A sistematizao do campo da antropologia jurdica

The systematization of legal anthropology field

Lvia Dias Pinto Vitenti 1

Resumo: Meu propsito no presente artigo o de cumprir com o

reconhecimento da prtica antropolgica jurdica, desde seus clssicos at
alguns debates considerados contemporneos, como os apresentados por
Clifford Geertz e Jane Collier. Para tanto, neste trabalho realizo uma reviso
bibliogrca de alguns trabalhos j produzidos no campo da Antropologia
Jurdica, oferecendo ao mesmo tempo ao leitor uma leitura crtica das teorias.

Palavras-chave: antropologia jurdica, sistemas legais, direito, antropologia

Abstract: My purpose in this article is to compile the knowledge about Legal

Anthropology, from the classics to some current debate, as those presented by
Clifford Geertz and Jane Collier. Therefore, in this work I carry out a
bibliographical revision of some produced works in the eld of Legal
Anthropology, offering at the same time a theories critical understanding.

Keywords: legal anthropology, legal systems, law, anthropology

Introduo

1 Universidade de Braslia, Professora substituta, departamento de Antropologia. E-

mail: lvitenti@yahoo.com.br.

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A sistematizao do campo da antropologia jurdica

Trabalharei no presente artigo as afinidades e as discordncias que se

apresentam entre a Antropologia e o Direito. As analisarei uma vez que
constituem um material rico que possibilita investigaes mais acuradas acerca
dos sistemas legais ou de direito. Ao pensar na histria de tal relao, o que
detecto o interesse de muitos juristas pelo campo investigativo da
Antropologia. Assim, apresentarei autores cruciais que, ao longo dos anos,
contribuiram de forma essencial formao do campo da Antropologia
Jurdica.

A emergncia do campo da antropologia jurdica

Optei por explanar brevemente alguns pontos pertinentes acerca dos

autores Lewis Henry Morgan e sir Henry Sumner Maine que, no sculo XIX,
transitaram com certa liberdade entre Antropologia e Direito, nos deixando
um legado importante para a formao da Antropologia Jurdica. Sir Henry
Sumner Maine, como primeiro exemplo, publicou em 1861 seu livro Ancient
Law. Com o arcabouo dos estudos da jurisprudncia e tambm pelo fato de ter
atuado como governador britnico na ndia, Maine assentou bases para uma
discusso muito em voga na Antropologia de sua poca, a saber, a questo da
evoluo, da transformao social e do desenvolvimento. Tais questes foram
investigadas a partir da comparao entre o parentesco e o status atribudo
presentes nas sociedades tribais, e a territorialidade e o status adquirido na
sociedade ocidental. Este autor conjuga sua anlise acerca do Direito com a
tendncia geral de seu tempo. Ou seja, afirma que os princpios legais no
existem nas sociedades consideradas primitivas, e o que opera como sistema
de coero o apego rgido e automtico aos costumes. Maine cunhou a
expresso desde o status ao contrato, que se refere subordinao total s regras
de parentesco, as quais esto presentes nos sistemas sociais no ocidentais.
Neste contexto, o sujeito era posicionado socialmente de acordo com seu status
de parentesco, de tal forma que seus direitos e deveres estavam condicionados
prescrio dos costumes (Pospsil, 1974).
Em 1870, o ento advogado estadunidense Lewis Henry Morgan
publicou um livro intitulado Systems of Consanguinity and Affinity of the Human
Family. Embora este livro j verse sobre aspectos pertinentes aos sistemas de

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direito, no seu livro Ancient Society, de 1887, que se pode encontrar sua real
contribuio Antropologia como um todo e em particular ao estudo da
Antropologia do Direito. Brevemente, outro autor que merece ateno mile
Durkheim, que tambm pode ser associado linha que enfatiza a rigidez
consuetudinria, justamente por suas colocaes acerca da solidariedade
mecnica. Sendo assim, uma vez que a comunidade, enquanto homognea,
compartilha crenas e valores, as regras so mantidas de forma que qualquer
resistncia ou qualquer ao que as infrinja so consideradas como afrontas a
toda comunidade e devem sofrer severas punies (Pospsil, 1974).
Os autores citados e outros tantos precursores dos estudos do campo
da Antropologia Jurdica afirmavam, sem hesitao, que os povos
considerados primitivos eram movidos pela subordinao rgida e automtica
aos costumes, ao mesmo tempo em que qualquer falta ou infrao era tomada
como um atentado contra a totalidade dos costumes. Este cenrio persistiu at
o comeo do sculo XX, quando, em 1926, Bronislaw Malinowski publica seu
livro Crime e Costume na Sociedade Selvagem.

Bronislaw Malinowski

De seu largo e detalhado Os Argonautas do Pacfico Ocidentalde 1922,

nasce o pequeno, porm importante, Crime e Costume na Sociedade Selvagem.
Logo no prefcio de 1926, Malinowski afirma que o estudo antropolgico da
jurisprudncia carecia de teoria, sobretudo daquela que surge do contato real
com os grupos que at ento eram considerados primitivos. Ele enfatiza a
necessidade de se examinar a questo da lei primitiva e das foras coercitivas
destinadas manuteno da ordem, da uniformidade e da coeso de um grupo
primitivo e considera que importantes teorias antropolgicas acerca da
organizao social tribal estariam melhor embasadas se considerassem os
mecanismos de preservao da ordem nas sociedades em questo.
Ainda no prefcio, Malinowski afirma que o conhecimento acima
exposto poderia auxiliar os administradores coloniais. Ou seja, com base no
conhecimento das leis, pode-se verificar a existncia de uma lei firme e de uma
tradio rigorosa, que respondem a demandas biolgicas, mentais e sociais que

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so inerentes ao ser humano em qualquer sociedade. Este autor postula que a

organizao da vida tribal estava permanentemente influenciada pela lei e pela
ordem, as quais eram senhoras da cotidianidade e dos atos de importncia
pblica. Para Malinowski, seus colegas antroplogos eram completamente
indiferentes justia considerada selvagem e aos seus mtodos de controle
social. Contudo, me parece interessante ressaltar que este autor afirma que esta
falha presente nas teorias antropolgicas de sua poca se devia a uma ideia
romantizada de uma suposta perfeio da legalidade primitiva.
A primeira argumentao de Malinowski se refere submisso
automtica aos costumes. Sendo assim, afirma que a principal falha da teoria
antropolgica se localizava na tentativa de transmutar a ideia de total ausncia
de regras para seu extremo oposto.Ou seja, de pensar que o nativo era
totalmente obediente s leis, que no hesitava em se submeter
automaticamente s regras de seu grupo e que, por isso, no lhes opunha
maior resistncia.

O selvagem diz o veredito hodierno de competentes

antroplogos tem uma profunda reverncia pela
tradio e pelo costume, numa submisso automtica
s suas ordens. Ele obedece a elas servil, involuntriae
espontaneamente, por inrcia mental, associada ao
temor da opinio pblica ou de castigo sobrenatural; ou
por meio de um penetrante sentimento de grupo
quando no instinto de grupo. (Malinowski, 2003, p.
15).

Assim Malinowski duvida que os grilhes da tradio, no mbito das

normas de comportamento, sejam os mesmos encontrados na arte, nas relaes
sociais, na indstria e na religio. Embora postule que qualquer obedincia a
tabus e regras sociais reconhecidas como desagradveis ou opressivas s
ocorreria medida que o sujeito fosse compelido de modo irresistvel a curvar-
se perante elas, entende que o axioma fundamental dos investigadores de seu
tempo para a compreenso da ordem primitiva e da adeso norma

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justamente a ideia de total submisso s regras; e discordando de tal axioma

que formula sua crtica.
Malinowski aposta que, mesmo em sociedades onde no exista uma
autoridade central, certas regras so cumpridas pela existncia de um
mecanismo de obrigao que respaldado em motivos reais, interesses e
sentimentos complexos. Por conseguinte, ao analisar a definio resumida da
lei como um conjunto de regras impostas por uma autoridade
independentemente de laos pessoais, este autor conclui que uma maneira
restrita que no contempla pontos relevantes no estudo do direito e da lei
como, por exemplo, as normas de conduta que impelem o indivduo a
responder a obrigaes para com outro indivduo. Isso tambm pode ocorrer
entre grupos. O sujeito ento cumpre as regras porque reconhece a
possibilidade de recompensa ou punio. E a partir dessa viso to
abrangente da lei que este autor considera possvel conhecer a natureza das
foras que transformam uma lei em algo que deve ser respeitado e cumprido,
obtendo resultados mais satisfatrios, sempre em contraposio a uma
discusso, para ele pouco profcua, acerca dos problemas de autoridade,
governo e punio.

O fato que nenhuma sociedade pode funcionar

eficientemente se as leis no forem obedecidas de modo
voluntrio e espontneo. A ameaa de coero e o
medo da punio no afetam o homem comum, seja
eleselvagem ou civilizado, enquanto, por outro lado,
so indispensveis em qualquer sociedade em relao a
certos elementos turbulentos ou criminosos. Alm
disso, h um certo nmero de leis, tabus e obrigaes
emtoda cultura humana que muito pesa sobre todos os
cidados, exigindogrande auto sacrifcio, que
obedecido por razes morais, sentimentaise reais,
embora sem qualquer espontaneidade (Malinowski,
2003, p. 17-18).

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O grande erro cometido pelos antroplogos, na opinio de Malinowski,

pressupor que, por no existirem analogias entre os sistemas de lei
primitivos, que geralmente so de natureza complexa e difusa, e os sistemas de
lei ocidentais, que esto baseados naordenao, na administrao e no
cumprimento da lei, os membros de uma sociedadeselvagem obedecem aos
sistemas legais por uma misteriosa propenso. Segundo Malinowski seus
contemporneos no abordavam as questes psicolgicas e sociais que
estavam por detrs da obedincia tradio.

As regras da lei sobressaem ao resto porque so

sentidas e consideradasobrigaes de uma pessoa e
justos direitos de outras. So sancionadas no por um
simples motivo psicolgico, mas por um mecanismo
social definido de fora compulsria, baseado, como
sabemos, na dependncia mtua e realizado no arranjo
equivalente de servios recprocos e na combinao
desses direitos em correntes de relacionamento
mltiplo. A maneira cerimoniosa em que a maioria das
transaes conduzida, acarretando crtica e controle
pblico, aumenta ainda mais sua fora compulsria
(Malinowski, 2003, p. 47).

Assim, Malinowski considera que a compreenso da lei e das foras

legais de um dado grupo social auxiliaria na descoberta e anlise das regras
dadas como obrigatrias, as quais, por sua vez, so ferramentas de
entendimento acerca da natureza das foras coercitivas. Atravs desse mtodo,
se podem classificar normas e regras, entender como as mesmas so validadas
e ainda compreender a lei primitiva e seus outros costumes, sem ideias pr-
concebidas.Sem um esprito de corpo, sem uma cumplicidade ou sentimento
de comunidade seria impossvel se manter uma ordem social. Contudo, estas
caractersticas no so as que poderiam ser consideradas chave na organizao
social primitiva; ou seja, o ento considerado selvagem foi visto por
Malinowski como concomitantemente individualista e coletivista, como
qualquer outro homem. Quando se aposta na total obedincia e na absoluta

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rigidez do nativo perante as regras consuetudinrias, automaticamente se

enfatiza a lei criminal de forma excessiva, o que leva negao da
possibilidade de lei civil.

De fato, o dogma da obedincia automtica, isto , da

absoluta rigidezdas regras do costume, implica uma
nfase excessiva da lei criminal nas comunidades
primitivas e uma correspondente negao da
possibilidade da lei civil. Regras absolutamente rgidas
no podem ser expandidas ou adaptadas vida, elas
no precisam ser reforadas mas podem ser
transgredidas (Malinowski, 2003, p. 47-48).

Em uma de suas discordncias com Radcliffe-Brown, Malinowski

rejeita a ideia de ausncia de lei civil nas sociedades primitivas. Assim,
discorda que o nico aspecto legal detectvel nas sociedades primitivas seja o
crime e nega que os nativos desconheam a lei civil e uma jurisprudncia civil
que possam ser alvo de estudos antropolgicos. Ao contrrio, entende que o
estudo do mecanismo que controla a quebra de costumes pode ser
caracterizado como especfico para o estudo da jurisprudncia tradicional.
Ao referir-se a seu campo especificamente, Malinowski afirma que a
transgresso a mandamentos verdadeiros penalizada, mas no punida, o que
permite compreender que neste processo legal no h nenhum mtodo
inflexvel alm da linha que separa a lei civil da criminal. A lei civil se
caracteriza por ser a lei formal utilizada como baliza para o conjunto de
deveres e direitos individuais ou coletivos, respondidos por razes de
reciprocidade ou exposio pblica; as regras da lei civil so acessveis. As leis
e os fenmenos da lei no so instituies independentes. A lei faz parte da
estrutura tribal e rege as obrigaes s quais os nativos esto racionalmente
subordinados e pode sofrer penalizaes pela sua falta ou irresponsabilidade.
As questes de lei no devem ser tratadas somente em termos de instituies
localizadas com caractersticas legais. Inversamente, a lei deve ser entendida
no prprio mecanismo social, o qual garante o cumprimento das obrigaes e
rege grande parte dos costumes de uma sociedade.

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A sistematizao do campo da antropologia jurdica

Reiterando, Malinowski ope-se ao que considerou ser o grande erro da

Antropologia: afirmar que h uma fora superior nas tradies e nos costumes,
a qual conduz o nativo a suplantar desejos e inclinaes pessoais
automaticamente, de forma espontnea e involuntria. A lei existe justamente
para coibir compulses e espontaneidades, para compor um ambiente social
baseado em concesses e sacrifcios. claro que no se deve ignorar o poder de
sano da tradio, uma vez que esta faz parte do arranjo social,
principalmente no que tange o cumprimento das regras de conduta, tanto no
mbito do pblico quanto no mbito do privado. Contudo a tradio, por si s,
no um mecanismo capaz de conter automtica e espontaneamente,
ambies, desejos, enfim, aspectos de interesse individual.
Em toda e qualquer sociedade humana se podem detectar regras legais,
a saber,conjuntos de regras prticas, que incmodas ou no, podem ser
sancionadas ou ainda cumpridas por bom senso; e ainda conjuntos de regras
consideradas demasiado vitais para serem violadas. E dando continuidade a
este pensamento, Malinowski prognostica que se encontraro na
reciprocidade, na incidncia sistemtica, na exposio pblica e na ambio os
pontos relevantes para o funcionamento da lei primitiva.
Finalmente, Malinowski entende o conjunto de regras destinado a
orientar a cooperao mtua e controlar a vida social como corpo de leis civis.
Este por sua vez pode ser distinguido de outros conjuntos de regras de
costumes, como os religiosos, os artesanais, os comerciais, entre outros. Estas
outras regras se diferenciam das jurdicas uma vez que estas ltimas se
destacam por impor obrigaes e direitos nos relacionamentos interpessoais.
importante ressaltar a fora que Malinowski atribuiu aos castigos aos quais
infratores so submetidos, tais como o escrnio pblico e o temor ao chefe.
Estes, entre outros meios, considerando que no so os nicos, formam as
principais foras de sano presentes nas sociedades primitivas.
Malinowski entende lei civil como algo distinto lei criminal. Assim,
postulou que a lei obedecida, ou melhor, o direito civil, se traduz no conjunto
de obrigaes cumpridas forosamente, as quais so, por vezes, reconhecidas
como justas, embora sejam tambm reconhecidas como deveres. Seu
cumprimento assegurado por um meio que estabelece a reciprocidade e a
opinio pblica, as quais, por sua vez, so inerentes estrutura da sociedade.

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Por outro lado, o direito criminal foi resumido como (...) as regras fundamentais
que salvaguardam a vida, a propriedade e a personalidade.

No h dvida de que o costume no est baseado

somente em uma fora universal, indiferenciada,
onipresente, numa inrcia mental, embora
indiscutivelmente exista e acrescente sua cota de
influncia a outra coero. Deve haver em todas as
sociedades uma categoria de regras suficientemente
prticas para serem respaldadas por sanes religiosas,
o bastante incmodas para serem deixadas para a
simples boa vontade, por demais pessoalmente vitais
para os indivduos para serem impostas por qualquer
organizao abstrata. Esse o domnio das regras
legais, e atrevo-me a predizer que se descobrir que a
reciprocidade, a incidncia sistemtica, a publicidade e
a ambio so os principais fatores no mecanismo da
obrigao da lei primitiva (Malinowski, 2003, p. 55-56).

Finalmente, segundo Hoebel, em seu livro The Law of Primitive Man, o

mrito de Malinowski, a respeito da teoria da lei na Antropologia, o de ter
estabelecido o direito como uma faceta da sociedade e cultura como um todo.
A insistncia na existncia de brechas entre as normas ideais e a normas legais
em uso tambm foi uma contribuio positiva. Outra contribuio foi o
rompimento com a pretensa rigidez existente nos formalismos legais para a
Antropologia, o que proporcionou um novo flego Antropologia do Direito.

A. Radcliffe-Brown: o direito pblico e privado e suas sanes

especficas

Foi a partir de seus estudos sobre os sistemas sociais primitivos que

Radcliffe-Brown definiu os conceitos de papel e sano, os quais o auxiliaram na
compreenso da essncia da vida legal em uma sociedade tribal. Este autor
define papel como um aspecto da estrutura poltica da sociedade. Em qualquer

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estrutura social sempre haver alguma diferenciao entre os papis sociais de

um sujeito em questo ou de um grupo de pessoas. A pessoa, ao atuar no
campo econmico, religioso ou poltico, responde a papis sociais alternativos.
Nas sociedades primitivas, se identifica, segundo Radcliffe-Brown, pouco mais
que uma diferenciao colocada em relao ao sexo e a idade; identifica-se,
ainda, o reconhecimento no institucionalizado da autoridade ritual ou da
autoridade advinda do xito na guerra, na caa, na pesca, na cura, entre outros.
As sociedades ocidentais se diferenciam das sociedades primitivas
porque apresentam uma maior distino entre os indivduos que a compem e
entre as classes sociais as quais os mesmos pertencem. A diferenciao
observada entre sociedades primitivas e ocidentais pode ser notada tambm
nas organizaes polticas, uma vez que nas mesmas que operam aqueles que
respondem a papis especiais da vida social, tais como os de juzes, reis e
chefes. Assim, aquele que atua dentro de um desses ofcios est dotado da
autoridade que lhe outorga privilgios, direitos e deveres. Costumes so os
modos de conduta que se identificam em uma comunidade. Sano uma reao
por parte da sociedade ou de considervel nmero de seus membros a um modo de
conduta que mediante ela sancionado (sanes positivas) ou desaprovado (sanes
negativas) (Radcliffe-Brown, 1973, p. 252).
Radcliffe-Brown considerava que a distino entre direito criminal e
direito civil, to utilizadas nas sociedades ocidentais, no deveria ser aplicada
s sociedades primitivas. Afirmava que se deveria sim aplicar a distino entre
o direito de delitos pblicos e o direito de delitos privados. Para este autor, em
toda e qualquer sociedade uma ao ser reconhecida como delito pblico se
for, geralmente, motivo para a organizao de um processo regular que
pretenda ou consiga fixar determinada responsabilidade sobre um membro ou
grupo de membros da sociedade; ou ainda que possa infligir punies, estas
definidas pela sociedade ou pelos membros detentores de autoridade. Esta
ao se denomina ao penal, e funciona a partir da necessidade de uma ao
individual ou coletiva que contrarie algum forte e definido sentimento moral,
ocasionando o desarranjo social. A sano penal entendida como o
mecanismo de manuteno da moral; funciona no sentido de manter,
utilizando uma coero necessria, uma moral compartilhada coletivamente.

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Em uma segunda definio de sanes, Radcliffe-Brown postula que

estas podem ser difusas ou organizadas, sendo que as primeiras so expresses
espontneas de aprovao ou desaprovao pelos membros da comunidade atuando
como indivduos, enquanto que as ltimas so sanes sociais executadas de acordo
com algum procedimento tradicional reconhecido.

As sanes vigentes numa comunidade constituem no

indivduo mveis para regulao de sua conduta de
conformidade com o costume. So eficazes, em
primeiro lugar, pelo desejo do indivduo de obter
aprovao e evitar desaprovao de seus
companheiros, obter recompensas ou evitar castigos
que a comunidade oferece ou com que ameaa; e, em
segundo lugar, pelo fato de que o indivduo aprende a
reagir a determinados modos de conduta com
julgamentos de aprovao ou desaprovao do mesmo
modo que seus companheiros, e, portanto avalia sua
prpria conduta tanto prevendo como reconstituindo
pelos padres que se adaptam mais ou menos
intimamente com os vigentes na comunidade a que
pertence. O que se chama conscincia , pois, no
sentido mais amplo, o reflexo no indivduo das sanes
da sociedade (Radcliffe-Brown, 1973, p. 252-253).

Radcliffe-Brown define uma srie de tipos de sanes, que podem ser

divididas em: negativas difusas, que tornam o culpado sujeito a reprovao de
seus iguais; sanes religiosas ou sobrenaturais e msticas que so difusas
que causam ao culpado uma condio de impureza ritual que constitui perigo
para si mesmo e para aqueles com quem est em contato; sanes organizadas,
que so entendidas como uma evoluo especial das sanes difusas; as
sanes penais, pelas quais a comunidade, atravs de certas pessoas na
qualidade de autoridades judiciais constitudas, impem castigos que podem
ser considerados expresses coletivas da indignao moral ocasionada pela
ao do indivduo, meios de eliminar a contaminao ritual pela imposio de

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A sistematizao do campo da antropologia jurdica

expiao ao culpado, ou ainda ambas as coisas. Existem ainda as sanes

negativas organizadas e as sanes sociais primrias e secundrias.

As sanes negativas organizadas, em particular, e em

grande grau as sanes secundrias, so expresses de
uma condio de disforia social ensejada por algum
fato. A funo da sano restaurar a euforia social ao
oferecer expresso coletiva definida aos sentimentos
que foram afetados pelo feito, como nas sanes
primrias e em certo grau nas sanes secundrias, ou
pela remoo de um conflito no seio da prpria
comunidade (Radcliffe-Brown, 1973, p. 259).

Quando h uma formao legal que inclua rbitros e juzes

reconhecidos para sancionar um delito, isso significa que s falta a presena de
uma autoridade legal que legitime o que proferido pelos juzes. Essa
descrio se refere aos pressupostos acerca do surgimento de um sistema legal
destinado a julgar delitos privados. Na opinio de Radcliffe-Brown, trata-se
uma linha evolutiva, uma vez que partem da arbitragem acerca dos costumes e
chegam a tribunais regulares, o que proporciona sociedade a possibilidade
de atribuir fora de lei aos julgamentos.
Radcliffe-Brown diferencia a anlise acerca dos direitos de delitos
privados e de delitos pblicos. Assim, afirma que quando h conflito entre
pessoas ou grupos de pessoas, e isto levado a corte para julgamento, trata-se
de direito de delitos privados; quando a transgresso penalizada diretamente
pela autoridade central, trata-se de direito de delitos pblicos. Ao se referir ao
moderno direito civil, assevera que o mesmo decorre dos direitos de delitos
privados, assim como o moderno direito criminal decorre dos direitos de
delitos pblicos. Contudo, h variaes nas sociedades primitivas, e em muitos
casos o que considerado pelo ocidente como delitos pblicos, para as mesmas
so considerados delitos privados. Partindo de uma raiz elementar, pode-se
afirmar que direito comunga com magia e religio, e as sanes legais esto
referenciadas s sanes rituais. Assim, s se pode compreender o mecanismo
do funcionamento do direito em sociedades primitivas medida que se

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comparam sistemas inteiros de sanes sociais. Parece-me importante ressaltar

que este autor nunca se desvencilhou completamente do evolucionismo, e
apesar da nfase sincrnica, sai de seu paradigma funcionalista para acolher o
modelo evolucionista em determinados momentos de sua etnografia.
Segundo Kuper (1978) Radcliffe-Brown compartilhava o pensamento
Roscoe Pound, o qual afirmava que o termo direito deveria ser usado somente
quando fizesse referncia ao controle social atravs da aplicao sistemtica da
fora da sociedade politicamente organizada. Quando trabalha com as
sociedades consideradas por ele primitivas, afirma que o termo direito s ser
empregado quando a sociedade analisada promover um uso coextensivo do
direito com as sanes legais organizadas. As obrigaes a serem obedecidas
pelos membros de uma sociedade com ausncia de sanes legais sero
reconhecidas como costumes ou convenes. Neste ltimo caso o termo direito
fica fora de cogitao. Direito fica exclusivamente referido aos costumes
apoiados em sanes, mesmo em sociedades que carecem de Estado.
de destacar que, em todo esse perodo, a finalidade era identificar o
que havia de diferente nas sociedades. Para Radcliffe-Brown, o Direito deveria
ser analisado nas sociedades que possussem alguma forma reconhecida de
governo. Por conseguinte, postulou que a sano social se define como a
atitude que os membros de uma sociedade adotam para demonstrar que um
comportamento foi aprovado ou desaprovado. Ao trabalhar com as noes de
aprovao e desaprovao, consequentemente trabalhou com as noes de
positivo e negativo. Sendo assim, quando uma atitude aprovada pela
comunidade, pode-se afirmar que a sano social aplicada foi positiva, uma
vez que o comportamento em questo respondeu ao que deve ser feito. O
reconhecimento positivo pode se desdobrar no recebimento de ttulos
honorficos, em fama e na boa relao com vizinhos, pois os mesmos tendem a
tecer uma boa opinio a respeito do indivduo.
O reconhecimento do carter negativo de uma sano se d medida
que um comportamento desaprovado. Uma sano negativa pode ter carter
organizado ou difuso. Sendo assim, uma sano organizada se traduz ao
aplicar, aos sujeitos cujo comportamento foi desaprovado, procedimentos
definidos, regulados e reconhecidos. Uma sano difusa, por sua vez, concerne
a procedimentos espontneos e desorganizados. Radcliffe-Brown entendia que

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o Cdigo Penal tribal estava constitudo pelas sanes negativas organizadas; a

lei foi delineada a partir da definio do jurista Roscoe Pound, como a forma
que as sociedades politicamente organizadas encontram para aplicar, de forma
sistemtica, a fora que mantm o controle social. Para este autor, o que deve
ser analisado pela Antropologia Jurdica a forma como as sociedades
politicamente organizadas administram as sanes, uma vez que este o
critrio bsico da lei e do direito tribal. Sendo que leis s podem ser detectadas
em sociedades cuja organizao poltica seja formal, culturas consideradas por
este autor como mais primitivas sofriam pela falta de direito (Kuper, 1979).
Pospsil (1974), ao discorrer sobre a vingana, agrega o conceito de
Radcliffe-Brown, a saber, que a mesma no deve ser considerada como uma
forma legal ou de direito, mas no pelo aspecto funcional e sim pela latente
carncia de exerccio de uma autoridade capacitada para deliberar sobre
disputas. As sanes negativas difusas esto constitudas ainda por outras
categorias. Como afirma Radcliffe-Brown, existem aquelas que esto impressas
no escndalo, ou seja, aquelas que so expressas pela opinio pblica da
sociedade. Existem ainda sanes satricas, as quais se definem pela ao de
pessoas resolvidas a punir um transgressor atravs da exposio pblica. Para
tanto, preparam armadilhas que o conduzem evidncia. H tambm sanes
rituais, as quais podem ser resumidas como sanes negativas difusas, que
causam grande impacto na comunidade por estarem referidas a crenas
religiosas, acasos de bruxaria, sendo estes alvos de maior conflito dentro das
sociedades por Radcliffe-Brown analisadas. Assim, quando h casos de
feitiaria, a reao dos vivos fica em segundo plano, uma vez que das foras
sobrenaturais que se espera sofrer as consequncias previstas.
Ainda sobre sanes, Radcliffe-Brown as dividiu em primrias e
secundrias, sendo que tal diviso compe as sanes organizadas e as sanes
difusas j citadas. As sanes primrias so aquelas referentes s aes da
comunidade em geral ou de suas autoridades reconhecidas; aes secundrias,
em contrapartida, se referem a uma ao particular, a uma ofensa privada que
envolva grupos ou indivduos oponentes.
A conceptualizao das sanes interessante para sinalizar de que
forma se protegem direitos reconhecidos. Os termos sanes negativas difusas,
sanes negativas organizadas, secundrias e primrias deixam claro quando

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 Lvia Dias Pinto Vitenti

este autor queria referir-se ao que considerava regras do costume ou regras

legais. Haveria finalmente as definies de lex e jus formuladas por Radcliffe-
Brown. Assim, segundo Pospsil (1974), a definio de lex refere-se, por
exemplo, ao imperativo de um soberano, regras abstratas, que atuam dentro
de um cdigo legal ou de um estatuto. Lex portanto s existe em uma
sociedade a medida em que esta politicamente organizada e est baseada em
cdigos legais, tradicionais ou escritos, detentores de poder de coao. Em
contrapartida, uma sociedade sem cdigos ou regras abstratas no pode ser
tomada como detentora de lei, ainda que nela existam costumes que sejam
apoiados por sanes. Outra definio explorada por Radcliffe-Brown foi a de
jus, a saber, categoria de onde deriva jurdico e justia. A ttulo de exemplo
pode-se citar o jus gentium, categoria que se referia ao direito originado no
costume, ao que concerne o Imprio Romano. Para se diferenciar lex e jus,
importante ter em mente categorias como coao ou compulso, estando esta
ltima relacionada obrigatoriedade em responder aos imperativos da ordem
pblica.
Lex, isto , as regras legais referem-se a uma autoridade legtima cuja
obrigao a de justamente formular e fazer cumprir a lei, no sentido de
assegurar ordem e equidade nas relaes sociais. Jus, por sua vez, diz respeito
obedincia s regras do costume, a saber, que em cada sociedade humana
cujos membros estejam conscientes dos direitos e deveres obrigados pelos
costumes, se apresentar categoria de jus. Assim, lex ou lei, e jus ou justia
possuem diferenas bsicas, as quais, por vezes, se expressam no prprio
significado das palavras.

E. E. Evans Pritchard

Em 1940 o antroplogo E. Evans-Pritchard publica Os Nuer. Este livro

foi escrito e publicado em parte pela solicitao e consequente financiamento
do governo do Sudo anglo-egpcio. As formas de subsistncia e as instituies
polticas dos nilota foram o foco da pesquisa empreendida. Pretendo utilizar
somente a investigao sobre as instituies polticas, uma vez que nelas que
se encontra a discusso do autor em questo sobre o sistema legal do grupo
estudado.

Latitude, Vol. 9, n2, pp. 281-313, 2015 295

A sistematizao do campo da antropologia jurdica

Em uma definio inicial, Evans-Pritchard afirma que o conceito de

estrutura poltica se refere aos relacionamentos, dentro de um sistema
territorial, entre grupos de pessoas que vivem em reas bem definidas
espacialmente e que esto conscientes de sua identidade e exclusividade
(Evans-Pritchard, 2002, p. 10). No sistema social Nuer, Evans-Pritchard se viu
obrigado a enfrentar um problema complicado: por ser uma sociedade sem
chefe, a anlise da lei se complicava, uma vez que se tratava de uma sociedade
aparentemente anrquica, ou melhor, uma sociedade desprovida de um
Estado superior e um governo detentor da supremacia para estabelecer e
manter a ordem social, ou mecanismos de coero que a assegurassem.
Contudo, Evans-Pritchard argumentou contra este estado de anarquia,
tentando esclarecer aspectos que jazem por trs dessa aparncia. Argumenta,
neste sentido, que o detectvel so cls acfalos. Porm, a manuteno e o
estabelecimento da ordem e das relaes sociais sobre amplas reas geogrficas
s pode ser alcanado atravs do estudo dos sistemas de parentesco. O sistema
poltico Nuer, mesmo acfalo ou no possuidor de chefes supremos, se dividia
em segmentos de parentesco que se organizavam de forma de cls. As relaes
eram estabelecidas a partir da diviso territorial e das relaes entre linhagens,
sendo que as mesmas eram reguladas a partir de um processo de diviso e
fuso de linhagens maiores, mdias e menores. Assim, nas palavras do autor:
denominamos os segmentos maiores em que se divide um cl de linhagens
mximas, os segmentos de uma linhagem maior de linhagens menores, e os
segmentos de uma linhagem menor de linhagens mnimas (Evans-Pritchard,
2002, p. 11).
Para a manuteno do comportamento social, este sistema poltico se
apoiava no respeito estvel instituio da vingana de sangue, instituio que
mantinha um estado de animosidade constante entre dois grupos corporativos.
Contudo, nem sempre um conflito resultava em homicdio ou pagamento da
dvida de sangue. As vendetas constituem uma instituio tribal, pois podem
ocorrer apenas quando se reconhece que houve uma infrao lei, j que
constituem o modo pelo qual se obtm o ressarcimento. O temor de provocar
uma vendeta , com efeito, a mais importante sano legal dentro de uma tribo
e a principal garantia da vida e da propriedade de um indivduo. Assim,
segundo Evans-Pritchard um conflito de vingana s tem sentido medida

296 Latitude, Vol. 9, n2, pp. 281-313, 2015

 Lvia Dias Pinto Vitenti

que existam relaes sociais passveis de rompimento e consequente

restabelecimento, uma vez que as relaes sociais necessitam ser
eventualmente ajustadas, a no ser que tenham sofrido uma total ruptura
(Evans-Pritchard, 2002, p. 162).
Quando um conflito que demanda vingana mediado pelo
pagamento de um preo de sangue, a violncia que se estabelece entre os
grupos tende a se amenizar. Se assim no ocorresse, os grupos sociais em
pugna e mesmo o sistema social como um todo poderia ser seriamente afetado
ou qui destrudo pelos conflitos de vingana. O chefe-leopardo, ou Kuaar-
muon, era a autoridade reconhecida para estabelecer a mediao. Era um lder
religioso que arbitrava a respeito do preo de sangue a ser pago em uma
disputa. O chefe-leopardo no era possuidor de nenhum poder jurdico ou
coercitivo especfico. Seus servios eram demandados e obedecidos porque
havia necessidade de uma mediao e porque as pessoas o respeitavam em
seus servios.
Alm disso, havia necessidade de preveno para possveis conflitos de
vingana no futuro. Estes aspectos da sociedade Nuer declaram que h lei e
que h direito. Ambos operam no sentido de manter uma ordem e uma
reciprocidade de obrigaes e direitos, alm de uma solidariedade social.
Evans-Pritchard ento argumenta que a manuteno do equilbrio estrutural
entre segmentos tribais opostos, os quais se encontram fundidos politicamente
em relao s unidades sociais e geogrficas maiores, s pode existir atravs da
vingana. Interpreto que para Evans-Pritchard o direito uma obrigao moral
a ser cumprida se a inteno for a de resolver disputas por meios
convencionais; contudo, este direito no pode ser entendido como
procedimento ou instituio legal, como entendemos nas sociedades
ocidentais. Este autor utiliza o termo lei civil somente porque toda afronta,
ainda que seja a um assunto particular ou domstico, entendida como afronta
ao bem comum, coletividade, que coloca em risco a vida das pessoas. Tudo
se transforma em direito civil porque a prpria comunidade que toma conta
da infrao na pessoa de seus membros afetados pela mesma. a pessoa que
denuncia e processa porque no existem autoridades. No pode haver direito
penal porque no h autoridades para denunciar e processar.

Latitude, Vol. 9, n2, pp. 281-313, 2015 297

A sistematizao do campo da antropologia jurdica

Concluo ento que o direito define-se, entre os Nuer, como uma certa
classe de foras socialmente aprovadas para arbitrar sobre disputas. Sendo
oposto ao direito ocidental, no prevalecem no direito Nuer, regras de conduta
ou coeres sociais impostas por autoridades superiores. A lei entre os Nuer
operada com base na presena de regras particulares destinadas manuteno
de uma ordem aplicada por sanes particulares.

Max Gluckman

Na antropologia britnica, Max Gluckman se destacou por estabelecer,

com grande rigor, uma discusso acerca do que caracteriza de fato uma lei.
Para tal debate valeu-se das experincias recolhidas mediante a aplicao do
mtodo comparativo. Um dos problemas que Gluckman mais destacou dizia
respeito falta de estudos de leis que no fossem do universo ocidental;
contestava ainda a impreciso de qualquer lngua verncula. Argumentava
que toda e qualquer palavra da lngua inglesa que fosse destinada
designao de leis e fenmenos jurdicos em outras culturas j partiria
carregada de significado, alguns por vezes ambguos. Criticava os estudiosos
das sociedades tribais por considerar que os mesmos iniciavam suas pesquisas
cometendo erros, medida que buscavam aplicar termos prprios s prticas
de outras culturas. E afirmava que uma das palavras mais imprecisas
semanticamente lei.
Em seu livro The Judicial Process Among the Barotse of Northern Rhodesia
de 1950, Gluckman analisou os juzes barotse empregando o mesmo olhar
distanciado com que analisava os juzes dos Estados Unidos.
Consequentemente, concluiu que os mecanismos de conduta judicial eram
muito semelhantes. E essas semelhanas indicavam que quando havia uma
regularidade de tarefas, as pessoas tendiam a utilizar as mesmas ferramentas.
Em outras palavras, em qualquer sociedade humana, indivduos com
autoridade para deliberar acerca da quebra de uma norma de conduta ou
acerca de um conflito, utilizaro ferramentas semelhantes para tratar infraes
semelhantes, para auxiliar na deciso.
Existem dois conceitos que so recorrentemente trabalhados quando se
pretende compreender como se sustenta a ordem social. A saber, o conceito de

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 Lvia Dias Pinto Vitenti

obrigao, referido ao pagamento ou restituio pessoa afetada por aquela

que lhe causou dano ou prejudicou; e o conceito de punio referido quele
que contravm a lei. Estes aspectos so importantes porque iluminam
dicotomias como presena de cortes judiciais/ausncia de cortes judiciais,
restituio/castigo, entre outras. Alguns tericos apostam no estudo de casos
como o mtodo que mais permite o uso de conceitos jurdicos para o
desenvolvimento e aprimoramento de estudos e investigaes. Assim, o caso
pode ser considerado indispensvel uma vez que representa o registro
detalhado de uma disputa especfica e de sua resoluo, constituindo um
universo privilegiado para a anlise 2.

1.1. O corpus juris e a adjudicao

Em seu livro sobre os Barotse, Max Gluckman (1967) trabalhou com

acuidade a questo do direito tribal, dando nfase jurisprudncia dos Lozi e
formulando com isso novos conceitos para o estudo da Antropologia Jurdica.
Segundo este autor, o Direito est presente nos usos e costumes e em
instituies que se apresentam comuns s sociedades tradicionais, na justia
geral e no princpio de equidade e precedentes judiciais que so reconhecidas
pelo povo Lozi e seus juzes. O direito, para este autor, implica o corpo total de

2 Segundo Gluckman, ao analisar o desenvolvimento do mtodo de estudo de

casos afirma que este se deu de forma autnoma, pois no comeo os casos eram
considerados como meras ilustraes, e no contextos para identificar costumes
especficos, princpios de organizao e relaes sociais. Todavia, os casos
considerados simples foram, mais tarde considerados teis para estabelecer relaes
entre crenas e costumes envolvidas. A ttulo de ilustrao, cabe apontar o livro de
Hoebel e Llewellyn, a saber, The Cheyenne Way, de 1941, como pioneiro do
desenvolvimento dos casos problema do ingls trouble-cases ou seja, casos usados
para o estudo das leis e dos costumes, antecipando a escola britnica em vrios anos.
Max Gluckman tambm analisou a questo dos casos problemas em seu livro sobre os
Barotse. Contudo, Gluckman relata que, infelizmente, quando estabeleceu seu
primeiro contato com este grupo, ainda no tinha o suporte que a Antropologia
poderia oferecer, uma vez que a mesma, nesta poca, no estava voltada para a anlise
dos casos, o que o fez trat-los como se fossem meras ilustraes.

Latitude, Vol. 9, n2, pp. 281-313, 2015 299

A sistematizao do campo da antropologia jurdica

regras, o que o torna detentor de variados significados. E tal aspecto se repete

tanto no povo Lozi quanto nas sociedades ocidentais.
Gluckman marca a presena do legal que demarca os procedimentos
que os tribunais Lozi deveriam seguir, as regras que deveriam aplicar, e as
sanes que deveriam fazer cumprir. Dentro da nao em questo, o corpo
total de leis, o qual foi reconhecido como costume por Gluckman,
denominado corpus juris e possui estatutos e regras. O corpus juris agrega tanto
o conceito de lei (como lex) quanto o conceito de costume (como jus). O
costume, portanto, produz as regras que orientaro a ao dos cutas (juzes)
Lozi, e, portanto opera em todos os casos. Por mais que em muitos casos direito
e costumes se apresentem como categorias indiferenciadas, Max Gluckman
afirma que o costume regular como a lei, sendo, entretanto, diferente da
mesma por ser um outro fato social. De qualquer maneira, ambas so coletivas,
exteriores ao indivduo e possuem carter coercitivo. A adjudicao, ou seja, o
processo referente aos juzos a serem emitidos em relao aos casos, e a sua
interao com o corpus juris so aspectos do conceito do direito em ao.
Assim, este autor pde concluir que a fora da ao do direito reside na
incerteza de seus conceitos bsicos: os costumes por hora sustentando e por
hora modificando o direito; a adjudicao trazendo realidade o direito
atravs de sua aplicao s diversas situaes reais.
Para se ter uma ideia geral dos conceitos apontados e defendidos por
Gluckman, lembremos que todas as sociedades possuem a justia incorporada
no conceito de corpus juris, para cumprir com o conjunto de regras obrigatrias.
A mesma utilizada pelas cortes ou tribunais para formular juzos no processo
de adjudicao, o qual, por sua vez, s pode ser realizado a medida em que os
juzes levarem em conta a lei mais geral como detentora do corpo de regras.
Ao formular tais teorias, este autor escapa possibilidade de optar pelo
conceito de lei ou pelo conceito de costume, concentrando-se basicamente nos
conceitos lex e jus 3.

3 Existe ainda o conceito de homem mdio formulado por Gluckman: a categoria

utilizada reasonable man, o que literalmente deveria ser traduzido como homem
razovel. Contudo, tal categoria, para o Direito no Brasil, se traduz como homem
mdio. Para se estabelecer uma comparao entre o comportamento de pessoas

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 Lvia Dias Pinto Vitenti

Sendo assim, a discusso sobre a adequao ou no dos termos do

direito ocidental para as sociedades no ocidentais contornada pela
possibilidade de existirem dois conceitos cujos significados so mais
abrangentes e, portanto menos especficos de uma determinada sociedade.

Paul Bohannan e os sistemas folk

Paul Bohannan, em seu livro Justice and Judgment Among the Tiv, de
1968, concluiu que aforma de atuar dos juzes Tiv era pouco semelhante dos
juzes ocidentais, uma vez que os primeiros tinham um raciocnio diferente e,

envolvidas em uma disputa, os juzes Lozi utilizam um conceito semelhante ao de

homem mdio. Este seria um prottipo a ser utilizado, pelos juzes, como norma
comparativa de orientao judicial. Em outras palavras, o homem mdio aquele que
se adapta razoavelmente s prescries de sua posio social. Assim, em casos de
disputa, os litigantes so tratados a partir de uma comparao estabelecida entre seu
comportamento e o comportamento que se pressupe que um homem mdio teria. A
expectativa de conduta de um homem mdio conduz os juzes a se posicionarem de
modo pertinente ao que concerne s aes das pessoas em disputa, afim de concluir se
seus atos foram corretos ou equivocados. Segundo Pospsil (1974), Gluckman utilizou
o conceito de homem mdio por este estar presente universalmente, podendo ser
detectado nos posicionamentos de quase todos os juzes, quando os mesmos
necessitam deliberar acerca de casos de disputa ou conflitos e quando as regras de
comportamento normativo so mais ou menos frgeis em sua aplicao. Ao mesmo
tempo, Gluckman postulava que a ideia de homem mdio deveria ser tratada pela
Antropologia e pela Sociologia com o mesmo apreo com que so tratadas as noes
de tipos ideais, de desvio e desviante, entre outros, no sentido de etnografar, registrar
seus contedos de maneira similar para cada cultura. Ao analisar os Tiv, Bohannan
reconheceu a noo de homem mdio e afirmou que este conceito deve ser inferido,
contudo somente de forma similar. Este conceito til para a anlise na medida em que
detecta a razoabilidade das aes de um homem, auxiliando o juiz Tiv a ponderar
acerca da melhor maneira de conduzir um julgamento. Ou seja, no uma categoria
nativa, mas uma noo que pode ser inferida, deduzida, ao se observar os
procedimentos dos juzes.

Latitude, Vol. 9, n2, pp. 281-313, 2015 301

A sistematizao do campo da antropologia jurdica

alm disso, se valiam de conceitos culturais locais para avaliar os casos ou

conflitos que se apresentavam. Ao debater com Gluckman, Bohannan se
opunha argumentao referente possibilidade de aplicao dos conceitos
analticos ocidentais a contextos no-ocidentais.
Por mais que Gluckman criticasse a utilizao de categorias do direito
ocidental na anlise de sistemas jurdicos no ocidentais, considerava que
alguns desses conceitos poderiam auxiliar o esclarecimento de processos
sociais que se assemelhassem. Outra crtica importante feita por Bohannan a
Gluckman se referia interpretao indevida dos conceitos barotse; segundo
este autor, ao tentar acomodar conceitos no ocidentais em categorias da
jurisprudncia ocidental, o nico que Gluckman conseguia era se afastar dos
reais significados da jurisprudncia nativa. Sendo assim, props um estudo
aprofundado das lnguas nativas, a fim de que as mesmas conduzissem aos
sistemas folk de pensamento que orientassem a resoluo de conflitos 4.
No material que Gluckman adicionou na segundo edio de 1967 de
seu livro O Processo Judicial entre os Barotse ele cita uma sentena da reviso de
seu livro feita por Mary Douglas, a qual parece tocar o cerne do problema,
uma vez que afirma a preciso existente em tal interposio de formas de
pensamentos estrangeiros que reside no ato da interpretao. Grosso modo, isso
sugere que na justaposio das ideias previamente no conectadas que o ato

4 Vale lembrar que segundo Bohannan, um dos problemas mais recorrentes na

Antropologia Social o complexo papel de mtodo comparativo na produo da
etnografia. Este autor afirmava que diferentes opinies sobre a natureza dos dados,
sua organizao dentro de uma etnografia e sua reorganizao dentro dos estudos
comparados tornavam os termos utilizados nas discusses muito dspares, e na
Antropologia Jurdica essas diferenas assumiram importncia maior. Bohannan
afirmava que existem quatro importantes reas que podem iluminar as anlises, as
quais so utilizadas em ordem crescente de importncia: o uso de termos nativos para
embasar uma etnografia; a referncia ao sistema folk como contexto a partir do qual as
ideias nativas obtm seu sentido; alguns dos tipos de ginsticas intelectuais que tm
sido chamadas comparao; e a diferena entre a teoria e a cultura da etnografia e a
cultura da comparao.

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 Lvia Dias Pinto Vitenti

de interpretao pode ser encontrado. Com tal ideia na cabea, a investigao

de Bohannan lidou com quatro contextos nos quais novas justaposies
puderam ser feitas e novos tipos de interpretaes puderam ser justificveis: as
novas justaposies que aparecem quando um etngrafo luta para apresentar
suas ideias em sua lngua materna a seus colegas; as novas justaposies
enraizadas em modelos do etngrafo e em modelos subjetivos de seu povo; a
nova justaposio dos modelos etnogrficos que aparecem quando vem de
diferentes culturas; e a nova justaposio de novos modelos etnogrficos os
quais j foram aceitos como teoria.
Paul Bohannan discordando de Gluckman, desafiou seu sistema
analtico a partir de sua investigao sistemtica sobre os sistemas nativos de
pensamento ou folk systems. Assim, Bohannan, em Justice and Judgmen tamong the
Tiv, contribuiu para a metodologia investigativa da Antropologia Jurdica de
sua poca. Nesta publicao, Bohannan ponderou acerca da necessidade de se
descrever o sistema legal de uma sociedade tradicional a partir dos prprios
termos presentes nos sistemas folk. A comparao com o sistema moderno de
controle jurdico ocidental lhe parecia cabvel. Contudo, no se deveria tentar
explicar os sistemas folk a partir de conceitos modernos ocidentais. Se assim se
procedesse, se acarretariam imprecises de traduo, alm de confuses entre
as teorias sociolgicas e o mtodo nativo em si. Analisar os sistemas de
controle jurdico de sociedades tradicionais sem se valer da anlise dos
sistemas folk equivaleria a violentar as ideias particulares dos Tiv ou de
qualquer outra sociedade 5.

5 O debate entre Gluckman e Bohannan pea crucial para a questo da comparao

nos estudos especificamente antropolgicos. O ponto nevrlgico mais evidente o que
concerne utilizao (ou ainda se a mesma adequada) do aparato conceitual do
Direito Ocidental na busca pela compreenso dos casos de disputa que se apresentam
em sociedades consideradas tribais. A argumentao de Gluckman que no se deve
descartar a base terico-metodolgica oferecida pela Jurisprudncia Ocidental, uma
vez que a mesma seria excelente suporte lgico para o desenvolvimento da
Antropologia Jurdica. Por outro lado, Bohannan discutia se a mesma utilizao no
conduziria a um etnocentrismo, o que, consequentemente, acarretaria uma abordagem
pouco aprofundada e por isso quase intil para a compreenso das prticas de
resoluo de conflitos nas sociedades no-ocidentais. Gluckman enfatiza a importncia

Latitude, Vol. 9, n2, pp. 281-313, 2015 303

A sistematizao do campo da antropologia jurdica

Jane Collier e o desenvolvimento da antropologia jurdica nos Estados

Unidos

Analisando o colonialismo, Jane Collier (1995) entende que o debate

entre Radcliffe-Brown e Malinowski se deu no contexto das necessidades dos
administradores coloniais. Ora, os administradores oficiais das colnias, ento
encarregados da poltica do Indirect Rule (governo indireto), necessitavam
enfrentar o problema de decidir quais costumes nativos eram normas jurdicas
que deviam ser postas em vigor como obrigatrias para manter a ordem social
e quais deviam ser suprimidas como contrrias moral e justia europeias.
Contudo este cenrio mudou depois que a guerra acabou, iniciando-se um
veloz processo de descolonizao. Os administradores coloniais encontraram-
se ento em uma situao de no ter mais voz ativa em relao s normas das
sociedades no-ocidentais. Assim como os administradores coloniais, os
parlamentares dos Estados-Nao recm constitudos, tambm se encontravam
em uma posio de ter que desenvolver leis particulares.
Os Estados-Nao recm constitudos e suas elites governantes
quiseram desenvolver uma codificao nacional nica, que se aplicaria a todos

em identificar as semelhanas existentes entre o sistema europeu e o sistema africano;

sendo que Bohannan, por sua vez, defende que os termos nativos devem ser
compreendidos em si, e que os antroplogos no devem procurar uma traduo literal
dos mesmos nas categorias jurdicas ocidentais. Indo mais alm, este autor ainda
defende que os sistemas sociais devem ser entendidos enquanto nicos, detentores de
uma lgica prpria, e somente compreensveis e logo comparveis interpelados a
partir da lgica inerente ao sistema de pensamento de que fazem parte. Uma viso
hermenutica, como a postulada por Bohannan, impossibilitava um dilogo entre dois
ou mais sistemas de direito. Em contrapartida, o posicionamento de Gluckman pode
ser entendido como uma abertura para a interao de dois ou mais vocabulrios do
Direito. Em outras palavras, considerava que um vocabulrio oriundo de um horizonte
cultural particular, em poder do antroplogo, poderia ser usado como lao para captar
os outros sistemas.

304 Latitude, Vol. 9, n2, pp. 281-313, 2015

 Lvia Dias Pinto Vitenti

os cidados e funcionariam todos os tribunais em uma s hierarquia. No

estavam interessados em conservar, e muito menos em fomentar e dar vigor
aos diferentes costumes ou normas jurdicas de grupos tnicos subordinados.
Jane Collier, instigada por Laura Nader, passou a pensar os processos de
disputa para alm do que havia sido proposto por Hoebel. A sugesto de
Nader era a de utilizar nas anlises dos processos de disputa tanto juzes
quanto litigantes. Tal proposta a levou a desconsiderar o mtodo de
comparao de normas jurdicas postulado por Hoebel e adotar o mtodo de
comparao entre formas de manejar disputas.
Para obter os dados de anlise, o proposto por Nader foi o registro de
instncias deagravo, o que permitiria uma melhor compreenso acerca das
formas de compensao. Segundo a autora, a comparao entre processos de
disputa auxiliava na descoberta de padres alternativos a mo dos indivduos
opositores em um confronto; bem como na descoberta de padres nos tipos de
casos sobre os quais os juzes deviam tomar decises. Contudo, mister
esclarecer o que so tais padres alternativos de resoluo de disputas para a
autora: Sin embargo, pronto descubr lo que, creo, la mayoria de los recolectores de
casos descubren: que el proceso de disputa es mucho ms revelador que los trminos de
acuerdos en los que Hoebel estaba interessado (Collier, 1995, p. 51). Os padres
recorrentes nos resultados dos casos se deviam s regularidades nos tipos de
caso que chegavam as autoridades. As normas que prevaleciam nos casos de
conflito se deviam s semelhanas nas restries ou incentivos que moldavam
as decises dos disputantes em conflito.
As dcadas de 60 e 70 nos Estados Unidos foram marcadas por uma
forte tendncia a desenvolver mtodos alternativos de resoluo de conflitos.
O que logo foi seguido por uma mudana na anlise dos processos de disputa,
ou seja, a preocupao latente era por estudar a relao entre histria, poder e
sua influncia no modelamento dos sistemas jurdicos. Nesta poca alguns
antroplogos passaram a usar o modelo social de conflito, se concentrando nos
processos histricos particulares, responsveis por dar forma s normas
observadas. Os antroplogos que se interessavam pelas questes jurdicas
comearam a tratar o direito como algo que advm do conflito, buscando
compreender os sistemas jurdicos no ocidentais atravs das lutas histricas
pelo poder.

Latitude, Vol. 9, n2, pp. 281-313, 2015 305

A sistematizao do campo da antropologia jurdica

Nesta data, os estudos histricos mais ricos sobre

sistemas jurdicos noocidentaisvm da frica, talvez
porque a descolonizao converteu operodo colonial
em uma era histrica, campo de historiadores mais
quede antroplogos sociais. Os primeiros enfatizam
que o direito consuetudinrio uma criao colonial,
que conduziu tanto a antroplogosquanto a
historiadores a distinguir entre direito indgena,
definido como o sistema jurdico pr-colonial agora
perdido para alm de qualquer recuperao, e o direito
consuetudinrio, definido como o produto de
lutashistricas de poder entre funcionrios coloniais e
povos colonizados. Os historiadores tambm revelaram
que muitas das supostas normas tradicionais postas em
vigor por tribunais consuetudinrios, eram invenes
recentes ou apropriaes seletivas de costumes
passados (Moore, 1989 apud. Collier 1995: 64).

Poder e histria passaram ento a ser o centro das preocupaes, o que

deixa transparecer uma mudana no campo terico-metodolgico da
Antropologia Jurdica. Tal mudana contrastou com uma teoria consensual nos
estudos antropolgicos. Em outras palavras, os pesquisadores trabalhavam
com as categorias de direito, controle social e processos de disputa como se as
mesmas fossem ferramentas para a preservao da ordem social. Tais estudos
estavam impregnados de uma suposio referente ao benefcio generalizado
advindo da preservao da ordem social, das normas e das leis.

Clifford Geertz e o saber local

Ao introduzir o oitavo ensaio intitulado O Saber Local: fatos e leis em uma

perspectiva comparativa, de seu livro O Saber Local, de 1983, Clifford Geertz
afirma que tanto a Antropologia quanto o Direito so disciplinas que devem
ser analisadas como saberes locais. O Direito pode se valer de um caso

306 Latitude, Vol. 9, n2, pp. 281-313, 2015

 Lvia Dias Pinto Vitenti

individual afim de encontrar os mesmos pontos pertinentes de reflexo,

enquanto a etnografia, ao analisar prticas locais estabelecidas, tambm
detecta pontos de reflexo. Geertz reitera a semelhana entre Antropologia e
Jurisprudncia ao afirmar que a busca de fatos gerais a partir de fatos locais
comum a ambas. A semelhana dos procedimentos seguidos por antroplogos
e juristas poderia sinalizar uma harmonia entre seus argumentos e ideias.
Contudo, mesmo que ambos se interessem pelo individual e particular isso
no significa que interajam com facilidade. Assim, seus interesses por assuntos
especficos e prticos no os tornam pares. O que os distancia e separa sua
prpria afinidade eletiva. Segundo Geertz, o debate mais recorrente dentro da
Antropologia Legal ou Antropologia do Direito aquele que pretende decifrar
o que o Direito.

Certamente a mais curiosa dessas curiosidades o

eterno debate sobre o contedo do direito; ou seja, se
ele consiste de instituies ou regulamentos, de
procedimentos ou de conceitos, de decises ou de
cdigos, de processos ou de formas, e, portanto, se ele
uma categoria tal como o trabalho, que existe
praticamente em qualquer parte do mundo onde nos
deparemos com uma sociedade humana, ou algo assim
como o contraponto, que certamente no universal.
(Geertz, 2004, p. 250).

No que se refere o Direito, os problemas relacionados entre as

categorias que pertencem a uma cultura especfica e as prticas localizadas em
outras pode ser incmoda, pois se estabeleceu uma separao entre os aspectos
lgicos e os aspectos prticos do direito, separao essa que atravanca o
caminho, dificultando assim que a disciplina tenha xito em seus objetivos.
Apesar das semelhanas nos interesses pelo prtico, pelo especfico, e apesar
da utilizao de tcnicas especiais, Direito e Antropologia no interagem de
forma harmoniosa, mas sim de forma hesitante e ambivalente.

Latitude, Vol. 9, n2, pp. 281-313, 2015 307

A sistematizao do campo da antropologia jurdica

E, ao invs de termos uma penetrao da sensibilidade

jurdica na antropologia, ou da sensibilidade
etnogrfica no direito, o que vemos um conjunto
limitado de debates estticos, em que se tenta descobrir
se os conceitos da jurisprudncia ocidental tm alguma
aplicao til em contextos no-ocidentais, ou se o
estudo do direito comparativo consiste em saber como
os africanos ou os esquims concebem a justia, ou
como so resolvidas as disputas na Turquia ou no
Mxico; ou ainda se os regulamentos jurdicos
realmente restringem o comportamento ou unicamente
servem como justificativas racionais para encobrir
aquilo que algum juiz, advogado, litigante ou qualquer
outro maquinador semelhante queria fazer, de
qualquer maneira. (Geertz, 2004, p. 251).

A Antropologia Jurdica possui grandes ttulos acerca da anlise do

controle social em sociedades tribais, tais como Gluckman, Malinowski,
Bohannan, entre outros, e atualmente segue-se produzindo anlises
semelhantes com conceitos similares. Contudo, a pretenso de Geertz, antes de
criticar ou desconsiderar tais estudos, a de afastar-se dos mesmos. O autor
pretende distanciar-se deles uma vez que entende que antroplogos e juristas
se detm na busca de algo til na outra parte, ou seja, antroplogos se arrogam
em encontrar utilidade no Direito, e o contrrio tambm se d. Esse
procedimento se estabelece medida que ambos buscam auxlio para a
resoluo de seus problemas clssicos. Ora, ao dividir assim Antropologia e
Direito, o nico que se consegue a criao de uma disciplina centauro; o que
Geertz argumenta que ambos deveriam compreender os significados da
outra disciplina em sua totalidade. Para tanto, a tarefa deve ser a de encontrar
temas especficos de anlise que sejam compartilhados.

(...) no um esforo para impregnar costumes sociais

com significados jurdicos, nem para corrigir
raciocnios jurdicos atravs de descobertas

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antropolgicas, e sim um ir e vir hermenutico entre os

dois campos, olhando primeiramente em uma direo,
depois na outra, a fim de formular as questes morais,
polticas e intelectuais que so importantes para ambos.
(Geertz, 2004, p. 253).

Esse autor defende que o Direito saber local. E este termo local refere-
se, para alm do contexto de lugar e poca, ao complexo de caracterizaes e
suposies, ocorrncias reais manifestas em princpios abstratos, o que Geertz
denomina sensibilidade jurdica. O Direito, trocando em midos, saber local
que constri a vida social. Essa aposta de Geertz o leva ao desenvolvimento de
uma metodologia para um estudo comparativo, metodologia esta considerada
pelo prprio autor como pouco ortodoxa, a saber, a traduo cultural. Seu
exerccio o da comparao, no sentido de buscar a formulao de
caractersticas referentes a uma sensibilidade jurdica, as quais respondam em
termos das pressuposies, preocupaes e estruturas de ao caractersticas
de outra sensibilidade jurdica.

O saber local, o Anschauung e o caso imediato, a viso

do direito; a desagregao do direito e da antropologia
como disciplinas a fim de estabelecer a conexo entre
elas atravs de intersees especficas e no de fuses
hbridas; a relativizao da oposio leis/fatos, em um
jogo variado de imagens coerentes e frmulas
conseqentes; a concepo do estudo comparativo do
direito como um exerccio de traduo intercultural; a
noo de que o pensamento jurdico construtivo de
realidades sociais e no um mero reflexo dessas
realidades; a nfase na tenacidade histrica das
sensibilidades jurdicas, a rejeio de uma viso
segundo a qual o poder prtico do direito resulta do
consenso social, a favor de uma que busca significados;
a convico de que o pluralismo jurdico no uma
aberrao temporria e sim um elemento central no

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A sistematizao do campo da antropologia jurdica

cenrio moderno; e o argumento que o auto-

entendimento e o entendimento do outro esto to
internamente conectados no direito, como o esto nos
outros domnios da cultura todos esses so produtos
de uma certa forma de pensar, uma forma de pensar
que se extasia com a diversidade das coisas. Juntos,
esses argumentos no se combinam, necessariamente,
para formar uma posio sistemtica, um
"hermeneuticismo" ou algum outro termo igualmente
absurdo; melhor dito, eles impulsionam uns aos outros,
se que podemos dizer que temas so capazes de fazer
tal coisa, e de faz-la com a regularidade suficiente para
sugerir que - embora no haja dvida de que seria
demasiada pretenso modificar os versos de Shelley e
proclamar os advogados os esquecidos poetas do
mundo - conceber o direito como uma espcie de
imaginao social pode ter algum valor. (Geertz, 2004,
p. 352).

Sendo assim, concluo afirmando que a proposta de Geertz parte da

limitao da comparao da traduo cultural para encontrar as situaes em
seus contextos. Tomando livremente as palavras do autor, afirmo que o que
pretende realizar uma descrio densa das sensibilidades jurdicas.

Concluso

Ao pensar sobre os caminhos percorridos tanto pela Antropologia

quanto pelo Direito, concluo que a primeira se voltou ao estudo das sociedades
no-ocidentais, enquanto a segunda surgiu e se estabeleceu dentro de uma
perspectiva mais centralizada nas tradies ocidentais. Assim, sugiro que a
perspectiva etnocntrica, a qual rechaada por grande parte dos
antroplogos, muitas vezes configura-se praxe legtima dos juristas.
Em contrapartida, atualmente se pensa que os processos jurdicos e as
instituies beneficiam mais a uns que a outros. As classes governantes so

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tratadas como responsveis pela manuteno das normas e leis, as quais,

contrariamente, deveriam ser vistas como acessveis e benficas a todos.
Enfocan la forma en que las elites usan los procesos de control para manejar a las clases
bajas y evitar que los oprimidos se subleven, en vez de tratar los procesos de control
social como limitantes de desviaciones. (Collier, 1995, p. 65).
Uma vez que se transformam as teorias, Collier afirma que se deveriam
mudar as metodologias. Assim, se o direito encarado como uma categoria
dominante na ordem social, ele deve ser analisado conjuntamente a outros
mecanismos de dominao, ou seja, elementos que compem uma estrutura
social tais como economia, parentesco, processos polticos e religiosos. A
conjuno de tais aspectos abre caminho para a compreenso da ao do poder
em relao s normas, as incidncias de conflito e o processo de disputa.
Os aspectos tericos mais relevantes do desenvolvimento do campo da
Antropologia Jurdica nos d uma ideia da amplitude desta disciplina. O
histrico que realizei iluminou aspectos da formao da disciplina; entre eles
podem ser citados os estudos do direito considerado primitivo, as relaes
entre os estudos da Antropologia e do Direito, as diferenas detectadas entre o
direito das sociedades tradicionais e das sociedades modernas, o costume
como fonte do direito positivo e prticas terico-metodolgicas do estudo
comparativo.
Atualmente, o estudo da Antropologia Jurdica nos auxilia a entender
questes pertinentes, por exemplo, ao Pluralismo Jurdico, s caractersticas
etnocntricas do Direito como o universalismo e o evolucionismo versus
diferentes debates atuais da Antropologia; auxilia ainda na compreenso dos
conceitos de direito consuetudinrio e povos indgenas na Amrica Latina, o
que abarca questes referentes ao direito oficial estatal em contraposio aos
sistemas jurdicos destes povos.
Entendo que a nfase dada s regras consuetudinrias estreita as
possibilidades de anlise, pois descarta aspectos importantes que operam para
a manuteno do controle social. Assim, afirmo que para a realizao de uma
anlise que cumpra com a misso de esmiuar os aspectos de controle social, o
direito deve ser considerado como conceito, fenmeno e instituio.
Finalmente podemos ver que todos estes estudos na Antropologia
Jurdica podem ser classificados em duas categorias principais: (1) o

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A sistematizao do campo da antropologia jurdica

conhecimento da ordem social, e (2) o conhecimento da interao social. A

saber, o primeiro se refere ao significado das normas e regras (o direito e a
ordem) que implicam os conceitos desejveis que deveriam dirigira vida
social, enquanto que o segundo se refere ao conhecimento da interao social
como categorias que se referem ao que realmente ocorre s sociedades
tradicionais. Estas categorias dicotmicas foram desenvolvidas ao mesmo
tempo. Por outro lado, todas estas categorias e conceitos usados para estudar
sociedades tradicionais so colocados prova quando tem que servir para
analisar os choques entre os direitos consuetudinrios e as regras legais
positivas.
Finalmente, o campo da Antropologia Jurdica e seus pesquisadores
tm o desafio, primeiramente, de trabalhar com a noo de mudana,
entendendo que as categorias no ocidentais de direito e costume no so
estagnadas; no esto cristalizadas no tempo. Em oposio a isso, elas so
cambiantes e passveis de agregar conhecimentos e informaes.

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