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Revista Faz Cincia, 06,01 (2004)pp.

275-295 UNOESTE ISSN 1677-0439

PROTEO DAS CULTIVARES E DAS PLANTAS


TRANSGNICAS

Selemara Berckembrock Ferreira Garcia1

Resumo
Este t r a b a l h o tem c o m o objetivo a p r e s e n t a r a d i s t i n o entre uma c u l t i v a r e
u m a p l a n t a t r a n s g n i c a e t a m b m as p r i n c i p a i s d i f e r e n a s da p r o t e o de
cultivares, estabelecida na Lei de Proteo de Cultivares (LPC) e da proteo por
p a t e n t e s , ( e s t a b e l e c i d a no Cdigo de P r o p r i e d a d e Industrial CPI). C o n c l u i - s e
que essas duas normas so distintas e que a dupla proteo das plantas c o n t r a -
ria o disposto na LPC. Os conflitos entre as duas normas so evidentes, n o s
pela c o n t r a d i t o r i e d a d e expressa na LPC. mas t a m b m p o r q u e os t r a t a m e n t o s
garantidos s espcies vegetais entre os dois sistemas so incompatveis.
P a l a v r a s - c h a v e : cultivares - direitos de melhorista - obtentores - p l a n t a s
t r a n s g n i c a s - p r o p r i e d a d e intelectual.

Introduo

A proteo da propriedade intelectual de novas variedades vegetais


e novos processos e produtos biotecnolgicos tiveram um grande desta-
que aps as negociaes da Rodada do Uruguai do Acordo Geral de Tarifas
e Comrcio (GATT),2 acordo que impe aos pases signatrios regras rgi-
das quanto propriedade intelectual, o qual culminou na criao, em 1993,
do Trade Related Intellectual Property Rights (TRIPs) 3 , que obriga aos
membros a criar ou modificar as leis nacionais que regulam a propriedade
intelectual a nvel interno. Tema que envolve os mais diversos interesses,
muito polmico, principalmente aps as ameaas de retaliaes comerci-
ais a nvel internacional.
O Brasil quando da ratificao deste acordo, em 1994, assumiu o
compromisso de criar normas concernentes propriedade intelectual.
Adotou assim, um sistema sui generis (a Lei de Proteo de Cultivares)
para proteger as novas variedades de plantas e o sistema patentrio (Cdi-
go de Propriedade Industrial) para proteger processos e produtos
biotecnolgicos, ou seja, os microorganismos. Este trabalho tem como
objetivo apresentar a distino de cultivares e plantas transgnicas e as
principais diferenas existentes entre os dois sistemas adotados.

C u l t i v a r e s e Plantas T r a n s g n i c a s

O termo cultivar, que utilizado como sinnimo de variedade, foi


extrado da juno das palavras inglesas cultivated e variety (variedade
cultivada). (BORM, 1999, p.768).
Proteo das Cultivares e das Plantas Transgnicas

Podemos definir cultivar "como um grupo de plantas com caracte-


rsticas distintas, uniformes e estveis", (BORM, 1999, P- 769) ou, como
"a variedade cultivada de planta, a qual se distingue por caractersticas
fenotpicas e que, quando multiplicada por via sexual ou assexuai, man-
tm suas caractersticas distintas". (TORRES, 2000, p.22-23).
Por sua vez, as plantas transgnicas, que freqentemente so deno-
minadas organismos geneticamente modificados (OGMs), so aquelas "que
receberam dentro de suas clulas, material gentico exgeno, tal como
um gene, por exemplo, que confere resistncia a um herbicida, via
biotecnologia". (RREM, 2001, p. 244).
O que difere uma da outra o mtodo de melhoramento que utili-
zado para desenvolv-las. As cultivares so obtidas por mtodos de me-
lhoramento chamados "convencionais". Esses mtodos baseiam-se, "na
reproduo sexual, seleo, hibridao intra e inter-especfica, mutaes
artificiais produzidas por radiaes ionizantes, no ionizantes, agentes f-
sicos e qumicos". (PATERNIANI, 2001, p. 80).
Por outro lado, as plantas transgnicas originam-se das tcnicas de
engenharia gentica, advindas da moderna biotecnologia. Essas tcnicas
s foram possveis a partir de 1970, quando os cientistas conseguiram
transferir genes de um organismo para outro, com a manipulao dos genes,
sem o concurso da reproduo sexual. (PATERNIANI, 2001).
Ao invs de promover o cruzamento entre organismos relaciona-
dos para obter uma caracterstica desejada, o cientista pode identificar e
inserir no genoma de um determinado organismo, um nico gene respon-
svel pela caracterstica desejvel, possibilitando assim, a transferncia
para plantas, por exemplo, de qualquer gene de peixes, ratos, humanos,
bactrias ou vrus (GUERRANTE, 2003, p. 4). Isto permite que as altera-
es no genoma do organismo sejam precisas e previsveis, ao contrrio
do melhoramento clssico, que consiste na transferncia de genes de um
organismo para outro por meio de cruzamento (reproduo sexual),
recombinando todo o conjunto de genes dos dois organismos em combi-
naes aleatrias. Alm disso, o processo de seleo do carter desejado
bem mais demorado e no exatamente preciso.(EMBRAPA, s.d.).
Nas figuras 1 e 2 apresentada a distino entre a obteno de uma
cultivar no transgnica e a obteno de uma cultivar transgnica, onde
so utilizados como mtodos de melhoramento, o convencional e a mo-
derna biotecnologia.

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Seemara Berckembrock Ferreira Garcia

FIGURA 1 - Melhoramento Tradicional de Plantas

DNA uma cadeia de genes, muito semelhante a um colar de prolas


0 melhoramento convencional combina muitos genes de uma s vez

Doador Tradicional Variedade

* - ' ;

" Cruzamento /
Gene desejado
>'
Gene desejado

Fonte: Globo Rural 2003.

FIGURA 2 - Biotecnologia de Planta

Usando a Biotecnologia de plantas, um gene individual pode ser adicionado cadeia.

Doador Tradieionai

"""O.,
1

/
HP
^
(Transferncia)
fe
Gene desejado Gene desejado

Fonte: Globo Rural, 2003.


importante salientar que ambos os mtodos, convencionais e
transgnicos se complementam. Na verdade, os transgenes tm sido
incorporados nas variedades j melhoradas pelos mtodos
convencionais. (PATERNIANI, 2001)

A proteo

A propriedade intelectual das cultivares assegurada pelo Estado,


mediante a exclusividade da proteo, por meio de certificado de pro-

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Proteo das Cultivares e das Plantas Transgnicas

teo, nos seguintes termos:

Artigo 2 o : A proteo dos direitos relativos propriedade intelec-


tual referente a cultivar se efetua mediante a concesso de Certifica-
do de Proteo de Cultivar, considerando bem mvel para todos os
efeitos legais e nica forma de proteo de cultivares e de direito
que poder obstar a livre utilizao de plantas4 ou de suas partes de
reproduo ou de multiplicao vegetativa 5 , no Pas (grifo nosso).

Este dispositivo tem como base a Conveno da UPOV 6 de 1978,


que no admite a dupla proteo. A Conveno de 1991 da UPOV 7 , ao
contrrio, admite outra modalidade de proteo, ou seja, para pases sig-
natrios dessa ata admissvel proteger suas plantas pelo sistema de pa-
tentes ou de sistemas, como o brasileiro, sui generis.
No mbito da LPC, as cultivares obtidas s podem ter sua proprieda-
de intelectual protegida pelo direito de melhorista. Est expressamente
excluda a patenteabilidade e a dupla proteo.
No entanto, o direito de melhorista caracteriza a propriedade inte-
lectual como um bem imaterial, 8 ou seja, refere-se ao trabalho realizado,
pelo melhorista, por meio de suas idias, seu conhecimento cientfico, de
produzir uma nova variedade. Entretanto a LPC estabelece, para fins de
proteo, a propriedade intelectual como um bem mvel, 9 pelo fato que o
direito do inventor adquire valor patrimonial e torna-se objeto de cesso
e transmisso.
Os direitos patrimoniais so os direitos do autor enquanto autor.
Por outro lado existe, tambm, os direitos do autor enquanto pessoa, que
so aqueles de interesse moral, que no so transferveis, prescritveis,
alienveis e renunciveis.
Para a LPC o fundamento da tutela jurdica ser a nova cultivar ou
uma cultivar essencialmente derivada. Podem ser protegidos todos os g-
neros e espcies vegetais propagados por sementes ou mudas, inclusive as
linhas componentes de hbridos, as cultivares e plantas transgnicas.
As descobertas, ou seja, aquelas plantas encontradas e/ou retiradas
da natureza no so passveis de proteo. Essas plantas, para serem pas-
sveis de proteo, devero passar por um processo de domesticao e
melhoramento gentico e tambm apresentar potencial de mercado para
terem seus descritores publicados pelo Servio Nacional de Proteo de
Cultivares (SNPC). (BOREM, 1999). Para as espcies que no apresentam a
novidade, a norma legal, abre uma exceo, admitindo sua proteo des-
de que no comercializada por determinado perodo.
Para a LPC:

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Selemara Berckembrock Ferreira Garcia

a nova cultivar a cultivar que no tenha sido oferecida venda no


Brasil h mais de doze meses em relao data do pedido de prote-
o e que, observado o prazo de comercializao no Brasil, no te-
nha sido oferecida venda em outros pases, com o consentimento
do obtentor, h mais de seis anos para espcies de rvores e videiras
e h mais de quatro anos para as demais espcies.10

O que caracteriza a nova cultivar o requisito de distingiiibilidade


apresentado pelo requerente no momento da solicitao da proteo. Ou
seja, uma cultivar protegida quando apresentar diferenas em relao s
j existentes e no quando for melhor que as demais:

a cultivar essencialmente derivada de outra cultivar se, cumulati-


vamente, for:

a) predominantemente derivada da cultivar inicial ou de outra


cultivar essencialmente derivada, sem perder a expresso das ca-
ractersticas essenciais que resultem do gentipo ou da combinao
de gentipos da cultivar da qual derivou, exceto no que diz respeito
s diferenas resultantes da derivao;
b) claramente distinta da cultivar da qual derivou, por margem
mnima de descritores, de acordo com critrios estabelecidos pelo
rgo competente;
c) no tenha sido oferecida venda no Brasil h mais de doze
meses em relao data do pedido de proteo e que, observado o
prazo de comercializao no Brasil, no tenha sido oferecida ven-
da em outros pases, com o consentimento do obtentor, h mais de
seis anos para espcies de rvores e videiras e h mais de quatro
anos para as demais espcies.11

O termo "derivada" significa que aquela planta resultou de outra j


existente, ou seja, j protegida, por exemplo, quando o melhorista tem
uma variedade de feijo mais resistente e dele consegue desenvolver ou-
tra variedade de feijo mais precoce. importante salientar que neste
caso, quando for utilizada uma variedade para derivao, se faz necess-
rio a autorizao do obtentor da proteo e/ou pagamento de royalties ao
titular da proteo.
Para comprovar que uma cultivar derivada, a lei estabelece que a
cultivar tenha distingiiibilidade da cultivar originria, utilizando-se para
isso os mesmos critrios usados para descrever aquela que a derivou. 12
Como medida de veracidade das informaes apresentadas pelo re-
querente exigido, juntamente com outros documentos, no momento do

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Proteo das Cultivares e das Plantas Transgnicas

protocolo do requerimento de proteo, uma declarao juramentada da


veracidade das informaes contidas no pedido.' 3
Mas, e se o requerente omitir essa informao? Tecnicamente, como
se descobrir se a variedade apresentada derivada de outra? A legislao
neste ponto omissa. O mtodo utilizado, pelo SNPC, para verificar a vera-
cidade das informaes a publicao do extrato do pedido de proteo,
abrindo-se um prazo de 90 dias para eventuais impugnaes por parte dos
prejudicados, tendo em vista que o sistema de proteo declaratrio. 14
Neste caso, se o prejudicado no tomar conhecimento, dentro desse
prazo, seu direito se extingue? Com isso pode-se dizer que, se uma deter-
minada pessoa tem um cultivar protegido, cabe a ela fazer a fiscalizao da
proteo? Durante os quinze ou dezoito anos seguintes, ela deve verificar
periodicamente se algum entrou com um pedido, junto ao SNPC, que
possa prejudicar sua variedade protegida? No estaria o SNPC repassando
sua obrigao de fiscalizar a proteo para os obtentores?
Outro ponto levantado o que significa o termo
"predominantemente" 15 para a LPC? Define-se o termo "predominante"
como "aquele que predomina". (FERREIRA, 1999. p. 1381). J
predominantemente " ser o primeiro em domnio ou influncia:
predominaram os mais fortes". (FERREIRA, 1999. p. 1381). Ser ele o cri-
trio "mais perto da cultivar originria do que de uma cultivar nova, no
derivada"?. (BARBOSA, 2001b).
A sustentao da lei que a cultivar essencialmente derivada tenha
distingibilidade sob os mesmos critrios da cultivar originria, ou seja,
deve ser diferente do que j existe, devendo extrapolar a margem mnima
da cultivar originria. Ou seja, que apresente a novidade e que essa deriva-
da advenha predominantemente daquela espcie que lhe original, com
traos idnticos a esta, salvo aquele resultado da derivada.
Do ponto de vista tcnico a questo polmica. Como estabelecer as
diferenas mnimas entre uma cultivar essencialmente derivada e a culti-
var anteriormente protegida? A LPC no seu Artigo 3 0 (incisos III e IX),
no determina com preciso qual a margem mnima que separam ambas,
e remete ao rgo competente o estabelecimento dos critrios de diferen-
ciao, neste caso o SNPC. Este aspecto um indicador da complexidade
da questo, o que se constitui numa das vulnerabilidades da lei. (GUERRA,
2002a).
Para se obter a proteo de uma cultivar essencialmente derivada,
leva-se em considerao, no momento da anlise do processo, as caracte-
rsticas de utilidade - ou seja, os critrios agrotcnicos de distingibilidade,
estabilidade, homogeneidade e novidade. Se a nova variedade foi aperfei-
oada de forma utilitria com relao a cultivar originria, tem-se uma
cultivar essencialmente derivada. (BARBOSA, 2001b).

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Selemara Berckembrock Ferreira Garcia

Entretanto, esse critrio de predominncia ser qualitativo, tende


vrios originrios, dever apresentar a proporcionalidade utilizada de cad;
uma delas.
As espcies vegetais, passveis de pedido de proteo, e seus res-
pectivos descritores mnimos, necessrios para proteo, sero divulga-
dos pelo SNPC obedecendo a uma escala de espcies. Quando da data ds
entrada em vigor da LPC, cinco espcies foram divulgadas: aps trs anos
dez espcies foram divulgadas; aps seis anos devem ser divulgadas, pele
menos, i S espcies e aps oito anos, pelo menos, 24 espcies. 1 6 C
cronograma programtico; entretanto o Brasil j possui uma lista corr
42 espcies passveis de proteo.' 7
A proteo recai somente sobre o material de reproduo ou de
multiplicao das plantas, ou seja, sobre sementes ou outras estruturas de
multiplicao vegetativa da planta inteira. 19 Na verdade, a proteo ex-
clusiva no conferida a cultivar, mas sobre sua funo de propagao, ou
seja, semente, a qual definida como "toda e qualquer estrutura vegetai
utilizada na propagao de uma cultivar" 19 ou ao material propagative
que se conceitua como "toda e qualquer parte da planta ou estrutura vege-
tal utilizada na sua reproduo e multiplicao".-0
Contudo, existe uma exceo feita cana-de-acar, no pargrafo
I o do artigo 10 da LPC, o qual especifica que para esta espcie, o direito do
obtentor se estende at o material que se destina para fins de
processamento industrial, ou seja, a proteo se estende at o produto
final. Nesse aspecto a legislao brasileira segue a ata de 1991 da UPOV.
tendo em vista sua determinao de proteo sobre o resultado que pro-
porcionar a semente colhida.
O obtentor tem o seu direito de explorar comercialmente sua cria-
o assegurada no artigo 9 0 da LPC, ficando vedado a terceiros utilizar-se
desse material sem autorizao, salvo os casos da limitao do direito de
obtentor.
A legislao no prev, em momento algum, os percentuais dos
royalties que devem ser pagos para utilizar a variedade protegida. Deixa
livre a negociao entre obtentores e licenciado. Fica a cargo do mercado
regular este valor, uma vez estabelecido um ambiente de concorrncia
entre empresas do setor. (CARRARO, 2003).

O obtentor

Em princpio, o autor da nova variedade ou da variedade essencial-


mente desenvolvida o sujeito de todos os direitos. Da criao origina-se
o direito do inventor, ou seja, do melhorista, direito que se funda na lei
natural e tem por objeto a prpria inveno realizada. Concomitantemente
2 8 1
Proteo das Cultivares e das Plantas Transgnicas

a esse direito, est o direito de obter a proteo legal, ttulo por meio do
qual o Estado reconhece o seu direito, garantindo-lhe a propriedade e o
uso exclusivo da variedade protegida.
De acordo com esse princpio, a LPC dispe ao "obtentor" de uma
nova variedade vegetal, proteo propriedade intelectual, mediante "di-
reito de obtentor", se a sua "variedade" vegetal apresentar as caractersti-
cas de novidade, distinguibilidade, uniformidade, estabilidade e denomi-
nao prpria.
Entretanto, o termo obtentor est definido como "pessoa fsica ou
jurdica que obtiver nova cultivar ou cultivar essencialmente derivada no
pas".21 Destarte, a proteo poder ser requerida por pessoa fsica ou jur-
dica que tiver obtido a cultivar, por seus herdeiros ou sucessores, ou por
eventuais cessionrios mediante apresentao de documentos hbeis.
Ao conceituar o obtentor do direito de proteo, com a frase a "pes-
soa fsica ou jurdica que tiver obtido a cultivar' o legislador se refere a
uma pessoa que pode ser um melhorista ("que a pessoa fsica que obtiver
cultivar e estabelecer descritores que a diferenciem das demais"), 23 ou
qualquer terceiro que tenha deste conseguido cesso ou outro ttulo jur-
dico, inclusive uma pessoa jurdica. Caracteriza-se, assim, duas hipteses
de sujeito de direito: o melhorista e o obtentor.
Neste caso, o melhorista no ser, obrigatoriamente, o titular dos
direitos patrimoniais da cultivar. Qualquer pessoa, independente de ser
ou no o melhorista, poder ser obtentor de proteo de uma determina-
da variedade vegetal. Por outro lado, o melhorista tem garantido os direi-
tos morais sobre aquela nova variedade que desenvolveu. So os direitos
ligados ao inventor como pessoa, ou seja, so os direitos de constar seu
nome no certificado de proteo e a integridade da variedade. So consi-
derados intransferveis, imprescritveis, inalienveis e irrenunciveis.
O direito caracterizado como sendo de propriedade. Entretanto
a propriedade no sobre o elemento fsico, mas sim, sobre a reproduo
ou multiplicao da variedade protegida. Ao titular da proteo assegu-
rado o direito reproduo comercial da cultivar, sendo que a produo
para fins comerciais, o oferecimento venda ou a comercializao do
material de propagao por parte de terceiros, durante a vigncia da pro-
teo, s possvel com sua autorizao, conforme determina o artigo 9
da LPC.
O direito de proteo essencialmente temporrio. um direito
que ser concedido ao requerente, mas depender da utilizao prtica
que lhe ser destinada.-1 Caso o interesse social e o desenvolvimento eco-
nmico no estejam sendo cumpridos, a proteo poder ser alvo de li-
cena compulsria, como determina o artigo 28 da LPC. O direito de pedir
a proteo da cultivar nasce com a sua criao. Sem pedir tal proteo, a
cultivar torna-se de domnio pblico.

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Selemara Berckembrock Ferreira Garcia

A distino

O sistema de proteo propriedade intelectual das novas varieda-


des vegetais, denominado sui generis, conhecida tambm como "direitos
de melhorista", tem vrias caractersticas em comum com o sistema de
patentes, mas difere, em alguns aspectos, essencialmente por causa das
caractersticas particulares da exceo ao direito de melhorista e o privi-
lgio do agricultor, quesitos que no sistema de patente no se admite.
Com o privilgio do agricultor, a LPC permite que o agricultor re-
serve e plante sementes para uso prprio, desde que seja, em seu estabele-
cimento ou naquele em que detenha a posse. Essa exceo s permitida
ao pequeno produtor rural, que considerado, pela norma, aquele que
possui rea at quatro mdulos fiscais.25 Esse um dos pontos mais pol-
micos da legislao, tendo em vista que muitos agricultores, no s os
pequenos, valem-se dessa prerrogativa para reutilizao das sementes
protegidas.
J no sistema de patentes, probe-se a formao dos campos de
replantio para formao de sementes, pois ao replantar a semente o agri-
cultor est reproduzindo um bem patenteado, ou melhor, o bem estar se
reproduzindo naturalmente, mas com a ajuda do agricultor, o que por si
constitui uma infrao. Isto porque o sistema de patentes no foi criado
para a proteo de seres vivos, mas sim para a proteo de mquinas,
marcas e modelos de utilidade, que no se reproduzem.(VARELLA, 2003).
Ainda com relao aos limites do direito do obtentor do certifica-
do de proteo de cultivares, a lei prev a exceo do melhorista, a qual
permite que qualquer melhorista utilize uma variedade protegida como
fonte de variao para desenvolver novas variedades, sem que isso impli-
que em pagamento de royalties, sem que haja qualquer benefcio para o
criador dessa variedade, exceto para o repetido uso da cultivar para for-
mao de hbridos ou para a criao de cultivares essencialmente deriva-
das.
No direito de patentes, o campo de aplicao se limita ao conjunto
de invenes teoricamente patenteadas, o que se produz, por um critrio
geral do patenteamento (em certas condies) adequado a certas exce-
es. O campo de proteo em concreto depende do contedo e da exten-
so das reivindicaes do requerente, que podem ser muito extensas.
A LPC e patentes diferem tambm, quanto ao objeto protegido. O
direito de proteo das cultivares conferido, especificamente s obten-
es vegetais novas. No se aplica a genes de planta, nem a uma planta,
nem a folha de planta, nem a semente, mas to-somente a uma variedade
definida como uma categoria da botnica.
Destarte, para se obter uma patente se requer um nvel inventivo,
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Proteo das Cultivares e das Plantas Transgnicas

ou seja, aplica-se a qualquer inveno de uso industrial, que o objeto seja


um produto ou processo e que apresentem os requisitos de: novidade (deve
ser novo), atividade inventiva (criatividade) e aplicao industrial (uso
prtico).
J no sistema de proteo de cultivares, entre outros aspectos pe-
culiares, o objeto de pedido de proteo precisa apresentar a comprova-
o de novidade, distino, homogeneidade, estabilidade e denominao
prpria, para que aquela nova variedade se diferencie de outras varieda-
des da mesma espcie e gnero e seja passvel de proteo.
A noo de novidade no sistema de proteo de cultivares, ao con-
trrio do tratamento patenterio, limita-se ao fato de a cultivar no ter
sido comercializada em determinado perodo antes da apresentao do
pedido de proteo. Isto o que se conhece como novidade comercial e
pode ser considerada relativa, pois no exige a inexistncia anterior da
variedade, mas a no comercializao com um tempo determinado de an-
tecipao.
Para o sistema de patentes, uma inveno nova se no for anteci-
pado por arte anterior.20 A novidade refere-se ausncia de precedente.
Para ser considerada nova, uma inveno ou modelo de utilidade no pode
ter sofrido qualquer tipo de divulgao at a data do depsito do pedido
de patente.27 Por "divulgao" compreende-se qualquer tipo de publica-
o ou comercializao. Ou seja, novo o que no est compreendido no
mbito do "estado da tcnica". A se fundamenta o conceito de novidade
absoluta. Esse estado de tcnica constitudo por tudo aquilo que for tor-
nado acessvel ao pblico antes da data de depsito do pedido de patente,
por descrio escrita ou oral, por uso, comercializao ou qualquer outro
meio, inclusive contedo de patentes, no Brasil ou no exterior. (WAGRET,
apud CHAMAS, 2.000).
As variedades vegetais, para serem protegidas, tambm devem ser
distinguveis, em funo de alguma caracterstica importante, de outra
variedade cuja existncia seja de conhecimento comum. Tambm tem que
ser homogneas, requisito este indispensvel para a proteo de uma nova
variedade vegetal, uma vez que o sistema de proteo que trata de matria
viva e este nem sempre idntica, requisito que no exigido no sistema
patentrio. Alm disso a nova variedade, objeto de pedido de proteo,
tambm tem que apresentar estabilidade, ou seja, a planta deve apresen-
tar suas caractersticas at sua ltima propagao.
Para ser patentevel, uma inveno, alm de apresentar a novidade
absoluta, ela deve ser suscetvel de utilizao ou aplicao industrial. Nem
todas as invenes so passveis de patenteamento. A inveno uma
idia ou um conjunto de idias que, mediante aplicao, possibilita soluci-
onar um problema tcnico. A inveno um bem imaterial, podendo se

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Selemara Berckembrock Ferreira Garcia

materializar na forma de um produto ou processo, ou de um novo uso de


um produto ou processo j conhecido. (CERQUEIRA, 1982).
A atividade inventiva caracteriza uma inveno (ou modelo de uti-
lidade) que no decorre de maneira evidente ou bvia do estado da tcni-
ca, quando aferida por um tcnico no assunto.28
O sistema de proteo de cultivares tambm admite a proteo da
cultivar essencialmente derivada, desde que, cumulativamente, seja uma
nova variedade modificada a partir de uma cultivar inicial protegida. Sua
proteo estar condicionada autorizao e/ou pagamento de royalties
ao detentor do direito de proteo da cultivar inicial.
Igualmente ao sistema de patente, o direito de melhorista proporci-
ona para seu obtentor, um direito limitado, excluindo ou autorizando ter-
ceiros, sob um acordo de licena e/ou mediante o pagamento de royalties,
a explorao comercial da variedade. Porm, se existir interesse pblico,
o sistema legal possibilita a licena compulsria e o uso pblico restrito,
restando para o obtentor, a ttulo de honorrios, o recebimento de um
determinado percentual, definido pelo Estado competente.
Quando da concesso de uma patente, seu obtentor exerce o direito
exclusivo de explorar sua inveno, e de impedir que terceiros, sem sua
autorizao, o fabriquem, utilizem, comercializem o produto ou algum de
seus componentes, pelo perodo de vinte anos. Por sua vez, o titular de um
certificado de obtentor tem o privilgio do direito de explorar exclusiva-
mente sua variedade protegida, e impedir que terceiros, sem sua autoriza-
o prvia, possam produzir com fins comerciais, vender e comercializar
a variedade pelo perodo de quinze anos, para as espcies anuais e dezoito
anos para as demais espcies.
Como observa-se, os critrios que so utilizados para outorgar a
proteo a novas variedades vegetais diferem dos que so estabelecidos
para outorgar um ttulo de patentes. O nico critrio em comum com o
sistema de patentes a novidade, mas como foi colocado anteriormente,
ele precisa ser absoluto. Para a LPC utiliza-se a novidade comercial.
O sistema sui generis de proteo de cultivares, foi desenvolvido
porque os obtentores encontraram dificuldade ou impossibilidade para
cumprir os requisitos fundamentais constantes na legislao de patentes.
Segundo Greengrass, (1993, p. 29-46) o sistema de patentes no
representa um meio eficaz de proteo para cultivares, tendo em vista as
inmeras dvidas que surgiram com relao a incluso das novas varieda-
des de plantas no rol das patentes. Uma das dvidas era a ausncia de um
relatrio descritivo que permitisse que um outro melhorista reproduzisse
aquela variedade vegetal.29 Outra objeo era a de que seres vivos no se
constituram propriamente em algo que pudesse ser protegido por um
sistema de patentes e, portanto, no sendo possvel conceder direitos ex-

285
Proteo das Cultivares e das Plantas Transgnicas

clusivos para proteger variedades vegetais que, por exemplo, fossem es-
senciais produo de alimentos.
O mesmo autor argumenta contrariamente ao patenteamento de
vegetais, pelo fato de que no processo de seleo de uma cultivar, encon-
tra-se implcito um objeto bvio, com a utilizao de tecnologia conheci-
da, as quais no apresentam as caractersticas de uma inveno.
De igual modo, argumentava-se que, pelo fato de variedade de es-
pcies vegetais freqentemente terem condies de auto-reproduo, os
direitos do patenteado estariam extintos logo aps a primeira
comercializao e, assim no se estenderiam a reprodues subseqen-
tes.
O sistema de patentes no se considera adequado para garantir um
direito aos obtentores, porque as patentes foram criadas para proteger
invenes tcnicas e para as variedades vegetais deve ter-se em conta que
estas se reproduzem e podem variar dependendo do ambiente em que
cruzam. Em geral, os certificados de obtentor so previstos para os mate-
riais de propagao de uma variedade; esses direitos no cobrem os pro-
cessos tecnolgicos para a produo de novas variedades seno quando
isso seja aplicvel a uma ampla espcie de materiais vegetais, e no a uma
variedade individual de uma espcie particular. (SALGAR, 2002).
O desenvolvimento de uma inveno em uma planta ou com uma
planta, s tornou-se possvel com o advento da engenharia gentica. En-
tretanto, isso no significa apenas que se obtenha uma nova variedade
vegetal, mais tambm que se crie uma soluo a um problema tcnico, por
meio da utilizao de componentes da variedade.
Para esses processos e produtos biotecnolgicos a proteo reali-
zada pelo sistema patentrio. A proteo alcana, alm dos processos in-
dustriais que empregam organismos vivos (processo de fermentao para
obteno de lcool, por exemplo), os produtos deles resultantes (o lcool
obtido pelo processo). Tendo em vista a impossibilidade da completa des-
crio desses processos de inveno, requer-se o depsito dos
microorganismos utilizados, como complemento ao pedido de proteo. 30
Segundo a Lei de Propriedade Industrial, artigo 18, no so
patenteveis:

III - o todo ou parte de seres vivos, exceto os microorganismos


transgnicos que atendam aos trs requisitos de patenteabilidade -
novidade, atividade inventiva e aplicao industrial - previstos no
artigo 8 o e que no sejam meras descobertas;
Pargrafo nico: Para os efeitos desta Lei, microorganismos
transgnicos so organismos3' exceto o todo ou parte de plantas ou
de animais, que expressem, mediante interveno humana direta
Selemara Berckembrock Ferreira Garcia

em sua composio gentica, uma caracterstica normalmente no


alcanvel pela espcie em suas condies naturais.

Entretanto, pela frmula adotada por esta legislao, s podem ser


patenteados os microorganismos "engenheirados", ou seja, aqueles que
so geneticamente modificados pelo homem.
Ao mesmo tempo em que no se permite o patenteamento de seres
vivos, o artigo abre uma exceo quando diz "que se cumprido os requisi-
tos legais inerentes inveno" os microorganismos podem ser patentea-
dos. Segundo Del Nero (1998, P. 254) "a exceo torna-se regra, tornan-
do-se possvel o patenteamento de seres vivos".
A Lei de Propriedade Industrial, no inciso IX do seu Artigo 10, no
considera inveno (nem modelo de utilidade): "todo ou parte de seres
humanos naturais e materiais biolgicos encontrados na natureza, ou ain-
da que dela isolados, inclusive o genoma ou germoplasma de qualquer ser
vivo natural e os processos biolgicos naturais".
Para Del Nero, (1998) os microorganismos so seres vivos, conside-
rados invenes, desde que manipulados em sua estrutura. Portanto, fica
claro que a lei permite e autoriza, em sua construo paradoxal, o
patenteamento de seres vivos.

Para MELLO (1995), os requisitos das invenes patenteveis tra-


duzem uma antiga tradio (...) de no admitir a apropriao priva-
da da natureza e tampouco das idias/concepes puramente teri-
cas ou cientficas: aos produtos de natureza faltaria o requisito da
atividade inventiva, e s idias cientficas - diferentemente da
tecnologia - o da aplicao industrial. Neste ltimo caso, a restrio
a apropriabilidade, visa a no criar obstculos difuso do conheci-
mento, ao menos enquanto este no se traduzir diretamente numa
fonte de lucros; no primeiro trata-se de uma representao jurdica
da natureza sedimentada num sistema conformado no sculo XIX: a
de que essa natureza no deve - inclusive por motivos ticos - sub-
meter-se apropriao privada.

Caracterizar o passo inventivo, diferenciando o que novo do que j


existia, no uma tarefa de fcil verificao pelos escritrios de patentes.
O exame do pedido de patentes muito complexo e vrios fatores podem
influenciar sobre a patenteabilidade da inveno. Por exemplo, uma cria-
o mecnica nova enquanto no for divulgada publicamente. C o m o
poderamos aplicar essa tcnica ao microorganismo recm-dentificado,
mas que j existia na natureza? Como garantir que no se trata d e
microorganismo idntico a um j depositado, mas descrito de forma dife-

? 8 7
Proteo das Cultivares e das Plantas Transgnicas

rente, diante do grau de dificuldade para descrever esse tipo de criao?


(PROBEM, 2002).
Existem srias dificuldades para uma descrio escrita completa,
dvidas quanto ao papel complementar ou substitutivo do deposito da
criao e divergncias importantes sobre a modalidade de acesso a essa
informao. A aplicao industrial transformou-se no critrio central e
decisivo para distinguir inventos privilegiveis dos no patenteveis, em
rea como agricultura, plantas, gerao de animais e tratamento mdicos.
(PROBEM, 2002).
Voltando questo da proteo de cultivares, preceitua a norma
jurdica, em seu artigo 2 o "... a proteo dos direitos relativos a proprieda-
de intelectual referente a cultivares se efetua mediante concesso de Cer-
tificado de Proteo de Cultivares, .... a nica forma de proteo de cul-
tivares...". A lei clara quando diz que a proteo de cultivares ser exclu-
sivamente realizada pela Lei de Proteo de Cultivares. Mas, com a possi-
bilidade de se patentear processos e produtos biotecnolgicos, abre-se a
possibilidade das novas variedades vegetais serem duplamente protegi-
das, pela LPC e do CPI.
Isso equivale a dizer que os microorganismos transgnicos - cum-
pridos determinados requisitos tcnicos - so aceitos como matria
patentevel, conforme estabelece o CPI, artigo 18, inciso III e Pargrafo
nico, ocorrendo assim, a dupla proteo nas espcies que contenham um
OGM previamente patenteado. Ou seja, indiretamente, pela patente do
gene, e diretamente, pela lei de proteo de cultivares.
As complexidades desses dois mecanismos de proteo provocam
dvidas quanto sua interpretao, deixando margens para uma srie de
questionamentos.
Neste aspecto, como sero resolvidos os conflitos envolvendo o de-
tentor da patente do gene e o detentor da proteo da cultivar? Como
resolveriam a questo dos limites do direito em relao a uma cultivar de
soja, por exemplo, que contenha no seu genoma um gene patenteado con-
ferindo resistncia a um herbicida, e que tambm tenha sido protegida e
registrada no SNPC? O pesquisador e o pequeno produtor rural estariam
infringindo o CPI, quando utilizarem essa variedade? Como eles poderiam
usufruir desse direito? Qual das duas normas se aplicaria?
O importante que as normas estabelecidas sejam justas e obrigat-
rias. Se existe a LPC e o sistema de Patente em vigor no Brasil deve-se
encontrar um equilbrio, at que a norma seja readequada.
De acordo com a LPC do Brasil, o melhorista livre para criar e
comercializar uma nova variedade a menos que seja uma variedade essen-
cialmente derivada. Segundo a lei de patentes os melhoristas no podem
usar um gene patenteado sem o pagamento de royalties e/ou a autoriza-
Selemara Berckembrock Ferreira Garcia

o do detentor da patente. Porm, se um criador no tiver nenhum intt


resse em resistncia de herbicida, seria injusto negar a exceo d
melhorista em relao quela variedade porque at mesmo se o gene
patenteado, o genoma inteiro da planta da soja no .
Se o melhorista usar variedades resistentes a herbicida para crie
outra variedade de soja, por exemplo, sem o herbicida, mas com caracte
rstica de resistncia, e conseqentemente por isso, no faa uso do gen
ou partes do gene como sondas para o programa de procriao deles,
LPC do Brasil asseguraria ao criador este direito. "No seria justo proibir
criador de usar todas as outras partes do genoma da soja para um progrs
ma de procriao porque um nico gene de este genoma patenteado'
(CASTRO, 2003)-
A adoo de um contrato entre as partes, registrado em cartrio
averbado junto ao Instituto Nacional de Propriedade Intelectual (INPI)
ao SNPC, juridicamente, um meio eficaz para minimizar conflito como
desta natureza.
importante que solues para esse tipo de conflitos estejam pre
vistas quando da criao de norma legal, a fim de evitar uma srie d
questionamentos judiciais.
A figura 3 sintetiza as principais diferenas entre a LPC e o sistem
de patentes.
FIGURA 3 - Distino entre a LPC e o Sistema de Patentes.
Provises LPC Patentes
Objeto de Proteo N o v a cultivar; Inveno: Produtos e
Cultivar Processos Biotecnolgicos
essencialmente derivada; Microorganismos.
Hbridos e
Cultivares
Transgnicas.
Distingnbiilade; Novidade;
Homogeneidade; Atividade Inventiva e
Requisitos Estabilidade, A p l i c a o Industrial.
Novidade e
Denominao.
Proteo sobre 0 Proteo sobre 0
Forma d e p r o t e o m a t e r i a l d e r e p r o d u o ou p r o d u t o e m st.
m u l t i p l i c a o da planta.
A venda,0 Uso c o m e r c i a l da
oferecimento n venda, a matria p r o t e g i d a .
reproduo, a importao e
Protege contra exportao, a embalagem, 0
a r m a z e n a m e n t o e a cesso a
q u a l q u e r ttulo da c u l t i v a r
protegida.
12 m e s e s a n t e r i o r e s N o prev.
protege, tambm, aquelas
Perodo a n t e r i o r d a
c u l t i v a r e s q u e j esto no
utilizao da c u l t i v a r
m e r c a d o , para fins d e c r i a o
d e u m a nova cultivar.
Privilgio do
Sim. No prev.
Agricultor e do Melhorista
Dupla Proteo No. No.
P r a z o de P r o t e o 15-18 anos. 20 anos.

Fonte: Elaborado pela autora.


28c,
Proteo das Cultivares e das Plantas Transgnicas

Concluses

A dupla proteo o principal ponto gerador de conflitos entre a


LPC e o sistema de patentes. O fato do CPI admitir a proteo de processos
e produtos biotecnolgicos e a LPC estabelecer que a nica forma de
proteo das novas variedades vegetais, causa grandes confuses entre os
direitos dos obtentores.
Mas, por outro lado, surgem problemas legais, quanto utilizao
dessas novas variedades de cultivares que foram desenvolvidas com pro-
dutos patenteados e depois protegidas pela LPC. Tem-se, por exemplo, as
limitaes aos direitos do obtentor, pois a LPC permite que o pequeno
agricultor utilize as sementes das variedades protegidas para fins alimen-
tcios e, tambm, que o melhorista as utiliza como fonte de variao gen-
tica. O sistema de patentes, por sua vez, no permite tal exceo. Nesse
caso, estaria o agricultor e o melhorista infringindo a norma legal, ou seja,
a CPI?
de fundamental importncia que as partes, nestes casos, adotem
contratos, com clusulas justas, que reconheam os direitos e interesses
de ambas as partes para evitar futuros litgios.

Abstract
T h i s s t u d y aims to show the distinction between a cultivars and a t r a n s g e n i c
p l a n t and also the most i m p o r t a n t d i f f e r e n c e s b e t w e e n c u l t i v a r s p r o t e c t i o n
e s t a b l i s h e d in the C u l t i v a r s P r o t e c t i o n L a w ( L P C ) , and p a t e n t p r o t e c t i o n
established in the Industrial Property Code (CPI). It is concluded that these two
s t a n d a r d s are distinct and that the double way of plants protection contraries
the dispositions of the LPC. The conflicts between the two standards are evident,
not only due to the confusion expressed in the LPC, but also because the legal
treatment guaranteed to vegetal varieties according to the two distinct systems
are i n c o m p a t i b l e .
K e y - w o r d s : cultivar, plant breeder's rights, obtainer, transgenic plants, in-
tellectual property.

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Notas
1 Servidora da Universidade Estadual do Oeste do Paran - UNIOESTE/REITO-
R I A . R u a U n i v e r s i t r i a , 1619. J a r d i m U n i v e r s i t r i o .
CEP: 85814-110 Cascavel/PR. Fone: (045) 220:3000. E-mail:
selemar'a@unioeste.br.
2 G e n e r a l A g r e e m e n t on T a r i f f s and T r a d e - G A T T c o n s i s t e em u m a rodada
multilateral de negociaes com v i s t a h o m o g e n e i z a o das n o r m a s comerci-
ais em todo o mundo.
3 Direitos da Propriedade Intelectual Relacionados ao Comrcio.
4 "A planta com todas as suas partes passveis de serem utilizadas na propaga-
o de uma cultivar". Artigo 3 0 XVII da LPC.
5 "Toda e qualquer parte da planta ou estrutura vegetal utilizada na sua repro-
d u o e multiplicao". Artigo 3 0 X V I da LPC.
6 Union for the Protection of N e w Varieties of Plants.
7 S o b r e o s i s t e m a e as c o n v e n e s da U P O V v e r : G A R C I A , S e l e m a r a
B e r c k e m b r o c k Ferreira. A P R O T E O J U R D I C A DAS C U L T I V A R E S N O BRA-
SIL. Piracicaba: UNIJV1EP, 2003, 322p. Dissertaes {Mestrado em Direito).
8 " o mesmo que bens incorpreos. So aqueles que no tem corpo,... no tem
existncia concreta. Referem-se a e n t i d a d e s abstratas, que, e m b o r a possa ser
objeto de direito, e deles se possam sentir os resultados, no possuem qualquer
materialidade, em que possa tocar ou apalpar, ou se sinta ou se veja". SILVA, de
P. Vocabulrio jurdico. V. I, 12 a ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993, P. 312.
9 " T a m b m d e n o m i n a d o bens m o b i l i r i o s . So aqueles b e n s f i x o s : tm movi-
m e n t o . Ou se movem por si, e assim se dizem a n i m a d o s ( s e m o v e n t e s ) , ou se
m o v e m por alguma pessoa que os transporta de um lugar para outro, e se dizem
i n a n i m a d o s " . S I L V A , 1993. V. I, p. 313.
10 Artigo 3 o , V, da LPC.
11 Artigo 3 o , IX, da LPC.
12 Artigo 3 o , IX, "a" da LPC.
13 C o n f o r m e comunicao pessoal c o m o SNPC, em 1 5 / 0 4 / 2 0 0 3 .
14 C o n f o r m e comunicao pessoal com o S N P C , em 1 5 / 0 4 / 2 0 0 3 .
15 Artigo 3 o , V, da LPC.
16 Artigo 4 o , pargrafo 3 0 , I a IV, da LPC.

o r>
Selemara Berckembrock Ferreira Garcia

17 Dados obtidos at outubro de 2003 no Servio Nacional de Proteo de Culti-


vares (SNPC).
i S A r t i g o 8 o , da LPC.
19 Artigo 3 o , X I V , da LPC.
20 A r t i g o 3 o , XVI, da LPC.
21 A r t i g o 5 o , da LPC.
22 Pargrafo i do artigo 5 0 , da LPC.
23 Artigo 3 o , inciso I, da LPC.
24 A r t i g o 5 o , X X I X da Constituio Federal de 1988 (CF/88).
25 Artigo 10, 3, III da LPC.
26 Arte anterior o que foi revelado ao pblico, em qualquer lugar no m u n d o ,
por p u b l i c a o em forma tangvel ou, no pas, atravs de revelao oral, a t r a -
vs de uso ou de qualquer forma, antes do arquivamento da aplicao ou a d a t a
de prioridade.
27 A r t i g o 13 do CPI.
28 Artigo 13 e 14, do CPI.
29 "O melhorista pode descrever o processo de criao de uma variedade: cruzei
a variedade A com B e a conduzi por vrias geraes e cheguei a uma v a r i e d a d e
C. Entretanto se outro melhorista, ou o mesmo, repetir o mesmo processo, n u n -
ca o b t e r a m e s m a v a r i e d a d e " . P A T E R N I A N I , 1993.
30 S e g u n d o o Tratado de Budapeste, esses microrganismos so depositados e m
uma o r g a n i z a o com c a p a c i d a d e cientfica para preserva-los peio m e n o s p o r
30 a n o s . C H A M A S , 2000.
31 " O r g a n i s m o s : T o d a entidade biolgica capaz de reproduzir e, ou, t r a n s f e r i r
m a t e r i a l g e n t i c o , i n c l u i n d o v r u s , p r o n s e o u t r a s classes que v e n h a m a s e r
c o n h e c i d a s " Artigo 3 0 , I, da Lei de biossegurana.

Data de recebimento: 02/04/2004 Data de aprovao: 26/04/2004

295