UNIVERSIDADE DE SO PAULO

FACULDADE DE DIREITO
DEPARTAMENTO DE FILOSOFIA E TEORIA GERAL DO DIREITO
PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO

THAIS NUNES DE ARRUDA

COMO OS JUZES DECIDEM OS CASOS DIFCEIS?

A guinada pragmtica de Richard Posner e a crtica de Ronald Dworkin

So Paulo
2011
 2

THAIS NUNES DE ARRUDA

COMO OS JUZES DECIDEM OS CASOS DIFCEIS?

A guinada pragmtica de Richard Posner e a crtica de Ronald Dworkin

Dissertao apresentada ao Departamento de

Filosofia e Teoria Geral do Direito da
Faculdade de Direito da Universidade de So
Paulo como requisito para a obteno do ttulo
de Mestre em Direito.

Orientao: Prof. Dr. Ronaldo Porto Macedo

Jnior.

So Paulo
2011
 3

AUTORIZO A REPRODUO E DIVULGAO TOTAL OU PARCIAL

DESTE TRABALHO, POR QUALQUER MEIO CONVENCIONAL OU
ELETRNICO, PARA FINS DE ESTUDO E PESQUISA, DESDE QUE
CITADA A FONTE.

Catalogao na Publicao
Servio de Documentao
Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo

Arruda, Thais Nunes de.

Como os Juzes decidem os casos difceis? A guinada
pragmtica de Richard Posner e as crticas de Ronald Dworkin /
Thais Nunes de Arruda So Paulo, 2011

Dissertao (Mestrado) Universidade de So Paulo,

2011.
Bibliografia

1. Filosofia do direito 2. Pragmatismo jurdico 3. Richard

Posner 4. Processo Decisrio 5. Casos difceis 6. Ronald
Dworkin I. Universidade de So Paulo, Faculdade de Direito.
II. Ttulo
 4

FOLHA DE APROVAO

Thais Nunes de Arruda

Como os Juzes decidem os casos Difceis? A guinada pragmtica de Richard Posner e
as crticas de Ronald Dworkin

Dissertao apresentada Faculdade de

Direito da Universidade de So Paulo como
requisito para a obteno do ttulo de Mestre
em Direito.
rea de concentrao: Filosofia e Teoria Geral
do Direito

Aprovada em: _____________________

Banca Examinadora

Prof. Dr:__________________________________________________________________

Instituio: __________________________ Assinatura:____________________________

Prof. Dr:__________________________________________________________________

Instituio: __________________________ Assinatura:____________________________

Prof. Dr:__________________________________________________________________

Instituio: __________________________ Assinatura:____________________________

Prof. Dr:__________________________________________________________________

Instituio: __________________________ Assinatura:____________________________

 5

minha me, Janet, a pequenina mulher a

quem devo o aprendizado da grandeza do
que o eterno amor. Exemplo de
perseverana e de f inolvidveis, nunca
morrer enquanto sua lembrana
permanecer em nossos coraes.
 6

AGRADECIMENTOS

Ao Professor Doutor Ronaldo Porto Macedo, por acreditar na realizao deste

trabalho quando este ainda era apenas uma vaga e imatura ideia de uma aluna recm-
graduada. Sua orientao foi determinante para os resultados aqui alcanados.

Ao Desembargador do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, Dr. Paulo

Dimas de Bellis Mascaretti, exemplo de juiz, cuja competncia e amor pela magistratura
foram inspirao para o desenvolvimento desta temtica.

Aos amigos e companheiros de trabalho Mariana, Fausto e Paul, pela pacincia

com que viram esta dissertao germinar e florescer dia aps dia.

Aos colegas do mestrado, especialmente Srgio Cipriano dos Santos, Juliana

Hashimoto Bertin e Manuela Loureno, por compartilharem das angstias e desafios da
vida acadmica.

Aos alunos da graduao da Faculdade de Direito da USP, pela enriquecedora

experincia das monitorias e por me fazerem acreditar que o magistrio ainda vale a pena.

Finalmente e, mais especialmente, ao meu pai, Claudio, por ter me dado a fora
necessria para seguir em frente quando j pensava que nada mais faria sentido. A meu
namorado, pela compreenso e dedicao inenarrveis, e aos meus avs e tios, por terem
mantido a unio de nosso ncleo familiar e a esperana da continuidade.
 7

O pragmatismo jurdico desconectado de

seus impulsos filosficos compra a sua
independncia custa de condenar-se
insignificncia.

David Luban
 8

RESUMO

Esta dissertao tem como tema a guinada pragmtica do juiz norte-americano

Richard A. Posner e a aplicao de sua teoria da adjudicao pragmtica aos casos difceis.
Para identificar o contexto em que se deu esta virada, apresentaremos em breve sntese a
origem do pragmatismo nos Estados Unidos da Amrica, suas implicaes filosficas e
jurdicas para os paradigmas duais modernos, e sua influncia no realismo jurdico. A
virada lingustica e da ps-modernidade daro forma a um neopragmatismo, cuja tnica
ser uma espcie de antifundacionalismo e antiteoria que ser adotada por juristas a partir
do final da dcada de 1980. Apresentado este cenrio, adentrar-se- ao trabalho de Richard
Posner, destacando-se sua ascenso no movimento da Anlise Econmica do Direito at
que, influenciado por fragmentos das teorias enunciadas no primeiro captulo e pelas
crticas lanadas reduo do direito ao formalismo econmico, propor uma releitura das
possibilidades e dos limites da aplicao da economia ao direito, adotando uma abordagem
mais abrangente e interdisciplinar, prxima ao pragmatismo jurdico. O pragmatismo de
Posner ter como pilares a rejeio autonomia do direito e a problemtica da objetividade
jurdica, fundamentada no consenso e na indeterminao mitigada do direito, que o levar
a defender a impossibilidade de respostas certas aos casos difceis e a incapacidade da
filosofia moral auxiliar o direito. Posner oferecer da, uma viso prpria de pragmatismo e
razo prtica, que constituir o pragmatismo cotidiano e teoria da adjudicao
pragmtica, sua relao com os mtodos de outras reas do conhecimento, com o
formalismo e a concepo de razoabilidade, bem como a sua aplicao a um caso difcil.
No terceiro e ltimo captulo deste trabalho, sero examinadas as dificuldades da proposta
pragmtica de Posner apontadas na crtica de Ronald Dworkin, sobretudo sobre o papel da
objetividade no direito, a importncia da filosofia moral na definio dos fins jurdicos e o
perigo da transformao do empreendimento jurdico em um consequencialismo de regras.

Palavras-chave: Filosofia do direito Pragmatismo jurdico Richard Posner

Processo Decisrio Casos difceis Ronald Dworkin.
 9

ABSTRACT

This work proposes de analysis of the pragmatic turn of the American judge,
Richard A. Posner and application of his theory of pragmatic adjudication to difficult
cases. To identify the context in which this turn is given, we present in brief outline the
origins of pragmatism in the United States of America, its philosophical implications and
legal paradigms for modern dualisms, and its influence on legal realism. The linguistic turn
and postmodernism will form a neo-pragmatism, whose keynote will be a kind of anti-
foundationalism and anti-theory that will be adopted by jurists from the late 1980's.
Presented this scenario, we will enter into the work of Richard Posner, highlighting its
emergence as a pioneer of the movement of Economic Analysis of Law until, influenced
by fragments of the theories set out in the first chapter and reviews posted by the reduction
of the right to economic formalism, propose a review of the possibilities and limits of
application of economics, law, adopting a more comprehensive and interdisciplinary
approach, the next legal pragmatism. The pillars of Posner's pragmatism will be the
rejection of the autonomy of law and legal issues of objectivity, based on consensus and
mitigated indeterminacy of law, which will lead to the adoption of the no-right answers
thesis to difficult cases and the inability of moral theory to provide a solid basis for legal
judgments. Posner then, offer a particular vision of pragmatism and practical reason, which
constitute the everyday pragmatism and the theory of pragmatic adjudication, its relation
with the methods of other areas of knowledge, with legal formalism and the concept of
reasonableness, and its application to a difficult case. In the third and final chapter of this
study will examine the difficulties of Posner's pragmatic proposal outlined in the critique
of Ronald Dworkin, especially on the role of objectivity in the law, the importance of
moral philosophy in defining the legal purposes and the danger of transformation of the
enterprise legal in a rule-consequentialism.

Keywords: Philosophy of law Legal Pragmatism Richard Posner Decision

Making Hard cases Ronald Dworkin.
 10

SUMRIO

LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS.......................................................................12

INTRODUO..................................................................................................................13
CAPTULO 1 PRAGMATISMO: DA ORIGEM NORTE-AMERICANA AO
DEBATE CONTEMPORNEO ......................................................................................24
1.1 O
PRAGMATISMO FILOSFICO E A PROMESSA DE CONHECIMENTO COMO
ENVOLVIMENTO PRTICO ......................................................................................................27
1.1.1 Pragmatismo e a transio da Modernidade .....................................................39
1.1.2 O pragmatismo clssico e o direito: o realismo jurdico ...................................42
1.1.3 O neopragmatismo e a substituio da experincia pela linguagem .................50
1.2 PRAGMATISMO JURDICO E A FILOSOFIA DO DIREITO PS-MODERNA .................58
1.2.1 O pragmatismo jurdico e a liberdade da culpa terica ....................................63
CAPTULO 2 O PRAGMATISMO JURDICO SOB O OLHAR DE RICHARD
POSNER .............................................................................................................................69
2.1 O QUE LEVOU POSNER GUINADA PRAGMTICA? ............................................72
2.2 O PRAGMATISMO JURDICO DE RICHARD POSNER .............................................83
2.2.1 Objetividade e autonomia do direito ..................................................................88
2.2.1.1 A possibilidade de objetividade por meio do consenso...............................94
2.2.1.2 Consenso e o problema da resposta correta .................................................96
2.2.2 A moralidade e a objetividade na moral ..........................................................101
2.2.2.1 Posner contra o moralismo acadmico ......................................................107
2.2.3 O papel da teoria no pragmatismo jurdico de Posner ....................................112
2.2.3.1 O novo lugar da teoria econmica no pragmatismo jurdico de Posner ....115
2.2.3.2 Antifundacionalismo e teorias filosficas..................................................118
2.3 O PRAGMATISMO COTIDIANO DE POSNER........................................................123
2.3.1 O pragmatismo cotidiano e o uso da razo prtica .........................................125
2.3.2 O direito como questo de fato empirismo de Posner...................................127
2.4 A DECISO JUDICIAL (OU ADJUDICAO) PRAGMTICA ..................................130
2.4.1 Razoabilidade e a deciso pragmtica nos casos difceis................................139
2.4.1.1 A razoabilidade em quatro passos .............................................................140
2.4.2 Pragmatismo: entre o formalismo e o consequencialismo...............................142
2.4.2.1 Formalismo e legalismo: o abrandamento da crtica .................................145
2.4.2.2 O papel dos precedentes no pragmatismo jurdico de Posner ...................148
2.4.2.3 O pragmatismo jurdico constrito ..............................................................151
2.4.2.4 Juzes como legisladores ocasionais ..........................................................155
2.4.2.5 O papel do ensino jurdico no comportamento do juiz..............................162
2.5. COMO DECIDE O JUIZ PRAGMTICO O CASO ROE VS. WADE ........................165
2.5.1 Houve erro em Roe? .........................................................................................170
CAPTULO 3 AS CRTICAS DE RONALD DWORKIN AO PRAGMATISMO
JURDICO........................................................................................................................176
3.1 OBJETIVIDADE E INTERPRETAO EM DWORKIN ............................................182
3.1.1 O ceticismo jurdico e suas formas de apresentao .......................................190
3.1.2 O ceticismo arquimediano e o problema da objetividade ................................193
3.1.3 O ceticismo arquimediano contra a resposta correta ......................................199
 11

3.1.3.1 Indeterminao e incerteza ........................................................................201

3.1.4 Ser Posner um ctico externo? .......................................................................205
3.2 O PRAGMATISMO JURDICO NA CONCEPO DE DWORKIN ..............................209
3.2.1 Consideraes de Posner sobre a imagem do pragmatismo em Dworkin .......216
3.3 O pragmatismo antiterico de Posner.................................................................221
3.3.1 Contra-argumentos teimosos de Posner e respostas duras de Dworkin ..........229
3.3.2 Problemas com as regras do jogo ....................................................................233
3.4 O BULDOGUE E O RACIOCNIO FILOSFICO MORAL ..........................................238
3.4.1 Duas faces da mesma tese moral de Posner: o liberalismo disfarado ...........242
3.4.2 O buldogue darwiniano adaptado ....................................................................248
3.4.2.1 A inescapabilidade do consequencialismo de regras .................................250
3.5 POSNER: O BULDOGUE QUE LADRA, MAS NO MORDE A FILOSOFIA MORAL .....252
3.6 POR UM PRAGMATISMO DE FINS (E NO DE MEIOS) .........................................260
CONCLUSO..................................................................................................................269
BIBLIOGRAFIA .............................................................................................................278
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LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

ACT: Against Constitutional Theory

AED: Anlise Econmica do Direito
CLT: Conceptions of legal theory: A response to Ronald Dworkin
DNB: Darwin's New Bulldog
FLT: Frontiers of Legal Theory
HT: How Judges Think
IT: In Praise of Theory
LPD: Law, Pragmatism and Democracy
OL: Overcoming Law
PJ: The Problems of Jurisprudence
PMT: The Problematics of Moral and Legal Theory
RD: Reply
RIC: Reply: the institutional dimension of statutory and constitutional
interpretation
RPMT: Reply to the critics of the Problematics of moral and legal theory
TRD: Tribute to Ronald Dworkin and a note on pragmatic adjudication
 13

INTRODUO

O presente trabalho tem como objeto de estudo a problemtica sobre como os

juzes decidem os casos difceis segundo a concepo ps-virada pragmtica de Richard
Posner.

Quando frequentamos o curso de graduao, somos apresentados abordagem

positivista da natureza do direito, segundo a qual o que o direito potencialmente
diferente do direito que deveria ser. O conceito de norma jurdica defendido por Kelsen
em sua Teoria Pura do Direito, por exemplo, indica que algo deve ser, ou que algo
deve acontecer e que uma determinada pessoa deve se comportar de determinada
maneira. De outro lado, quando advogados e juzes do informaes sobre o direito, ou
aplicam o direito, costumam se queixar sobre o seu contedo, ao mesmo tempo em que no
se mostram dispostos a traar sua validade novamente em bases morais, como propunham
os advogados do direito natural. Se perguntados a justificar uma afirmao sobre o direito,
citam a autoridade, no a razo; citam precedentes e regras, mas no tratados sobre a
justia ou o bem viver.

De outro lado, quando um professor de direito entrevistado na televiso ou no

rdio sobre algum aspecto controverso sobre a discriminao racial ou o direito ao aborto,
teremos dificuldade em separar os argumentos em que ele diz o que o direito , daqueles
em que ele diz o que o direito deve ser. Por exemplo, quando afirma A lei diz.... e no
clara qual a pretenso do Legislativo... afinal, todas as reaes contra a lei tornam claro
quo absurdo seria se qualquer outra viso fosse apresentada... ento minha resposta que
sim, que o direito exige que.... e assim por diante, no h uma distino clara entre as
duas dimenses.

Casos difceis e talvez a maioria dos casos que surgem para apreciao do juiz,
desafiam essa afirmao positivista do ser e do dever ser no direito. Nestas situaes
implausvel expor que o direito sempre como deve ser, que todo o direito bom. H
outras situaes, claro, como os casos de rotina, em que o que a lei exige muito claro.
s vezes, o direito tem uma resposta clara, mas h ocasies sensveis sociedade em que o
direito no claro, e as pessoas tero de discutir o que com base no que deve ser.
 14

Esta problemtica tambm se expressa em nosso ordenamento jurdico. Entre os

anos de 2008 e 2009, o Supremo Tribunal Federal brasileiro enfrentou diversos casos
difceis. Da utilizao de clulas-tronco embrionrias em pesquisas cientficas restrio
de algemas, da aprovao da fidelidade partidria como norma de conduta na poltica ao
reconhecimento da constitucionalidade da cobrana de contribuio para fins sociais de
sociedades prestadoras de servio, do nepotismo demarcao de terras indgenas, da
interrupo da gravidez do feto anenceflico unio homoafetiva1.

O processo de tomada de decises das Cortes Superiores em casos difceis tem

merecido grande ateno da sociedade. Como aponta Sadek (2008) a relevncia dos temas
[decididos] e seu potencial para provocar impactos no mbito pblico, na esfera de ao de
corporaes e na rea privada, justificam que se dirija a ateno para as decises do
Supremo.

Alm disso, em um contexto de falta de coerncia e completude do ordenamento

jurdico (CAMPILONGO, 2002, p. 45) inerente crise interpretativa das sociedades
pluralistas, importa saber como os juzes acomodam a legislao s influncias do sistema
poltico e social2. Tal questo fundamental para aqueles que quiserem elaborar uma teoria
da deciso judicial.

Saber como os juzes julgam sua prpria atividade pode nos indicar pistas sobre
como responder a pergunta acima proposta. No ano de 2004, o ento Ministro do Supremo
Tribunal Federal, Nelson Jobim, ao tratar da fundamentao da deciso judicial, disse que,
diante de um leque de interpretaes, por exemplo, cinco, todas elas so justificveis e

1
STF, DJ 09/02/ 2006, ADI 3300 MC/DF, Relator o Ministro Celso de Mello; STF, DJ 07/08/2008, HC
93.251, Relator o Ministro Marco Aurlio; STF, DJ 23/10/2008, ADI 3.999 E 4.086, Relator o Ministro
Seplveda Pertence; STF, DJ 17/09/2008, RE 377.457 e 381.964, Relator o Ministro Gilmar Mendes; STF,
DJ 18/12/2009, ADC 12, Relator o Ministro Carlos Britto e DJ 24/10/2009, RE 579.951/RN, Relator o
Ministro Ricardo Lewandowski; STJ, DJ 19/03/2009, Pet 3388/RR, Relator o Ministro Carlos Britto; STF,
ADF 54/DF Relator o Ministro Marco Aurlio e STF, ADPF 132, Relator o Ministro Carlos Britto.
2
Como cita Nalini (2008, p. 09) Expressivo que na pesquisa levada a cabo por Lus Grottera, presidente da
Grottera Comunicao, 54% dos entrevistados considerem que a Justia no tem eficincia, apenas 30%
tenham se servido dela e destes, 615 nada tenham nela a elogiar, 42% no conseguem um nico exemplo de
realizao da justia no Brasil e 26% dizem que a justia no serve para nada. Quando indagados sobre
Quem ajuda mais a fazer justia para a maioria dos brasileiros?, 84% dos entrevistados responderam a
mdia. Para Lus Grottera, talvez esta seja a informao mais dramtica observada pela pesquisa (...)
Diante de um quadro dessa gravidade, em que quase 86% afirmam que o Brasil o pas da impunidade,
podemos dizer que a nossa sociedade vive no limiar do rompimento do Estado de Direito, da total
banalizao dos direitos individuais e de um alarmante sentimento mnimo de cidadania (O Judicirio
ausente na mdia um risco para a democracia Grottera, Lus, in Revista da Associao dos Magistrados
Brasileiros, ano 2, n 05, 2 semestre de 2008, p. 114-115).
 15

so logicamente possveis. A deve haver outro critrio para decidir. E esse outro critrio
exatamente a consequncia (BASILE; JAYME, 2004) 3.

Em consulta promovida pela Associao dos Magistrados Brasileiros em 2005,

perguntado aos magistrados se as decises judiciais devem orientar-se
preponderantemente por parmetros legais, atentar para suas consequncias econmicas e
ter compromisso com as consequncias sociais?, foi obtida a seguinte resposta: a extensa
maioria (86,5%) considera que as decises judiciais devem orientar-se
preponderantemente por parmetros legais. Por outro lado, mais de (78,5%) julgam que
se deve ter compromisso com as consequncias sociais. O compromisso com as
consequncias econmicas obteve resposta de 36,5% dos magistrados (SADEK, 2006, p.
47).

J em investigao realizada pela revista eletrnica Consultor Jurdico, com apoio

da Fundao Armando lvares Penteado (FAAP) e apresentada no Anurio da Justia de
2010, indagados se ao julgar, o juiz deve levar em conta o impacto de sua deciso em
termos sociais, econmicos e de governabilidade?, 46% (quarenta e seis por cento) dos
juzes membros do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores entendem que ao
julgar, o juiz deve levar em conta o impacto de sua deciso em termos sociais, econmicos
e de governabilidade (ANURIO, 2010, pp. 08-09).

Do que se v das respostas acima, pode-se notar que os juzes tem enfatizado um
compromisso com as consequncias. Entretanto, isto no esclarece plenamente o
processo decisrio, uma vez que se poderia atribuir dois sentidos a estas declaraes: i)
apenas que juzes so pessoas prticas, que se interessam pelas consequncias das decises
jurdicas e polticas e suas implicaes institucionais (DWORKIN, 1991, p. 360) ou; ii) os
juzes apontam a observncia de um empreendimento terico normativo, em que as
consequncias tomam a frente no raciocnio jurdico. Afinal, como os juzes decidem?

Uma soluo para esta questo e que pode nos revelar algo sobre o que se quer
exprimir com compromisso com as consequncias oferecida pelo pragmatismo
jurdico.

Em linhas gerais, o pragmatismo jurdico, construo da filosofia do direito norte-

americana, uma teoria crtica de outras imagens tradicionais de direito e, mais

3
Um breve comentrio sobre o perfil dos Ministros da Supremo Tribunal Federal e sobre o fenmeno
Jobim realizado por Andrade (2010) concluiu que a responsabilidade do Judicirio das consequncias de
suas decises foi absorvida pela maioria dos Ministros do STF, mesmo depois da sada do Ministro Jobim.
 16

especificamente do sistema de deciso judicial. Critica a viso clssica do direito norte-

americano, que enfatiza a qualidade universal e fundacional dos fatos jurdicos
especificamente, a anlise minuciosa do precedente e argumento da analogia. Rejeita a
imagem metafsica do processo decisrio enquanto busca de fundao que no seja a
experincia e os mtodos empricos. O direito, como qualquer outro domnio do saber,
visto como conceito essencialmente aberto, testado e revisado continuamente sendo
dispensvel qualquer alegao fundacional.

Enquanto a teoria clssica da deciso jurdica enfatiza a coerncia com decises

anteriores (o valor elevado de respeito pelo precedente), o instrumentalismo pragmtico
favorvel investigao das consequncias da deciso jurdica. Uma viso instrumental ,
portanto, menos interessada nos precedentes e mais baseada em uma orientao para o
futuro (ROSENFELD, 1996, p. 98). Ou seja, em vez de uma nfase na coerncia com a
essncia das decises anteriores, o juiz pragmatista olha para as implicaes factuais
futuras de sua deciso.

O pragmatismo jurdico prope a incluso no processo decisrio de ferramentas

metodolgicas de outras reas do conhecimento que possam torn-lo mais claro e afirma
que o direito pensado como uma prtica social e poltica, enraizada em um contexto
especfico, sem bases seguras, instrumental, sempre acompanhado uma perspectiva de seu
ator principal: o juiz.

A definio de Richard Posner ao pragmatismo representativa nesse sentido4:

O pragmatismo significa olhar para os problemas

concretamente, experimentalmente, sem iluses, com plena conscincia
das limitaes da razo humana, como conscincia do carter local do
conhecimento humano, da dificuldade das tradues entre culturas, da
inalcanabilidade da verdade, da consequente importncia de manter
abertos diferentes caminhos de investigao, do fato de esta ltima
depender da cultura e das instituies sociais e, acima de tudo, da
insistncia em que o pensamento e a ao sociais sejam avaliados como
instrumentos a servio de objetivos humanos tidos em alto apreo, e no
como fins em si mesmos. Tais disposies, que so mais caractersticas
de cientistas do que de advogados (e num sentido importante o
pragmatismo a tica da investigao cientfica), no tem valncia
poltica (PJ, 2007b, pp. 620-621).

4
Posner redefiniu sua concepo do pragmatismo de forma mais sinttica alguns anos mais tarde como
abordagem prtica e instrumental, no essencialista: interessa-se por aquilo que funciona e til, e no por
aquilo que reamente (...) olha para a frente e valoriza a continuidade com o passado somente na medida
em que essa continuidade seja capaz de ajudar-nos a lidar com os problemas do presente e do futuro (OL,
2009, p. 04).
 17

Diante de tal definio, a compreenso do funcionamento do pragmatismo

jurdico enquanto teoria da deciso judicial dever ser feita, portanto, na prtica.

Um bom exemplo a questo da proibio ou da permisso do aborto seja

colocada diante da Suprema Corte. Tal caso difcil do ponto de vista normativo, porque
as regras jurdicas existentes (a Constituio, a legislao infraconstitucional, os
precedentes) no apontam claramente qual o direito a ser aplicado. Ao mesmo tempo,
indica uma dificuldade substantiva, referente dimenso moral do tema. Como obter uma
soluo para este caso?

Segundo o ponto de vista pragmtico, deve-se considerar a maior quantidade de

consequncias de nossas decises para chegarmos a uma soluo mais satisfatria para o
problema que temos em mos. Nesses termos, para identificao do direito aplicado
questo do aborto, leva-se em conta: a sade da me, a hiptese de estupro, o incesto, o
valor da vida do feto, o controle de natalidade, as oportunidades de vida da me e do feto
indesejado, o feto enquanto vida humana. Para a avaliao de tais dados, poder-se-ia
considerar duas abordagens: i) um clculo estatstico, como, por exemplo, para apurar se a
proibio do aborto reduz os ricos de vida da mulher que realiza abortos ilegais. Mas uma
estatstica como esta demandaria grande esforo, do qual as Cortes no esto tecnicamente
preparadas, dificultando sua aplicao; ii) avaliao dos custos e benefcios entre o feto
salvo e o uso de contraceptivos, o que levantaria o problema sobre se o feto deve ser
preservado pelo que ou pelo que a sociedade valoriza. Tal considerao seria ainda mais
complexa, uma vez que no h consenso social sobre as variveis dispostas no clculo
proposto.

Note-se que as variveis elencadas acima tratam, na verdade, de questes que

avanam a esfera normativa em direo do ponto de vista substantivo, que envolve
reflexes morais, as quais no cabem na anlise de custo e benefcio. As discusses
morais, filosficas e sociolgicas sobre o tema pressupe que as pessoas divergem sobre
essa questo sob muitos aspectos que dizem respeito vida humana, especialmente a ideia
de vida intrinsecamente valiosa.

Contudo, teria o juiz como aguardar que a biologia ou a sociologia alcanassem

um consenso sobre se o feto se trata ou no de vida humana? Ou mesmo que a durao e a
qualidade da vida fossem determinantes de seu valor?
 18

Os resultados das anlises estatsticas e sociolgicas no trazem, por si s, a

desejada resposta para a questo do aborto, pois foram inconclusivas quanto ao princpio
moral sobre o valor da vida do feto. Qualquer que seja o posicionamento tomado com
relao sua proibio ou permisso ter que levar em conta algum argumento que trate de
sua indissocivel dimenso moral. Assim, por exemplo, algum somente pode se
manifestar como contrrio ao aborto se, por exemplo, afirmar preservar a santidade da
vida, qualquer que seja a sua forma, e no porque a estatstica enunciou que a sua
permisso aumentou nmero de gravidezes indesejadas. A soluo depender da valorao
moral dos resultados obtidos por meio destas estatsticas, a qual dever ser feita pelo juiz.

Contudo, como poder o juiz pragmtico fazer essa avaliao valorativa, se em

seu pragmatismo no cabe a aplicao de teorias morais fundacionais? O que ele levar em
conta para decidir esse caso difcil?

Como veremos ao longo do trabalho, Posner propor que, quando no h clareza

entre o direito que e o que deve ser, isto , diante da rea de indeterminabilidade do
direito, o juiz deve se valer de suas prprias convices pessoais e de polticas pblicas
para resolver o caso concreto, e no de teorias morais, sobre as quais no h consenso. Tais
convices, diz Posner, expressam a razo prtica, que designa os mtodos inarticulados
que as pessoas utilizam para formar opinio sobre assuntos que no podem ser verificados
pela lgica ou pela observao exata (1988b, p. 838), e cujo critrio ltimo a
razoabilidade.

O argumento do dissenso sobre as teorias morais ser rechaado por Dworkin,

crtico do pragmatismo de Posner. Ele dir que a preocupao com a objetividade jurdica
fundada no consenso no uma caracterizao satisfatria do direito, uma vez que o
desacordo inerente ao empreendimento jurdico, postulando, em seu lugar, a preservao
da coerncia, de tal sorte que a excluso das teorias morais de nada serve a no ser para
negar sentido ao projeto do direito. O que Posner no reconhecer ao longo deste trabalho
que ele mesmo, ao declarar a indeterminabilidade do direito, j oferece uma resposta
moral questo jurdica, a qual estar na ponderao razovel do juiz.

A escolha do pensamento de Richard Posner para este trabalho no se deu ao

acaso. Juiz do Stimo Circuito da Corte de Apelaes dos Estados Unidos e Professor da
Universidade de Chicago, os muitos artigos contendo opinies e crticas sobre suas ideias
 19

demonstram que hoje ele o mais devotado e reconhecido defensor do pragmatismo

jurdico5.

Sua proeminncia no meio acadmico se deve a sua participao no movimento

da Anlise Econmica do Direito (AED), em que ficou conhecido por seu livro Economic
Analysis of Law, de 1973. Entretanto, na metade dos anos 1980, os adeptos da AED
notaram que o movimento estava reproduzindo um formalismo interdisciplinar,
concedendo ao direito uma disciplina externa (economia) qual foi dado o status de
autoridade privilegiada, o que era contrrio aos propsitos do movimento6.

Foi ento que os estudos da AED se voltaram para os problemas apresentados no

Estado Regulatrio e de Bem-Estar, afirmando que o direito pode ser visto como um
sistema de comportamento racional, impulsionado ora pela eficincia, ora por outros
fatores, mas sempre por razes pragmticas7, aproximando-se de uma perspectiva mais
instrumental e de senso comum sobre os objetivos humanos. a chamada virada
pragmtica, da qual Posner foi o principal expoente.

Mas para que pragmatismo Posner se voltou? sabido que a primeira expresso
pragmtica norte-americana nasceu no final do sculo XIX e ficou conhecida como
pragmatismo clssico. No decorrer do sculo XX, foram feitas sucessivas releituras de
seus postulados, dando origem no direito ao realismo jurdico e na filosofia ao
neopragmatismo.

Assim sendo, o pragmatismo que hoje se atribui a Posner , na verdade, um

pastiche de pragmatismo clssico, realismo jurdico, neopragmatismo e tambm de anlise
econmica do direito, de modo que se notam nuances de cada um desses movimentos
jusfilosficos ao longo de seu trabalho.

Em The Problems of Jurisprudence, obra que inicia sua virada pragmtica,

publicada em 1990, Posner apresenta a critica dois grandes postulados da filosofia e da
teoria geral do direito i) a autonomia e; ii) a objetividade do direito. Os argumentos aqui
construdos sero essenciais para o desenvolvimento de sua teoria pragmtica.
5
Alm de estar entre os acadmicos mais citados de todos os tempos (SHAPIRO, 2000), pode se dizer que It
is no news that Judge Posner is a judicial, academic, and media star. Whether they would agree with his
ideas or not and the present authors would take exception with more than a few most academics would
agree that Posner is one of the most creative thinkers in the recent history of the legal academy (CHOI;
GULATTI, 2005, p. 20). Na opinio de Dworkin, embora seja uma maravilha do mundo jurdico (2000, p. 48),
Posner is the lazy judge who writes a book before breakfast, decides several cases before noon, teaches all
afternoon at the Chicago Law School, and performs brain surgery after dinner (2006, p. 51).
6
Cf. Minda (1995b, p. 79).
7
Cf. Minda (1995b, p. 100).
 20

Como se ver nesta dissertao, o direito, para Posner, no se trata de um

empreendimento autnomo, mas apenas uma forma de racionalidade que pertence a um
campo mais abrangente, que o da razo prtica. Acredita que a objetividade jurdica
depende do consenso entre os agentes. Onde houver o dissenso, para Posner, haver a
indeterminabilidade do direito e, consequentemente, no ser possvel a obteno de
respostas corretas, mas apenas respostas razoveis.

Ao transportar esta noo de objetividade para a moral, Posner argumentar em

favor da indeterminabilidade dos princpios morais, uma vez que, para ele, no h
consenso sobre grande parte deles. Deste modo, teorias morais no podem auxiliar o
direito, posto que carregam profundo dissenso em si e so incapazes de fundamentar
julgamentos jurdicos.

Posner se afastar dos pragmatistas clssicos ao rejeitar o papel de quaisquer

teorias, especialmente da filosofia moral, que no conduzam ao experimentalismo e
satisfao de casos indeterminados, ao mesmo tempo em que se afastar do
neopragmatismo ao conceder reas em que h consenso no direito e na moral, vindo a
adotar um ceticismo moderado e um relativismo moral. Nesses termos, construir uma
viso muito particular de pragmatismo, o pragmatismo cotidiano, por meio do qual as
pessoas se valem da razo prtica para fazer seus julgamentos e escolhas a partir das
consequncias de sua ao.

Da Posner sustentar que a melhor opo para o direito-norte americano seja o

pragmatismo jurdico, como uma disposio para fundamentar julgamentos de polticas
pblicas em fatos e consequncias ao invs de conceitualismos e generalidades e slogans
(1999, p. 227; LPD, 2003, p. 03; HT, 2008, p. 238), [...] rejeitando teorias morais,
polticas e jurdicas oferecidas para guiar o processo decisrio (2003). Tendo como centro
a deciso judicial, o pragmatismo , para o autor, a melhor teoria normativa e descritiva do
papel do juiz norte-americano no sculo XXI (POSNER, 2006b, p. 1053).

Em face da impossibilidade de determinao pelos mtodos experimentais

adotados pelo pragmatismo, Posner sugere que o juiz assuma seu papel de formulador de
polticas pblicas (PJ, 2007b, p. 175), agindo nos limites da rea aberta do direito, limites
estes construdos a partir de constrangimentos internos e externos ao empreendimento e
que promovem a estabilidade do sistema. E, uma vez que o julgamento, nessa situao,
depender de suas preferncias e opinies polticas, o juiz agir inescapavelmente como
legislador ocasional (POSNER, HT, 2008, p. 118). Em razo do perigo de decises
 21

discricionrias e da violao separao de Poderes, Posner insiste na melhora da

qualidade do ensino jurdico e dos critrios de seleo dos magistrados para evitar decises
que no sejam pragmticas.

abordagem pragmtica de Posner sucederam diversas crticas, sendo as mais

veementes aquelas formuladas por Ronald Dworkin, que contesta a viabilidade do
pragmatismo enquanto teoria interpretativa do direito, especialmente enquanto teoria
antiterica.

Justifica-se tal escolha porque ambos os pontos de vista sobre o direito no esto
apenas entre os mais incisivos e informativos, mas tambm provavelmente entre os de
maior impacto no curso da tomada de decises futuras. E particularmente til comparar
os dois porque ambos construram suas carreiras sob fundamentos diferentes: Posner, hoje
juiz e professor e Dworkin, professor. Alm disso, os dois so presena frequente no
trabalho um do outro. Posner um dos principais alvos de cobrana de Dworkin em
Justice in Robes (2006), enquanto Dworkin assombra na mais recente obra de Posner,
How Judges Think (2008), mesmo quando no explicitamente mencionado.

O propsito da apresentao da objeo dworkiniana (e tambm desta dissertao)

demonstrar que, ao insistir no carter contingencial da filosofia moral e na
heterogeneidade da composio do Poder Judicirio, descrevendo a tomada de deciso
judicial nos casos difceis do ponto de vista intuitivo e, at certo ponto, politicamente
tendencioso, Posner no consegue sustentar o argumento de impossibilidade de respostas
corretas, a no ser pela adoo de uma postura moral positiva, ainda que esta seja pela
indeterminabilidade do direito e que, em ltima instncia recai sobre uma ideologia
tipicamente liberal, muito embora isso seja algo que pretenda superar8.

Para atingir o objetivo acima proposto, esta dissertao foi dividida em trs
captulos, alm desta introduo e de uma concluso. No primeiro captulo, buscou-se
apresentar a formao do que se concebe atualmente por pragmatismo jurdico, desde a sua
origem filosfica, tambm chamada de pragmatismo clssico, sua rejeio aos dogmas
metafsicos da Modernidade, passando pela apropriao de suas ideias pelo realismo
jurdico e pela releitura neopragmtica, ps-virada lingustica, promovida especialmente

8
O liberalismo (embora no necessariamente segundo os modelos de Mill ou de Emerson) a filosofia
poltica mais adequada s sociedades entre cujos integrantes no h um consenso quanto aos fundamentos da
moral, e o pragmatismo a filosofia de viver sem fundamentos (POSNER, OL, 2009, p. 30).
 22

por Richard Rorty. Assim ser possvel uma apresentao mais abrangente de pragmatismo
jurdico, enfatizando-se seu postulado antiterico.

No segundo captulo foi exposta a virada pragmtica de Posner, iniciada com a

crtica primeira gerao da Anlise Econmica do Direito, da qual Posner foi pioneiro,
em direo a um mergulho no pragmatismo jurdico enquanto prtica social. A partir do
desenvolvimento da noo de objetividade jurdica e autonomia do direito realizada por
Posner, sero apresentadas sua rejeio s teorias morais e sua defesa da
interdisciplinaridade metodolgica do direito, expressa na economia e nas cincias sociais.

Em seguida, ser pontuada sua concepo pessoal de pragmatismo jurdico,

indicando-se os elementos resultantes do olhar fragmentrio de Posner referente aos
movimentos abordados no primeiro captulo. Na quarta parte deste captulo, ser
desenvolvida a teoria da adjudicao pragmtica de Posner, dando-se nfase sua relao
com o consequencialismo e o formalismo, em direo ao seu critrio ltimo, a
razoabilidade. Por fim, o pragmatismo jurdico de Posner ser colocado em prtica, diante
de um dos casos difceis mais polmicos da histria do direito norte-americano, o caso Roe
vs. Wade.

No terceiro e ltimo captulo foram expostas as crticas formuladas por Ronald

Dworkin ao pragmatismo jurdico em sentido amplo e ao pragmatismo jurdico posneriano.
Em uma primeira parte, ser apresentado um breve panorama da teoria do direito como
integridade defendida por Dworkin, seu tratamento com respeito objetividade como algo
independente do consenso existncia de respostas corretas. Sua crtica ao ceticismo
enquanto pretenso de descaracterizao do empreendimento jurdico (ceticismo interno) e
como adoo de uma concepo ontolgica de objetividade paradoxalmente antiterica
(ceticismo externo) ser essencial para a discusso do pragmatismo jurdico em sentido
amplo enquanto teoria interpretativa, qual Dworkin imputa a rejeio ao passado como
elemento ctico. Entre tais argumentos, sero observadas as ponderaes de Posner sobre o
ceticismo que adota e a medida do passado em seu pragmatismo jurdico. A terceira e
quarta partes se destinaro ao debate travado entre Dworkin e Posner, aps a edio do
artigo The Problematics of Moral and Legal Theory, por Posner, em 1998, quando se
acirraram os debates a respeito do papel da teoria moral no processo decisrio.

A hiptese deste trabalho a seguinte: ao fundamentar a objetividade jurdica no

consenso, quando este j se sabe raramente alcanvel, e, por via de consequncia, adotar
uma postura antiterica, Posner exclui a possibilidade de enriquecimento de significado de
 23

seu empreendimento pragmtico ao apresentar uma concepo superficial da relao entre

direito e moral, confundindo metafsica moral com argumentao terica moral.

Como se ver, Posner no conseguir defender seu pragmatismo da alegao

dworkiniana de que a excluso da dimenso filosfica moral seja um mal endmico sua
teoria, porquanto o tornar um raciocnio de lugar comum, mais complacente do que
crtico e que se mostra, no fundo, ainda vinculado aos preceitos da Anlise Econmica do
Direito.
 24

CAPTULO 1 PRAGMATISMO: DA ORIGEM NORTE-

AMERICANA AO DEBATE CONTEMPORNEO

O objeto da anlise pragmtica afastar a discusso das

questes semnticas e metafsicas e aproxim-las das questes factuais e
empricas (POSNER, 2007b, p. 520).

Durante mais de um sculo, as ideias do Modernismo dominaram o pensamento

jurdico. Foi um movimento obsecado pela ideia de que era possvel desvendar e explicar
as verdades essenciais do mundo, empregando determinada metodologia, narrativa,
tcnica, mentalidade ou concepo de bem. Seu projeto iluminista era aperfeioar e tornar
fundacional a pretenso do direito puro. Refletia a confiana que vem da crena nos
poderes da razo jurdica de penetrar nos mistrios essenciais do mundo jurdico e social,
tornando-os passveis de controle jurdicos (MINDA, 1995a, p. 353).

A articulao dos bens ou fins humanos e sua atribuio de sentido esto, no

entanto, em crise. O projeto Moderno no mais se adapta vida contempornea. Indivduos
e grupos sociais no sculo XXI enfrentam um elevado grau de instabilidade em termos de
pertencimento a uma classe social, a um grupo tnico, ou at mesmo a uma orientao
sexual.

As narrativas pessoais, fragmentadas entre as geraes, rapidamente se sucedem e

se justapem. Para muitos estudiosos, este desmanchar-se pode ser relacionado crise
das metanarrativas tradicionais, isto , aos grandes discursos da sociedade ocidental, as
narrativas legtimas que se propem a definir princpios vlidos e definitivos, em qualquer
esfera, aplicveis em todas as sociedades, e que ajudam a nortear pensamentos, atitudes e
proviam o homem de explicaes sobre o mundo. No direito, as metanarrativas se referem
aos modos de retrica conceitual e normativa do pensamento jurdico, que pressupem a
existncia de uma resposta correta para os problemas jurdicos9.

Estamos, assim, diante de uma sociedade pluralista, a qual apresenta diversas

concepes de bem, especialmente dos bens constitutivos, isto , as fontes morais que
determinam os padres de comportamento humanos sobre os significados de viver bem,

9
Minda (1995b, p. 103, n. 96).
 25

como dignidade e autenticidade, e que definem a identidade das pessoas (TAYLOR, 2005, p.
634) e que so traduzidos em normas e princpios jurdicos.

Quando h forte discordncia sobre os valores fundamentais e seus significados,

parecem faltar tambm critrios para interpretar textos jurdicos, particularmente de
disposies textuais abrangentes, como a Constituio. A interpretao dos textos parece
irremediavelmente subjetiva e os assuntos, extremamente problemticos (ROSENFELD,
1996, p. 97), de modo que se torna difcil garantir um acordo sobre os valores jurdicos.

A proliferao da crtica jurdica multicultural reposicionou os estudos jurdicos

sobre a importncia de compreender como a cultura harmoniza e influencia valores,
crenas e pensamentos dos sujeitos. O estudo da filosofia do direito se torna, portanto, o
estudo de diversos temas jurdicos que habitam o direito.

As novas formas de interesses traduzidas no discurso jurdico deram incio a um

processo de transformao na filosofia e na interpretao de temas importantes, como a
verdade e a justia, o que encoraja os juristas a serem mais sensveis s diferenas entre os
grupos e indivduos na sociedade10. Desta sorte, a filosofia do direito deve aceitar o desafio
de repensar o significado e o sentido de nossas aes que se sobrepem e que ns, como
indivduos, devemos compreender e reorganizar.

H sinais de distanciamento das premissas Modernistas, especialmente na crena

de verdades universais e teorias fundacionais; Questiona-se a aspirao de descobrir a
verdade objetiva sobre o mundo e o esforo Moderno para dotar o direito de qualidades
como objetividade, neutralidade, autonomia (MINDA, 1995a, p. 354).

nesse sentido que, para o tomador de deciso, seja ele poltico ou juiz, o
pragmatismo, a busca por justia individualizada, pode ter grandes vantagens (ATYIAH,
1980, p. 1269).

O pragmatismo se tornou atraente no direito, na medida em que se compromete

em contornar o caminho espinhoso dos bens inarticulados em direo a interpretaes
jurdicas mais adaptveis estrutura social e econmica de nossa sociedade. Busca
identificar o estado de esprito dos estudiosos que rejeitam as reivindicaes fundacionais
da teoria jurdica, mas que permanecem comprometidos com a viso de que o mtodo
experimental possa ser til para resolver problemas jurdicos. Para os pragmticos a teoria
uma ferramenta que pode ajudar os juzes a resolver tais problemas, compromissado com

10
Cf. Minda (1995a, p. 370).
 26

a ideia de progresso. Ou seja, a teoria ser utilizada se funcionar para a proposta de seu
investigador.

Ao cortar a dicotomia entre sujeito e objeto, rejeitar a necessidade de fundaes

tericas e caracterizar-se por sua orientao em direo ao futuro, o pragmatismo jurdico
pretende oferecer solues prticas, limitando a interpretao jurdica ao concreto e
orientando-a s consequncias prticas, levantando a possibilidade de decidir questes sem
[...] tomar partido na disputa entre concepes concorrentes acerca do bem (ROSENFELD,
1996, p. 98).

Este captulo tem por objetivo apresentar um panorama do pragmatismo, isto , as

suas origens enquanto movimento intelectual na filosofia e no direito e suas imbricaes
conceituais.

Primeiramente, ser exposta uma breve anlise do pragmatismo filosfico clssico

e de sua contribuio na crtica filosofia Moderna e ao desenvolvimento da escola do
realismo jurdico. A virada lingustica da ps-modernidade ser determinante para um
novo momento do pragmatismo na filosofia e no direito, identificado como
neopragmatismo, cujo expoente aqui apresentado ser Richard Rorty e no que se
convencionou denominar atualmente por pragmatismo jurdico, ao qual Richard Posner,
autor central do presente estudo, se vinculou a partir da dcada de 1990.

Essa pequena incurso genealgica tem valor prtico, sendo seu interesse mais do
que meramente histrico. Afinal, movimentos intelectuais vivos como o pragmatismo no
so constitudos inteiramente fora do presente e de suas antecipaes do futuro. Eles
tambm trazem consigo as marcas do contexto de origem e que interessam a este trabalho.

Alm disso, como se ver no prximo captulo, o que se convencionou chamar de

virada pragmtica de Richard Posner resultante de uma miscelnea de expresses
jusfilosficas pinadas do pragmatismo clssico e do neopragmatismo, do realismo e do
pragmatismo jurdico amplamente considerado, razo pela qual optamos por pontuar
suscintamente as principais questes levantadas em cada um desses movimentos e que
reverberaram no pensamento de Posner. Como se observar no segundo captulo, a
abordagem fragmentria de Posner de grande parte dos termos destacados aqui ser
determinante para a construo de sua prpria viso do pragmatismo jurdico.
 27

1.1 O pragmatismo filosfico e a promessa de conhecimento como

envolvimento prtico

O pragmatismo nasceu por volta de 1870 nos Estados Unidos da Amrica11,

reconhecido como trabalho pioneiro de trs norte-americanos: Charles Sanders Peirce
12
(1839-1914), William James (1842-1910) e John Dewey (1859-1952) . Peirce,
juntamente com William James, Oliver Wendell Holmes Jr. e Nicholas Saint John Green,
fundou o Clube Metafsico de Harvard, denominao irnica, j que naquela poca a
metafsica era considerada fora de moda nos crculos de debates filosficos (DE WAAL,
2007, p. 17).

Considerada de forma abrangente, a ideia do pragmatismo clssico era construir

uma alternativa s escolas filosficas at ento dominantes: o racionalismo alemo e o
empirismo britnico. Ambas as formas admitem que a verdade seja obtida, quer no mundo
sensvel, quer num mundo inteligvel, num pensamento ou numa razo absolutos. Desta
forma, a verdade s poderia ser a transcrio de uma realidade exterior. Uma vez que
estava fora do mundo inteligvel, a verdade era impessoal, no exprimia o homem. Tais
representaes da verdade, para o pragmatismo, nada acrescentavam ao que j existia.
James, por exemplo, acusava os racionalistas de escapismo, virando as costas para o
mundo que encontramos na experincia, enquanto os empiristas levavam a experincia a
srio demais, tendendo a aderir dogmaticamente ao materialismo13.

O pragmatismo clssico rejeitava os dualismos modernos, caractersticos da

metafsica, tais como realidade e aparncia sujeito e objeto, mente e corpo.
No procurava dizer o que era, por exemplo, liberdade ou igualdade, pois o significado
destes termos filosficos estaria nas experincias resultantes de prticas investigativas.

Os pragmatistas clssicos evidenciavam uma necessidade de remodelar a relao

passiva e contemplativa entre sujeito e realidade, transformando-a em uma relao ativa e
criativa. Ao faz-lo, concluram que concepes sobre os fatos so constitudas por nossas
atitudes e crenas. Estas ltimas seriam definidas como aquilo com base em que um

11
Sobre a crtica origem norte-americana do pragmatismo cf. De Waal (2007, pp. 20-22).
12
Tendo em vista que o objeto deste trabalho pragmatismo jurdico sob a perspectiva de Richard Posner, as
explicaes que se seguem neste item visam apenas enunciar os principais argumentos do pragmatismo
filosfico, a partir de leituras realizadas sobre os seus principais autores acima citados. Cf. Magee (1999, pp.
186-191), Ghiraldelli Jnior. (2007, pp. 08-32) e, especialmente, De Waal (2007, pp. 17-79, 129-172).
13
Cf. De Waal (2007, pp. 67-68).
 28

homem est preparado para agir. Tal era o mote de muitas discusses enredadas no
Clube Metafsico. A noo de experincia, aqui, foi assimilada s de interao e relao,
funcionando como pedra de toque do pragmatismo.

Conquanto rejeitasse os dualismos modernos, a agenda filosfica do pragmatismo

no era novidade no final do sculo XIX, tendo inspirao na Antiguidade. A prpria
escolha do termo pragmatismo para descrever essa corrente do pensamento foi fruto de
uma apropriao da etimologia da palavra do grego que lhe deu origem. Pragma (pl.
pragmata) significava uma ocorrncia, um fato concreto, em particular algo prtico, com
consequncias relevantes (EINSENBERG, 2006, p. 656). Conquanto o termo tenha sido
apresentado pela primeira vez por Peirce, somente em 1898, quando William James
resolvera introduzir o termo em na palestra Concepes Filosficas e Resultados
Prticos na Universidade Berkeley, que o pragmatismo caiu nos crculos filosficos e
literrios da poca, forjando o que se assentou como pragmatismo clssico.

O pragmatismo clssico apresentou um vnculo entre teoria e prtica,

pensamento e ao. Foi concebido como um mtodo para determinar o significado das
palavras, principalmente dos termos filosficos e cientficos e para mostrar que certos
problemas filosficos centrais eram causados apenas por falta de clareza terminolgica,
sendo preciso erradicar a verborragia filosfica insignificante.

Assim, conceitos que no tivessem consequncias prticas concebveis, isto , que

fossem absolutamente incognoscveis, no teriam significado pragmtico (DE WAAL, 2007,
p. 18). Para Peirce, autor do artigo Como fazer nossas ideias claras, de 1878, o
pragmatismo era um critrio de significao, que estipulava o significado de qualquer
conceito como a soma total de suas consequncias prticas concebveis.

Enquanto para Peirce o significado de um conceito era dado pelas consequncias

prticas concebveis que o objeto de investigao seria capaz de proporcionar e que
afetariam a conduta humana, para James, o significado pragmtico de um termo seriam os
efeitos prticos que ele provoca na crena do indivduo, isto , naquilo que moveria a
ao do homem da forma por ele consagrada como satisfatria e, portanto, verdadeira. De
tal sorte, o pragmatismo, para James, era mais do que um mtodo de significao do agir
humano, mas uma teoria da verdade. Peirce almejava relacionar o significado de uma ideia
ou objeto com as consequncias prticas que a ideia ou objeto ocasionam. J James
relacionava o significado de uma ideia ou objeto a sensaes e reaes particulares (DE
WAAL, 2007, p. 53).
 29

Peirce e James concordavam que o pragmatismo no era uma filosofia

propriamente dita, isto , no teria carter normativo, no sentido de que no dizer nada
sobre como deve ser o mundo e o conhecimento que temos dele, e muito menos se
configurava como uma doutrina ou metafsica. Pragmatismo era um mtodo por meio do
qual o significado dos conceitos depurado pelos fatos, pela experincia, o qual adotava
uma postura filosfica do desassossego, disposta a enfrentar novos desafios e a testar
velhas linhas mestras do conhecimento.

No obstante os pragmatistas clssicos se dividissem quanto questo de saber se

o princpio que define o pragmatismo era mero critrio (ou mtodo) de significao ou se
tambm era uma teoria da verdade, alguns elementos se destacam no seu pensamento e
merecem uma explicao com mais vagar: a experincia, a teoria e a verdade14.

Experincia. A tese central de Peirce era de que o conhecimento seria atividade;

no se trataria de uma intuio ou processo racional introspectivo. Para ele, a intuio
jamais seria razo nica e suficiente para o conhecimento. Toda noo de conhecimento
intuitivo, para Peirce, se fundamentaria na ideia de que algo concorda com a razo, na
medida em que, se no vemos nada de errado com uma concepo, ento ela poderia ser
considerada verdadeira.

Contudo, ponderava Peirce, o perigo da intuio era de que esta no somente nos
d um impulso para acreditar em algo como tambm determina em que se deve acreditar.
Isso poderia limitar a prtica investigativa cientfica, cujo mtodo seria capaz de nos guiar
a respostas corretas e fixao das crenas que nos levariam a agir quando estimulados
para tanto. E a histria do pensamento tem demonstrado que concepes tidas como
verdadeiras se descobriram incorretas ou contestveis, tais como a de que Terra era o
centro do universo. No havia, para Peirce, portanto, um mtodo de conhecimento a priori,
de modo que as opinies que hoje parecem inabalveis amanh podem se achar fora de
moda.

De acordo com tal concepo, somos levados a inquirir a respeito um quadro de

crenas tomadas como imutveis e a querer saber sobre elas, por alguma necessidade,
carncia ou desconforto da dvida. Isso nos conduz avaliao das situaes-problema, a
14
De Waal considera a teoria pragmatista da verdade apenas uma consequncia do pragmatismo, mas no
uma caracterstica que o defina (2007, p. 23). No entanto, o pragmatismo nos fora a repensar a verdade
como noo filosfica central filosofia. Alm disso, h desdobramentos importantes da discusso sobre o
termo para fins de pragmatismo jurdico, especialmente o pragmatismo jurdico de Posner, objeto do presente
trabalho.
 30

observar o que no se adapta s nossas necessidades atuais e os modos como pode isso
ser corrigido pela ao humana. A investigao visa cessar o estado de dvida e instalar a
crena, ou seja, estabelecer uma opinio duradoura.

Logo, se o propsito da inquirio para Peirce era a fixao das crenas, ento a
significao de um termo deveria ser entendida como consequncia das prprias aes ou
hbitos. A partir dos postulados segundo os quais a funo do pensamento produzir
hbitos de ao e o que d sentido a uma determinada coisa apenas o conjunto dos
hbitos que a envolvem, surgiu a conhecida mxima pragmtica de Peirce, de acordo com
o que: considere quais efeitos que poderiam concebivelmente ter consequncias prticas,
concebemos que tenha o objeto de nossa concepo. Ento nossa concepo desses efeitos
a soma de nossa concepo do objeto.

Em sntese, a experincia seria o corpo de crenas presentes na cultura de uma

sociedade e das relaes mantidas com as instituies e prticas sociais. Uma afirmao
que faamos que no tenha qualquer relao com a experincia seria, pois, desprovida de
significado. Assim, se toda experincia sem conceito , para o pragmatismo, cega, todo
conceito sem contedo vazio de substncia. Tem-se de extrair de cada palavra o seu valor
prtico, p-lo para trabalhar dentro da nossa experincia.

O conhecimento no pragmatismo clssico era participativo, a prpria ao

humana. No resulta da observao singela dos fatos, sendo o homem parte de seu prprio
conhecimento. Peirce sustentava que, para entender um termo ou proposio claramente,
deveramos perguntar a ns mesmos que diferena faria sua aplicao nossa avaliao da
situao-problema, ou de uma soluo proposta para ela.

A diferena ou os efeitos prticos aptos a serem produzidos por um pensamento

ou objeto seriam seu nico significado (MAGEE, 1999, p. 186), e isso apenas poderia ser
conhecido por meio da experincia15 inquisitiva. Mais adiante, em seu trabalho, Peirce
esclareceu que o que constitui a significao, para ele, no eram os efeitos enquanto
impresses sensrias, mas a conduta deliberada, autocontrolada e induzida pela concepo
dos objetos, enfim, a prpria ao (DE WAAL, 2007, p. 150).

15
Por exemplo, qual seria o significado pragmtico de chamar o vrus da gripe suna de a nova gripe? A
mudana do nome ampliar nosso conhecimento sobre a doena ou apresentar alguma mudana real em
termos de sade pblica e preveno? Caso a resposta seja negativa, ento no tem nenhum significado esta
questo para o nosso conhecimento.
 31

Adepto do mtodo cientfico de obteno de conhecimento, Peirce postulava que

a chave para resolver confuses conceituais consistia em relacionar o significado dos
conceitos s suas consequncias. Para ter significado, um conceito deveria apresentar, em
primeiro lugar, um correlato prtico suscetvel de comprovao experimental; em segundo
lugar, as consequncias dessa experimentao deveriam se diferenciar claramente das de
outro conceito.

De acordo com essa tese, as ideias seriam concebidas como instrumentos,

previses acerca das provveis consequncias de determinada ao, hipteses que,
dependendo de sua eficcia, valor ou utilidade, permitiriam uma melhor organizao da
conduta do homem no mundo.

No terreno metodolgico, portanto, o pragmatismo clssico no rejeitava a

elaborao de hipteses ou teorias, mas exigia que estas partissem dos dados da
experincia e apresentem consequncias prticas e verificveis.

J James concebia a experincia do ponto de vista mais psicolgico e individual,

no sentido de sensaes e reaes, o que representativo em sua compreenso do
pragmatismo enquanto teoria da verdade. Dewey, por sua vez, caracterizava a experincia
de duas formas: i) a experincia psquica, visitada em nossa memria, nossa vida psquica
e situaes subjetivas e; ii) a experincia social, referente nossa vida coletiva, ao que
todos os que nos cercam viveram, nossa cultura, ao passado do nosso povo, famlia ou
cl. Para Dewey, a experincia era tambm a relao entre os elementos do universo, que
s ganhavam status ontolgico no mbito dessas relaes. A experincia humana era parte
de todos esses relacionamentos e, sem dvida, uma parte importante.

Dewey, assim como Peirce, considerava a cincia a forma mais altamente

disciplinada e autocrtica de investigao experimental, com uma estrutura lgica que
poderia ser adaptada s demais formas de investigao. O conhecimento cientfico, para
Dewey, era mais confivel e til, provocando maior diferena nas nossas vidas. A cincia,
argumentava Dewey, seria mais adaptvel maioria das demais formas de investigao,
seja ela jurdica, econmica, biolgica, em razo do seu carter lgico e esquematizado.

O mtodo de investigao com base cientfica era considerado pelos pragmatistas

clssicos como o padro subjacente desejvel de toda investigao: dever-se-ia sempre
formular claramente o enunciado do problema para que se pudesse trabalhar a sua soluo
e, em seguida, test-la empiricamente. Se a soluo fosse refutada pelos testes, teramos de
 32

repens-la; se confirmada experimentalmente, teramos resolvido a questo e poderamos

seguir adiante (MAGEE, 1999, p. 191).

Tal mtodo, contudo, no era aleatrio. Era intencional, ao mesmo tempo

vigilante quanto ao perigo de subordinar a investigao a intuies ou preconceitos, que
poderiam direcionar a resultados especiais, mas no sinceros. Isto essencial ao raciocnio
instrumental, pois preconceitos apenas dizem aquilo que j se acredita ou se quer acreditar,
o que no um procedimento til. Apenas a ateno cuidadosa e aberta aos fatos seria
capaz de desvendar a melhor forma de compreender e lidar com o problema em mos.

Teoria. Uma vez que o conhecimento resultava das aes e experincias

humanas, falar em teoria era, portanto, discorrer sobre as ferramentas utilizadas para a
declarao das percepes investigativas e da discusso em torno de ideias e objetos,
resultado do sucesso e de insucesso destas prticas experimentais. Assim como os fatos da
vida esto em mutao, a experincia tambm estava: quando os fatos mudavam, a
experincia de quem os vivenciou tambm se modificaria.

Logo, para James, teorias nada mais seriam que modos mentais de adaptao
realidade. So instrumentos que nos apoiam, uma linguagem feita pelo homem, um atalho
contextual pelo qual descrevemos a natureza.

A crtica pragmtica se dirigia, no entanto, s teorias que se tornaram abstratas,

designando algo que apenas ocupa uma esfera metafsica, sem contato com as coisas da
experincia comum. Dizia-se isto porque no se poderia mais conceber a natureza humana
como um conjunto imutvel de necessidades e faculdades, lidando com um meio ambiente
externo imutvel. A teoria darwinista havia mostrado isso, de modo que a natureza humana
deveria ser compreendida como um conjunto de adaptaes e mudanas, tipicamente
exercidas pelas prticas sociais, e no por meio de abstraes tericas.

O eixo central do pragmatismo clssico era a nfase na utilidade prtica da

filosofia. Por tal motivo, a filosofia, de essncia investigativa sobre o pensar e agir
humanos, no poderia se isolar na torre de marfim das Academias. Deveria, ao revs,
comear na vida cotidiana, avaliando as preocupaes, presses e fatos da existncia
contempornea. As teorias filosficas serviriam, para o pragmatismo, como abordagem
crtica e reconstrutiva das prticas e instituies sociais de modo que, embora a prtica
acadmica da filosofia pudesse parecer excessivamente tcnica e desprendida dos
problemas da sociedade, isso no implicaria o seu abandono.
 33

O pragmatismo de Dewey abordava o processo de transformao de uma

situao-problema indeterminada, em que surgem respostas conflitantes, em uma situao
determinada, a partir da seleo e da observao dos fatos que constituem o caso, e, por
fim, da antecipao dos resultados, sob a forma de hipteses. Assim sendo, para Dewey, o
conhecimento envolveria a reorganizao de uma situao indeterminada, visando
especificamente determinar respostas conflituosas, o que somente poderia se dar pela
aplicao dos mtodos da cincia.

Pelo mtodo cientfico, Dewey entendeu que nosso conhecimento e nossa

competncia poderiam crescer em todas as reas, ressalvados os procedimentos
particulares usados, os tipos de provas, os mtodos de teste, que diferissem em cada campo
do conhecimento.

Desse modo, Dewey, refinando o pensamento de Peirce, defendeu que a ao

estava envolvida no conhecimento de objetos e ideias; o significado destes no estava
subordinado ao ou prtica como um fim em si mesmo, mas s constantes mudanas
de nossas necessidades, dos atos que delas decorriam e de suas consequncias. Em suma, o
critrio adotado para a construo das teorias, segundo o pragmatismo clssico, deveria ser
o da maior utilidade possvel para as necessidades e interesses humanos.

Verdade. Se a experincia era a pedra de toque do pragmatismo, o que se queria

com ela no era o desenvolvimento de um dogma de verdade, mas o modo pelo qual no
mbito da prtica social poderamos dizer que algo verdadeiro (GHIRALDELLI JNIOR,
2007, p. 18). Para os pragmatistas clssicos, o conhecimento era concebido como
essencialmente modificador da realidade e, portanto, a construo da verdade deveria
corresponder construo da prpria realidade e no de algo abstrato e metafsico.

Peirce compreendia que a verdade de um conceito dizia respeito a seu processo de

verificabilidade. Esta s poderia ser atingida ao final de um longo processo de
investigao, quando as opinies de todos os participantes do processo necessariamente
convergissem, como consequncia natural dele. A verdade seria aquilo que estivesse
fadado a ser concordado por todos.

Ora, poderia se dizer que a definio de verdade de Peirce parece requerer que
toda investigao cheguasse a um fim, o que no vivel de fato, posto que nenhuma
explicao completa at que seja incorporada a um sistema coerente de crenas, uma
teoria totalizante. Mas tal crtica no convincente, pois no teramos clareza do que seja
 34

uma teoria idealmente completa e abrangente, ou do que seria o fim de uma investigao
ou experincia. De qualquer modo, na viso de Peirce, seria verdadeira aquela opinio
permanentemente estabelecida16, com significado equivalente ao termo opinio final.

James tratava o termo verdade como algo equivalente a pensamento ou

proposio filosfica (DE WAAL, 2007, p. 62). Para ele, uma ideia seria verdadeira na
medida em que acreditar nela fosse proveitoso para a vida de algum, no sentido de se
adaptar continuamente a nossa experincia. Como defendia James, os pragmatistas no
queriam afirmar que o mundo material estivesse l fora, como um elemento em parte ou
totalmente construdo pela razo, nem tampouco que o mundo dado como elemento
alheio independente do sujeito, trazido mente apenas pelos sentidos. (GHIRALDELLI
JNIOR, 2007, p. 18).

James estabeleceu trs condies para que uma afirmao fosse considerada
verdadeira: i) estar de acordo com a realidade e com os objetos da experincia; ii) estar de
acordo com aquelas relaes de ndole puramente mental, que so verdades absolutas e
incondicionais e que se conhecem como definio e princpios e; iii) estar de acordo com o
conjunto de outras verdades j verificadas.

Se a afirmao preenchesse todas essas exigncias acima, a proposio seria

considerada verdadeira. Quando se afirmava que um fato era verdadeiro, para James, o
mximo que poderamos fazer seria introduzir um fato novo no mundo. Dessa forma,
tomados os fatos por si mesmos, os fatos brutos, no poderamos dizer que eles fossem
verdadeiros a no ser que fossem capazes de gerar efeitos satisfatrios em nossas vidas.
Proposies e teorias, portanto, deveriam ter carter instrumental, capaz de colaborar com
procedimentos de deciso diante dos chamados ao humana.

James, em sua obra A vontade de acreditar, de 1896, argumentava que uma

pessoa teria o direito ou a disposio de acreditar em algo, ainda que no tivesse prova
suficiente de sua verdade, como ocorre na moral e na religio. Uma crena verdadeira, na
viso de James, seria aquela que atendesse aos nossos propsitos, no apenas s opinies
gerais. Equivale a dizer que o que funcionaria na prtica e que nos traria benefcios, que

16
Traduzindo para a mxima pragmtica peirceana a definio de verdade, temos que: a proposio P
verdadeira se e somente se, se a inquirio sobre P (por uma comunidade indefinida de investigadores)
continuar tempo o bastante, essa inquirio resultar ultimamente em uma crena permanente establecidade
de P (dentro de uma comunidade indefinida de investigadores) Cf. De Waal (2007, p. 48).
 35

nos permitiria continuar atuando no jogo do viver. Como nominalista17, James relacionava
a significao de nossas concepes a consequncias particulares ou experincias
concretas, ao passo que Peirce relacionava nossas concepes a consequncias gerais.

James dizia que no se poderia rejeitar qualquer ideia, se consequncias teis para
a vida flussem dela, de modo que a verdade deveria representar algo essencialmente
atrelado maneira como um dado momento de nossa experincia pode nos levar a outros
momentos aos quais valer a pena termos sido levados (DE WAAL, 2007, p. 79).

As ideias se tornariam verdadeiras, para James, na medida em que nos ajudassem

a ter relaes satisfatrias com nossa experincia. Haveramos de considerar, entretanto,
que, apesar de sermos livres para acreditar em algo, nossas escolhas ou opes18 seriam
feitas por nossa conta e risco, de modo que teramos de encarar suas consequncias e, se
entendssemos de outro modo, mudaramos de atitude em face da experimentao dessa
crena.

Assim sendo, dada a verdade como algo mutvel e pluralista, somente a

investigao poderia nos levar a opes corretas, muito embora no possamos dizer que de
fato a encontramos. James concebia, dada a mutabilidade intrnseca de nossos atos e
necessidades, no uma teoria fundacional, mas uma teoria instrumental da verdade, de
modo que nossas crenas no copiariam, mas se ajustariam continuamente realidade.

Novas verdades, segundo James, poderiam apenas surgir com a experincia,

colocando presso sobre antigas crenas. Facilitariam momentos de transies, ao mesmo
tempo em que deveriam respeitar um mximo de continuidade, para que as experincias
mantivessem seu significado ao longo da histria.

Isso pode soar conservador, como se as revolues mais violentas na crena de

um indivduo deixam a maioria de seus posionamentos na velha ordem. No entanto, James
concebia que, a qualquer momento nossas crenas poderiam ser abandonadas e substitudas
por outras, at porque no lhe era concebido nenhum papel normativo ao pragmatismo a
desbordar na sua imutabilidade19. Ou seja, uma nova verdade conviveria na colcha de

17
Cf. De Waal (2007, pp. 131-138).
18
Para James, ainda que posterguemos uma escolha, tal como interromper uma carreira profissional para se
dedicar vida acadmica, isto em si mesmo, uma escolha. No dizer sim a uma oportunidade nica na vida,
que muito provavelmente no se repetir, , ao mesmo tempo, dizer no a ela. Esta ideia surtir efeitos na
dificuldade de Posner em rejeitar a existncia de respostas corretas aos casos difceis, tal como o caso Roe v.
Wade, que ser abordado mais adiante.
19
Cf. Grey (1991, p.14).
 36

retalhos das velhas verdades, dando ensejo a um processo de alargamento pela experincia
contnua da humanidade.

O pragmatismo de Peirce e James encarava no apenas a verdade, mas tambm a

realidade como algo inteiramente malevel, espera de receber sua forma final por nossas
mos. Esta perspectiva de crescimento de conhecimento acima enunciada e de ajuste de
novas verdades ao conhecimento indicava a direo prospectiva do pragmatismo
clssico, com seu foco nas consequncias e na flexibilidade dos conceitos e seus
significados, que no perde de vista as experincias j absorvidas pela sociedade. Estas
seriam o suporte para o surgimento de novas dvidas e, assim, impulsos investigativos.

Havia, portanto, no pragmatismo clssico, uma noo de coerncia. Segundo

Peirce, dado o processo investigativo permanente da sociedade, tudo se tornaria um
contnuo e fluido exerccio e, quando assumimos uma conexo permanente entre as ideias,
elas certamente se associariam por meio de ideias superiores, mais gerais, por todos
indiretamente reconhecida20.

Havia coerncia por que, segundo James, o pragmatismo procurava adequar s

peas do quebra-cabea do conhecimento, que deve ser montado livre de preconceitos ou
de representaes. Alm disso, as peas do quebra-cabea poderiam ser controladas por
meio da inquirio experimental, de modo que as novas peas pudessem mudar o formato
daquilo que j estava no tabuleiro (DE WAAL, 2007, p. 74). E, em se tratando a experincia
de processo investigativo contnuo, a histria formada por nossas experincias emprestaria
um espao ao pragmatismo que nenhuma filosofia de inspirao inteiramente nas cincias
naturais poderia ter. Tais cincias fazem parte do instrumental do conhecimento, mas no o
subsumem como um todo.

Isto, em certa medida, se aproxima do que Peirce chamava de doutrina do

falibilismo21. Segundo Peirce, embora pudssemos estar certos de que muitas de nossas
ideias so verdadeiras, no poderamos estar absolutamente certos acerca de uma nica

20
Cf. Herdy (2008, pp. 15-23).
21
O falibilismo a doutrina filosfica segundo a qual no podemos ter a certeza de qualquer (ou apenas de
algumas formas de) conhecimento. Para o falibilista, existem formas de conhecimento mais vlidas, legtimas
e frutferas que outras, mesmo que no tenhamos certeza delas. uma condio de humildade intelectual,
que obriga a uma aprendizagem constante e evita que o enclausuramento em crenas e verdades ltimas.
Como o pragmatismo sugere, necessrio contrapor os conceitos para construir significados, caso contrrio,
corre-se o risco de naufrgio em um redemoinho de palavras sem qualquer ncora na terra firme da
experincia.
 37

delas. Ao mesmo tempo, rejeitava-se o argumento ctico de que nenhuma das nossas
crenas seria confivel, uma vez que poderamos confiar nelas, porm no cegamente.

Afinal, para o pragmatismo clssico, nossas experincias levam a mudanas

daquilo que temos ou conhecemos. A experincia do pragmatismo clssico no parte de
lugar algum: apenas poderemos atingir o objeto do conhecimento, pensando-o. A
investigao parte de um suporte ftico ou de uma ideia que ser testada e,
consequentemente, aplicada ou rejeitada. O resultado disso, no entendimento de James,
seria um novo equilbrio em que cada passo frente no processo de aprendizagem chega a
um fim, at que seja dado um novo passo. Velhas verdades no so permanentes; so
equilbrios precrios para o aprendizado.

Dewey promoveu uma releitura do pensamento de James e Peirce, dizendo que as

proposies, para que fossem chamadas de verdadeiras ou falsas, deveriam passar pelo
crivo do que denominou assertividade garantida, expresso esta que substituiria os
ambguos termos crena e conhecimento. Dewey procurava uma ligao mais clara da
investigao como aquilo que garantiria a assero ou afirmao de alguma proposio.

A teoria pragmatista da verdade pretendia apresentar um mtodo que, de acordo

com Dewey, consideraria todas as proposies como provisrias at que fossem
submetidas a testes experimentais, ao mesmo tempo em que se empenharia em organizar
tais proposies em termos que indicassem os procedimentos necessrios para test-las. E
mesmo proposies asseguradas seriam apenas snteses de investigaes e testes
anteriores, de modo que estariam sujeitas a revises que viessem a ser requeridas por novas
investigaes.

Ao contrrio de James, Dewey entendia que a questo das consequncias de

acreditar em algo no se tratava de abordar sua verdade ou falsidade; esta questo s
poderia ser compreendida como tentativa de afirmar que condies e operaes de
inquirio garantiriam um acreditar ou justificariam asseres da inquirio como
verdadeiras. Para Dewey, o problema da verdade se relacionava situao indeterminada
que estimulou a inquirio. Embora hesitasse igualar verdade a assertividade garantida,
Dewey mantinha no haver diferena prtica alguma entre as duas coisas (DE WAAL, 2007,
p. 172).

O objetivo do pragmatismo clssico no era, portanto definir verdade, pelo menos

no de modo a compor com tal definio um postulado que viesse a resumir
 38

dogmaticamente o que seria a natureza da verdade. No era algo prprio dos pragmatistas
clssicos investigar algo para alm dos mtodos segundo os quais se poderia avaliar uma
proposio. Seu fim era investigar procedimentos para julgar discursos, e no verificar se
as proposies correspondiam ou no ao mundo22. Somente a ao humana poderia alterar
os limites de sua condio.

Embora tivessem negado qualquer pretenso normativa, pode-se dizer que o

carter normativo do pragmatismo clssico est na nfase dada s consequncias da
experimentao investigativa. E se as consequncias eram os fins da investigao, no
poderiam estes se dissociar de seus meios investigativos, uma vez que estes eram parte das
consequncias encontradas pelo processo investigativo, isto , dos meios utilizados para
perseguir tais fins. o sentido prtico e funcional de tais consequncias que comps a
construo do que entenderam como verdade: aquilo que mais contribui para a satisfao
da humanidade em geral.

Diante da explanao que se seguiu, podemos extrair trs caractersticas do

pragmatismo clssico dignas de ateno: i) o antifundacionalismo, que consiste numa
rejeio de entidades metafsicas, conceitos abstratos, categorias apriorsticas, princpios
perptuos, instncias ltimas, entes transcendentais, dogmas etc. Trata-se de negar que o
pensamento seja passvel de fundaes estticas. Rejeita concepo fundacional
epistemolgica como uma disciplina a priori, cuja misso seja fornecer a base de todas as
reivindicaes legtimas do conhecimento. No nega funo prtica a conceitos como
liberdade, igualdade e justia, mas acredita, ao revs, que o significado destes
termos est nas experincias que vivenciamos sobre eles; ii) o contextualismo, de acordo
com o qual as investigaes filosficas devem estar atentas ao papel do contexto em seu
desenvolvimento, levando em considerao a cultura de uma sociedade e as suas relaes
com as instituies e prticas sociais. A esse corpo de crenas o pragmatismo d o nome de
experincia, isto , a prtica aliada teoria e que remete diretamente formulao do
conceito pragmatista de ao; iii) o consequencialismo, no sentido de que a escolha das
solues para os problemas deve ser feita a partir das consequncias prticas concebveis
pela experincia. , portanto, antecipando consequncias futuras que se produz
conhecimento no mbito do pragmatismo. Tais consequncias futuras devem ser

22
Acreditamos, por exemplo, que h tigres na ndia sem nos preocuparmos em verificar isso para ns
mesmos, mas isso s pode ser verdadeiro se algum o tenha verificado, isto , experimentadas por algum.
 39

permanentemente antecipadas para que se possa conhecer qual delas melhor, a mais
satisfatria, til e benfica23.

Como resumiu Dewey em sua obra Como Pensamos, de 1910, o pragmatismo

trata o ponto de vista do conhecimento, em todos os seus padres, estrutura e propsitos,
como se evolusse da orientao e do enriquecimento dos fatos e como se operasse no
interesse dessa orientao e desse enriquecimento. O pragmatismo clssico se afasta da
abstrao e da insuficincia, das solues verbais, das ms razes a priori, dos sistemas
fechados e fingimentos absolutos para se voltar concretude e adequao, aos fatos e
ao. Enfim, o pragmatismo clssico no defende, em sntese, qualquer resultado em
particular em nome da crtica concepo absoluta de verdade, no dissocia o
conhecimento de seu contexto de operao.

1.1.1 Pragmatismo e a transio da Modernidade

Conquanto o pragmatismo no seja considerado uma postura filosfica

revolucionria, ele contm certa dose de originalidade. Isto porque rejeitou uma viso de
conhecimento cunhada na Era Moderna, fundamentada em um conjunto de verdades
imutveis. O conhecimento na Modernidade poderia ser o contedo imediato dos sentidos,
como no pensamento empirista ou, como alega o racionalista, poderia ser as intuies que
sobrevivem ao esforo de dvida universal: Eu penso, logo existo. Em ambos os casos, o
procedimento fundacionalista afasta os modos habituais e convencionais de pensar para
construir uma nova estrutura de conhecimento, baseada em inferncias logicamente
impecveis das premissas comprovadamente incontestveis (GREY, 1991, p. 13).

Sendo assim, o projeto Moderno era resolver o problema clssico da filosofia

sobre quais as relaes entre o mundo conforme ns o percebemos e o mundo como ele
realmente , e que criou uma rgida fronteira entre o que objetivo e o que subjetivo
(MICHELON JNIOR, 2004, pp. 39-40). A Modernidade buscava uma concepo absoluta
de mundo, cuja regra de ouro era a seguinte: tudo o que faz parte do mundo existe
independentemente de nossa forma de perceber ou conceber o mundo.

23
Cf. Arguelhes, Leal (2009, p. 176); Pogrebinschi (2005); Posner (1991, p. 36).
 40

Esta imagem moderna composta de fatos brutos, isto , eventos fsicos (cujo
estatuto epistemolgico baseado no mtodo cientfico) e mentais (a experincia da qual
temos direta conscincia). Uma correta descrio do mundo, para a Modernidade, apenas
poderia ser feita em termos de fatos brutos, de modo que o conhecimento de um
determinado fato independer da experincia do sujeito em relao a ele. A linguagem que
melhor teria espelhado esta realidade era a da cincia fsica, de modo que todas as outras
linguagens poderiam ser traduzidas, isto , reduzidas a tal linguagem, de modo a se saber
quais se sustentariam ou no.

A estratgia Moderna de separar o subjetivo do objetivo postula a existncia de

um lugar onde ocorrem eventos subjetivos (mundo interior) e um lugar l fora onde
ocorrem eventos objetivos (mundo exterior). Foi este dualismo que provocou o alijamento
da subjetividade da descrio do mundo como ele realmente , ao mesmo tempo em que
elevou a Fsica como cincia objetiva por antonomsia, em favor de uma concepo
fisicalista do mundo (MICHELON JNIOR, 2004, p. 53).

O direito Moderno caracterizava a prtica interpretativa como aquela que reflete

a verdade do mundo l fora. Esta prtica baseada em um entendimento da linguagem
que assume que as palavras e ideias conceituais so capazes de captar objetivamente o
sentido dos acontecimentos que o direito visa descrever e controlar.

A linguagem do direito moderno usava categorias abstratas e sistemas de

classificao universal para a construo de regras que preencham os pr-requisitos
filosficos de generalidade e objetividade. Os estudiosos modernos liberais assumiam que
as dicotomias de representao da realidade, como objeto/sujeito, o direito/sociedade, a
substncia/procedimento e pblico/privado restringiam o poder discricionrio da
interpretao judicial, excluindo suas identidades subjetivas de suas anlises de direito24.

Nesse momento, os cientistas tinham aceitado o que pode se chamar de uma

viso espectadora do conhecimento, como se o homem estivesse de algum modo (ou
lugar) observando o mundo de fora e depreendendo conhecimento dessas observaes.
Mas esta no a ideia dos pragmatistas clssicos. Como se viu acima, para o pragmatista
clssico, nosso conhecimento adquirido enquanto somos participantes do mundo, no
enquanto seus espectadores. Somos parte do mundo, buscando nele a sobrevivncia e, para
isso nos esforamos para entend-lo e conhec-lo.

24
Cf. Minda (1995b, p. 366).
 41

Ora, como disse Peirce, no se pode comear uma investigao do lado de fora da
prtica, duvidando de tudo ou observando as primeiras impresses dos sentidos. Uma
investigao, para Peirce, parte do prprio estado de esprito em que a pessoa realmente se
encontra, o qual, inevitavelmente, carrega uma imensa massa de conhecimento j
adquirida. Dessa massa de conhecimento adquirido, a pessoa no pode se alienar como
espectadora.

O conhecimento, para Peirce e seus seguidores, , portanto, o instrumento mais

valioso para a sobrevivncia do homem. contextual e est inserto nas prticas, nos
hbitos culturais, no comportamento e na responsabilidade do homem. No um corpo de
certezas inabalveis, como se pensava at meados do sculo XIX, mas de explicaes
circunstanciais propriamente ditas. Seu poder de explicao subsiste enquanto funcionar,
isto , enquanto produzir resultados acurados para nossa sobrevivncia; se comearmos a
enfrentar dificuldades, ns teremos de aperfeio-lo ou substitu-lo. O conhecimento ,
pois, o dispositivo adaptativo do pragmatismo para lidar com o meio ambiente, no sentido
de que instrumental para a sobrevivncia.

O pragmatismo, conforme concebido originalmente por Peirce, tem o escopo de

fornecer um mtodo de pensamento para a soluo das questes que vivenciamos, evitando
que a razo, em seus altos voos rumo ao abstrato, se desvencilhe de seu objeto: a vida
humana. Como qualquer outro empreendimento intelectual, o pragmatismo produto das
perplexidades e conflitos concretos enfrentados pelos filsofos, no podendo ser definido
abstratamente. Seu mtodo se contrapor, portanto, s metafsicas de carter dogmtico,
propondo, ao revs, a observao dos fenmenos e das hipteses, testes prticos e reviso
das teorias. Preocupado com solues e consequncias pragmticas, no tem outros
dogmas alm de seu prprio mtodo investigativo.

Por outro lado, o fato do pragmatismo clssico no buscar verdades absolutas no

expe a ideia de verdade falncia, nem significa que devemos abandonar qualquer
discusso sobre determinado assunto por falta de uma verdade. Para os pragmatistas
clssicos, os debates so essenciais para orientar nossas prticas investigativas. Isso quer
apenas dizer que, enquanto pragmatistas, devemos estar dispostos a trazer o nosso
conhecimento para o plano prtico, reconhecer a sua origem na experincia do passado, e
submet-lo crtica e reconstruo para empreg-lo na experincia presente25. H de ser
preservada a coerncia em relao a velhas verdades e tradies, de modo que s haver
25
Cf., a propsito, Sullivan e Solove (2003, p. 714).
 42

um desprendimento destas quando se provarem inadequadas ao problema em mos. Saber

da verdade , assim, partir de prticas sociais existentes e chegar a outras prticas sociais,
de modo a apostar em certas proposies e descartar outras. E no h modo melhor para
faz-lo que no pela observao das experincias, sua retomada e ressiginificao.

Portanto, podemos dizer que o pragmatismo clssico mesmo uma perspectiva

prescritiva, que almeja encontrar solues adequadas ao contexto em que o homem vive e
s consequncias desejadas para o bem estar da sociedade. Ser pragmtico ter o
pensamento voltado para a prtica, para a ao. A objetividade, aqui, depende de ns
mesmos, de forma que mesmo noes aparentemente independentes de nossa experincia,
inclusive a noo de objetividade, so determinadas pela nossa experincia (MICHELON
JNIOR, 2004, p. 136). este sentimento ou comportamento que ser explorado pelo
realismo jurdico, como se ver a seguir.

1.1.2 O pragmatismo clssico e o direito: o realismo jurdico

Embora no seja este o foco do presente estudo, a relao entre pragmatismo

clssico e direito ancestral. Influenciado pelo pragmatismo clssico, durante as dcadas
de 1920 e 1930 o realismo jurdico norte-americano entrou em cena, dando forma ao
pensamento jurdico desenvolvendo e explorando a vertente do instrumentalismo
pragmtico. O termo realismo jurdico utilizado para descrever a teoria e prtica de
seus adeptos, devido resistncia que demonstravam ao formalismo da tradio jurdica
norte-americana hegemnico nas Cortes aps a Guerra Civil norte-americana (1891-1865)
26
.

Em breve sntese27, os formalistas tentaram desenvolver uma teoria do direito com

base na lgica interna permanente e imutvel do direito. Defenderam uma compreenso do
direito segundo a metodologia das cincias indutivas, insistindo que o direito contem em si
todos os recursos necessrios para a correta soluo de litgios, no importando o quo
complexa fosse a disputa.

26
O realismo jurdico norte-americano diferencia-se do realismo escandinavo, surgido na Escola de Uppsala,
cujo precurssor foi Axel Hgerstrom, e que teve cmomo discpulos Lundstedt, Olivercrona e Alf Ross, Cf.
Eisenberg (2006, pp.656, 701-702).
27
Cf. Minda (1995b, pp. 365-366).
 43

Os formalistas jurdicos compartilhavam uma crena profundamente arraigada de

que existiria uma fundao para a afirmao de que h uma verdade auto-evidente sobre o
direito. Acreditavam que havia uma estrutura racional ao direito independente das crenas
particulares de qualquer povo. Compartilhavam a viso de que esta estrutura existia e
poderia ser usada para descrever objetivamente e representar a realidade das coisas l
fora do direito.

Este ponto de vista explica o que os defensores do formalismo querem dizer

quando afirmavam que os juzes no criam direito, mas sim declaravam o direito
preexistente. Os juzes deveriam apenas alargar as regras previamente declaradas e
princpios e aplic-los a situaes novas, ou tornar as regras explcitas tiradas das normas
imanentes da comunidade aplicveis ao caso concreto. Para tanto, os juzes inventariam e
utilizariam fices jurdicas para manter a aparncia de continuidade do direito,
contornando as regras ou consequncias indesejveis.

O realismo jurdico, por sua vez, postulou outra viso interpretativa, objetivando
reconstruir a filosofia do direito a partir de uma viso contextual do empreendimento. A
anlise do fato, das circunstncias, bem como a preparao do jurista para uma sabedoria
prtica tornam-se suas marcas intelectuais distintivas28.

Os realistas jurdicos atacavam o que alegavam ser prevalente na cincia jurdica

tradicional: a concepo do direito como onipresena celeste. Eles diziam que os juristas
geralmente falavam de direito como se fossem entidades genunas, ocupando um mundo
exterior, diferente no tempo e espao (o universo do direito), e que os conceitos jurdicos
como direito, dever ou "propriedade, eram tratados como se esses termos tivessem
alguma essncia metafsica como os seus homlogos no outro mundo jurdico. Essa
mitologia deveria ser dissipada, e a verdade cientfica, ento, trazida luz.

Por serem voltadas para a realidade social, as instituies jurdicas deveriam ser
realistas quanto s necessidades sociais que visavam suprir, reconhecendo-se, assim, o
papel central desempenhado pelo juiz no mbito do direito. Sustentaram os realistas que os
juzes agiam discricionariamente com muito mais frequncia do que se acreditava, de sorte
que os fatores que determinavam o resultado de um caso foram as intuies polticas e
morais relacionadas com a sua realidade.

28
Cf. Macedo Jnior (2010, p. 04).
 44

O realismo jurdico tambm proclamou uma concepo instrumentalista e

funcionalista do direito, segundo a qual se deve sempre olhar para a finalidade dos
conceitos jurdicos para, da, interpretar o seu significado, dando-lhes forma e dissolvendo-
os em polticas pblicas. Este o resultado da incorporao da histria e do
desenvolvimento de uma nao e dos valores fundamentais do direito. O realismo jurdico
procurou constituir uma cincia emprica, que descreve a realidade com proposies
verificveis, elegendo as decises jurdicas como os fatos que servem de base para as
afirmaes cientficas.

O direito dos realistas era, portanto, constitudo pelas normas efetivamente

aplicadas pelas Cortes, isto , pelas decises judiciais. As leis, a doutrina e os precedentes
eram fontes de inspirao dos juzes no estabelecimento da deciso judicial. Os realistas
tinham uma profunda descrena sobre a possibilidade de se decidir de acordo com a lei ou
com os precedentes, haja vista que a realidade por demasiado fluida para ser governada
por regras, estas criticadas por seu conceitualismo e formalismo excessivo.

Os realistas indicavam, pois, o carter indeterminado das normas jurdicas,

admitindo a deciso judicial como o resultado de intuies e idiossincrasias dos
magistrados29, sendo por isso fundamental o estudo sobre seu comportamento, isto , sobre
o modo como agem os juzes.

As decises jurdicas estariam, para os realistas, prximas de uma hermenutica

historicista, a servio das necessidades da comunidade no presente; no poderiam ser
tratadas como dedues e a partir de axiomas e dogmas silogsticos. O direito deveria ser
assim entendido como previso das decises futuras dos Tribunais, objetivando-se
descrever os comportamentos ou as prticas reais que contribuem para a elaborao de
regras jurdicas.

Inspirados nos trabalhos de Oliver Wendell Holmes, John Chipman Grey e

Benjamin Nathan Cardozo, o pragmatismo clssico est presente no trabalho dos realistas
autodeclarados, como Jerome Frank, William Douglas, Karl Llewellyn, Cohen Felix e Max
Radin. Pragmatismo e realismo jurdico aparecem em ensaios de Dewey sobre o direito
(POSNER, 1991, p. 30; 2003a, pp. 43, 97-129).

29
Os realistas radicais acreditavam que o direito e o raciocnio jurdico eram parte de uma forma pela qual as
pessoas criam a vida social. Ao analisar a natureza formalstica da liberdade da Suprema Corte aos casos
contratuais, os realistas ento enfatizaram o carter inevitavelmente ideolgico da atividade do judicirio. Cf.
Minda (1995, p. 29).
 45

Os realistas norte-americanos denunciaram as ambiguidades e os paradoxos do

direito, aliaram-se aos burocratas do New Deal do Presidente Theodore Roosevelt e
hostilizaram o formalismo que marcava o direito norte-americano. Traos do realismo
jurdico ainda so perceptveis na noo geral que nos indica o juiz americano como o
lawmaker, o legislador. O realismo jurdico foi assim absorvido em questes empricas,
especialmente aquelas que tentam discernir os fatores sociolgicos e psicolgicos que
influenciam a tomada de decises judiciais30.

Oliver Wendell Holmes (1841-1935) foi influenciado pelas ideias dos

pragmatistas clssicos, tendo participado das reunies do Clube Metafsico de Harvard
em meados de 1870. Nomeado como juiz da Suprema Corte Norte-Americana em 1902,
muito embora seja classificado ora como representante do realismo jurdico, ora como
membro da teoria sociolgica do direito, rompeu com os seus antecessores, insistindo que
os juzes devem considerar as consequncias das suas decises na interpretao jurdica,
criando o direito como legislador ocasional31 (POSNER, 1987, p. 862). Por tal motivo, no
injusto rotul-lo um dos primeiros defensores do pragmatismo jurdico32.

Holmes aceitou a tese de que o conhecimento humano se situa nas prticas sociais
e habituais. Para ele, o direito era constitudo de prticas, contextuais, situadas no costume
e nas expectativas compartilhadas. Da seu clebre aforismo de que a vida do direito no
tem sido lgica; tem sido experincia, citado repetidas vezes por aqueles que pretendem
derrubar o excesso de conceitualismo no pensamento jurdico.

A simplicidade da passagem acima citada agride o formalismo que informa a

tradio filosfica que herdamos do Modernismo, prenhe de crenas em valores culturais
que radicam no projeto iluminista, a exemplo de democracia, contrato social, direitos

30
Sobre o realismo jurdico cf. Wacks (2006, pp. 93-94).
31
Nas palavras de Posner: [] Holmess approach allows stretching the constitutional text when necessary
to avoid extreme injustice. Holmess Constitution has, in effect, no gaps (2003a, p. 55). Cf. Harris (2004, p.
99), Morris (2002, pp. 422-442).
32
H quem entenda, no entanto, como Haack (2005, p. 18), que Holmes nunca se aliou oficialmente ao
pragmatismo, pelo que would make it impossible to accommodate his emphatic declarations that theory is
my subject, not practical details and that [w]e have too little theory in the law rather than too much. It
would be more accurate to say that, while he eschews uselessly free-floating abstractions and respects the
practical concerns of the working attorney, Holmes aspires to nothing less than a comprehensive theoretical
conception of the law qua ever-evolving human institution. Muito embora o simples fato de ter participado
das reunies do Clube Metafsico seja indcio suficiente da influncia do pragmatismo clssico sobre seu
pensamento. Como sugere Minda, [] it is true that the legal realists shaped modern legal thought by
developing and exploiting the strand of pragmatic instrumentalism that originated with Holmes (1995b, pp.
25 e 29).
 46

humanos e igualdade formal. O pragmatismo clssico que inspirou o realismo jurdico no

se prende a dogmas metafsicos, no se interessa por essas imanncias e transcendncias.

Holmes atacou a ideia de que todas as disposies jurdicas que herdamos

poderiam ser racionalmente defendidas, bem como qualquer tendncia de expor direito
que no tivesse nenhum impacto direto sobre as decises dos Tribunais. Grande parte do
direito, acreditava Holmes, foi inventada em um contexto histrico que j ultrapassado, e
as reais finalidades deveriam ser constantemente revistas sob novas condies. Em
nenhuma circunstncia deve ser alegado que o direito, de acordo com algum processo
conceitual dedutivo, era uma coisa, se a prtica dos Tribunais sugerisse que fosse outra
coisa (HARRIS, 2004, p. 99).

Holmes indicava o direito como resposta aos interesses da sociedade. Devia-se

devotar os esforos para a reconstruo do direito pblico e privado de modo que o direito
deva atingir os fins sociais. Atribuiu, pois, papel essencial atividade decisria do juiz, que
deveria levar em conta as necessidades sentidas pela sociedade, a moral e as teorias
polticas dominantes, o interesse pblico e os preconceitos compartilhados com os outros
cidados. Seu realismo ficou conhecido como realismo jurdico progressivo33.

Holmes minimizou a especulao terica sobre o direito em seus escritos. O

direito deveria ser considerado uma cincia social; seu objetivo era a mudar o foco do
pensamento jurdico da teoria para a prtica (MINDA, 1995a, p. 376), desenvolvendo novas
anlises de polticas pblicas para o direito. No caberia ao direito determinar os valores
morais de uma sociedade, mas sim proteger os valores vigentes escolhidos por ela como
tutelveis juridicamente. O direito de Holmes deve ser entendido como previso das
decises futuras dos Tribunais, objetivando-se descrever os comportamentos ou as prticas
reais que contribuem para a elaborao das regras jurdicas.

Holmes pedia aos juzes que, diante de casos difceis, considerassem as

vantagens sociais de suas decises, ao invs da fixao em princpios morais abstratos na
anlise jurdica formal empregada em opinies jurdicas. Mas Holmes no nos disse se tais
consideraes sobre vantagens sociais se aplicavam, legitimamente, ou como elas
deveriam ser pesadas contra consideraes de outros tipos. Tal pensamento, a nosso ver,

33
Cf. Minda (1995b, 29).
 47

justifica o apreo de Posner pelo famoso juiz da Suprema Corte Norte-Americana34

(POSNER, 2004b, p. 148; 2008, pp. 119-120 e 232), como se ver ao longo deste trabalho.

Karl Llewellyn (1893-1962), assim como os pragmatistas clssicos, compreendia

que o direito no poderia ser dissociado da prtica. Dizia que no poderamos nos fiar
apenas no direito que estava descrito nos livros. Deveramos considerar os diferentes
estilos de interpretao judicial das fontes materiais prevalentes em diferentes lugares e
pocas, e a toda a informao que a cincia social poderia proporcionar sobre as decises
atuais. Meras regras no nos diriam como decidir, posto que construdas de formas
diversas, e porque regras diferentes poderiam ser selecionadas do arcabouo jurdico para
sustentar decises dadas por razes que nada tem a ver com as regras35.

Por sua vez, Jerome Frank (1889-1957) radicalizou o pensamento de Llewellyn,

asseverando que, mesmo que as regras jurdicas fossem claras para serem interpretadas,
elas teriam pouco efeito na determinao das decises das Cortes inferiores. Como os
Tribunais que lidam com questes de fato, particularmente no jri, poderiam sempre
interpretar os fatos como bem entendessem, de modo que a regra lhes daria as decises que
quisessem de acordo com essa interpretao. O que realmente fazia com que os Tribunais
decidissem eram atitudes conscientes e inconscientes, crenas e preconceitos peculiares s
partes, s vtimas e aos fatos daquele ou deste determinado caso (HARRIS, 2004, p. 100).
Para Frank,

para o leigo, o direito, relativo a qualquer conjunto de fatos,

uma deciso de um Tribunal com relao a esses fatos, na medida em que
a deciso que afeta a pessoa em particular. At que um Tribunal tenha
36
repercutido esses fatos no existir direito sobre tal assunto .
Basicamente, os realistas jurdicos diziam que as regras no eram toda a questo
da administrao da justia, o que influenciou a pesquisa jurdica em direo ao estudo da
personalidade e das experincias dos juzes, a importncia prtica da representao jurdica
e as consequncias do excesso de formalismo no processo.

Dito isto, duas questes emergem: i) a primeira, de que as regras, por sua
natureza, no poderiam controlar as decises judiciais; ii) a segunda, a funo primordial
do direito seria a soluo de litgios. As regras jurdicas deveriam dar respostas aos

34
Posner becomes a giddy acolyte of Holmes, and he insists that heroic judicial personalities must be given
free rein (ROSEN, 1995, p. 583). Posner thus proclaims Holmes as inspiration for his pragmatic manifesto,
and he finds within Holmes jurisprudence the inspiration to move beyond legal modernism (MINDA, 1995a,
p. 376). Cf. o prprio Posner (2009, pp. 13-15).
35
Cf. Harris (2004, p. 100).
36
Cf. Harris (2004, p. 100).
 48

conflitos. Os juzes precisariam dessa iluso. Eles necessitariam psicologicamente dessa

segurana, satisfeita pela crena de que o direito dita os resultados e assim que funciona
quando, na verdade, as decises seriam causadas por uma multiplicidade de motivos
operando sobre o adjudicador, o que o leva a descobrir fatos adequados para atender s
regras que iro apoiar a deciso. Esses motivos produziriam o mesmo resultado, qualquer
que fosse a regra aplicada, de modo de que a ideia de que existe direito antes da deciso
judicial deve ser abandonada.

Isto, a grosso modo, seria uma deturpao da ideia do pragmatismo clssico, uma
vez que esta tese realista quase impossvel de ser testada experimentalmente. Por
exemplo, dez motoristas so processados por dirigir a mais de 60km/h em uma via que
permite velocidade de 50km/h, perante uma Corte composta por juzes cujos preconceitos
variem. Suponha-se que cinco estivessem mesmo a essa velocidade e que cinco estivessem
a 30km/h. Dado que as regras no tem efeitos reais sobre o caso, no h como saber qual
motorista ser condenado e qual ser absolvido. E isto no parece plausvel.

Os realistas jurdicos estavam preocupados com casos em que as questes de fato

ou de direito poderiam ser levantadas. certo que, no exemplo acima, est evidente qual
motorista dever ser punido, mas ser que todos os casos em que as regras surtem efeitos
sem produzir conflitos so menos importantes, de modo que isso seria indicativo da
verdadeira funo do direito, do que as ocasies em que os conflitos em torno da norma
surgem? Parece que os realistas jurdicos querem propor um direito cuja funo seja
direcionar o comportamento pelas regras, e que solucionar conflitos, mesmo diante de
regras claras, seria apenas uma funo subsidiria.

Afinal, se as regras jurdicas no tem efeito determinante sobre os conflitos, no

poderamos afirmar que decises precedentes dos juzes teriam efeito sobre outras disputas
posteriores envolvendo a mesma questo (HARRIS, 2004, p. 102), e isso minaria o
propsito do sistema casustico anglo-saxo.

A tese da iluso realista s poderia funcionar, portanto, para os casos difceis, de

modo que, quando o direito fosse indeterminado, ns deveramos abandonar o raciocnio
jurdico em favor de uma previso comportamental. Uma abordagem realista desta
questo requer que nos concentremos no nas razes pelas quais os juzes decidem, mas
nos motivos que realmente parecem influenci-los, no no que dizem, mas no que fazem.
O raciocnio jurdico apenas a ponta do iceberg na deciso. Qualquer que seja o
argumento, argumentos fundados na inteno da regra ou do legislador, ou algum princpio
 49

jurdico no surtiriam efeitos, porque os preconceitos dos juzes determinariam suas

decises nos casos difceis, ap passo que na maior parte das decises seria influenciado
pelo raciocnio jurdico.

Os realistas jurdicos compreendiam, assim, que o direito, com relao a

determinado conjunto de fatos, apenas uma medida coercitiva de um juiz, aplicada a
determinada pessoa. Porm, se a cincia do direito deve se transformar na previso do que
os juzes faro, ento para que serviro os juzes? Ento, se os juristas podem prever
decises, porque os prprios juzes j no as preveem?

Esse posicionamento do realismo confirma no apenas cinismo em relao ao

direito, mas tambm pessimismo quanto sua utilidade e a possibilidade de reforma
jurdica. Se no h direito antes das decises, ento no precisamos reformar as regras, mas
escolher os juzes que saibamos ter a personalidade (incluindo carter e preconceitos) que
desejamos ter. Alm disso, a menos que tivessemos um gatilho psicolgico que nos
dissesse quem responsvel por resolver disputas oficialmente, no teramos como saber
quem so os juzes. E diante de tal incerteza, no confiaramos a algum a soluo de
nossos conflitos apenas por estar vestido de toga37.

Como se pode entrever da crtica acima lanada, os realistas jurdicos cometeram

o mesmo erro dos antigos formalistas, ao acreditar que conceitos e categorias das cincias
sociais, tais como a economia, universais e fundamentais. O instrumentalismo em favor de
polticas pblicas proposto pelo realismo jurdico equivale ao formalismo do incio do
sculo XX: substituiu o formalismo jurdico pelo conceitualismo das cincias sociais.

Com a morte de John Dewey, em meados do sculo XX, houve um eclipse do

pragmatismo, superado na filosofia pela filosofia analtica, cuja ideia era a de que nossos
problemas filosficos seriam problemas de linguagem. A partir da anlise lingustica, os
filsofos conseguiriam chegar a enunciados bem elementares que poderiam ser
emparelhados s sensaes empricas, espelhando o que o real. J no direito, a
sobreposio se deu pelo positivismo lgico, segundo o qual a linguagem que espelhava
melhor a realidade era a cincia fisicalista, tpica do projeto Moderno para a cincia em
geral; assim, todas as outras linguagens poderiam ser traduzidas ou reduzidas linguagem
de fsica, de modo a conhecer quais se sustentariam38.

37
Cf. no mesmo sentido, Harris, (2004, pp. 102-103)
38
Cf. Ghiraldelli Jnior. (2007, p. 30).
 50

J no incio da dcada de 1950, com o declnio do positivismo lgico, o

pragmatismo voltou tnica das discusses com Quine, Donald Davidson, Richard Rorty e
Hilary Putnam e, em certa medida, F.S.C. Schiller, sob a rubrica do neopragmatismo,
cujas diferenas relativas ao pragmatismo clssico sero objeto do prximo item.

1.1.3 O neopragmatismo e a substituio da experincia pela linguagem

Como dito anteriormente, nos anos 1950, as ideias do pragmatismo clssico

comearam a ressurgir. Porm, j no era mais possvel desconsiderar o que os filsofos
analticos haviam dito sobre a adaptabilidade da linguagem condio de objeto de estudo
da filosofia. Era preciso, portanto, substituir a fluida noo de experincia dos pragmatistas
clssicos por um determinado comportamento lingustico. Foi durante as dcadas de
1970 e 1980 que Richard Rorty (1931 -)39, considerado o grande interlocutor do retorno do
pragmatismo, deu maior amplitude a essa fuso entre este a filosofia analtica, dando
origem a um novo movimento filosfico: o neopragmatismo.

Rorty vivenciou a revoluo do ps-modernismo, que significou a fragmentao

e a descrena nas metanarrativas e o enfraquecimento das teorias filosficas fundacionais.
Viu tambm que as novas tecnologias da informao democratizaram, em certa medida, o
alcance do conhecimento, abrindo os horizontes do cidado para o mundo e inovaes
culturais, compreendidos segundo os postulados da teoria da linguagem de Donald
Davidson40.

39
Leitor de Quine e Davidson, Rorty escreveu com referncia a autores europeus, no apenas norte-
americanos. Foi ouvido internacionalmente por grandes nomes, como Jurgen Habermas, Jacques Derrida e
Jean Franois Lyotard. Foram tais filsofos que o elegeram como porta-voz privilegiado. Foi ento que
outros filsofos norte-americanos, citados por Rorty, passaram a ser estudados no mundo todo, ganhando o
pragmatismo fora mundial. De qualquer modo, foi o prprio Rorty se intitulou como um neopragmatista,
o que constituiu o ponto de partida para que diversos outros autores no apenas do campo da filosofia
tambm o fizessem, dando incio nas ltimas duas dcadas, a uma extensa produo acadmica e intelectual
que pode ser propriamente chamada de neopragmatista. Por tal razo, este tpico referente ao
neopragmatismo ser dedicado apresentao s principais ideias de Rorty, influentes na concepo do
pragmatismo jurdico, como se ver adiante. Cf. Ghiraldelli Jnior (2007, pp. 30-32).
40
Em Davidson, tanto conceitos quanto crenas e desejos so teias lingusticas causadas por fatos lingusticos
e no-lingusticos. Os fatos no-lingusticos so aqueles descritos como fatos fsicos e os lingusticos como
palavras, enunciados ou crenas que promovam transformaes nos estados mentais anteriores dos
organismos humanos. A consequncia desta afirmao a de que nem toda causa de mudana em nossas
crenas provm de outras crenas e, ainda menos, de crenas fundacionais com pretenso universalidade.
 51

O neopragmatismo de Rorty antifundacionalista, porquanto rejeita a busca por

fundaes absolutas ou objetivas. O absoluto contra o qual Rorty luta em sua obra O
Espelho da Natureza (1980) o representacionalismo, que ficou conhecido como rejeio
ao conhecimento do espectador no pragmatismo clssico.

Porm, Rorty no acredita na existncia de valores universais, se pela expresso

se entende um conjunto de postulados morais apriorsticos e invulnerveis reviso
histrica, representada em conceitos como o de verdade, igualdade, justia,
autonomia. A metfora do espelho de Rorty significa a busca de um ponto de vantagem
neutro, que reflete os conceitos independentemente de nossas vontades ou desejos, a fim de
que possamos v-los verdadeiramente.

Rorty acredita que nosso desejo de dar fundamentos seguros ao nosso

conhecimento , na verdade, um desejo de limitao, de encontrar arcabouos alm dos
quais no se possa desviar, representaes que no podem ser refutadas. Com isso, Rorty
afirma que essa busca fundacional produto de velhas supersties e inseguranas
humanas, devendo ser abandonada. Enquanto para Rorty tais fundaes se tratam de
limitaes, para os pragmatistas clssicos, entretanto, subsistia a importncia das
fundaes como as acima citadas, porquanto seu significado se inseria nas experincias
humanas, encontrando apoio no mundo em que vivemos.

A noo de representao para Rorty uma homenagem que fazemos s crenas

que so bem-sucedidas que ajudam a fazer o que queremos. preciso, segundo ele, uma
reorientao das metforas para um falar de utilidade e convenincia e assim conseguirmos
o que queremos. H, assim, uma reorientao do prprio pragmatismo, j que a aquisio
de conhecimento se torna ela mesma um modo de agir (DE WAAL, 2007, p. 207).

Se para os pragmatistas clssicos o conhecimento era consequncia da experincia

investigativa, este passou no neopragmatismo a ser condicionado lingustica e
culturalmente. Rorty, ao se engajar na virada lingustica, faz a linguagem ocupar no
neopragmatismo a posio que a experincia dantes ocupava no pragmatismo clssico
(1991, p. (91). Sem a observncia da virada lingustica, Rorty acredita que no haveria
diferenas entre o neopragmatismo e o pragmatismo clssico (1991, p. 96, n. 15).

Em sntese, todas nossas crenas so causadas, mas nem toda causa de alteraes de crenas so razes ou
justificativas. Cf. Ghiraldelli Jnior (2007, pp. 106-108).
 52

A pragmatizao da filosofia analtica, conforme sustenta Rorty, levou

compreenso de que so vs as tentativas de fazer a linguagem se fundar sobre algo
previamente determinado. De acordo com ele, a ubiquidade da linguagem uma questo
de v-la se movendo nas lacunas deixadas pela falncia de todos os vrios candidatos
posio de pontos de partida naturais do pensamento, os quais se caracterizam por sua
pretenso de anterioridade e independncia em relao ao modo como alguma cultura se
comunica ou se comunicou um dia.

Rorty procede virada lingustica assentando que temos contato no com as

nossas crenas em si, tais como temos com as impresses sensveis, mas com sua
expresso ou justificao. Estas ocorrem dentro da linguagem, isto , da prtica social
conversacional. Deste modo, no h outra forma de avaliar vises filosficas a no ser
com base num estudo de crticas e defesas existentes dessas vises, porquanto expressas
linguisticamente. Na ausncia de um fundamento neutro, tal como o espelho, dizer que
algo verdadeiro ou correto uma questo de prtica social. Cada comunidade
lingustica ter suas regras epistmicas, por meio das quais seus membros formulam
questes, expressam emoes, formam justificaes (DE WAAL, 2007, p. 210).

A rejeio ao representacionalismo influencia sua compreenso sobre a

investigao. Para os representacionalistas, a inquirio tinha o propsito de descobrir a
verdade; esta alcanada quando nossas crenas representam seus objetos. J para Rorty,
no devemos representar a realidade, mas us-la para conseguirmos o que queremos. Isto
porque se a realidade aquilo que queremos, e o que queremos varia no tempo e no
espao, ento no faz sentido em falar em objetivo da investigao.

Dentro de uma sociedade plural pode haver diferentes metas, todas com
ramificaes morais, sociais e polticas. O padro de toda investigao, no
neopragmatismo, deixa de ser a cincia em si, mas a deliberao sobre as atraes relativas
a vrias alternativas concretas de ao. Rorty rejeita assim o mtodo cientfico enquanto
modelo para assinalarmos como as coisas realmente so em favor do aspecto
conversacional da investigao (DE WAAL, 2007, p. 211).
 53

Rorty argumenta que as investigaes sobre conhecimento, moralidade ou

linguagem, ou at mesmo sobre sociedade so simplesmente tentativas apologticas de
externalizar jogos de linguagem41.

Os jogos de linguagem que usamos implicam considerar que o conhecimento

resultado das crenas bem justificadas, os quais dependem da linguagem (GHIRALDELLI
JNIOR, 2007, p. 135). E nada conta como justificativa dessas prticas e crenas a no ser
quilo que j aceitamos, e no h outra forma de escaparmos de nossas crenas e de nossa
linguagem para encontrar outro teste que no seja o da coerncia interna do vocabulrio.
Uma crena mal articulada linguisticamente no se torna, assim, bem justificada.

As nicas formas de limitar a investigao, para Rorty, so os constrangimentos

conversativos. E como tais limitaes apenas podem ser feitas por meio da linguagem,
todas as limitaes feitas investigao apenas podem ser conversativas (DE WAAL, 2007,
p. 211). A investigao bem sucedida no a experimental, mas aquela que mantm a
continuidade da conversao, de modo que, o pragmatismo, para Rorty, se torna a doutrina
para a qual no h constrangimentos para a conversao alm dos constrangimentos
conversativos.

Assim sendo, o mtodo do pragmatismo clssico, que prescreve como as pessoas

devem conduzir sua inquirio, pouco importando sobre o que seja a investigao ou em
quais motivos tenha se declarado, cede lugar a um estudo dos vocabulrios que as pessoas
usam e em que expressam seus problemas, fins e descobertas (DE WAAL, 2007, p. 212).

Os diferentes vocabulrios tem carter instrumental. Tudo o que interessa se

determinado vocabulrio empregado em uma conversao funciona melhor que outro. E a
questo do porqu um vocabulrio melhor que outro no precisa de resposta. Os
diferentes vocabulrios no so verdadeiros ou falsos; so ferramentas com usos
alternativos, que funcionam melhor ao nos dar aquilo que queremos. Segundo esse
instrumentalismo proposto por Rorty, as pessoas precisam parar de se preocupar com se

41
Wittgenstein nos prope como fundamento do conceito de objetividade algo parecido com uma
congruncia de subjetividades; o conceito de objetividade ele prprio parte de nossa prpria perspectiva
(MICHELON JNIOR, 2004, p. 138). Ele entende que a linguagem era uma prtica utilizada pelas comunidades
para determinar a verdade e a realidade das decises judiciais. O resultado da viso de Wittgenstein sobre a
linguagem que a nossa lngua s tem sentido dentro dos jogos de linguagem e das formas de vida, nas
quais est inserida. preciso entender o uso, o contexto, a atividade, o propsito, o jogo que est sendo
tocado. A ideia de Wittgenstein era de que a compreenso humana ocorre dentro dos jogos de linguagem e
que no h maneira de sair fora do jogo para averiguar a verdade e a realidade das decises judiciais. Cf.
Minda (1995b, p. 239).
 54

aquilo em que acreditam est bem fundamentado e precisam comear a se preocupar se

foram imaginativas o bastante para pensar alternativas interessantes s suas crenas
presentes (DE WAAL, 2007, p. 213).

Isso nos leva para longe do pensamento do pragmatismo clssico, em que a

investigao uma atividade que exige autodisciplina e normas para viver segundo elas.
Como visto anteriormente, Peirce mantinha que a verdade equivalia opinio final, isto
que todos os inquiridores chegassem ou convergissem mesma concluso satisfatria de
seus interesses, isto , a verdade. A concordncia no era algo importante por si s, mas ter
algum que concordasse com nossas ideias era algo que fazia com que aquilo que
acreditamos como verdadeiro pudesse ser verdadeiro. Essa concordncia no dizia respeito
a conversao, mas interao do homem com o mundo, que est inserida na concepo
de Rorty42 de um modo mais determinante.

Segundo Rorty, o desejo por objetividade o desejo por tanta concordncia

quanto possvel. Adquirimos conhecimento quando, diante da escurido, nos engajamos
numa conversao direcionada a gerar concordncia ou consenso, de modo que nos ajude a
enfrentar a vida. Como nada extralingustico pode gerar concordncia, podemos somente
contar com nossa prpria solidariedade conversacional. Da que questes cuja
concordncia difcil, como sobre o conceito de verdade, devem ser simplesmente
abandonadas, e no buscadas pela experincia individual ou coletiva, como props o
pragmatismo de Peirce, James e Dewey.

E como o investigador no busca mais do que a concordncia e aprovao de

suas crenas por outras pessoas, a filosofia reduz-se a um estudo das vantagens e
desvantagens comparativas das vrias maneiras de conversar sobre o que j se conheceu.
Assim, Rorty pretende demonstrar que cada filsofo pode intervir de modo mais incisivo
na vida cotidiana se se limitar a redescrever as narrativas comuns, as pessoas, as situaes,
enfim, as prticas (GHIRALDELLI JNIOR, 2007, pp. 112-113). O filsofo neopragmtico
enfraquece, assim, a sua prpria atividade de filosofar.

No entanto, ainda que no haja uma concepo fundante e absoluta do mundo,

ainda h, para Rorty, as presses causais conversativas, resultantes da concepo da
linguagem enquanto ordem de causa e efeito. Uma dessas presses, como se viu acima, a
prpria exigncia de concordncia. Tais presses no fazem a verdade, mas Rorty

42
Cf. De Waal (2007, p. 212).
 55

entende que no nos restringimos a postular as opinies que formamos dessas presses
causais, assumindo que investigamos tempo o bastante. Este tempo, para Rorty, pode ser
interminvel, durar milhes de anos, j que, para ele, tudo pode ser descrito
linguisticamente antes mesmo de se tornar conhecimento e por que h incomensurveis
descries tericas de um mesmo objeto ou ideia.

Todavia, a ideia de Rorty de que os nicos constrangimentos investigao sejam

conversativos no totalmente clara. Afinal, se como ele mesmo diz, as teorias so
ferramentas, no h como demonstrar isso de forma conversativa, pois nada supera a
experincia que comprova a adequao de uma soluo a uma situao-problema que
enfrentamos43. Alm disso, os pragmatistas clssicos no postulavam uma investigao
infinita, mas sim contnua, de modo que cada passo dado na investigao deveria procurar
satisfazer o bem naquele momento e em direo ao futuro.

Esse problema representativo especialmente quando Rorty trata da verdade.

Embora devamos abandonar a noo de verdade como correspondente realidade, exige-se
uma nova concepo do tema. Ele alerta, entretanto, que a verdade no pode ser buscada
em si mesma, no pode constituir-se no objeto primrio da investigao. Para Rorty, a
verdade uma noo primitiva, que no podemos descartar, mas que no tem de ser
tomada to a srio, de modo que ela represente a realidade tal qual um espelho44, no faz
sentido tratar a verdade como o maior objetivo da investigao ou como algo atemporal.

A questo crucial de Rorty, portanto, no saber se uma crena verdadeira, mas

se temos justificativa para acreditar em algo45, o que para ele se reduz questo de saber se
podemos defender argumentativamente esta crena contra as objees alheias, de tal
maneira que a verdade se associa ao consenso/concordncia de uma comunidade. No h,
em suma, outro meio de falar sobre a verdade que no em termos de justificao e
concordncia de nossa crena.

43
Cf., a propsito, De Waal (2007, p. 214).
44
Ao extrair a crtica da metfora do espelho, Rorty no o faz em razo das ideias dos pragmatistas clssicos,
mas da tradio analtica em que fora treinado e que o alvo de suas crticas na obra O espelho da natureza,
de 1979, que constitui um marco, a um s tempo, da desconstruo da filosofia analtica e do ressurgimento
do pragmatismo.
45
Em outros termos, Rorty quer dizer que no podemos diferenciar os enunciados p bem justificado de
p verdadeiro. Dizer que um enunciado p qualquer algo vlido para um determinado momento T, para
um especfico lugar X e para um encontrvel pblico W. Todo e qualquer enunciado, ao ser denominado
verdadeiro, qualificado como bem justificado, isto , verdadeiro neste momento, para este pblico que
est aqui, segundo as informaes que este pblico possui. Cf. Ghiraldelli Jnior (2007, p. 125).
 56

Alm disso, o neopragmatismo de Rorty assevera que nem a verdade, nem o bem,
nem a racionalidade so coisas que comportem um interesse filosfico suficiente para se
teorizar a respeito; so um amontoado de pseudoproblemas sobre os quais no vale pena
se debruar.

Para ele, a noo de bem como algo que todos os atos bons tem em comum
vazia de substncia, de tal sorte que, assim como no precisamos da velha filosofia para
destacar o que o verdadeiro e o que o bem, no h necessidade de uma teoria fundante
da verdade ou do bem, at porque os membros da comunidade lingustica no podem evitar
a investigao e a justificao conversacional de suas concepes.

Isso indica que os neopragmticos, como Rorty, acreditam que todos os padres
tericos (os ismos) representam um resqucio de uma viso de mundo que sobreviveu
sua utilidade. Para o pragmatista ps-filosfico, decidir entre teorias da verdade to til
quanto decidir entre as doutrinas de Atansio do Santo Sudrio46. Em outras palavras, o
pragmatismo de Rorty no tem a ambio de ser uma teoria, mas uma antiteoria ou
uma teoria sobre como se fazer teoria.

Contudo, ao admitir que ser justificado acreditar que p verdadeiro, mas, j que
a crena justificada somente at onde podemos ir, a lacuna entre as duas coisas , para
sempre intransponvel, Rorty se afasta do falibilismo do pragmatismo clssico e aplica
uma concepo de verdade a priori, fundamental, apartada das investigaes suscitadas
pela dvida e dependente de consenso, o qual , no fundo, uma forma de garantir
objetividade a determinada ideia ou proposio. Eis que, ao invs de afastar o
fundacionalismo Moderno do debate filosfico, assim como fez o pragmatismo clssico,
esse entra sorrateiramente pela porta da crtica rortyiana47.

Em contrapartida, os termos verdade e falsidade so utilizados, por Rorty, de

um modo lingustico diferenciado, como que para endossar ou acautelar uma ideia ou
alegao, exaltando-a, enfatizando-a, enfim, como uma retrica palavra de apoio. Para
ele, a verdade no diz respeito a tarefas epistemolgicas, nem traz resultados metafsicos,
mas diz respeito a tarefas de comunicao48.

46
Cf. Luban (1996b, p. 47).
47
Cf. De Waal (2007, pp. 216-217), Ghiraldelli (2007, p. 114).
48
Endossar seria algo como dizer que uma coisa est bem!, certa, verdade!; descitacionar seria
equivalente a se apropriar de uma ideia com ressalva ou observao, por no se concordar com ela
plenamente, algo como colocar entre aspas (). J acautelar seria o mesmo que mostrar que determinado
objeto ou ideia insuficiente como guia da ao. Cf. Ghiraldelli Jnior (2007, pp. 121-122).
 57

Como convenceramos algum, ento, de que estamos certos e outras pessoas

esto erradas? Rorty indica que, para faz-lo, precisamos mudar de vocabulrio e fazer
com que as pessoas vejam as coisas como ns as vemos, como, por exemplo, ensinar
qumica moderna ao alquimista, para que ele veja o mundo de uma forma diferente, por
outro vocabulrio. Porm, o nosso prprio vocabulrio no pode ser colocado em
discusso, j que ele o padro e o ponto de apoio sobre o que dizemos e pensamos. No
podemos mud-lo de dentro para fora a menos que, como sugere Rorty, o tratemos no to
seriamente, mas ironicamente, isto , violando suas prprias regras conscientemente, com
o propsito deliberado de o provocar.

Em sntese, os neopragmticos esto comprometidos com a ideia de progresso,

mesmo quando se recusam a utilizar a estrutura do pensamento moderno, como dogmas
universais, tais como a verdade. No entanto, ao rejeitar argumentos fundacionais e a ideia
de universalidade cultural, se distinguem dos modernos iluministas e se afastam dos
pragmatistas clssicos, cujo antifundacionalismo tinha como bandeira a rejeio de
dogmas, e no o abandono de sua experincia.

O neopragmatismo, aplicado aos estudos jurdicos, forma a perspectiva acadmica

que rejeita todas as pretenses fundacionais da teoria do direito, mas que, ao mesmo tempo
permanece comprometida com a viso de que a teoria jurdica possa ser til para resolver
problemas jurdicos49. Para Richard Rorty, a teoria uma ferramenta que pode ser usada
para ajudar juzes a resolverem os problemas jurdicos pragmaticamente. Em sua
perspectiva pragmtica, as decises dos juzes ocorrem num contexto de completa
ingnorncia sobre se as decises sero corretas ou erradas, de modo que agem como se
estivessem dando um salto no escuro. Em outras palavras, o objetivo da investigao
jurdica se pauta pela interrelao entre fatores como utilidade, economia, poltica,
considerando-se que h tantos propsitos a serem perseguidos (justia, igualdade, etc.)
quanto meios para obt-los.

Os neopragmticos declaram que os estudos tericos da Modernidade chegaram a

um beco sem sada (na mesma linha do famoso pronunciamento hegeliano do fim da
histria). Tendo dito que o conhecimento terico da filosofia e do direito esteja no fim,
os neopragmatistas afirmam que devemos agora ir alm do Modernismo e reexaminar o
modo como o conhecimento terico de fato funciona na sociedade. O objetivo disso
chamar a ateno para a natureza contingente da verdade e revelar que conhecimentos
49
Cf. Minda (1995b, p. 230).
 58

fundacionais so produto de crenas e prticas sociais historicamente construdas (MINDA,

1995a, p. 375).

H, portanto, um paradoxo ps-moderno no neopragmatismo, uma vez que no

responde, mas simplesmente abandona temas que provocam a dvida dos filsofos o que
equivale, por assim dizer, a aceit-los dogmaticamente.

Apesar de seu antifundacionalismo, o neopragmatismo frequentemente usa a

retrica e os modos argumentativos modernos como se fossem fundacionais e contivessem
uma essncia. Tal atitude tpica dos movimentos ps-modernos que, no entanto, usam
mtodos modernos autoreflexivamente, sempre para a compreenso de seus temas
antifundacionais. E justificam tal antifundacionalismo de forma terica, isto ,
contradizendo a sua propria empreitada contra a teoria e o fundacionalismo, muito embora
no reconheam esse dilema. Devido repetibilidade seu texto em diferentes contextos,
os ps-modernistas, ironicamente esperam que os seus argumentos, se de natureza
modernista ou ps-modernista, caminhem em direces imprevistas e gerem significados
imprevistos50. o que se ver no prximo item, quando se nota a reduo significativa do
papel da filosofia na construo do pragmatismo jurdico.

1.2 Pragmatismo jurdico e a filosofia do direito ps-moderna

O neopragmatismo coexiste com a filosofia do direito ps-moderna. Esta

representa a viso de que a busca por novas teorias jurdicas e metanarrativas para resolver
os problemas do direito se exauriram. Na dcada de 1990, explica Garry Minda (1995b, p.
232) havia sinais de que havia ocorrido um abalo na filosofia do direito. Houve uma perda
de crena de sua autonomia e secularidade, no sendo mais possvel identificar uma viso
comum da filosofia do direito.

A filosofia do direito no sculo XXI aceita a natureza problemtica de suas

prprias fundaes. A experincia da fragmentao de obras sentida a cada novo ciclo
das teorias jurdicas em que h sucessivas releituras da mesma estrutura e os mesmos
padres argumentativos em diferentes combinaes. A descobrerta de uma nova ideia ou
50
Os filsofos ps-modernos brincam com coisas que ningum brinca mais. Tal ser observado na
caracterizao que Posner, mais adiante, far do formalismo jurdico. Cf. Feldman (200, p. 43).
 59

teoria filosfica se dissipa to logo se percebe que uma nova ideia ou teoria meramente
recicla uma teoria antiga.

O pastiche caracteriza a rotina da filosofia do direito atual, refletido nas vrias

correntes tericas ou escolas do pensamento jurdico. A ps-modernidade revela como as
novas escolas de filosofia do direito emergem apenas para sucumbir assim que so
reveladas como vs tentativas de superao dos problemas da filosofia do direito moderna.
O processo de criar a partir do novo do velho enfraqueceu o modernismo jurdico,
estabelecendo uma crise representativa tal que velhas categorias e posies normativas do
modernismo jurdico no so mais crveis do que antigamente51.

Nesse sentido, o problema contemporneo da filosofia do direito, como apontou

Minda (1995b, p. 233), que a filosofia do direito o prprio problema. Os diversos
modos do pensamento jurdico contemporneo projetam identidades jurdicas de muitos
assuntos jurdicos: assuntos crticos, assuntos neopragmticos, assuntos feministas,
assuntos literrios. A fragmentao dos temas se tornou um srio problema para os
tericos do direito, de modo que a condio ps-moderna da filosofia do direito se tornou a
conscincia de que os assuntos jurdicos perderam a confiana na tarefa performativa
distintiva de sua disciplina que tinha at ento definido sua identidade profissional. O
problema da filosofia do direito se torna um problema de cultura e poltica.

Os ps-modernos, incluindo os neopragmticos, entendem a verdade e o

conhecimento como construes sociais contingentes, incapaz de ser fixada ou detida por
uma construo terica ou conceitual determinante. A verdade no pode ser transparente
porque uma construo social mediada pela linguagem, incapaz de capturar a realidade.

Ento, a insero da ps-modernidade e do neopragmatismo na filosofia do

direito, no conduz a uma teoria do direito, mas a um tipo de antiteoria: uma antiteoria
que se esfora, embora problematicamente, para resistir ao impulso decisional, regulao
obsessiva do pensamento jurdico moderno52.

A filosofia do direito ps-moderna pode ser encontrada nas escolas jurdicas dos
ps-modernos que adotaram as posturas do pragmatismo clssico e do neopragmatismo em
sua crtica jurdica, a principal delas o pragmatismo jurdico.

51
Cf. Minda (1995b, p. 233).
52
Cf. Minda (1995b, p. 234).
 60

H uma dificuldade inicial na caracterizao do pragmatismo jurdico enquanto

empreendimento terico, porquanto rena elementos pragmatismo filosfico, do ceticismo,
do consequencialismo, do utilitarismo, do realismo jurdico, do feminismo e de teorias
econmicas. Assim como ocorre com os demais movimentos surgidos na ps-
modernidade, est muito longe de ser correto afirmar que h um acordo monoltico entre os
diversos autores que se alinham nesta tradio ou movimento. No h clareza, por tal razo
se mais acurado falar em pragmatismo ou em pragmatismos (ROSENFELD, 1997, p. 98).

Entretanto, pode se dizer que existe um conjunto de propostas essenciais que

definem um trao caracterstico das diversas abordagens do pragmatismo.

No mundo contemporneo, o pragmatismo jurdico representado por autores

como Richard Posner, (cuja obra o objeto do presente estudo), Thomas Grey, Daniel
Farber, Philip Frickey e Martha Minow (EINSENBERG, 2006, p. 656). As leituras do que
seja o pragmatismo jurdico so to amplas e eclticas que Richard Rorty (1991, p. 90)
chegou a classificar tambm autores como Roberto Mangabeira Unger e Ronald Dworkin
como pragmticos. Para Tamanaha (1996, p. 316), o aspecto mais revelador dessa corrida
para o pragmatismo justamente o fato de acomodar tantos posicionamentos divergentes
em torno de uma mesma rubrica53.

Dada a dificuldade de caracterizao acima indicada, o pragmatismo jurdico

pode ser considerado, em linhas gerais, como uma postura argumentativa que serve
primordialmente queles que querem legitimar argumentos e decises juridicamente em
dois pilares: i) naquilo que desejvel para a comunidade no futuro e; ii) naquilo que
inevitvel para ela no presente, j que o passado constitui parte necessria da compreenso
da realidade que se impe no exerccio interpretativo e argumentativo conduzido por seus
adeptos.

Muitas abordagens interdisciplinares do direito contemplaram o pragmatismo

jurdico como mera superposio do pragmatismo filosfico sobre questes jurdicas
(GREY, 1991, p. 15), embora se tratem de coisas diversas. Luban, crtico do pragmatismo
jurdico, tambm cr que so coisas diferentes, apesar disso representar a incapacidade do
pragmatismo de oferecer respostas a questes jurdicas substantivas54 (1996b, p. 43 e ss.).
Tal separao , na verdade, uma tentativa dos adeptos do pragmatismo jurdico de fazer
53
Cf., a propsito, Haack (2005, pp.03-08).
54
Como diz em determinada passagem, ao se desvincular da filosofia, o pragmatismo jurdico [] stands
free of philosophical controversy only because it stands free of all controversy, and it avoids controversy by
saying very little (LUBAN; 1996b, p. 45).
 61

com que ele seja enfrentado nos seus prprios termos (ARGUELHES; LEAL, 2009, p. 181;
POSNER; 1996, p. 03).

No entanto, so notveis as influncias do pragmatismo filosfico naquilo que

hoje se denomina o pragmatismo jurdico.

Assim como os neopragmatistas do de ombros para a filosofia tradicional, os

adeptos do pragmatismo jurdico viram as costas para a filosofia do direito e a doutrina
jurdica. Ao revs, eles abraam uma forma pragmtica de raciocnio que apresenta
qualidades associadas ao ps-modernismo atitudes antifundacionais e cticas sobre o
estudo do direito. Eles tambm acompanham a atitude ctica de Rorty em relao cincia
e ao empirismo.

Como visto acima, a marca do neopragmatismo de Rorty tambm uma forma de

antiteoria, que insiste que a verdade e a autoridade no so perenes, mas sociais e,
portanto, dependentes do significado construdo por uma determinada comunidade. O que
aceito como verdade apenas a expresso ou justificativa de crenas da comunidade
universalmente compartilhadas sobre a verdade de algo. Os neopragmatistas rejeitam as
afirmaes que se estabelecem em uma verdade fundacional, pois acreditam que a verdade
socialmente construda em cada comunidade, a fim de alcanar certos fins55, os quais no
lhes cabe definir.

Os neopragmatistas acreditam que a teoria meramente estabelece as regras para

funcionamento dos jogos de linguagem. Eles veem a teoria como funo da linguagem, e
no como razo, lgica ou mtodo analtico de conhecimento. Do mesmo modo que o
pragmatismo jurdico aceitou duas ideias paradoxais sobre o direito: a primeira, de que
possvel conhecer a verdade sem aceitar a ideia de essncias universais; a segunda, de que
possvel alcanar decises de principio muito embora no haja respostas corretas.

Os pragmatistas jurdicos rejeitam as filosofias fundacionalistas e teorias

totalizantes em que repousam a verdade universal e as respostas corretas (MINDA, 1995b,
p. 236). Tal antifundacionalismo atribui-se rejeio da ideia de que nossos padres do
que seja bom ou ruim devero ser no meramente convencionais, mas fundamentados em
uma relao de justificao e da verdade. Isto equivale ideia de que as normas jurdicas a
serem justificadas sejam fundamentadas em alguma relao com valores morais56.

55
Cf. Minda (1995b, p. 235).
56
Cf. Haack (2005, p. 72).
 62

Os adeptos do pragmtismo jurdico acreditam que a teoria jurdica um

instrumento para realizar seu trabalho. Eles no veem sentido em debater a verdade ou a
objetividade do direito, assim como os neopragmticos. A nica coisa que importa
decidir qual concepo de direito funciona melhor sob determinadas circunstncias.

Como proposto no pragmatismo clssico, o contextualismo do empreendimento

jurdico implica que toda e qualquer proposio seja julgada a partir de sua conformidade
com as necessidades humanas e sociais. O consequencialismo, por sua vez, requer que
toda e qualquer proposio seja experimentada por meio da antecipao de suas
consequncias e resultados possveis. Isto , os pragmatistas jurdicos avaliam
comparativamente as diversas hipteses de resoluo de um caso concreto tendo em vista
as suas consequncias. E as melhores consequncias so aquelas que atenderem s
necessidades sociais no definidas pragmaticamente.

O direito compreendido pelo pragmatista jurdico como ferramenta

orientada para fins sociais57. O corao do pragmatismo jurdico a deciso judicial, a
sntese da atividade judicial. Ao adotar esse postulado, a ateno do pragmatista jurdico
remetida para o estudo do agente da prtica jurdica: o juiz. Isto implica compreender o
direito em termos comportamentais, isto , o direito passa a ser definido pela atividade
realizada pelos juzes, algo que j havia sido levantado pelo realismo jurdico, como vimos
no item 1.1.2. O juiz pragmatista, mais do que interpretar o direito existente, considera as
consequncias de possveis decises alternativas. E estas decises alternativas podem ser
extradas por diferentes fontes, incluindo consideraes de ordem tica e poltica. Um juiz
pragmatista um juiz preocupado em intervir na realidade, criando, com suas decises,
verdadeiras polticas pblicas.

Igualmente semelhana do realismo jurdico, no faz sentido no pragmatismo

jurdico falar-se em direito preexistente aplicao do juiz. O direito se positiva a partir da
sua aplicao pelo juiz, e no quando promulgado pelo legislador. Ou seja, antes de ser
aplicada, a norma jurdica constitui-se apenas uma fonte autoritria da qual o juiz pode ou
no se valer (POGREBINSCHI, 2009, p. 02).

As fontes autoritrias so fontes de informao para o juiz pragmatista, como so

todos os recursos que lhe so disponveis, sejam eles tericos ou empricos, jurdicos ou
57
Cf. Posner (2004b, p. 151). A definio de Daniel Farber tambm representativa neste sentido. Para ele, o
pragmatismo jurdico significa, essencialmente, resolver problemas jurdicos usando todas as ferramentas que
vem mo, incluindo o precedente, os textos jurdicos e a poltica social - renunciando todo o projeto de
fornecer uma base funcional terica para o direito (FARBER, 1988, p. 1332).
 63

extrajurdicos. E a melhor deciso, para o pragmatista, aquela que melhor corresponder

s necessidades humanas e sociais.

O juiz pragmatista olha para o futuro, e por isso decide de acordo com as
consequncias que o seu julgamento pode acarretar. Ele no tem o dever de olhar para o
passado, para a histria, e s faria isso estrategicamente. No se preocupa em manter uma
coerncia lgica do sistema jurdico se isto no servir a um resultado socialmente desejvel
e benfico. Vale dizer, o juiz pragmatista almeja tomar uma deciso tendo em vista as
necessidades sociais presentes e futuras, buscando consistncia com o direito existente no
como se isso fosse no um fim em si, mas como um meio para atingir a melhor deciso.
Afinal, uma deciso judicial incoerente e que desestabiliza o direito uma m deciso, o
que no desejvel pela sociedade58. H, aqui, a inverso do olhar do pragmatismo
clssico, que buscava na coerncia com as experincias passadas a satisfao das
necessidades sociais do futuro. Esta viso histrica era parte do mtodo pragmtico
clssico, ao passo que, no pragmatismo jurdico, torna-se ferramenta estratgica.

certo que os pragmatistas jurdicos rejeitam a ideia de fundacionalismo, mas

tambm acreditam que a intuio e a razo prtica possam situar o terico pragmtico e
capacit-lo para desenvolver uma forma instrumental de conhecer o que faz. A razo
prtica, como se ver mais especificamente nos escritos de Posner, o conjunto de
mtodos, incluindo a reao instintiva que as pessoas usam para tomar decises quando a
exatido cientfica ou lgica inatingvel. Isto no significa, porm, que as decises
judiciais, embora no atinjam a certeza de uma demonstrao lgica, matemtica ou
cientfica, tal como a proposta do pragmatismo clssico no sejam justificadas (POSNER,
1998c, p. 1811). H, portanto, um fundamento subjacente ao pragmatismo jurdico: a
intuio e o senso comum, mantendo-se, aqui, o paradoxo neopragmtico da teoria
antiterica.

1.2.1 O pragmatismo jurdico e a liberdade da culpa terica

58
Cf. Pogrebinschi (2009, p. 03).
 64

Atualmente, o pragmatismo jurdico identificado por uma postura que rejeita a

ideia de que as decises judiciais exijam fundamentos filosficos (ou tericos). Esse
temperamento, liberado da necessidade de elaborar uma teoria do direito enraizada em uma
perspectiva fundante ou totalizante, costuma ser denominado como liberdade da culpa
terica (GREY59; 1991, pp. 09-10).

Porm, o que significa para os pragmatistas jurdicos a liberdade da culpa terica?

Thomas Grey explica da seguinte forma: os pragmatistas jurdicos presumem que as boas
teorias fornecero apenas guias heursticos, pedaggicos ou educacionais, e perspectivas
parciais do empreendimento que nada mais so que limitaes ao pensamento. Teorias
heursticas podem facilitar o trabalho de uma forma mais concreta e imediatamente prtica,
mas nada alm disso.

O pragmatismo jurdico representa a liberdade da culpa terica, que nos livra da

voz de repreenso que nos paralisa dizendo que: no podemos lidar com esse problema
porque ns ainda no temos uma teoria sobre determinado assunto. A defesa da teoria,
para o pragmatista, simplesmente a negao da autoridade final ou absoluta das intuies
do jurista mdio sobre quais generalizaes cientficas so teis (GREY, 1991, pp. 16-17).
Essa liberdade afasta a ansiedade sobre a cientificidade, defendida pelo pragmatismo
clssico, de tal sorte que o teste do poder e da pertinncia de uma cincia social aplicada ao
direito reduz-se a saber se funciona ou no funciona ao propsito que se pretende
alcanar (RORTY, 1991, p. 92).

O pragmatismo jurdico, com sua rejeio de distines especulativas, de

possibilidades destacadas da prtica e sua insistncia de que os conceitos do cotidiano no
exigem fundamentao terica, liberta o agente da necessidade de reflexo sobre os
problemas tradicionais da filosofia para lidar diretamente com assuntos prticos, sem
tornar-se paralisado no terreno escorregadio da filosofia escolstica, que inclui a metafsica
e a epistemologia, a lgica filosfica, a metatica, e as filosofias da mente, da linguagem e
da cincia. Suas fundaes estaro, como dito acima, na intuio e no senso comum.

Isso no quer dizer, todavia, que o endosso do senso comum sirva para dizer que a
prtica jurdica corrente est bem como est. Na realidade, isso funcionaria como uma
falcia conservadora do pragmatismo jurdico, que ignora o carter contextual do
59
De acordo com Minda, Grey quer dizer acredita que a libertao proporcionada pela liberdade da culpa
terica permite aos pragmatistas evitar os paradoxos lgicos colocados pelos pontos de vista
contraditrios da perspectiva de auto-referncia (no existem verdades universais) e dogmatismo
perspectivista (a minha verdade a real verdade) (1995b, p. 235).
 65

pragmatismo jurdico. Por trs de proposies articuladas que guiam as prticas jurdicas,
h sempre um corpo de crenas tcitas, que podem ser inconsistentes ou contrrias aos
fatos, de modo que as teorias atuam apenas quando estas pressuposies tcitas causam
problemas (GREY, 1991, p. 19).

Isso pode afastar o argumento de conservadorismo, mas no de circularidade,

posto que, diante desta liberdade terica no teramos como alcanar os fins sociais ou o
que nos causa problemas sem uma teoria fundacional sobre o que o correto e o bom. No
entanto, o pragmatismo jurdico escapa a essa pergunta simplesmente rejeitando a
possibilidade de haver uma teoria totalizante sobre o que o bem, capaz de resolver
problemas prticos. O pragmtico confessa e evita simultaneamente a acusao de
circularidade ao afirmar a ausncia de uma nica teoria fundamental, tornando inevitvel o
processo de justificao de juzos prticos em um amplo crculo.

No obstante o problema da circularidade, a liberdade da culpa terica coloca o

pragmatismo jurdico em uma posio terica que critica a teoria jurdica moderna, assim
como as teorias interdisciplinares associadas aos movimentos da dcada de 1980 (Anlise
Econmica do Direito um grande exemplo).

H conscincia, no pragmatismo jurdico, de que algumas formas de agir

necessitam de correo. Porm, tal correo no necessariamente se apresenta no interior
da prtica jurdica. Para os adeptos do pragmatismo jurdico, por vezes, a correo pode ser
obtida pela aplicao de materiais estranhos prtica institucional em curso. Isto justifica a
aplicao ao direito de outras ferramentas do conhecimento, como da economia, da
sociologia, da biologia e da psicologia, ao argumento de que, s vezes, aqueles que
observam com alguma distncia uma briga podem v-la mais claramente do que seus
praticantes60.

Essa liberdade da culpa terica dada pelo pragmatismo jurdico pode ter, ainda,
diversos significados (ROSENFELD, 1996, pp. 104-110), como: i) o pragmatismo filosfico
liberta o direito da necessidade de ter qualquer amarra filosfica ou qualquer teoria, de
sorte que o pragmatismo jurdico no oferece nenhuma utilidade filosofia; ii) o
pragmatismo filosfico torna possvel ao direito escolher o que achar mais til entre as
filosofias existentes, desconsiderando a consistncia, o que favoreceria a concentrao nos
meios para a satisfao dos bens e no nos fins (ou bens), possibilitando at mesmo a

60
Cf. Grey (1991, p. 19).
 66

justificativa de fins no-pragmticos; iii) enquanto o direito no precisa tirar algo positivo
da filosofia pragmatista, o pragmatismo jurdico depende da filosofia pragmtica para
manter distncia qualquer invaso fundacionalista, de modo que pragmatismo filosfico e
jurdico teriam conexo.

Em que pese as dificuldades extradas das duas ltimas hipteses, a plausibilidade

da primeira resulta, acima de tudo, do sentimento de que o direito reduz-se a um esforo
prtico que deve apontar para solues que funcionem, isto , que faam diferena no
mundo emprico. Assim, deveria haver uma clara diviso de trabalho entre filosofia e
direito. No entanto, como poderia o direito se provar independente da filosofia?

A no ser que se considere o direito com algum papel na definio do que o

bem, a resposta a esta questo negativa. Como vimos no intrito deste captulo, numa
sociedade complexa e pluralista, o direito deve determinar pelo menos alguns fins, o que
nem sempre se pode fazer por mera referncia ao processo poltico que positiva o direito.
E, a menos que o pragmatismo seja sinnimo de preservao do status quo, as
consequncias prticas consideradas por si s no garantem respostas traduzidas em
princpios jurdicos.

Em que pese ambiguidade da liberdade da culpa terica, no nos parece

razovel a plena libertao do direito em relao filosofia, pois significaria argumentar
que o pragmatismo jurdico no requer fundamentos filosficos, incluindo os fundamentos
filosficos utilizados para dizer que o pragmatismo jurdico no requer fundamentos
filosficos, o que determina a sua autonegao.

certo que se a filosofia se resumisse a um crculo eterno de argumentos

inconclusivos, ao passo que os juzes devem chegar a concluses em tempo real estes
seriam obrigados a ficar de fora de argumentos e teorias filosficos. Mas a filosofia no
isso. Ela consiste na anlise cuidadosa dos argumentos, com o objetivo de esclarecer
conceitos, expor as falcias e eliminar confuses.

Uma vez que muitas destas confuses esto profundamente enraizadas no apenas
no discurso do direito, mas tambm das artes e das cincias o pensamento filosfico, a
filosofia ter um papel importante e inegvel a desempenhar, que o de no resolver os
problemas em si, mas compreender o significado de nossas ideias. Esse ideal, entretanto, se
fragmentou, dando origem s sucessivas releituras dos movimentos filosficos e jurdicos
 67

que hoje esto procura de uma identidade desvinculada de suas razes, tal como sucede
com o pragmatismo jurdico.

***

O objetivo deste captulo foi descrever, suscintamente, a histria da evoluo da

teoria do direito e da filosofia assimilada ao movimento hoje conhecido como pragmatismo
jurdico. Viu-se que suas muitas de suas ideias no so novas, configurando-se, assim,
como um modo de se exercer a prtica jurdica em permanente construo. Os termos que
ora destacamos ao longo do texto serviram, da, para pontuar as mudanas e premissas que
resultaram no pragmatismo jurdico e apontar para um limite subjacente a muitas de suas
principais tentativas de caracterizao pelos autores que se enveredaram por seu caminho.

O pragmatismo clssico foi sintetizado enquanto postura filosfica prescritiva,

que almeja, pelo uso dos mtodos da cincia, encontrar solues adequadas ao contexto em
que o homem vive e s consequncias (ou efeitos prticos) desejados para bem estar da
sociedade e assim, construir o conhecimento por meio de nossas experincias. Assim, o
realismo jurdico, ao reduzir o direito deciso judicial, em tentativa de analogia com o
papel da experincia pragmtica, deixou deriva o elemento que diferencia a prpria
cincia do direito das demais cincias: a regra jurdica. O neopragmatismo, a seu turno, ao
assumir que a experincia se passa apenas no mbito da linguagem, e que, portanto a
verdade dela somente seria extrada pelo consenso, assumiu a afirmao moderna de que o
conhecimento desta estaria l fora do mundo e que, portanto, no deveramos
desperdiar nossos esforos filosficos para compreender o que uma teoria da verdade,
nos concentrando em questes prticas, tais como poder, conhecimento e sociedades em
particular.

E o que dizer do pragmatismo jurdico? Esta vertente do pensamento jurdico

somente poderia ser concebida tal qual um retalho de heranas do pragmatismo clssico,
como o apreo pelas consequncias e o uso de mtodos das cincias, do realismo, a
supervalorizao da deciso judicial contextual e, mais especialmente, do papel do juiz e
da necessidade de conhec-lo alm da toga. E tambm do neopragmatismo, com o abuso
de jogos de linguagem e a averso ao debate de temas fundacionais, como a verdade, a
justia, a igualdade em face da ausncia de concordncia terica. A combinao desses
 68

elementos parece, aqui, contraditria: h mtodo, mas no h teoria; h fundamentos, mas

estes no devem ser debatidos; h regras, mas o que vale o carter poltico do juiz; h
meios, mas no fins identificveis. Desafios no atendidos no passado ganham novas
cores, renovando o interesse crtico do movimento.

A mistura desses elementos ecoar com maior fora nos textos de Richard Posner,
conhecido fundador do movimento conhecido como Anlise Econmica do Direito e que
se tornou o mais conhecido adepto do pragmatismo jurdico. Sua compreenso sobre o
pragmatismo jurdico ser objeto do prximo captulo.
 69

CAPTULO 2 O PRAGMATISMO JURDICO SOB O OLHAR DE

RICHARD POSNER

O ncleo do pragmatismo jurdico a deciso pragmtica, e o

ncleo de deciso judicial pragmtica a promoo de maior
conscientizao judicial e a preocupao com as consequncias, e,
assim, uma disposio para estabelecer as bases de decises polticas em
fatos e consequncias em vez de conceitualismos e generalidades
(POSNER, 2004b, p. 150).

Richard Allen Posner (1939-) um dos escritores mais prolficos do direito norte-
americano, tanto pela enorme quantidade de opinies judiciais apresentadas como juiz do
Stimo Circuito da Corte de Apelaes dos Estados Unidos quanto por seus livros e
artigos. professor da Universidade de Chicago, onde j lecionou sobre Direito
Administrativo, Anlise Econmica do Direito, Antitruste, Histria do Pensamento
Jurdico, conflito de leis, setores regulados, Direito e Literatura, Processo Legislativo,
Direito de Famlia, Direito Primitivo, Responsabilidade Civil, Processo Civil, Prova,
Direito Sade e Economia, Direito e Cincia, e Filosofia do Direito.

Graduado em direito no incio da dcada de 1960, Posner viveu um momento em

que o consenso jurdico e poltico defendido pela viso moderna do direito no mais
refletia o comportamento social, diante de conflitos como a Guerra do Vietn (1959-1975),
os escndalos polticos como o caso Watergate, os conflitos tnicos e as divises
econmicas. No havia consenso ao qual o direito poderia apelar por que no havia mais
consenso l fora. Havia uma crise de confiana que levantou questes metodolgicas
sobre as justificaes normativas e conceituais do direito61.

Nesse mesmo perodo, uma nova gerao de acadmicos ajudou a formar

movimentos no pensamento jurdico, oferecendo novos discursos sobre o direito e o
processo decisrio. Dentre estes movimentos est a Anlise Econmica do Direito
(AED). Os adeptos da AED argumentavam que os juristas modernos internalizaram uma
viso do direito enquanto disciplina autonma, mas que esta ideia havia entrado em
colapso. A desiluso do direito enquanto disciplina autnoma, j explorada pelo realismo

61
Cf. Bertran (2008, pp. 23-24), Minda (1995a, p. 367).
 70

jurdico, deu ensejo ao surgimento da AED, a qual afirmava que o comportamento do

pensamento jurdico ento vigente era ultrapassado e ignorava ideias de outras disciplinas,
especialmente da economia.

Os adeptos da AED sustentavam que era incorreto dizer que os problemas

jurdicos pudessem ser solucionados por um conjunto de premissas fixas ou um nico
mtodo argumentativo, propondo, assim, uma maior intedisciplinaridade do direito.
Focando nos mecanismos do mercado, a AED deu menos importncia aos conceitos do
direito enquanto estrutura normativa ou descritiva, voltando seu olhar para as
consequncias comportamentais dos diferentes sistemas de regras62.

A proeminncia de Posner no meio acadmico se deve ao seu trabalho na primeira

fase da AED, conhecida como Escola de Chicago, sendo consagrado como um de seus
quatro fundadores63, juntamente com Ronald H. Coase (The Problem of Social Cost
1960/62), Henry Manne, Gary Becker e Guido Calabresi (Some Thoughts on Risk
Distribution and the Law of Torts 1961). De carter conservador, esta Escola defendeu a
limitao da interveno do Estado correo das falhas de mercado, o que apenas poderia
ser feito por intermdio de um ordenamento jurdico eficiente64.

Na obra Economic Analysis of Law, lanada em 1973, Posner afirma ser o

objetivo da AED a aplicao de teorias e mtodos empricos da economia s instituies
centrais do sistema jurdico. Props que o direito em pases de tradio anglo-saxnica
deveria ser um veculo para promoo de eficincia, consagrada pela maximizao da
riqueza, como critrio operacional de soluo dos conflitos jurdicos, de origem
microeconmica, cientificista e antidogmtica.

Contudo, a partir de meados da dcada de 1980, as novas tendncias acadmicas

como a AED consumiram e modificaram os modos estruturalistas e deterministas de
conhecimento jurdico do incio dos anos 1970. Na primeira gerao da AED, a
maximizao de riqueza se tornou cada vez mais uma explicao fundacional e
estruturalista do direito. Foi produzido, assim, um formalismo interdisciplinar que se
mostrou contrrio aos propsitos iniciais do movimento. Era preciso voltar a aprovar uma
explicao antifundacionalista e mais ctica em relao ao direito.

62
Cf. Minda (1995b, p. 95).
63
Cf. Mercuro; Medema (2006, p. 94).
64
Cf. Macedo Jnior (2010, p. 07).
 71

No incio do movimento, a economia era utilizada de forma mais pragmtica,

servindo para comprovar a utilidade das regras, mas sem as pretenses de deduzir
caractersticas do direito a partir da economia (MACEDO JNIOR, 2010, p. 10). Para Posner,
o pragmatismo passa a representar a melhor alternativa ps-moderna para lidar com a
incredulidade das pretenses cientficas da primeira escola da Anlise Econmica do
Direito (MINDA, 1995, p. 103). D-se, assim, a virada pragmtica de Posner.

No se trata, contudo, de uma simples mudana para o pragmatismo. Afinal,

como vimos no captulo anterior, o que hoje chamamos de pragmatismo resultado de
ideias do pragmatismo clssico que subsistiram com o tempo e de releituras fragmentrias
ps-modernas, feitas no mbito da filosofia em geral e da filosofia do direito, o que
refora, aqui, a importncia da reconstruo histrica acima exposta.

Conquanto no objeto do presente estudo caiba to somente uma apresentao da

retomada do pragmatismo pela AED, preciso deixar claro que a virada pragmtica
constitui uma das mais ambiciosas tentativas de adaptao-correo (e neste sentido
tambm de preservao) do movimento no qual Posner se consagrou. A partir dela se
buscar a reavaliao das pretenses de cientificidade e de objetividade que dominaram a
primeira etapa do movimento da AED.

A virada pragmtica de Posner est associada uma srie de artigos, boa parte
republicada na trilogia de obras The Problems of Jurisprudence (PJ, 1990), Overcoming
Law (OL, 1995) e The Problematics of Moral and Legal Theory (PMT, 1998d),
culminando em trs importantes reflexes-sntese: Frontiers of Legal Theory (FLT, 2001),
Law, Pragmatism and Democracy, (LPD, 2003a) e How Judges Think (HT, 2008), cujo
contedo ser apresentado ao longo do texto65.

Como se ver, algumas concepes de Posner sofrero alteraes ao longo de sua

obra, o que demonstra, ao mesmo tempo, o interesse do autor em se manter atualizado com
o pensamento jusfilosfico que o circunda e a falta de rigor metodolgico com que insere
novos posicionamentos sobre um mesmo tema, como por exemplo, a importncia da
economia e do formalismo no processo decisrio.

65
Para efeitos desta pesquisa, utilizaremos as verses em portugus das seguintes obras: The Problems of
Jurisprudence, traduzida para Problemas de Filosofia do Direito (2007) e Overcoming Law, traduzida
recentemente como Para Alm do Direito (2009). Para The Problematics of Moral and Legal Theory,
utilizaremos tanto a verso em artigo, publicada em 1998, como a segunda edio em livro, publicada em
2002.
 72

O objetivo do presente captulo ser apresentar como se construiu a viso de

Richard Posner sobre o pragmatismo jurdico a partir da reviso dos pressupostos da AED,
denominada aqui como virada pragmtica. A partir da assuno do vis pragmtico,
veremos como Posner insere as ideias das escolas filosficas e jurdicas pragmticas
enunciadas no captulo anterior, em favor de uma concepo prpria de pragmatismo, o
pragmatismo cotidiano. Em seguida, analisaremos como Posner trabalha o pragmatismo
jurdico a partir de um caso difcil como o polmico Roe v. Wade. Tal apresentao de
ideias ser determinante para a anlise das objees de seu pragmatismo jurdico por
Ronald Dworkin no terceiro captulo desta dissertao.

2.1 O que levou Posner guinada pragmtica?

Na dcada de 1960, os adeptos da anlise econmica do direito olharam em

direo cincia econmica, no intuito de buscar a autoridade e a autonomia perdidas no
discurso jurdico. De todas as cincias sociais, a economia lhes parecia o candidato mais
promissor para oferecer as respostas que as escolas do direito que antecederam este
movimento no puderam proporcionar. Na explicao de Posner:

[...] a economia tem uma qualidade decididamente positiva,

como o demonstra a predileo dos economistas por hipteses como se:
por exemplo, a hiptese de que a melhor explicao da responsabilidade
civil do common law aquela segundo a qual como se os juzes
estivessem tentando maximizar a riqueza (2007a, p. 488).
Em Economic Analysis of Law, lanada em 1973, Posner concebeu a AED como
a tentativa mais ambiciosa e talvez mais influente de elaborar um conceito abrangente de
justia, que poder tanto explicar a tomada de decises judiciais quanto situ-las em bases
objetivas (PJ, 2007b, p. 473) 66.

66
Como resume Ryerson (2009): Posner suggested that common law the judge made body of decisions
that governs tort, property and contract law can be understood as a tool for promoting social wealth. A law
that interferes with free bargaining will draw challenges in the courts, since it constrains people from buying
and selling as they wish and thus from advancing their interests. On the other hand, a law that does not
obstruct free bargaining will remain on the books, season and become precedent () When deciding truly
novel cases, judges should not think of their task as preventing harm by honoring rights, but rather as
distributing rights and harms in the same way that a free market would have done. () a judge ought to
determine which part would have acquired the right to the property by bargaining for it in a perfectly free
market. When judges distribute rights in the way that an ideal market would, they, like the market, are
maximizing total social wealth. Cf. tambm Salama (2009).
 73

A AED, em sua primeira fase conhecida como Escola de Chicago, propunha uma
abordagem de certo modo pragmtica, propondo uma lgica instrumental desenvolvida a
partir da cincia econmica para resolver os problemas da filosofia do direito tradicional e,
assim, compreender como os Tribunais funcionam e quais so os efeitos desse
funcionamento sobre o comportamento individual dos cidados.

Ao mesmo tempo, mantinha uma f formalista no sentido que seria possvel

deduzir as caractersticas bsicas do direito a partir da teoria econmica. Nesse sentido, a
AED pode-se definir como aplicao da teoria econmica, especialmente da
microeconomia e dos conceitos bsicos de economia de bem-estar, para examinar a
formao, estrutura, processo e impacto econmico no direito e nas instituies jurdicas
(MEDEMA; MERCURO, 2006, p. 01).

H, porm, um verdadeiro paradoxo nesta dupla herana que pretenderia

combinar o formalismo com o progressivismo antiformalista do realismo jurdico67. Esta
caracterstica certamente relevante para compreender as ambiguidades e oscilaes da
AED.

A hostilidade contra os princpios tais como equidade e justia, exibe outra

caracterstica forte do pragmatismo do movimento inicial da AED. por isso que a
primeira gerao de escritores, fiel lgica de neutralidade e objetividade que caracterizam
a microeconomia em geral, se recusou a apresentar consideraes normativas e ideolgicas
em suas investigaes do processo legal de tomada de deciso.

Os primeiros escritos da AED limitavam-se anlise descritiva do direito. Havia

interesse na forma do direito e como ele evolua, e no como ele deveria ser. Segundo esta
perspectiva, a tica jurdica era considerada como uma questo subjetiva, retrica e
arbitrria e no havia espao para isso na economia. A razo desta descrena
fundamentalmente pragmtica: qualquer conceito que no possa ser quantificado,
formalizado ou definido por meio da cincia econmica, tais como os princpios acima
indicados, seria considerado suspeito e sem valor.

67
Cf. Minda (1995b, p. 84). Embora o pragmatismo compartilhe com o realismo jurdico o
antifundacionalismo, o pragmatismo difere do realismo, na afirmao de Posner porque lhe faltam os
compromissos polticos dos realistas Posner tentar defender o pragmatismo como uma tradio, uma
atitude e perspectiva de um corpo de doutrina mais um estado de esprito do que uma filosofia substantiva.
Posner insiste em que o pragmatismo no tem valncia poltica inerente (LPD, 2003a, pp. 23 e 84).
 74

Entretanto, as dificuldades para verificao emprica desta tese deslocaram a AED

em direo a uma teoria normativa: se no possvel comprovar pela observao de que
o direito anglo-saxo eficiente, uma alternativa afirmar que ele deve ser eficiente. A
distino entre o descrito e o normativo, entre explicar o mundo como ele e tentar mud-
lo para torn-lo melhor, fundamental para a compreenso da AED, segundo Posner
(1979a, p. 285).

Posner diz que a AED possui trs aspectos importantes: i) heurstico, pois visa
mostrar unidades subjacentes nas doutrinas e instituies jurdicas; ii) descritivo, por
procurar identificar a lgica econmica e os efeitos das doutrinas, instituies e as causas
econmicas das mudanas jurdicas; iii) normativo, ao aconselhar os juzes e outros
responsveis polticos sobre os mtodos mais eficientes de conduta regular pelo direito
(2004a, p. 04). Em sntese, sua abordagem permite que a economia seja vista como
ferramenta para entender e reformar as prticas sociais e no apenas um sistema formal de
complexidade matemtica (2007a, p. XXI).

A maximizao da riqueza torna-se, ento, uma concepo substantiva positiva

sobre o direito. Posner a explica da seguinte forma: o modelo de comportamento humano
o do ator-racional, segundo o qual cada ator escolher a ao que maximizar sua
utilidade pessoal esperada, o que pode refletir uma preocupao com o bem estar de outros.
O pressuposto bsico da AED o de que todas as pessoas so maximizadoras racionais
de suas satisfaes, monetrias ou no-monetrias68, jurdicas ou no-jurdicas.

Disto foram derivados trs grandes princpios: i) a relao inversa entre preo e
demanda; ii) o custo de oportunidade, isto , o que se perde ao empregar um recurso de
forma a negar a sua utilizao para outra pessoa e; iii) a tendncia dos recursos girarem em
torno do seu uso mais valioso no livre mercado69. H eficincia, portanto, quando os
recursos so dispostos sob o seu uso mais valioso. Este o padro normativo bsico da
anlise econmica do direito.

Na esfera jurdica, a legislao, fruto da atividade dos legisladores, resultado de

uma negociao em torno de interesses a serem satisfeitos. Tal negociao no
plenamente desenvolvida, de modo que compete aos juzes interpretar as negociaes
incorporadas legislao e solucionar os litgios delas decorrente de forma legtima.
68
The concept of man as a rational maximizer implies that people respond to incentives that if a persons
surroundings change in such a way that he could increase his satisfactions by altering his behavior, he will do
so (POSNER, PJ, 2007b, p. 04).
69
Cf. Minda (1995b, p. 89).
 75

Compete, pois, ao direito, promover e facilitar o advento dos mercados competitivos, bem
como simular os resultados destes em situaes nas quais os custos de transao
mercadolgica sejam proibitivos (POSNER, OL, 2009, p. 426).

O papel do Estado, por meio do direito, o de eliminar as externalidades, isto ,

as consequncias positivas e negativas decorrentes de comportamentos que no geram
resultados eficientes por si prprios. A eficincia de mercado seria o padro normativo de
avaliao do direito e do processo decisrio eficiente. Desse modo, juzes agiriam em torno
da maximizao da riqueza da sociedade, isto , [d]a soma de todos os bens e servios
tangveis e intangveis, resultado do sopesamento dos preos ofertados [...] e dos preos
solicitados (POSNER, PJ, 2007b, p. 477).

A maximizao de riqueza distinta da concepo utilitarista de felicidade70, no

obstante Posner reconhea que ambas esto relacionadas: compartilham o valor moral das
preferncias e desejos individuais (POSNER, 1985, pp. 96-99) 71.

O sistema de maximizao de riqueza consiste em que as instituies facilitem (ou

proporcionem quando isto for invivel), as operaes do mercado livre e, assim,
maximizem o comportamento autnomo e em busca de utilidade. Por procurar pela
utilidade no mercado, exige induzir os outros a entrar em transaes que lhes sejam

70
O utilitarismo trata do conjunto de teorias que postula que nada, entre os humanos, mais desejado em si
mesmo do que o prprio prazer. As construes tericas utilitarista supem que as pessoas tem como
finalidade a obteno de prazer e, consequentemente, a diminuio da dor. No h hierarquia entre os
prazeres, isto , um prazer no considerado como superior ou inferior a outro. Os atos dos indivduos so
adequados quando maximizam o prazer e minimizam a dor. No mbito social, as regras de organizao
devem levar em conta a satisfao e a felicidade do maior nmero possvel de pessoas. No direito, o
utilitarismo nasceu com vnculos do pensamento liberal, como com Jeremy Bentham (1748-1832). Bentham
o desenvolveu como uma filosofia moral, que sustentava que o acerto ou o erro de uma ao deveria ser
julgado inteiramente em termos de suas consequncias (os motivos da ao aqui, seriam irrelevantes), de
modo que boas consequncias traziam felicidade, enquanto ms consequncias, dor. Pretendia-se julgar,
assim, toda a ao por sua utilidade, isto , por sua capacidade de provocar consequncias de determinado
tipo, algo que no se fincava como ideia abstrata, mas que encontrava fundamentao na prpria experincia
humana. O clculo das consequncias se dava pelo seguinte princpio: cada um deve ser contado como um,
e ningum como mais de um. John Stuart Mill (1806-1873), adotou um ponto de vista segundo o qual o
exerccio da atividade poltica no poderia ser restrito, j que se referia a proporcionar a felicidade ao maior
nmero possvel de cidados, razo pela qual foi incentivador do voto feminino. Nesse sentido, a liberdade
era uma forma de expresso poltica e era nesta esfera onde a negociao dos diversos pontos de vista
favoreciam a busca incessante por verdades, predestinadas contnua satisfao das necessidades da
humanidade (MAGEE, 1999, pp. 182-185).
71
J em aps sua virada pragmtica, Posner reconhece que, tendo em vista que a utilidade, no sentido
filosfico expresso na nota anterior mais difcil de avaliar do que a riqueza (esta em termos tcnicos
econmicos e sistematizados), um sistema de maximizao de riqueza pode parecer simples substituto do
sistema utilitarista, mas vai alm disso: uma tica de produtividade e cooperao social, pois depende da
oferta de bens que as pessoas valorizem, muito embora reconhea que externalidades do mercado (como a
sorte e a piora de situao das pessoas) impeam a verificao descritiva desta teoria, o que levou sua
reviso pela segunda gerao da AED. Cf. Posner (PJ, 2007b, pp. 525-526).
 76

vantajosas, e assim a riqueza seja transferida para aqueles que detem os meios de
produo.

Da mesma forma, aqueles que no tm ativos produtivos no tem direito a

nenhuma reivindicao tica sobre os bens dos outros (POSNER, 1980a, p. 497). Isso no
necessariamente um resultado que maximiza a utilidade, tal como no utilitarismo, que
avalia uma ao exclusivamente em funo de suas consequncias. A maximizao de
riqueza , ao revs, orientada gerao de consequncias mais eficientes do ponto de vista
econmico (MACEDO JNIOR, 2010, p. 02).

Esta viso da AED, portanto, apresenta um consequencialismo eficientista. Em

um sistema de maximizao, os recursos so eficientemente alocados judicialmente
quando no h realocao aparente para aumentar a riqueza da sociedade (POSNER, 1980b,
p. 243). Sendo assim, os juzes devem estipular regras procedimentais para resolver litgios
nos diversos campos do direito, com o mximo de eficincia, especialmente no que tange a
segurana, a propriedade e as transaes, o que levou Posner a constatar que o direito
anglo-saxo tende a tornar-se eficiente72 (POSNER, 1987b, p. 05; PJ, 2007b, pag. 484).

Alm disso, a teoria econmica aplicada ao direito nesta primeira gerao da AED
enxerga o indivduo como algum que fundamenta suas decises nos custos e benefcios
vinculados a diversas possibilidades de ao (POSNER, 2009, p. 16). Essa anlise de custo
e benefcio mtodo economicista de determinar que curso de ao tomar , para
Posner, uma forma disciplinada de medir as consequncias dos cursos alternativos e de
escolher aquela que parece produzir maior excedente de boas consequncias que possam
ser redistribudas (POSNER, 2008, p. 252).

A AED identifica as consequncias das decises judiciais por meio do clculo de

custo e benefcio, mas deixa a cargo do juiz a tarefa de medir o peso que ser dado a essas
consequncias. Isto porque o economista de fato no est envolvido na tarefa de dizer aos
responsveis polticos quanto peso atribuir a fatores econmicos (POSNER, 1979a, p. 287).
Tal avaliao compete ao magistrado, e compreende essencialmente a ateno em relao a
eventuais danos a serem causados pela insegurana jurdica provocada por uma mudana

72
Como teoria de justia, o eficienticismo de Posner (inspirado na acepo de eficincia de Kaldor-Hicks e
da ideia de compensao ex ante) indica que o critrio para avaliar se os atos e as instituies so justas,
boas ou desejveis a maximizao da riqueza da sociedade, o que permite uma reconciliao entre
utilidade, liberdade e at mesmo igualdade, como princpios que tradicionalmente competem entre si
(SALAMA, 2009).
 77

brusca de orientao jurisprudencial, isto , a avaliao de custo e benefcio de se seguir ou

no os precedentes (POSNER, 2004b, p. 152).

No entanto, ao enfocar a dinmica dos mecanismos mercadolgicos aplicada a

comportamentos no-mercadolgicos (como a criminalidade e a sexualidade), a primeira
gerao da AED deu menor ateno estrutura normativa do direito, em supervalorizando
as consequncias comportamentais dos diferentes sistemas de regras.

Deste modo, ao defender que o direito conduz o sistema econmico para mais
perto da produo dos resultados do que uma concorrncia efetiva, que opera no mercado
livre e sem externalidades significativas, monoplios, ou problemas de informao
(POSNER, 1979a, p. 288-289) a AED deixou de explicar como e por que isso deveria se dar
de fato nos sistemas jurdicos.

Ronald Dworkin, um dos principais e mais influentes filsofos do direito norte-

americano da atualidade, criticou a AED justamente por se fazer uma teoria incompleta:
ao determinar a alocao de recursos no mercado, preciso saber como se d a atribuio
de direitos a esses recursos, porque a afirmao desses direitos que determinar a
alocao dos recursos, e no o contrrio. Porm, como a AED concentra-se apenas no
fundamento da eficincia econmica e no valor da riqueza, ignora os direitos dos litigantes
de verem seus direitos devidamente justificados e, assim, no consegue realizar a sua
prpria proposta de predizer a alocao de recursos73.

A eficincia, no princpio, era mais vista como um meio a servio do regime

geral de maximizao das oportunidades, servindo para que todos possam exercer a sua
concepo do bem. E, uma vez que, como no pragmatismo, os meios investigativos se
justificam se se provarem como melhor caminho prtico para uma consequncia desejada,
o compromisso com a AED implicava no haver alternativa melhor prtica jurdica74, que
no a utilizao dos mtodos da economia.

Mas, o perigo disto que o direito como um todo passa a ser visto como meio a
servio do objetivo ltimo social, a eficincia. Progressivamente, a eficincia se tranforma
em um valor supremo que deve ser defendido como um fim em si mesmo. A maximizao
da riqueza deixa de ser apenas instrumental e torna-se fundamental.

73
Esta crtica conhecida como primeiro debate entre Posner e Dworkin, a qual no ser objeto de
aprofundamento em razo dos limites do tema proposto na introduo do presente estudo. Cf. Dworkin
(2005, pp. 351-434, caps. 12 e 13; 2007, pp. 151-158). Sobre o reconhecimento e contra-argumentao das
crticas cf. Posner (1980b, pp. 243-252; 1985, pp. 85-105; 2007c, pp. 09-13).
74
Cf. Rosenfeld (1996, p. 112).
 78

H, nesse sentido, um distanciamento do carter pragmtico com o qual a AED

surgiu no meio acadmico. A maximizao da riqueza aparece como a prpria moral do
direito. Por tal razo, seus adeptos foram obrigados a explicar por que um critrio
extrajurdico poderia ser mais valioso do que os critrios propriamente derivados do
direito.

Posner, por exemplo, sustentou que o consenso garantiria a normatividade da

maximizao de riqueza, precisamente porque juzes lidam com problemas jurdicos por
meio de mtodos em que as consideraes redistributivas no so salientes. Isso significa
que o consenso (ou compensao ex ante, em termos econmicos) poderia ser presumido,
mas ao mesmo tempo quer dizer que os grupos politicamente influentes no poderiam
fazer nada melhor do que se apoiar as polticas eficientes (1980a, p. 488).

No entanto, justificar isso definitivamente no foi uma tarefa fcil e as tentativas

de impor um valor econmico sobre o direito permanecem excees, especialmente
quando se trata de reconhecer a eficincia como valor fundante para a teoria poltica e
jurdica (MACEDO JNIOR, 2010, p. 08).

Como nota Posner, essa crtica se deve ao fato de que o objetivo da cincia,
inclusive a cincia econmica, explicar fenmenos aparentemente desconectados, por
referncia a um modelo terico, e o poder de uma explicao cientfica pode ser expresso
como a relao entre os diferentes fenmenos explicados com o nmero de hipteses da
teoria. Uma teoria simples tende a produzir as hipteses de um problema complexo (uma
teoria complexa mais difcil de falsificar e, portanto, para confirmar) e, se essas hipteses
sobreviverem sua confrontao com os dados empricos, seu poder de organizar diversos
fenmenos ser confirmado. O consenso em torno da maximizao de riqueza , assim,
uma hiptese a ser comprovada (POSNER, 1979a, p. 301).

O jurista, contudo, no orientado no sentido de encontrar uma estrutura terica

simples, que econmica quer no, sob um emaranhado complexo e desordenado das
regras jurdicas. Ele pode observar e lamentar inconsistncias lgicas dentro da confuso
do direito, mas a ideia de que este poderia esconder em seu interior, a lgica econmica de
consenso ou compensao ex ante aplicvel apenas a contextos limitados, de modo
que tal ideia parece pretensiosa e imodesta (POSNER, 1979a, pp. 301-302; 1980b, p. 252).

Ademais, o desconhecimento por parte dos juzes dos fundamentos econmicos, a

dificuldade de traduo do bem estar econmico, do homem enquanto maximizador
 79

racional como dogmas jurdicos e a influncia do discurso neoliberal so apenas alguns

exemplos dos problemas decorrentes da transposio das abstraes do cientificismo
econmico para o direito75.

A primeira gerao da AED tomou a direo de uma modalidade de formalismo

jurdico. Conforme admitido pelo prprio Posner (OL, 2009, p. 02), a AED acabou por
substituir o conceitualismo jurdico (contra a qual inicialmente se revoltou) pelo
conceitualismo econmico. Tornou-se uma abordagem afastada do mundo dos fatos, tanto
quanto fez o formalismo jurdico no incio do sculo XX.

Foi assim que, em meados dos anos 1980 surge a Escola de New Haven, ou
Escola Reformista76, segunda fase da AED. Durante esta fase, ocorre a flexibilizao do
modelo econmico da Escola de Chicago, adequando-o a parmetros menos rgidos, porm
mais teis ao direito. Neste segundo perodo, a economia utilizada de forma mais
pragmtica, servindo para comprovar a utilidade das regras, mas sem as pretenses de
deduzir caractersticas do direito a partir da economia ou de que a verdade e o
conhecimento pudessem ser explicados pela perspectiva objetiva econmica77.

H um retorno tradio realista de Oliver Wendell Holmes, passando-se a

admitir a indeterminabilidade do direito, de tal sorte que no se poderia pretender que
fosse regrada pela anlise da economia, determinada e cientfica. Sob tal perspectiva, a
economia passa a ser til para observaes empricas do comportamento jurdico, no
tendo mais a pretenso de desenvolvimento de um critrio impessoal e objetivo para a
anlise do direito78.

Neste novo momento, a AED demonstra-se decididamente ctica sobre o

cientificismo e as pretenses formalistas da primeira gerao, admitindo a convergncia
possvel deste modelo de anlise no apenas com os pressupostos do liberalismo
conservador da primeira fase, mas tambm com a fundamentao da anlise e da
interveno regulatria do Estado de Bem-Estar Social. A abordagem institucional e o

75
Cf. Posner (HT, 2008, p. 237); Rosa (2009, p. 85).
76
Formada por professores da Universidade de Yale, Os membros desta escola orientaram os seus estudos
especialmente para o moderno estado regulatrio constitudo pelo Welfare State. A base de sua abordagem
formada pela combinao das tradies intelectuais como a social choice theory e anlise de polticas
publicas. Cf. Mercuro; Medema (2006, pp. 79-83).
77
Cf. Macedo Jnior (2010, p. 10); Minda (1995b, p. 85-86).
78
Hoje, a pretenso comportamental a metodologia dominante para os adeptos da segunda gerao. Tal
pretenso ecoar nos estudos de Posner sobre o comportamento dos juzes da Suprema Corte dos Estados
Unidos, como se nota em sua obra How judges think (2008, especialmente pp. 19-56).
 80

estudo do comportamento das burocracias, dos contratos relacionais, assim como o papel
da deciso judicial ganham maior espao em relao ao formalismo do primeiro perodo. A
qualidade da pesquisa econmica, desde logo, passa a ser avaliada em razo de sua
capacidade de dar respostas prticas a problemas concretos (MACEDO JNIOR, 2010, p. 11).

A segunda gerao da AED mais modesta nas suas pretenses normativas.

Simplesmente afirma que o direito pode ser compreendido como um sistema racional de
comportamento, fundamentado em interesses econmicos. Ao rejeitar a ideia de eficincia
como fundao do direito, seus adeptos abraam uma hiptese intuitiva, de senso
comum, uma perspectiva instrumental, direcionada s necessidades humanas, que
pretende apenas que a eficincia econmica seja a melhor abordagem do direito norte-
americano (MINDA, 1995b, pp. 99-100).

A abordagem dominante da segunda gerao da AED comportamental,

segundo a qual o clculo individual e racional de custo e benefcio a melhor chave para
compreender e avaliar a natureza das relaes jurdicas. A ideologia do movimento mais
bem explicada em termos de uma viso de mundo particular, que assume que a
racionalidade e os interesses individualistas dos sujeitos jurdicos so as melhores
ferramentas para compreenso do direito e da deciso judicial (MINDA, 1995b, p. 100).

Embora nem sempre o comportamento das pessoas seja direcionado eficincia,

os adeptos da segunda gerao da AED entendem que o comportamento das pessoas se d
sempre como produto de uma razo pragmtica. A ideia de que o direito pragmtico
caracteriza a viso desta segunda gerao, a qual aceitou a possibilidade de desenvolver
uma subjetividade pragmtica para resolver os problemas difceis do direito.

Sua abordagem pragmtica e econmica afirma que a anlise jurdica deve se dar
na forma das cincias aplicadas, de tal sorte que o exame dos fenmenos deva ser
explicado com base em testes de hipteses. Esse abrandamento da perspectiva cientfica
da primeira gerao pressupe que se descubra uma base estvel para a justificao de
resultados jurdicos pela universalizao de proposies jurdicas, extradas de exemplos
hipotticos estruturados por assunes comportamentais sobre motivaes econmicas dos
indivduos79.

Alguns adeptos contemporneos da AED argumentam que a viso econmica

deve ser complementada com ideias da psicologia e da sociologia, enquanto outros buscam

79
Cf. Minda (1995b, pp. 100-101).
 81

qualificar a anlise econmica, destacando suas limitaes, o que denota uma proposta
mais interdisciplinar de anlise do direito. Outras avaliaes surgiram da explicao
burocrtica do comportamento pela teoria dos jogos, na tentativa de tornar a anlise
econmica mais realista quanto ao entendimento da relao entre substncia e processo,
rejeitando-se o formalismo economicista da primeira gerao.

Foi assim que, na dcada de 1990, Richard Posner acetinou sua viso econmica
do direito e do processo decisrio, adotando uma perspectiva mais pragmtica. Seus
trabalhos mais recentes podem ser considerados como a manifestao mais representativa
de uma atitude que consiste em se afastar das consideraes normativas e ideolgicas da
Escola de Chicago em nome de um direcionamento maior anlise do mundo dos fatos.

Ao contrrio da primeira gerao da AED, preocupada com o fornecimento de

provas das propriedades de eficincia inerentes ao direito anglo-saxo, Posner acusa agora
o sistema jurdico de olhar muito para trs ao invs de avanar, insistindo em
fundamentar questes como a certeza jurdica, a autoridade do direito, dando pouca
ateno s consequncias das decises e s fontes extrajurdicas de conhecimento.

A partir desta guinada pragmtica, Posner passa a defender uma viso

consequencialista (forward-looking) e, num certo sentido, baseada no senso comum, mais
do que numa teoria estrutural ou fundacional. O seu novo pragmatismo enfatiza a
importncia da linguagem e v com desconfiana os ideais de cientificidade e objetividade.
Insiste que o direito e a economia devam ser julgados por sua conformidade com as
necessidades sociais ao invs de critrios objetivos e impessoais. Decises judiciais devem
visar o bem-estar pblico, sendo certo que a integridade doutrinria ou a elegncia
intelectual so desejveis somente se elas contriburem para o bem-estar.

A influncia do neopragmatismo sentida no pragmatismo de Posner. Como visto

no primeiro captulo, o neopragmatismo se preocupa com solues prticas para os
problemas, mas no com a descoberta do que tais realmente so. Aplicado AED, o
neopragmatismo menos preocupado em manter a objetividade e a consistncia jurdicas
do que com encontrar resultados que funcionem. A atitude neopragmtica aplicada ao
direito tambm ctica com relao s pretenses da teoria econmica, ao mesmo tempo
em que mergulhado nos usos experimentais e preditivo da economia. Est interessado
nos mtodos empricos e nas propriedades factuais dos fenmenos apenas na medida em
que este conhecimento sirva instrumentalmente para resolver algum problema.
 82

Se na obra Economic Analysis of Law, em 1973, Posner acreditava que os juzes

pudessem discernir economicamente respostas corretas para os problemas jurdicos
consultando conceitos de teoria econmica, com sua virada pragmtica, marcada pela
edio da obra The Problems of Jurisprudence, em 1990, Posner se torna mais ctico sobre
a possibilidade de haver respostas corretas no direito. Ele recorre economia por razes
puramente instrumentais, prticas e no tericas (MACEDO JNIOR, 2010, p. 17), tal
como proposto no neopragmatismo.

Posner se move, portanto, de uma lgica dos fins para uma lgica dos meios.
Ele passa ento a admitir que a eficincia e a maximizao da riqueza no podem ser
fundamentos para seu pragmatismo jurdico, mas apenas instrumentos para avaliar a
solidez das decises jurdicas, regras e instituies. Desta sorte, o alcance da economia
limitado a ser apenas um mtodo pragmatista, que funciona bem apenas quando h
consenso moderado sobre as preferncias e valores, isto , quando a situao se adapta com
maior facilidade ao modelo econmico proposto pela primeira gerao da AED80.

Basicamente, o que se extrai da virada pragmtica da AED que a eficincia

agora entendida num sentido muito mais amplo do que a maximizao da riqueza. Ele ser
definida em termos de consequncias jurdicas das decises ou instituies produzidas no
mundo dos fatos. O que interessar, ento, ser descobrir quais decises produziro as
melhores consequncias. Estes podem ser consequncias de longo e curto prazo, eles
podem ser sistmicas ou individuais.

Como se ver a partir dos prximos itens, no pragmatismo jurdico esboado por
Posner, o que significa concretamente o melhor no parece ser mais a questo principal.
Querer tornar o direito pragmtico poder, portanto, significar todo tipo de coisa, e
eficincia poder ser atribudo qualquer sentido: o que importa que o critrio seja
vivel, seja a economia, a hermenutica, a retrica, narrativa, filosofia ou literatura
imaginativa; o seu contedo especfico irrelevante. O pragmatismo jurdico de Posner
no adere a nenhuma escola filosfica ou terica especfica e critica os dogmticos que o
fazem (Luban, 1996a, p. 1005)

80
Por exemplo, Posner acredita que h mais homogeneidade em setores como a lei antitruste, a
regulamentao ambiental, na prova dos prejuzos comerciais, simplesmente por serem temas que abrangem
um consenso sobre a ideia de mercado livre, amplamente difundida nos Estados Unidos (1987, p. 03; HT,
2008, p. 237). Desta forma, a AED ainda explica bem doutrinas jurdicas numa variedade de campos como o
direito comercial, responsabilidade civil, contratos, direito penal, propriedade intelectual, meio ambiente e
direito do trabalho (POSNER, HT, 2008, p. 237).
 83

Nesses termos, vale aqui a caracterizao de Luban do pragmatismo jurdico

como ecletismo81, uma vez que ele pode ser atingido virtualmente por qualquer concepo
ou abordagem. O pragmatista desconfia das pretenses tericas totalizantes, ao mesmo
tempo em que est disposto a dar a ateno a todas as teorias [desde que empricas], e se
apropriar de ideias vindas de qualquer fonte, desde que lhe paream teis (Luban, 1996b,
p. 43). Ele apresenta tantas variveis que nunca podemos realmente verificar
simultaneamente, como o temperamento de cada juiz, psicologia, ideologia, poltica e
outras preferncias, experincia de vida, e predisposies, que se torna uma teoria que
impossvel refutar (GERHARDT, 2009, p. 2194), e que comporo a sua concepo peculiar
de pragmatismo jurdico.

2.2 O pragmatismo jurdico de Richard Posner

Pode-se dizer que o pragmatismo jurdico de Posner tem um carter

involuntariamente ps-moderno: seus artigos e livros de filosofia e teoria do direito so um
pastiche dos grandes expoentes filosficos citados na forma jurdica mais tradicional,
combinado com uma nostalgia quase religiosa do raciocnio intuitivo e do senso comum,
apresentado pela filosofia neopragmtica esboada no primeiro captulo.

Em alguns aspectos, como veremos adiante, o trabalho pragmtico de Posner

continua a refletir uma atitude progressiva, em que a lgica da ao caracterstica do
primeiro movimento da AED ainda est presente. Para ele, no existe nada que se possa
chamar de raciocnio jurdico, uma vez que juristas resolvem os problemas jurdicos
mediante uso da lgica simples e de mtodos de razo prtica aos que todos recorrem no
cotidiano (POSNER, PJ, 2007b, p. 613).

81
Farber, defensor do pragmatismo, tambm acredita que esta concepo implica um certo grau de ecletismo,
na medida em que no proporciona nenhuma razo para excluir a considerao da inteno original dos
legisladores, o precedente, a filosofia, a cincia social ou qualquer coisa que possa ser considerada como
apropriada para auxiliar na soluo de um caso difcil. E embora isso possa ser considerado muito amplo,
para ele ainda possvel identificar no caso concreto a soluo mais razovel, uma vez que os juzes tem
experincia suficiente para encontr-la. (1995, p. 169). Cf. tambm Arguelhes; Leal (2009, p. 181).
 84

A compreenso do direito esboada por Posner pretende anunciar a distante

tradio holmesiana82, uma tradio que fez de Holmes o primeiro pensador
pragmtico jurdico nos Estados Unidos. Ele argumenta que Holmes estava no caminho
certo quando props que o direito a previso daquilo que os juzes faro quando se
virem diante de um caso especfico, ideia que ficou conhecida como teoria da atividade
ou da previso (PJ, 2007b, pp. 295-296).

Refinando tal postulado, Posner afirma que o direito no algo que os juzes
descobrem, mas o nome de sua prpria atividade; o conjunto de hipteses que
advogados e juzes de tribunais inferiores propem a propsito de regularidades no
comportamento dos juzes dos tribunais superiores (PJ, 2007b, p. 301). Para Posner, os
juzes, ao decidirem seus casos, criam a teoria do direito, de modo que o direito o que os
juzes fazem e tambm a previso do que os juzes faro.

O direito no consiste apenas em uma caixa aberta quando surge uma questo
jurdica, na esperana de encontrar a resposta dentro dela. Saber se o direito consiste em
um conjunto de regras, mas tambm em consideraes morais e, especialmente, polticas,
para as quais os juzes se voltam quando as regras se esgotam , para Posner, uma
manobra no jogo poltico e ideolgico (PJ, 2007b, p. 302).

Diz isto porque o termo no jurdico pejorativo, e os juzes querem ocultar o

excesso de discricionariedade judicial, a fim de darem s suas decises uma aura mais
objetiva, menos poltica, com mais autoridade. Na verdade, sugere Posner, isso no passa
de uma luta contra moinhos de vento, pois o pblico pode at ser indiferente ao processo
decisrio, mas no ao resultado das decises (PJ, 2007b, p. 302).

Dessa forma, em algum ponto argumentativo de um caso realmente difcil, o

advogado no poderia dizer ao juiz que esgotou os argumentos jurdicos e que passaria a
falar em consideraes no jurdicas que influenciem a deciso ou que, na falta de lei que
se aplique ao caso concreto todos devem abandonar o tribunal e ir para casa. Os juzes

82
PJ, 2007b, pp.38, 225-227 e 321-327 (sobre a importncia da concepo comportamental do direito
sustentada por Holmes). Posner alega, entretanto, que o pragmatismo jurdico se afasta do realismo
jurdico, na medida em que o primeiro no tem o mesmo impulso poltico que o segundo, sendo
desvinculado de polticas pblicas do Estado, tal como o realismo foi do New Deal. Cf. Posner (LPD, 2003a,
p. 87). Este movimento, segundo Posner, feneceu por ter se excedido na concepo de abertura e
indeterminao do direito e no voluntarismo dos juzes, quer na forma de polticas pblicas, quer em seus
preconceitos e teimosias (OL, 2009, p. 02; HT, 2008, p. 112). O pragmatismo, ao contrrio, no tem valncia
poltica inerente. Fundamenta-se, segundo Posner, nos avanos em economia, teoria dos jogos, cincia
poltica, e outras disciplinas cientfico-sociais, em vez de preferncias e averses polticas (POSNER, LPD,
2003a, p. 84).
 85

devem decidir at mesmo os casos mais complicados, desde que pertenam sua
jurisdio. Isso implica que qualquer considerao, qualquer que seja a sua fonte, se do
direito positivo ou do direito natural, ser legtima para a criao do direito e a deciso do
juiz (POSNER, PJ, 2007b, pp. 310-311).

Posner entende que a reflexo sobre o direito no deve se situar antes da soluo
das disputas jurdicas, uma vez que no existe direito independentemente do processo
pelo qual os deveres e as sanes jurdicas so impostos s pessoas a ele sujeitas. A
sequncia reversa, para ele, mais iluminadora. Isto porque, embora a atividade dos juzes
seja resolver litgios e atender s necessidades sociais, nem sempre a melhor soluo ser a
resoluo da disputa. O melhor a fazer, diz Posner, deixar o conflito se assentar por si
prprio. Outras disputas, porm, requerem soluo imediata, e ento os juzes devem fazer
o melhor que podem, usando quaisquer informaes que lhe sejam passadas pelos
advogados, sua prpria memria, leitura e experincia. a esse processo inarticulado e
sem rigor que, para Posner, damos o nome de direito (PJ, 2007b, pp. 311-312).

Com isso, Posner justifica a nfase na deciso judicial, bem como a explorao
de argumentos no positivados pelo direito. Defende, assim, uma teoria do direito mais
flexvel, que se interesse por investigaes empricas e que, ao mesmo tempo, rejeita a
busca por unidade, ordem e por um mtodo integrador83.

Em sua obra The Problems of Jurisprudence, Posner renuncia em parte ao

formalismo econmico da AED em favor de uma alternativa pragmtica, a melhor sada
para lidar com a incredulidade das pretenses cientficas da primeira gerao da AED.

Ele oferece a seus leitores um Manifesto Pragmtico, que prope um meio

termo entre o formalismo e o realismo na filosofia do direito norte-americano (MINDA,
1995a, p. 374), que rene tanto concepes clssicas como neopragmticas. Como ele
mesmo sugere, emprega o termo pragmtico para se referir s teorias dos filsofos
pragmatistas norte-americanos, em especial Peirce, James, Dewey, Mead Kuhn e Rorty
(POSNER, PJ, 2007b, p. 39), embora seja difcil dizer que, de fato, haja uma tradio
pragmtica (POSNER, PJ, 2007b, p. 618).

Posner diz adotar a vertente pragmtica que enfatiza as virtudes cientficas. Em

sua viso, o mrito da anlise jurdica deve ser testado sobre o que funciona,
maximizando os objetivos e aspiraes humanas. O direito precisa de um esprito mais

83
Cf. Macedo Jnior (2010, p. 16); Minda (1995b, p. 102).
 86

cientfico do que tem o esprito da investigao, desafio, falibilidade, flexibilidade,

respeito aos fatos e aceitao das mudanas (POSNER, PJ, 2007b, p. 622).

Mas isso no quer dizer cincia enquanto dogma ou teoria, mas enquanto pesquisa
feita com imparcialidade, que coloca o processo de investigao acima dos prprios
resultados, rejeitando, assim, conceitualismos metafsicos e dogmticos. Assim,
conceitos como inteno e livre-arbtrio s vezes, mais atrapalham do que auxiliam na
tomada de uma deciso judicial. So os chamados bales metafsicos, os quais os
neopragmatistas, como Rorty, j pretenderam furar84.

Reconhece que o progresso no nasce da acumulao paciente de conhecimentos

dentro de um quadro de referncia, mas tambm da alterao deste quadro (OL, 2009, p.
07). Assim, Posner duvida da possibilidade de descoberta de verdades finais, qualquer
que seja o campo da pesquisa cientfica, muito embora reconhea que seu papel seja
limitado pelas tradies jurdicas e, em particular, pelo valor atribudo estabilidade,
certeza e previsibilidade das obrigaes jurdicas (PJ, 2007b, p. 608).

Contra o conceitualismo metafsico, Posner adota o pragmatismo como teoria (ou

antiteoria) que derruba qualquer pretenso de construo de um caminho em direo
verdade. Sua rejeio to veemente a conceitualizaes metafsicas que em The
Problematics of Moral and Legal Theory, chega a afirmar que os juzes do sistema norte-
americano, so antitericos simplesmente por causa da tradio casustica anglo-
americana de deciso judicial (POSNER, PMT, 1998, p. 1646).

O pragmatismo de Posner defende o primado das consequncias; para ele, os

pragmticos esto interessados no que funciona e no que til e no no que realmente
(OL, 2009, p. 07). Ele no se interessa pela criao de uma base filosfica adequada
para seu pensamento e ao, apreciando a experimentao.

Como explicou na obra Law, Pragmatism and Democracy, experimentao

significa um processo essencialmente de tentativa e erro, um esforo para descobrir
maneiras de melhor prever e controlar o nosso ambiente, tanto fsico como social. Como
implica a desejabilidade de uma diversidade de dvidas, o modelo do experimentalismo
a seleo natural. Essa seleo natural no teleolgica, e tambm no predestinada a
descobrir a verdade (POSNER, LPD, 2003a, p. 09).

84
Por exemplo, atos fundados no livre-arbtrio existem, mas no se segue da que o livre-arbtrio seja um
atributo da ao humana. Cf. Posner (OL, 2009, pp. 420-422).
 87

O experimentalismo nos convoca a fazer uma pergunta, sempre que surgir

alguma discordncia: que diferena prtica, concreta e observvel isto faz para ns?
Posner refere-se, aqui, a uma atitude pragmtica, cujo denominador comum o
instrumentalismo que, voltado para o futuro, tenta mobilizar o pensamento como uma
arma capaz de deflagrar as aes mais eficazes (PJ, 2007b, p. 40).

De acordo com Posner, o raciocnio sobre as questes jurdicas deve ser prtico
e instrumental, e no formalista ou poltico-partidrio. Isto se deve particularmente sua
viso comportamental sobre o direito. O direito deve ser descrito no um conceito ou
grupo de conceitos, mas como atividade dos juzes, circunscrita somente pelos difusos
limites externos do decoro profissional e do consenso moral (PJ, 2007b, p. 610). A
natureza da atividade judicial compreendida examinando-se como o direito funciona no
contexto. E, para tanto, os juzes devem desenvolver um conhecimento sobre a
subjetividade no processo decisrio.

Posner concebe as regras jurdicas em termos instrumentais, o que possibilita a

sua contestao, reviso e mudana constantes. Acredita que no h mais normas slidas e
que no possam um dia ser exortadas a justificar sua existncia enquanto meios adaptados
a um fim. Tais normas devem ser essencialmente voltadas para o futuro, isto , para as
necessidades humanas (POSNER, PJ, 2007b, p. 41).

Em Overcoming Law, Posner reconhece no ter apresentado nenhum conceito

cannico de pragmatismo jurdico at ento (OL, 2009, p. 04), at porque da essncia
do pragmatismo rejeitar conceitos dogmticos. Qualifica-o, todavia, como abordagem
prtica, instrumental, voltada para frente, ativista, emprica, ctica, antidogmtica e
experimental (OL, 2009, p. 11). Desta sorte, tudo que uma teoria pragmtica conota (e j
conotava em 1897 com o pragmatismo clssico ou em 1921 com o realismo jurdico, tanto
quanto hoje) a rejeio da ideia de que o direito algo fundado em princpios
permanentes e realizado atravs de manipulaes lgicas desses princpios, bem como uma
determinao de usar o direito como instrumento para fins sociais (POSNER, OL, 2009, p.
428).

J em Law, Pragmatism and Democracy, de 2003, Posner considera o seu

pragmatismo como uma disposio para a ao, baseada em fatos e consequncias em
vez de conceitualismos, generalidades, devoes e slogans. Entre as devoes rejeitadas
est a ideia de perfeio humana; a concepo pragmatista da natureza humana no tem
iluses. Entre os conceitualismos rejeitados esto teorias morais, jurdicas e polticas,
 88

quando estas se oferecem para guiar a tomada de decises jurdicas e outras formas de
deciso (LPD, 2003a, p. 03).

Em suma, Posner identifica trs caractersticas principais em seu pragmatismo

jurdico: i) a desconfiana de respostas corretas e entidades metafsicas ou abstratas
(verdade, natureza, realidade etc.), como garantia de certeza epistemolgica, tica
ou poltica; ii) a insistncia de que as proposies sejam testadas por suas
consequncias, pela diferena prtica que elas fazem em nossas vidas, e; iii) a insistncia
em julgar os nossos projetos, de carter cientfico, tico, poltico ou jurdico, de acordo
com as necessidades humanas e sociais ao invs de critrios objetivos e impessoais (OL,
2009, p. 417). Vejamos, pois, como Posner lida com tais pretenses pragmticas para, em
seguida, verificarmos como isso se reflete no tratamento do centro de seu pragmatismo
jurdico, a deciso judicial.

2.2.1 Objetividade e autonomia do direito

A ps-Modernidade desafia os juristas a reconsiderarem sua crena na autonomia

e na objetividade do direito. Autores ps-modernos como Richard Rorty argumentam que
decidir de acordo com o direito existente no possvel, porque as regras jurdicas
dependem da linguagem, e esta social e culturalmente construda e, portanto, incapaz de
direcionar os julgadores a fazer escolhas consistentes e objetivas. Objetividade possvel
apenas se o consenso sobre as diferentes prticas interpretativas for alcanado. O consenso
sobre significados das palavras possvel somente se os intrpretes concordarem sobre o
mtodo correto para a interpretao jurdica. Entretanto, a proliferao de diferentes
mtodos interpretativos no direito significa que o consenso no mais possvel85.

Para os ps-modernos, verdade e conhecimento no podem ser

empiricamente verificados pela adequao lingustica de argumentos a evidncias. Desse
modo, no h como haver um real interesse na verdade. Eles alegam que h apenas
evidncias de verdades e que estas so construes sociais contingentes, o que os permite
rejeitar a crena nas metanarrativas na filosofia do direito, favorecendo uma compreenso

85
Cf. Minda (1995b, p. 245).
 89

do direito e da deciso judicial em termos de discursos locais de diferentes perspectivas

culturais e tericas. Dessa sorte, o direito no pode ser autnomo, uma vez que no h
fundaes nas quais se possam alicerar a justificao jurdica de uma vez por todas.

So duas as preocupaes ps-modernas86 se expressa em The Problems of

Jurisprudence e que conduziro a concepo de Posner sobre o direito: i) a autonomia do
raciocnio jurdico como metodologia de tomada de decises; ii) a objetividade como
finalidade do empreendimento jurdico, isto , at que ponto o direito fonte de respostas
determinadas, em vez de questes polmicas e litigiosas (POSNER, PJ, 2007b, p. 607).

A partir da obra The Problems of Jurisprudence, Posner radicaliza a sua

proposio de que o direito no uma disciplina autnoma. Num famoso ensaio de
1987, The decline of law as an autonomous discipline: 1962-198787, Posner sustentava
que o direito era reconhecido como instrumento deliberativo, de modo que se deve
conhecer algo sobre a sociedade a que serve para saber critic-lo e, ao mesmo tempo,
melhor-lo.

Posner reconhece que no h mais consenso poltico criado nas dcadas de 1950 e
1960 entre membros da esquerda e da direita, existindo muitas subvertentes polticas e
ideolgicas, cada qual nos fornecendo uma resposta diferente sobre muitos problemas
jurdicos surgidos com o aumento significativo da litigncia. A dogmtica tradicional j
no seria capaz de solucionar as especificidades das questes, muitas vezes envolvendo
informaes de carter cientfico e tecnolgico. Coincidentemente a esse declnio de
consenso, na dcada de 1960 desenvolveram-se disciplinas complementares ao estudo da
sociedade, como a economia.

Com o envelhecimento das leis e normas Constitucionais, o ensino jurdico

tradicional, com nfase na anlise dos precedentes e do texto jurdico, j no suficiente
para a soluo de litgios. Seu papel crescente na compreenso da sociedade vem a
diminuir a f no direito enquanto disciplina autnoma. Como afirmou, quanto mais tmida
for a defesa da objetividade das interpretaes das leis e da Constituio, menor a
confiana na utilizao dessa forma tradicional de conhecimento jurdico (POSNER, 1987a,
p. 777).

86
Muito embora em Overcoming Law, Posner tenha pretendido se desvincular do ps-modernismo, dizendo
que o pragmatismo no precisa se identificar com o ps-modernismo, embora reconhea afinidades (OL,
2009, p. 10)
87
Posner (1987a, pp. 761-780). apresentado como captulo 14 (Neotradicionalismo) de The Problems of
Jurisprudence (Cf. Posner, PJ, 2007b, pp. 565-606)
 90

Posner advoga em favor da ideia de que o direito no constitui uma rea autnoma
do saber, carecendo-lhe um objeto especifico, assim como um mtodo prprio. O sistema
jurdico visto por Posner fruto de diferentes empreendimentos humanos. Como afirmou
na obra Law, Pragmatism and Democracy, o pragmtico, ao ser indiferente manuteno
da autonomia do direito, mais aberto a invases de outras reas do conhecimento
(POSNER, LPD, 2003a, p. 77). Desde logo, o verdadeiro teste para a anlise jurdica a
verificao para saber se funciona para maximizar objetivos e aspiraes humanas.

Vimos no item anterior que, no entendimento de Posner, os juzes procuram

atribuir s suas decises uma aura mais objetiva, menos poltica, com mais autoridade.
Posner questiona, ento, onde os juzes poderiam buscar orientao para suas decises e,
ao mesmo tempo, manter a independncia judicial, isto , se haveria critrios ou mtodos
analticos que possam tornar as decises, objetivas, impessoais e precisas (PJ, 2007b, pp.
11 e 37). Afinal, como as decises podem ser justas para os litigantes, se no h direito at
que um Tribunal anuncie sua deciso?

Temos que ter em mente, aqui, que Posner postulou, em seu Manifesto
Pragmtico, a explorao de um esprito mais cientfico do empreendimento jurdico. A
autoridade Cientfica, diz Posner, em que no cientistas confiam para formar suas
convices sobre assuntos cientficos, derivada do poder real e do merecido prestgio da
metodologia cientfica. A cincia funciona (POSNER, 1988b, p. 842).

Por tal motivo, sua concepo de objetividade ter como ponto de referncia as
cincias exatas, especialmente as cincias econmicas, no sentido de realidade passvel de
ser conhecida e transformada imparcialmente pelo sujeito. Todavia, Posner se mostra
contrrio ideia de que o direito seja sempre fortemente objetivo, ou de que pertena
realidade objetiva. Nestes termos, distingue trs sentidos para a palavra objetividade,
como segue.

Para Posner, trataremos de uma objetividade ontolgica se insistirmos que a

deciso judicial corresponde a algo do mundo exterior (o l fora) isto , corresponde ou
ao direito natural ou ao ponto de vista niilista do direito, segundo o qual o direito nada
mais que a vontade dos juzes (PJ, 2007b, p 11).

A objetividade cientfica ou replicvel aquela de acordo com a qual uma

deciso ser objetiva se diferentes investigadores que no compartilham dos mesmos
preconceitos ideolgicos se sentirem obrigados a concordar com tal deciso, o que permite
 91

que Posner associe objetividade com impessoalidade e determinao. Sua aplicao no se

limita cincia, pois h proposies no cientficas com relao s quais pessoas de
diferentes matizes ideolgicos podem estar de acordo. A cincia, no entanto, apresenta
diversos problemas para o direito.

H uma pequena tendncia a convergncia para uma resposta consensual a

questes jurdicas difceis, embora, por certo, haja questes jurdicas fceis s quais pode
ser atribuda essa concepo de objetividade (POSNER, PJ, 2007b, p. 12). Alm disso, a
objetividade cientfica, nem sempre nos coloca em correspondncia com o que est l
fora. A diversidade da cincia torna impossvel perscrutar a totalidade do campo, e mais
ainda reduzi-lo a uma nica metodologia ou conjunto de metodologias. Outra dificuldade
que no se sabe ao certo como uma teoria cientfica pode vir a ser convalidada (POSNER,
PJ, 2007b, p. 87).

Posner entende que podemos pensar para o direito numa terceira concepo de
objetividade, a conversacional, no sentido de meramente razovel, ou seja, no
premeditado, no pessoal, no estritamente poltico, no ostensivamente indefinido, ainda
que no definido no sentido ontolgico ou cientfico, mas disposto a uma explicao
persuasiva, ainda que no necessariamente convincente, mas capaz de gerar consenso.
Para ele, somente por meio dessa concepo, teremos condies de demarcar, naquilo que
diz respeito a questes jurdicas difceis, uma zona intermediria entre os extremos
jusnaturalista e niilista do direito (POSNER, PJ, 2007b, p. 12).

Ele argumenta que o primeiro sentido (o ontolgico) est fora de questo na

maioria das aes jurdicas; o segundo (o cientfico) nem sempre alcanado, dada a
natureza dos problemas jurdicos. Posner cr na chamada objetividade cientfica como
mais frgil que objetividade ontolgica, e que a ausncia da primeira implica a ausncia da
segunda.

As objetividades ontolgica e cientfica so mais fortes que a objetividade

conversacional, de acordo com Posner (PJ, 2007b, p. 160). As duas primeiras esto
relacionadas pelo fato de que, na hiptese de cientistas de diversas formaes concordarem
entre si, isto sugere que h algo l fora que os esteja compelindo a concordar. Essa
vinculao importante, porque leva inquietao sobre as decises dos casos difceis, e
principalmente preocupao de que nenhuma resposta objetiva no sentido ontolgico
objetiva exista para Posner. O que mais preocupante no que o direito seja, por vezes,
pouco claro ou que os juzes errem, mas apenas que pode no haver nenhuma resposta
 92

correta para determinados casos. A deciso final, portanto, depender de preferncias

morais ou polticas dos juzes, e no de uma autoridade independente.

J o terceiro sentido (o conversacional) alcanvel, mas isso tambm no

resolve o problema da indeterminabilidade da resposta anteriormente ofertada, posto que
tal forma de objetividade seja inconclusiva em sociedades cultural, social e politicamente
heterogneas (POSNER, PJ, 2007b, pp. 44-45).

Isto apenas vem a reforar que o objetivo de sua obra contrastar o direito
desfavoravelmente com a cincia, reivindicando que a indeterminao endmica no
direito norte-americano88, haja vista que o direito no escrito intrinsecamente vago e
incerto.

Como veremos ao longo deste trabalho, dois motivos conspiram para esta
concluso de Posner. A primeira que os modos comuns de anlise jurdica, como a
lgica dedutiva e um conjunto de tcnicas jurdicas (especialmente o raciocnio por
analogia) que Posner chama de razo prtica no so poderosos quando vistos como
ferramentas para a construo jurdica. Os mtodos convencionais de raciocnio jurdico
no garantem resultados objetivos, pois uma srie de argumentos a favor de concluses
divergentes satisfaz os seus requisitos formais. A segunda que, se os juzes dividissem
um conjunto nico de valores e preconceitos, a falta de mtodos padronizados de anlise
jurdica para obter uma resposta a um caso jurdico difcil no seria indeterminada: os
valores compartilhados dos juzes encontrariam respostas mais objetivas.

A objetividade conversacional surge, portanto, em momentos temporrios de

persuaso bem-sucedida. Isso no quer dizer muito porque sua obteno no gerada por
um processo mecnico como a objetividade cientfica sendo de certa forma, fortuita89. O
nico modo de tornar o direito mais objetivo seria tornar as Cortes e o Legislativo mais
homogneos, a depender dos recursos disponveis para os defensores argumentativos, das
presses para a gerao de uma concluso em uma direo ou outra, das rotas pelas quais
essa deciso ser alcanada, e de inmeras outras contingncias que podem ou no podem
reunir-se em uma conjugao feliz (FISH, 1991, p. 48), sob o preo de tornar a questo do
direito intil (POSNER, PJ, 2007b, p. 45).

88
Cf. tambm Rakowski (1991, p. 1683).
89
Fish (1991, p. 48)
 93

Stanley Fish, ao discorrer sobre esta abordagem de Posner, sugere que a

objetividade conversacional , na verdade, uma conquista poltica, social e
linguisticamente construda e, portanto, diferente de um estado de certeza que atenda
identificao de fatos ou princpios permanentes. Para quem a objetividade s pode ser
alcanada dessa forma, os resultados transitrios conversacionais dificilmente cumpririam
o teste de objetividade cientfica (FISH, 1991, pp. 48-49).

Diferentemente da autoridade dos postulados cientficos, a autoridade judiciria

essencialmente poltica: decises tem autoridade porque emanam de uma fonte autorizada
politicamente e no porque as pessoas esto de acordo com sua correo. A conotao
poltica da palavra autoridade evoca, para Posner, poder e submisso, no verdade e ou
convico (POSNER, 1988b, p. 843).

De fato, pode-se observar, pela explicao dada por Posner, que a diferena entre
objetividade cientfica e conversacional existe porque que os cientistas tem procedimentos
que lhes permitem responder s perguntas com um alto grau de confiana e depois passar
para outras questes mais difceis, motivo pelo qual, embora a comunidade cientfica esteja
repleta de controvrsias, o conhecimento cientfico vai crescendo continuamente. Esse
sentido, diz Posner, est em falta no direito. Ns no pensamos, por exemplo, que, embora
a questo de saber se e em que medida a Constituio deve ser interpretada de proteger a
liberdade sexual , sem dvida, uma tarefa difcil, a comunidade jurdica ainda responder
ao problema e ser capaz de passar para outras questes. A questo pode, eventualmente,
deixar de problemas irresolutos, mas no porque tero sido respondidos a contento de todas
as pessoas. Podemos enfrentar esses problemas, mas no resolv-los. Esta falta de
encerramento, da convergncia, da progressividade a infinitude absoluta do debate
jurdico torna o problema da indeterminao jurdica diferente, em princpio, do
problema da indeterminao cientfica ou matemtica (POSNER, 1988b, p. 843).

O pensamento jurdico no pode ser objetivo, para Posner ao ser colocado em

correspondncia com o mundo real. Ele deve a objetividade uniformidade cultural e
no realidade metafsica ou ao rigor metodolgico. apenas uma questo do grau de
homogeneidade alcanado pela sociedade, isto , de uniformidade cultural e consenso
sobre fundaes morais e polticas da comunidade (POSNER, PJ, 2007b, p. 43).
 94

2.2.1.1 A possibilidade de objetividade por meio do consenso

Se o nico sentido de objetividade que pode ser atribudo ao direito o

conversacional, ento se pode dizer que, para Posner, o consenso o nico conceito
operacional de verdade e conhecimento de que dispomos e, consequentemente, de
objetividade. Isso no quer dizer que quando chegamos ao consenso alcanaremos a
Verdade, no sentido metafsico. A verdade, para Posner, transitria e falvel. Verdade a
propriedade de um ideal transcendental de qualquer ponto de vista e que, inevitavelmente,
acabaria por surgir a partir de inqurito no falsificado. Decorre desta concepo, no
entanto, que nunca podemos ter certeza de que estamos na posse da verdade.

Assim como os pragmatistas clssicos, Posner adota uma postura ctica quanto
possibilidade de construo do conhecimento verdadeiro que no seja pela investigao
prtica e pela rejeio de elementos metafsicos e abstratos. Esta ciente de que o
fundamento bsico do pragmatismo de Peirce a ideia que as pessoas odeiam estar em
estado de dvida e faro o que for necessrio para passar de dvida para a crena
(POSNER, 1988b, p. 873).

Em Overcoming Law, Posner diz que a maioria de nossas certezas so apenas

crenas vigentes na comunidade qual pertencemos, e que podem ser resultado de nossa
criao ou treinamento profissional, bem como do meio social em que vivemos. As
verdades que defendemos no podem ser provadas, sondadas, testadas. Porm, so to
essenciais ao nosso quadro de referncias que o questionamento delas nos atiraria em um
estado de desorientao (OL, 2009, p. 05). A este quadro de referncias temos a crena de
que existe um mundo independentemente de ns, e que algumas proposies so mais
vlidas que outras. Posner considera que, ainda que no possamos duvidar dessas crenas
no sentido de uma disposio para agir com base nessa dvida, podemos aceitar a ideia de
que, em algum dia, tais crenas sero substitudas por outras igualmente fundamentais e
transitrias.

O teste pragmtico de Posner para a verdade o teste do tempo. Segundo tal

teste, as crenas verdadeiras so aquelas que sobrevivem por mais tempo e que, por tal
motivo, comandam nosso consenso mais forte90.

90
Cf. Posner (PJ, 2007b, p. 153).
 95

Posner, assim, reitera o pensamento de Dewey em Overcoming Law, ao dizer que

o interesse do pragmatista no na verdade em si mesma, mas a razo social da crena (a
assertividade garantida). Segundo a teoria pragmtica, a coisa que melhor as teorias
cientficas so melhores a adequao s razes das crenas sociais ao invs de
corresponder com os fatos (POSNER, OL, 2009, p. 393).

Entretanto, Posner reconhece que isto no significa dizer que chegamos a um

ponto final sobre o que seja a verdade. Como o processo de investigao nunca chega a um
fim, isso implica dizer que a verdade est sempre alm do horizonte: ela est ali, mas ns
no (PJ, 2007b, p. 153). Tal como sugeriu Rorty, Posner entende que h outras questes
com as quais o sistema jurdico norte americano se preocupa, como a economia, a
preservao de certas confianas, o estmulo a certas atividades, a proteo das normas
constitucionais, entre outros (PJ, 2007b, p. 275).

Por isso, Posner entende que o melhor que a fazer seria esquecer a verdade,
reconhecendo que no h outro modo para, na prtica, distinguir entre verdade e aquilo que
no conseguimos deixar de acreditar. E precisamente porque o consenso um critrio
provisrio, incerto e mutvel, quanto mais amplo consenso sobre uma questo particular,
maior a sua confiabilidade. O significado do tempo que ele permite que o consenso seja
alargado, embora seja altamente falvel (POSNER, 1988b, p. 855).

Posner diz que tal postura adotada em relao ao tema da objetividade e da

verdade no atende a um ceticismo radical, mas a um ceticismo moderado. No o tipo
de ceticismo que duvida da existncia de um mundo externo e da sensao humana de sua
existncia verdadeira. Posner exemplifica a questo, dizendo que, h 2.500 anos atrs,
havia um consenso de que a Terra era plana, e no redonda. O consenso dos dias de hoje
fortemente apoiado em provas das quais temos bons motivos para considerar persuasivas
de que a Terra seja redonda. Porm, mais prximos da verdade no poderemos chegar.
H pessoas que acreditam em milagres e astrologia e outras pessoas no encontram nisso
fora persuasiva suficiente para acreditar nisso. Isto uma prova da fragilidade do teste do
tempo, embora isso no queira dizer que ele seja desprezvel (POSNER, 1988b, p. 855).

Ora, como dissemos no incio deste captulo, Posner vive uma poca em que o
consenso poltico e moral so fragmentrios. Por que razo, ento, fundaria sua concepo
de objetividade jurdica em uma ideia que ele mesmo reconhece como to frouxo?
 96

A explicao disso est na sua busca por um esprito jurdico de carter mais
cientfico. Assim sendo, quanto maior for o consenso, mais fcil para os juzes corrigirem
as premissas de suas decises para, da, transformarem o processo de raciocnio jurdico
em algo aproximado da deduo lgica, tpica das cincias exatas. Como o raciocnio
jurdico mais poderoso em um ambiente de consenso, as regras de conflito de interesse
seriam menos necessrias no cenrio acima delineado, evitando o surgimento de vieses
polticos e pessoais dos juzes91. Em outra oportunidade, Posner disse que a quebra do
consenso poltico no importaria se o direito norte-americano se limitasse a questes
apolticas. Mas, longe disso, muitos campos do direito hoje esto profundamente
envolvidos com questes polticas. Em parte, esse entrelaamento devido, segundo
Posner, agressividade com que a Suprema Corte tem criado direitos constitucionais em
reas politicamente controversas, como o aborto (e outras questes que envolvem o sexo),
apadrinhamento poltico, e as condies das escolas e prises (1987, p. 767).

Posner aponta que as causas imediatas do declnio do consenso so, em primeiro

lugar, o crescimento do direito escrito constitucional no direito anglo-saxo, que tem uma
estrutura mais lgica do que leis ou a Constituio e, por outro, o aumento do contencioso,
que tem multiplicado os juzes e os precedentes e, em particular, aumentando a
indeterminao da adjudicao da Suprema Corte; por isso mais de seus casos se
enquadram na rea aberta do direito. Alm disso, com o declnio da autoridade das
opinies, a comunidade se torna moralmente heterognea, at o ponto em que as pessoas
habitem universos morais incomensurveis, dentro da mesma comunidade poltica
(POSNER, PJ, 2007b, p. 173).

Esta a situao dos militantes pr-aborto e antiaborto nos Estados Unidos da

Amrica e a razo da polmica do aborto no admitir nenhuma resoluo racionalmente
demonstrvel. Assim, quando o juiz chega a um impasse epistemolgico como este e as
bases de deciso em algum princpio tico ou poltico, a opinio pblica, ou algo parecido,
provvel que ele, segundo Posner, esteja que ele diante de uma rea de indeterminao
do direito (1988b, p. 861).

2.2.1.2 Consenso e o problema da resposta correta

91
Cf. Posner (1988b, p. 860).
 97

Vimos que, para Posner, o consenso a condio necessria para a objetividade

jurdica conversacional (POSNER, PJ, 2007b, p. 168). Ele entende que o modo pelo qual os
juzes alcanam crenas verdadeiras ou a objetividade sobre questes jurdicas pode se
dividir em dois mtodos: a investigao exata e a razo prtica.

Posner diz, porm, que tais mtodos sequer poderiam ser chamados de raciocnio
jurdico, posto que pertencentes a uma forma mais ampla que simplesmente o raciocnio,
no sendo especiais ou relativos apenas ao direito (1988b, p. 834).

Dentre os mtodos da investigao exata utilizados pelo direito, o silogismo

ganha destaque. Segundo o silogismo, a validade do argumento depender da verdade de
suas premissas. Posner compreende o raciocnio silogstico como um raciocnio
conveiniente, de modo que sua aplicao ao direito faz da atividade jurdica o mais
objetiva possvel. Seu uso excessivo corresponder ao formalismo jurdico, referido aqui
como crena exagerada na linguagem da lei e na possibilidade de oferecer respostas
corretas a todas as questes jurdicas (PJ, 2007b, p. 52).

Essa opo formalista se esgota no tratamento de casos de rotina, em que se

descobrem problemas j cognitivamente assimilados pelo sistema jurdico. So questes
que, de acordo com Posner, so respondidas mediante aplicao de regras claras e pacficas
a fatos concretos ou admitidos por hiptese (PJ, 2007b, p. 57)92. Posner concede, assim,
que a maior parte das questes decididas judicialmente resolvida por meio de raciocnio
silogstico (POSNER, HT, 2008, p. 46) e, portanto, estes tem uma resposta correta, no
sentido de objetividade cientfica.

Diz-se esgotamento porque, nem sempre as regras so claramente determinadas.

Os padres jurdicos, que determinam a investigao para fixao das premissas raciocnio,
as regras ultrapassadas pelo tempo ou mesmo a falta delas nos indicam que h muitas
questes jurdicas que no podem ser respondidas a partir da utilizao de mtodos
tradicionais do direito, haja vista serem insuficientemente incisivos para permitir uma
avaliao da correo das decises seja determinada a priori (POSNER, 1988b, p. 873).

Os casos para os quais o raciocnio lgico no suficientemente incisivo para

permitir decises objetivas so denominados casos difceis. Eles exigem um equilbrio
entre dois interesses, de valor moral e poltico, como as liberdades civis e a segurana

92
Cf. tambm Aroso Linhares (2009, p. 242-243).
 98

nacional, a propriedade intelectual e o acesso a obras intelectuais, o bem-estar da mulher e

da sobrevivncia do feto, um julgamento justo e um julgamento pblico, privacidade e
informao (POSNER, 2000, p. 1019), dependendo, assim, de interpretao.

Tais casos apresentam, em sntese: i) problemas de relevncia, quando nos

deparamos com dvidas acerca de qual norma aplicar ao caso; ii) problemas de
interpretao, quando surgem dvidas sobre como entender uma norma ou normas
aplicveis ao caso; iii) problema de prova, quando h questionamento sobre a ocorrncia
ou no de determinado fato; iv) problemas de qualificao, quando um dado fato no
discutido ingressa no espectro de aplicao de um conceito contido na hiptese de
incidncia ou consequncia da norma93.

Posner entende que a interpretao jurdica nem sempre um processo lgico,

mas sim inarticulado (PJ, 2007b, p. 136). Isto refora a ideia do carter de
indeterminao parcial do direito: determinado quando uma regra clara lhe d
tratamento; indeterminado porque o juiz nem sempre est munido dessas regras claras, e
porque a regra no nos diz quando segui-la (POSNER, PJ, 2007b, p. 63). A indeterminao
do direito se manifestar nos esforos feitos para control-lo, expressas pela interferncia
poltica ou da opinio pblica no processo decisrio (POSNER, PJ, 2007b, p. 169).

Posner afirma que os casos difceis so aqueles que esto, portanto, na rea aberta
ou indeterminada do direito, em que no h clareza sobre qual mtodo ou anlise
disponvel se deve seguir, isto , no h consenso. Para ele, ou h um forte consenso
poltico ou tico e que penetra e formas de doutrina jurdica, ou no h e um discurso
poltico fragmentado e tico no vai produzir resultados mais determinantes do que o
raciocnio jurdico (1988b, p. 859).

Sendo assim, possvel, para Posner, afirmar que h respostas corretas para os
casos difceis?

Esta pergunta representativa da agenda metodolgica da teoria do direito.

Conforme explica Macedo Jnior, passa a ser fundamental a resposta [... a]o argumento
terico sobre a inevitvel indeterminao do sentido das proposies jurdicas e das
decises judiciais, bem como os remdios possveis diante dela (2010, p. 21).

Ele responde essa questo a partir de sua concepo sobre interpretao

jurdica. Para ele, a diversidade da cultura jurdica e a existncia de controvrsias ainda

93
Cf. Diniz; Maia (in BARRETO [coord.], 2006, p. 652).
 99

no resolvidas pelos juristas torna inevitvel a existncia de uma vasta rea de

indeterminabilidade na interpretao. Esta , portanto, um conceito flexvel, que pode
significar decodificao de comunicaes, compreenso, traduo, extenso, completude,
transformao e at mesmo inverso (POSNER, PJ, 2007b, p. 401). um processo de
projeo de consequncias de interpretaes alternativas, de sorte que aquela que tiver
as melhores consequncias ser considerada correta (POSNER, PJ, 2007b, p. 141).

Posner considera que o problema da interpretao no est em que as pessoas no

saibam como ler atentamente os textos jurdicos, mas que os mtodos de interpretao
tradicionais (especialmente a autoridade dos precedentes e o raciocnio analgico94) no
fornecem as condies necessrias para produzir interpretaes objetivas de casos difceis.

A interpretao coloca o problema jurdico, mas no lhe oferece soluo, uma

vez que no diz se se deve interpretar os textos jurdicos no sentido amplo ou se deve se
limitar ao significado de superfcie95, isto , no existe um consenso sobre qual o objetivo
da interpretao jurdica (Posner, PJ, 2007b, p. 401). Todavia, os canais de comunicao
interpretativos esto obstrudos por muitos dispositivos legais, o que torna a tarefa
interpretativa vaga e imprecisa.

Alm disso, pessoas com formao educacional, poltica e religiosa semelhante,

tendero a interpretar um mesmo texto jurdico ou um caso ftico de modo convergente,
enquanto pessoas com formao diferente tendero a interpret-la de modo divergente. As
diferenas de temperamento entre os juzes, diz Posner, so responsveis por grande parte
da diferena sobre interpretar as regras de maneira mais flexvel, reconhecer excees,
transformar regras e precedentes. H juzes mais sensveis s particularidades de cada caso,
outros que preferem pensar apenas que esto cumprindo ordens emanadas dos constituintes
originrios96.

E, considerando que o processo interpretativo e que os juzes tem pouco em

comum com os constituintes, para Posner no existe uma resposta consensual sobre qual
o objetivo da interpretao jurdica, o que o leva a concluir que tudo depende da teoria
poltica do intrprete97. A interpretao , quando muito, um lembrete de que h um
contexto em jogo, o qual merece respeito por aqueles que dele participam.

94
Cf. Posner (PJ, 2007b, pp. 105-132)
95
Posner (PJ, 2007b, p. 399).
96
Cf. Posner (PJ, 2007b, p. 65).
97
Posner (PJ, 2007b, p. 611).
 100

falta de elementos para verificao da correo das interpretaes jurdicas

pelos mtodos da investigao exata, no h como comprovar que uma resposta seja
correta ou errada.

Em suma, Posner acredita que seu prprio credo jurdico pode ajudar a orientar o
tipo e o grau de ceticismo que defende sobre o tema da resposta correta. Muitas questes
jurdicas no so apenas difceis, mas impossveis de serem respondidas pelos mtodos de
raciocnio jurdico, dependendo de julgamentos polticos, de preferncias polticas, e dos
valores ticos dos juzes, ou da opinio pblica dominante, agindo por intermdio dos
juzes, em vez de um raciocnio jurdico considerado como algo diferente de poltica, ou de
valores polticos, ou da opinio pblica (POSNER, 1988b, p. 828).

Ele tem conscincia de que exatamente para resolver as disputas difceis que
temos os juzes. Porm, muitos fingem que o que fazem somar dois mais dois e obter
quatro, de modo que todo aquele que discordar de sua deciso louco, ou que o que
fizeram foi escolher o Certo em detrimento do Errrado, quando, na verdade, o que fazem
se engajar num raciocnio prtico e inarticulado, fortemente influenciado por suas
experincias profissionais e pessoais e pelo temperamento que jurados, polticos e
funcionrios pblicos usam para emitir seus juzos (POSNER, PJ, 2007b, p. 313).

s vezes, essas influncias permitiro a um juiz chegar a um resultado

demonstravelmente correto, mas muitas vezes no, e, quando no, a deciso do juiz ser
indeterminada, no sentido de que uma deciso de outra maneira teria a mesma
probabilidade de ser pronunciada correta por um observador imparcial.

Ele est ciente os juzes no podem se esquivar de decidir, dizendo que no vou
decidir o seu caso porque no tenho informaes suficientes para descobrir qual a
resposta certa. Isso seria o mesmo que colocar o nus da persuaso em um dos atores do
processo (considerando-se que a persuaso, tanto quanto a prova, podem estabelecer a
verdade), o que simplesmente faz o debate retroceder dvida sobre a quem caberia o nus
de provar o seu interesse (POSNER, PJ, 2007b, 270).

certo tambm que a existncia de controvrsia ou dissenso interpretativo no

uma prova de per se da indeterminao do direito, mas este ponto no importante, uma
vez que Posner distingue entre determinao em princpio e determinao na prtica. H
um sentido em que deve haver uma resposta correta s questes difceis, mas se a resposta
inacessvel pela interpretao jurdica, como se no houvesse respostas corretas. O
 101

pragmatista diria, portanto, que no h resposta correta em princpio, mas mesmo essa
resposta no faz sentido para Posner (1988b, p. 877).

Se no h que se falar em respostas corretas ou erradas, qual a utilidade do

processo de deciso judicial? Posner nos diz que a nica pretenso que um juiz pode ter
de proferir uma deciso razovel. Se considerar que apenas um dos resultados possveis
seja razovel, poder consider-lo como a resposta correta para aquele caso. Porm, se dois
ou mais resultados lhe parecerem razoveis, ento estar diante da rea aberta98 do direito,
de modo que necessitar de um mtodo para a escolha, isto , o mtodo da adjudicao
pragmtica, que ser desenvolvido mais a frente.

Desta forma, quanto mais consenso houver sobre as premissas, mais o raciocnio
jurdico poder seguir o modelo silogstico, e, assim mais se aproximar o direito da
objetividade e impessoalidade esperadas da cincia (POSNER, PJ, 2007b, p. 160).

Assim, para Posner, quanto mais homognea a comunidade interpretativa do

direito e, portanto, o mais amplo o consenso determinada soluo a ser defendida, maior a
orientao normativa que o pragmatismo ir proporcionar interpretao jurdica e, por via
reflexa, deciso judicial (POSNER, HT, 2008, p. 241) e, por consequncia, maior
objetividade no sentido cientfico/ontolgico ter o direito.

Tais condies, entretanto, no se apresentam na comunidade jurdica atual,

poltica e culturalmente dividida, de modo que sua heterogeneidade d aos juzes grande
poder discricionrio. Criou-se, como se conforma Posner, uma esfera legal em que o
consenso que poderia estabelecer as premissas para a deciso, permitindo que o direito
trilhasse caminhos lgicos, tornou-se inalcanvel (PJ, 2007b, p. 271). Logo, no h
resposta correta para as questes jurdicas.

De qualquer modo, como a condio necessria da objetividade jurdica um

consenso sobre a adequao das decises judiciais muitas vezes no consegue obter,
pode-se concluir que, para o pragmatismo jurdico de Posner, o direito no , pelo menos
em parte significativa, objetivo.

2.2.2 A moralidade e a objetividade na moral

98
Cf. tambm Aroso Linhares (2009, p. 243).
 102

Posner define a moralidade como o conjunto de deveres de uns para com os

outros, so projetados para verificar nossas reaes, emocionais ou sentimentais sobre
questes srias da conduta humana. Trata sobre o que devemos, mais do que sobre aquilo
que nos devido, da realizao da felicidade, de ter uma vida interessante, de ter
oportunidade para exercer nossos talentos de compreender a ns mesmos, isto , aquilo que
possa gerar um dever dos outros de nos ajudar a conseguir o que temos direito (POSNER,
PMT, 1998, 1639).

Uma vez que a epistemologia (aquilo que podemos saber) e a ontologia (aquilo
que h para saber) esto intrinsecamente ligadas, para Posner, quanto menos h para saber,
mais difcil se torna saber muito. Mas ele acredita que, ainda assim, seja possvel acreditar
que existem reais morais, tais como as formas platnicas, mas que no temos como
descobri-las, e, inversamente, que no existem reais morais, mas que o conhecimento
objetivo dos deveres morais s possvel por meio do consenso ou da conveno.
(POSNER, PJ, 2007b, pp. 42-43).

O ceticismo que d origem a essa concluso, diz Posner, um ceticismo

epistemolgico, porm, muitas vezes, deve ser conjugado com um ceticismo sobre a
existncia de entidades invisveis, tais como justia e inteno legislativa, qual por
vezes se apela para obter respostas a questes jurdicas. (Estas formas de ceticismo so
distintas: pode-se acreditar que h entidades morais como a justia, mas que elas so
desconhecidas). O ceticismo ontolgico tem significado para o descobridor de fatos
jurdicos, bem como para o raciocnio jurdico. As dvidas sobre a existncia dessas
misteriosas entidades mentais como justia e inteno legislativa podem incitar tambm
dvidas sobre a existncia da prpria mente e, ento tornar problemtica a prova de um
elemento mental em matria penal, responsabilidade civil, discriminao e outros casos
(POSNER, 1988b, p. 828).

Posner afirma que a heterogeneidade jurdica dos Estados Unidos o reflexo de

sua heterogeneidade moral. Ele acredita que o problema subjacente objetividade moral
o de que no h nem fatos aos quais os princpios morais correspondam (tais quais os
fatos brutos observados pela cincia), nem tampouco h forte tendncia convergncia
sobre os princpios morais (PJ, 2007b, p. 316).
 103

Assim, na medida em que as pessoas discordam, devemos rejeitar a viso

realista moral de que os enunciados morais e prescries pretendam descrever ou
pressupor descries das propriedades morais que afirmam existir independentemente de
nossas crenas sobre o que certo ou errado, pois ainda que alcanssemos a verdade
absoluta e objetiva sobre uma proposio moral, jamais saberamos dizer se a alcanamos
ou no99. Eles procuram identificar um fenmeno que existe independentemente da teoria:
o direito moral ou a faculdade moral que est l fora.

Realistas morais esto interessados em verdades morais descobertas por um

processo de raciocnio quando h desacordo sobre o que eles so. Assim, por exemplo, se
questiona se matar um ser humano imoral se esta criatura um feto, ao mesmo tempo em
que se questiona se o feto um ser humano, que uma questo sobre a qual no h
consenso, mas eterno dissenso (POSNER, PMT, 2002, p. 114).

Para ele, as afirmaes morais apenas exibem ou sustentam as emoes

divergentes das pessoas, suas vontades ou intenes, constituindo uma prova slida de que
as afirmaes morais no so objetivas. No quiz dizer, porm, que as crenas morais
sejam apenas opinio pessoal, uma vez que muitas de nossas crenas esto to firmemente
enraizadas quanto s certezas epistmicas ou cientficas (POSNER, PJ, 2007b, p. 318).

Quando h uma concordncia generalizada sobre o carter bom ou mal de

determinado ato ou fato, Posner diz que podemos sim ter um conhecimento moral (PJ,
2007b, p. 316), o que no quer dizer que isso seja suficiente para prescrever qualquer coisa
que se assemelhe a um sistema abrangente de direitos e deveres jurdicos.

Posner sintetizou em sua obra The Problematics of Moral and Legal Theory que o
consenso, quando tratamos de questes morais, a nica base sobre a qual as proposies
de verdade/objetividade podem ou devem ser aceitas, posto que ele seja quem leva
verdade, e no a verdade que o fora (PMT, 1998, p. 1657). Logo, na falta de consenso e
de convices ticas culturalmente homogneas, fatos morais so fantasmas conjurados
pela retrica de finalidades.

Posner diz no ser um ctico moral, isto , aquele que acredita que a verdade
moral incognoscvel. um fato moral da sociedade norte-americana e de sociedades
como esta, que o infanticdio imoral a no ser que a criana acfala ou profundamente
defeituosa. Quem pratica o infanticdio (definido) na nossa sociedade seria confiantemente

99
Cf. tambm Rakowski (1991, pp. 1685-1686).
 104

julgado imoral por quase todos, e se se alegar que o infanticdio foi permitido pela
moralidade privada, a nfase do debate deveria recair sobre a palavra privada (Posner,
PMT, 1998d, p. 1643).

O debate moral se d, assim, numa esfera de ignorncia, e porque as pessoas

carecem de conhecimento objetivamente reproduzvel. Posner diz-se no totalmente ctico
a ponto de negar que um dever jamais derive de uma proposio do tipo ser. O
problema, no discurso moral que o ser costuma ser extremamente contestvel,
especialmente quando coevolve problemas jurdicos. Assim, ocorre, por exemplo, para
saber se se deve proibir o aborto ou se se exige que os circunstantes auxiliem pessoas em
perigo (POSNER, PJ, 2007b, pp. 471-472).

Em The Problems of Jurisprudence e, com mais nfase, em The Problematics of

Moral and Legal Theory, Posner se caracteriza como um relativista moral100 (PJ, 2007b,
p. 318; PMT, 2002, p. IX). Para ele, a validade de uma concepo moral local, ou seja,
relativa ao cdigo moral da cultura particular em que a pretenso apresentada, e no
referente a uma fonte transcultural de valores, de modo que no podemos chamar outra
cultura imoral a menos que adicionemos nossa afirmao a expresso na nossa viso
(POSNER, PMT, 1998d, p. 1642).

Este relativismo sugere uma concepo adaptacionista da moralidade, em que a

moral julgada no-moralmente, da mesma forma que o martelo pode ser considerado bem
ou mal adaptado sua funo de martelar pregos, por sua contribuio para a
sobrevivncia, ou a outros objetivos de uma sociedade.

Todavia, ao dizer que no h respostas convincentes s perguntas morais, Posner

reconhece que isto o marca como um ctico moral, no sentido amplo de quem duvida da
possibilidade de fazer julgamentos objetivos sobre as afirmaes morais que os tericos
morais querem fazer (PMT, 1998d, p. 1644).

Posner no questiona a existncia genuna da moralidade, no argumenta que seja

uma capa cnica usada para operar interesses prprios, embora cause menos efeitos no
comportamento do que muitos moralistas acreditam. Nem rejeita a moralidade como objeto
de investigao, ou questo de previsibilidade e de importncia para o raciocnio

100
Posner esclarece que, no entanto, embora se considere um relativista moral, rejeita o relativismo enquanto
dogma ou postura filosfica. (OL, 2009, p. 06).
 105

normativo. Se o uso de moral como sinnimo de poltico, sua crtica se refere a denominar
argumentos polticos como argumentos morais (PMT, 1998d, p. 1639).

Assim, embora parea, segundo Posner, inescapvel a preocupao dos juristas

com as teorias morais, haja vista a sobreposio entre algumas obrigaes morais e
jurdicas, tais como na responsabilidade civil e no direito penal. Ao lidarem com a
responsabilidade por atos causadores de danos e tambm com a falta de responsabilidade
pela falha ou falta de preveno de eventos danosos, em que a culpabilidade deve ser
imputada a algum que, por exemplo, deveria ter resgatado algum sem causar perigo a si
mesmo. O direito penal fundamenta a responsabilidade em estado de culpabilidade. O
direito contratual trata sobre o papel das promessas. O direito das sucesses confronta-se
com questes sobre se uma pessoa deve ou no herdar por ter assassinado o autor da
herana. O direito de evico de algum uma questo de definio de propriedade, etc.
(POSNER, PMT, 2002, p. 108).

Pode ser tentador dizer que o direito garante a moralidade, adicionando sanes
temporrias a sanes de conscincia, embora seletivamente, considerando os seus custos e
benefcios. Da, diz Posner, pode parecer que os juzes, num sistema como o norte-
americano, em que ele tem muito poder para dar forma ao direito, de tempos em tempos
poderiam decidir questes contestveis de moralidade a fim de determinar qual sistema de
moralidade o direito deveria seguir, mas no isso que acontece. O direito, diz Posner,
distinto da moral. O direito no garante a moralidade e mesmo que assim fosse, no se
seguiria que quando os princpios morais importantes so contestados os juzes deveriam
escolher entre eles (POSNER, PMT, 2002, p. 108).

Muitos princpios morais, diz Posner, no tem suporte no direito. Mentir no um

crime ou mesmo um dever jurdico, a no ser sob juramento. O direito , na maioria das
vezes, indiferente quebra de promessas e acordos. Muitas condutas administrativas so
colocadas fora do alcance das sanes jurdicas em razo das imunidades. De outro lado, o
direito no refora a moralidade, ao mesmo tempo em que muitas condutas a que o direito
atribui sano moralmente indiferente, como a fixao de preos, sigilo de informao,
conduzir veculo sem cinto de segurana, romper um contrato involuntariamente. H
razes pelas quais o direito pune tais atos, mas essas razes no se referem ou se referem
muito pouco a intuio moral (POSNER, PMT, 2002, pp. 108-109).

De outro lado, criminalizar um servio tende a imoraliz-lo, no porque a maioria

das pessoas infere suas aes morais do direito penal, mas porque a criminalizao tem
 106

um efeito seletivo entre as pessoas que a seguem e as pessoas que no a seguem e que,
da, sero um dia punidas (POSNER, PMT, 2002, p. 109).

O direito usa terminologia moral, com palavras como justo e injusto

consciente e inconsciente em parte por conta de suas origens, em parte para causar
admirao, em parte para falar uma linguagem que o leigo, para quem o comando jurdico
direcionado, possa melhor compreender, e, em parte porque realmente h, segundo
Posner, uma considervel sobreposio entre direito e moralidade (PMT, 2002, p. 110).

Assim, diz Posner, no um escndalo quando o direito falha em sancionar uma

conduta imoral ou quando sanciona uma conduta que no imoral. Quando as pessoas
criticam isso, o que querem dizer que o direito no sustentado totalmente pela opinio
pblica nem serve a uma finalidade efmera, ainda que seja a estabilidade, que simblica
(POSNER, PMT, 2002, p. 110).

Para Posner, uma vez que concebemos que a moral contingente a circunstncias
locais, percebemos que os nicos candidatos plausveis a princpios universais morais so
por demais abstratos para garantir qualquer direo na resoluo de uma questo moral real
(PMT, 1998d, p. 1651).

No mbito do pragmatismo jurdico, portanto, os princpios morais funcionam

apenas como argumentos, e no como critrios para a deciso judicial. E, na medida em
que reconhece que decises judiciais controvertidas dependem de proposies morais,
necessariamente, faltar-lhes- objetividade moral tambm. Juzes, por exemplo, no
precisam tomar partido em questes morais, de modo que consideraes extradas de
teorias morais so apenas um subconjunto de consideraes normativas que so
potencialmente importantes para a deciso judicial (POSNER, PMT, 2002, p. 113), mas
no so as consideraes mais importantes.

No obstante, Posner est ciente de que, ao critica dos esforos dos moralistas
acadmicos de extrair direitos de princpios morais, em uma sociedade to heterognea
quanto a norte-americana pode parecer com que ele esteja exagerando na diferena entre
fatos e valores. Ele tenta resolver a impresso, afirmando que, se tivessemos
conhecimento suficiente, muitos de nossos dilemas morais teriam desaparecido, e todo esse
questionamento seria intil.
 107

2.2.2.1 Posner contra o moralismo acadmico

Posner diz que sua nica preocupao no com a moralidade em si, mas com o
tipo de teoria moral que ele veio a denominar moralismo acadmico (PMT, 1998d, p.
1639). Ele admira muito o tipo de filosofia moral que se encontra, por exemplo, em
Nietzsche e, entre os contemporneos, de Bernard Williams, no sentido de que a filosofia
moral, que consiste de filosofar sobre a moralidade, distinta defendendo uma ou outra
posio de moralidade. So os esforos dos filsofos ou de professores de direito para
discutir os prs e contras de uma questo moral ou jurdica com os mtodos da filosofia,
tais como o aborto, a igualdade, a eutansia, os direitos dos homossexuais, ou a pena
capital, que parece, para Posner, que no levam a nada (2000, p. 1018).

De acordo com Posner, os acadmicos esto isolados do mundo real e tornam-

se facilmente encantados com abstraes que considera vazias, como a justia,
equidade e igualdade. Tericos morais (ou moralistas acadmicos), como Elizabeth
Anderson, Sissela Bok, Ronald Dworkin, David Gauthier, Alan Gewirth, Frances Kamm,
Thomas Nagel, Martha Nussbaum, John Rawls, Joseph Raz, e Judith Jarvis Thomson so
exemplos de autores contrrios ao fato de que no existe consenso sobre qualquer
princpio moral do qual se extraiam as respostas para as questes morais controvertidas
(PMT, 1998d, pp. 1639 e 1657).

A contrariedade teoria moral j era expressa em The Problems of Jurisprudence

(POSNER, PJ, 2007b, p. 467), onde apontou duas razes para o fracasso da aplicao da
moral no direito: i) a primeira, de que o conhecimento testado, em ltima anlise, por
nossas intuies, e intuies morais so igualmente refratrias a mudanas e mais
divergentes do que as intuies do mundo fsico. Deste modo, cada terico argumentar de
acordo com suas prprias intuies, seus prprios absolutos, cada um ter sua prpria
maneira de ver as questes; ii) a segunda, de que a soluo dos dilemas morais requer a
imerso nos aspectos particulares de cada dilema, e os filsofos no costumam se
especializar em temas como escravido, genocdio, aborto, ou outras questes morais que
bateram as portas do Judicirio.

Em The Problematics of Moral and Legal Theory, Posner aprofunda seu

posicionamento contrrio aos moralistas acadmicos, apresentando os seguintes motivos: i)
os critrios para dizer se uma pretenso moral verdadeira so dados pela cultura
 108

local, relativos ao cdigo moral da cultura particular em que a pretenso apresentada, e

no por outras fontes universais ou metafsicas, o que denota o carter contextualista da
vertente pragmtica que ora adota; h normas tautolgicas como assassinar errado, em
que assassinar significa matar erroneamente ou princpios de cooperao social como
no minta todo o tempo, mas isso no significa muito; ii), muitos dos chamados
fenmenos morais podem ser explicados sem referncia a categorias morais
universais, o que mostra que a maioria dos princpios morais que reivindicam
universalidade mais bem compreendida como normais do trato social meramente
cotidianas e fantasiadas; iii) o moralismo acadmico no tem capacidade de melhorar
o comportamento humano, embora seja essa sua pretenso; no tem os recursos retricos,
nem o conhecimento detalhado da realidade social que possa habilit-lo a persuadir a
determinada ao sem bons mtodos de investigao e anlise; h tanta discordncia entre
os moralistas acadmicos que se pode facilmente encontrar uma racionalizao persuasiva
para qualquer forma de conduta, seja ela qual for101. Na verdade, diz Posner, o carter de
uma carreira acadmica na filosofia moderna no propcio inovao moral; a exposio
a filosofia moral pode, ao revs, levar as pessoas a se comportarem menos moralmente,
tornando-as mais aptas racionalizao e; iv) por fim, para ele, seria um desastre se os
moralistas acadmicos atingissem seu objetivo implcito de impor uma moralidade
uniforme e absoluta sobre a sociedade (PMT, 1998, pp. 1640-1642).

Posner no duvida de que tais tericos discordem sobre qual moralidade deve
carregar o ttulo de a verdadeira, embora toda teoria moral tenha uma moralidade uniforme
e desejvel para seu propsito (PMT, 1998, p. 1642). Dado o pluralismo moral, as
mudanas morais e as convices morais, podemos esperar, segundo Posner, que a
discusso moral gerar pretenses morais em competio, independentemente de
racionalizaes sobre tais pretenses ou da participao de filsofos nestes debates (PMT,
2002, p. 85).

Porm, isso no parece uma boa ideia, dada a variedade de papis necessrios que
a sociedade precisa, com interesses e necessidades diferentes, de modo que uma moral
uniforme no seria uma boa ideia, o que eliminaria papis sociais assumidos por interesses

101
Assim, diz que [] if some moral principle that you read about in a book and that may have appealed to
your cognitive faculty collides with your preferred, your self-advantaging, way of life, you have only to
adopt an alternative morality, or, if you're bold enough, an antimorality like that of Nietzsche (who famously
attributed the morality of "good" people to their will to power), that does not contain that principle. Then you
will be free from any burden of guilt (POSNER, PMT, 1998d, p. 1685).
 109

diversos e minaria o prprio empreendimento da educao moral, que se tornaria

desnecessrio102.

Alm disso, pessoas de diferentes formaes, experincias, aptides e

temperamento estaro em sintonia com o meio ambiente e tero ideias diferentes sobre a
melhor forma de prosseguir na tentativa de prev-lo e control-lo. apenas tentando coisas
diferentes, no apenas teorias diferentes, mas diferentes formas de vida que, comparando
as consequncias, ns aprenderemos qual abordagem ser a melhor para alcanar nossos
objetivos, sejam eles quais forem (e no cabe ao pragmatismo dizer). Este o mtodo
pelo qual os princpios morais melhoram em relao aos nossos objetivos especficos
(POSNER, LPD, 2003a, p. 09).

Posner entende que, saber se as crenas morais movem as pessoas ao, no

uma questo teoria moral, mas uma questo factual, e as evidncias sugerem isso. Ele pede
para que consideremos o papel de racionalizao, permitindo-nos fazer com uma boa
conscincia, o que queremos fazer por razes que no tem nada a ver com a moralidade. A
oportunidade para racionalizar o nosso caminho em qualquer direo para promover um
interesse, sem levar em conta a moralidade, maximizada em uma sociedade pluralista
como a norte-americana, e o leque de posturas morais para escolher grande o bastante
para permitir cada um de ns escolha o cdigo moral que se alinhe melhor com nossa
estrutura de preferncias (POSNER, 2000b, pp. 1019-1020).

Em outras palavras, a sociedade norte-americana dotada de tal heterogeneidade

moral que o faz concluir que a comunidade no adotar um conjunto de dogmas morais e
polticos que faa sua tomada de deciso mais determinada ou objetiva (POSNER, LPD,
2003a, p. 94).

Posner exemplifica a questo da seguinte forma: podemos decidir tratar os

criminosos com dignidade no porque compramos a ideia kantiana de que as pessoas
devem ser tratadas como fins, mas porque pensamos, talvez sem conhecer nada a respeito
de Kant, que cultivar uma mentalidade de igualdade, inimigo interior, mdica ou
teraputica, da punio criminal pode levar a consequncias polticas inconvenientes e
mesmo prejudicar a discusso e a preveno do comportamento delituoso. No preciso

102
Como disse mais adiante: Moral philosophers pick from an a la carte menu the moral principles that
coincide with the preferences of their social set, and they have both the intellectual agility to weave an
inconsistent heap of policies into a superficially coherent unity and the psychological agility to honor their
chosen principles only to the extent compatible with their personal happiness and professional advancement
(POSNER, PMT, 1998d, p. 1684).
 110

ser um utilitarista para apresentar esse tipo de julgamento. O ponto no seria de que a
abordagem do inimigo interior reduziria a felicidade da sociedade, mas que colide com
objetivos criminolgicos e polticos especficos da comunidade (POSNER, PMT, 2002, p.
112).

Mas um vocabulrio moral poderia ser adotado para fins pragmticos, o que no
quer dizer sinnimo de moral ou utilitarista, na opinio de Posner. Esses objetivos sociais
pragmticos como reduo da criminalidade nada tem a ver com teoria moral. Nem
poderia, pois se a pessoa no concordar com esse objetivo, tambm porque pensa ser
presumido postular fins para uma sociedade inteira e porque pensa que eles podem ser
atingidos apenas pela subordinao das pessoas que se valoriza, a teoria moral no a
convenceria de qualquer maneira (POSNER, PMT, 2002, p. 112).

Para Posner, decidir uma atividade normativa por si s. Porm, todas as vezes
que um juiz faz mais do que simplesmente aplicar o direito positivo (decidir um caso sobre
o aborto, por exemplo), e que muitas vezes o problema de ter de derivar um ser para
dever, pode parecer que est mergulhado no domnio da teoria moral, e que concluir
sobre questes morais.

Isso no acontece, segundo Posner (PMT, 2002, p. 112). Afinal, se nenhuma

questo moral pode ser julgada verdadeira ou falsa em termos objetivos, os juzes no se
sentem confortveis para decidir questes jurdicas como questes sobre a moralidade do
direito (PMT, 2002, p. 114). Para ele, decidir e concluir so formas diversas de
soluo para uma questo, de modo que seria estranho dizer que os juzes tenham o dever
de concluir, quando, na verdade, tem o dever de decidir. Decidir uma ao; concluir,
uma ruminao sobre os fatos. E isso diferencia os juzes (pragmticos) dos crticos
acadmicos (POSNER, HT, 2008, p. 80).

No poderamos confundir, portanto, a moral com a normatividade das teorias

morais, como resultado do fato de que os juzes decidem qual das partes deveria vencer,
como se os juzes estivessem necessariamente engajados em um raciocnio moral
(POSNER, PMT, 2002, p. 113). Mais especificamente, os mtodos da filosofia moral e
poltica no so poderosos o bastante para solucionar os debates morais que afetam
profundamente as pessoas, nem para oferecer bases slidas para as decises judiciais
(POSNER, PJ, 2007b, pp. 387 e 472).
 111

Posner diz, todavia, ser possvel traar uma relao entre direito e moral mais
clara ao se descrever a distino entre as formas pelas quais uma questo moral pode
aparecer em um caso jurdico. Em primeiro lugar, a questo jurdica pode ter significncia
moral a algum da comunidade (por exemplo, a questo do aborto tem significncia moral
para os defensores dos movimentos pr-vida e pr-aborto)103. Em segundo lugar, juzes
podem decidir questes em bases morais. E, por fim, podem decidir alguns casos usando
mtodos argumentativos do moralismo acadmico. Neste ltimo caso, Posner considera
que, aplicar um princpio moral a uma questo jurdica no o mesmo que tomar partido
em questes morais controvertidas e usar a filosofia moral normativa para resolver a
contenda, ou seja, no preciso invocar uma teoria sobre a qual no h consenso para
decidir uma questo que envolva problemas morais.

Logo, se costurarmos as razes que um juiz d em uma srie de casos, se ele for
consistente, ele poderia ser chamado a defender uma teoria, mas isso no significa que
ele teria sido ajudado pela leitura ou o pensamento sobre uma nica teoria moral (POSNER,
PMT, 1998d, p. 1697). Por exemplo, no h uma nica teoria moral evidente em apelaes
sobre crimes de estupro ou homicdio, embora sua criminalizao esteja fundamentada em
princpios morais (POSNER, PMT, 2002, p. 115).

Juzes diariamente se confrontam com questes que no podem ser resolvidas

pelos mtodos jurdicos tradicionais, o que no significa que estejam sempre diante de
dilemas morais e tem que aplicar algo chamado raciocnio moral para se desvencilharem
dessa problemtica. Eles apenas entram em dilemas morais quando o direito aponta para
um resultado que viola profundamente suas crenas morais, isto , quando considerarem a
teoria moral como um mtodo objetivo para resolver conflitos (POSNER, PMT, 2002,
pp. 113-114). Assim, quando os juzes decidem que processo devido a um cidado, ou o
que a igualdade exige, ou quando a punio cruel, que eles podem julgar o fato moral
capaz de ser verdadeiro ou falso. Fora disso, a ausncia de teoria moral no sentida.
Vejamos, a seguir, em que medida essa liberdade terica pode ser considerada, em sentido
mais amplo, como caracterstica do pragmatismo jurdico de Posner.

103
Em outra oportunidade, Posner afirmou que um juiz precisa de uma inclinao, mais do que uma crena
moral, para decidir em favor de uma parte e no da outra, da mesma forma que um legislador deve ter uma
inclinao para votar em favor de uma lei ou outra. O argumento moral deve engatilhar uma inclinao.
Todos ns temos inclinaes sobre questes morais, assevera Posner, mas como o discurso moral
indeterminado, ele no afetar nossas vises. Se eu estou inclinado a condenar o aborto, no terei
dificuldades em encontrar um filsofo que d uma aura de respeitabilidade filosfica para minha inclinao,
caso seja uma das poucas pessoas interessadas no que os filsofos dizem sobre uma questo de poltica
pblica ou de moralidade privada (2000b, p. 1021).
 112

2.2.3 O papel da teoria no pragmatismo jurdico de Posner

Na dcada de 1980, em seu citado artigo The decline of law as an autonomous

discipline, Posner postulou que a teoria jurdica fosse tratada como o estudo do direito a
partir de um vis interdisciplinar. No mais apenas como um meio de aquisio de
competncias profissionais convencionais, mas tambm de disciplinas externas, usando os
mtodos de investigao cientfica e humanstica para ampliar o nosso conhecimento do
sistema jurdico (1987a, p. 779).

Isto em certa medida aproxima Posner da liberdade de culpa terica defendida

por Thomas Grey (item 1.2.1), que coloca os pragmatistas em uma posio terica que
crtica da teoria jurdica moderna, que possibilita que os crticos evitem os paradoxos
lgicos colocados por vises contraditrias, tais como a perspectiva de auto-referncia
(de que no h verdades universais) e a perspectiva dogmtica (minha verdade a
verdade real).

A interdisciplinaridade proposta por Posner e que enfatizada a partir de The

Problems of Jurisprudence, tenta mostrar como a histria do pensamento jurdico moderno
tem sofrido desde o seu incio com dilemas e paradoxos. O livro acaba por ser uma
tentativa de mostrar todas as teorias que tem tradicionalmente ocupado a mente dos
filsofos do direito norte-americano e demonstrar que o problema em cada uma dessas
teorias que h alguma coisa faltando, isto , que cada teoria tem seu calcanhar de
aquiles. Na opinio de Posner, o pensamento jurdico moderno apresenta uma srie de
lacunas que nunca foram completamente explicadas, nem resolvidas, tais o prprio
problema de manter a crena no direito autnomo, de defender um conceito de direito sem
ideologias, do conhecimento sem verdade, etc104.

Segundo Minda (1995a, p. 375), Posner, ao invs de tentar oferecer uma nova
abordagem terica para resolver o quebra-cabea do pensamento jurdico moderno,
adotou a estratgia de se recusar a participar de mais conversas tericas, argumentando
que os tericos jurdicos devem se afastar da meta de aperfeioar a teoria jurdica e dirigir

104
Cf. Minda (1995a, p. 375).
 113

sua ateno para a prtica emprica e a experimentao. Posner coloca seus esforos para
superar os problemas da filosofia e passar para aquilo que realmente interessa,
advogando uma alternativa tipicamente neopragmtica.

Contudo, Posner diz no estar globalmente contra a toda a teoria. Afinal,

Posner concorda com os pioneiros do pragmatismo clssico no sentido de que o raciocnio
terico contnuo ao raciocnio prtico, e no uma faculdade humana segregada;
entretanto, hostil a todos os empreendimentos tericos que no possam guiar
investigao que se d por meio da experincia105.

Ele entende que a teoria econmica, e as cincias naturais como a biologia

evolutiva, so mais teis, uma vez que dotadas de esprito emprico, no se podendo dizer
o mesmo da teoria moral, como pudemos observar no item anterior (POSNER, PMT, 1998d,
p. 1645).

Posner entende que h alguns exemplos de teorias bem-sucedidas. Ele no acha

que as teorias cientficas possam encarnar verdades definitivas sobre a estrutura do
universo, embora no duvide da utilidade de tais teorias (LPD, 2003a, p. 77). Entende,
assim, que os mais bem sucedidos exemplos tericos so encontrados em reas da cincia
natural, que so as entidades de estudo observvel ou emprico; tais teorias podem ser
refutadas por meio da comparao das previses geradas pela teoria com os resultados
experimentais.

Como observou em Overcoming Law, para o pragmatismo jurdico, a cincia

deve ser vista como um conjunto de mtodos comprovados de ampliao de
conhecimento til para os seres humanos, no como fonte de verdades definitivas
(POSNER, OL, 2009, p. 417). Deste modo, se o pragmatismo jurdico busca um direito mais
emprico, no deve rejeitar toda a teoria que se une cincia, uma vez que esta se torna
intil sem um aparato terico (POSNER, OL, 2009, p. 20).

Para Posner, portanto, descrever ou teorizar sobre o direito deve se dar dentro de
uma estrutura prtica e experimental. Isto tambm se aplica deciso judicial,
precisamente por que no h frmula a priori que diga como os juzes devem decidir.
Nesse passo, a cincia deve ser empregada no para descobrir a natureza do direito pela
simples observao, mas pela construo de teorias sobre sua natureza e que so motivadas
pelo desejo do homem de controlar o meio ambiente.

105
LPD, 2009, p. 04.
 114

Em termos de filosofia da cincia, Posner se considera um falsificacionista, que

acredita que testamos teorias empiricamente no para confirmar quais sejam verdadeiras,
mas para expor aquelas que so falsas, isto , incapazes de serem utilizadas como
instrumentos para estudar o comportamento social (PJ, 2007b, p. 488, n. 08).

Diz concordar com a teoria de Karl Popper (1902-1994), para quem a marca de
uma teoria cientfica o fato de ser refutvel, porm no confirmvel, de modo que
chegaremos concluso de que toda teoria cientfica conjectural e nenhuma induo
confivel106. Teorias cientficas so uma funo das necessidades e dos desejos
humanos e no da forma como as coisas so na natureza (POSNER, OL, 2009, pp. 412-413).

Portanto, para Posner, o que se deve rejeitar so as teorias e investigaes

cientficas de m qualidade. Para tanto, preciso a verificao de dois fatores: i) que a
teoria apresente proposies refutveis e que; ii) os dados para refut-las podem ser
observados no mundo real. Teorias das cincias naturais tendem a satisfazer o primeiro
requisito, mas s vezes tropeam no segundo. A teoria da evoluo de Darwin, por
exemplo, no pode ser observada, porque a maioria dos fatos ocorreu antes que houvesse
observadores que deixassem seus registros. Assim, a teoria da evoluo no pode ser
falsificada, comparando suas previses com o que realmente aconteceu, e o que no
pode ser empiricamente falsificado no pode ser confirmado empiricamente.

Posner alerta, entretanto, que no que dizer que essas teorias sejam bem sucedidas
porque so verdadeiras, ou mesmo que elas sejam verdadeiras. Eles so bem sucedidas
apenas por nos ajudarem a controlar o nosso ambiente fsico e social. E, uma vez que a
moralidade uma caracterstica do ambiente social, apenas contra aquela teoria moral
que pretende mudar o comportamento do homem, e no apenas identificar como nos
comportamos107.

Pode-se afirmar, portanto, que o carter antiterico do pragmatismo de Posner

mitigado. Isto porque Posner rejeita as teorias enquanto fundamentos da ao, mas aprecia
a utilizao de mtodos tericos, especialmente os cientficos para controle do ambiente
em que vivemos. Alm da economia, cujo carter emprico adaptvel ao empreendimento
jurdico, e qual Posner concede um papel diverso do que tinha na AED, de acordo com
106
De acordo com a concepo de Popper, explicada por Posner, os cientistas experimentam uma teoria
aps a outra, confrontam cada uma dessas teorias com os dados, descartam aquelas que os dados refutam e,
assim, por meio desse processo, continuamente ampliam o conhecimento cientfico. Tal explicao
condizente com o mtodo experimental de tentativa e erro explicitado por Posner nos itens anteriores (Cf. PJ,
2007b, pp. 88-89).
107
Posner (PMT, 1998, p. 1648).
 115

sua perspectiva, outra disciplina que vem sendo aplicada ao direito a filosofia poltica e
moral, sobretudo quando definida de modo abrangente, para incluir a hermenutica
(entendida como interpretao como modo de conhecimento) e a teoria poltica (OL, 2009,
p. 90). Vejamos qual o tratamento dispensado por Posner a cada um desses
posicionamentos tericos.

2.2.3.1 O novo lugar da teoria econmica no pragmatismo jurdico de Posner

Posner sustenta que a relao entre pragmatismo jurdico e concepo

instrumental do direito mais desenvolvida a ecnomica (OL, 2009, p. 426). A eficincia
econmica, antes defendida na AED como fundamento do direito, serve agora apenas
como fundamento para avaliar a solidez das decises jurdicas, regras e instituies.

Para ele, a economia um corpo terico intimamente relacionado com a teoria da

evoluo, haja vista que conceitos como a maximizao de riqueza, a concorrncia, a
racionalidade inconsciente, os custos de investimento, a sobrevivncia, e as funes de
equilbrio encontram paralelos em ambas as teorias. Mas, ao contrrio da teoria da
evoluo, a teoria econmica lida com comportamentos sociais observveis, tais como os
movimentos de preo, tamanho da empresa, os custos de entrada e sada, faltas, os salrios,
os mtodos de compensao de funcionrios e outros agentes, os investimentos de capital,
crescimento populacional e da produo industrial.

Como visto anteriormente, a posio original da AED foi usada pela primeira
vez pelos economistas visando estabelecer as bases consensuais da maximizao da
riqueza (POSNER, 1980a, pp. 497-498). Contudo, as experincias empricas sobre o efeito
de uma determinada varivel econmica sobre o comportamento observvel so difceis de
construir, criticado na AED (POSNER, PMT, 1998, p. 1647).

Todavia, ele diz que h ainda um nmero razovel de experincias empricas em

economia, tais como a adoo e o abandono dos controles de preos em diferentes lugares
e em diferentes momentos, a desregulamentao do transporte e at mesmo a queda do
comunismo, que comprovam as previses da economia. Por exemplo, que o controle de
preos causa filas nos mercados, que a produo sob concorrncia maior do que a
 116

produo em regime de monoplio, que a discriminao de preos leva arbitragem, e que

os aumentos das taxas dos impostos especiais de consumo levam a preos mais elevados e
menor produo (POSNER, PMT, 1998, p. 1647). So consequncias econmicas centrais
para a anlise jurdica pragmtica (POSNER, LPD, 2003a, p. 78).

Em How Judges Think, Posner diz que, dado o carter cientfico da anlise
econmica, ela poder garantir uma boa abordagem jurdica, especialmente nas reas em
que h consenso, ainda que os juzes no se dem conta de que o que esto fazendo seja
economia. Para ele, a escolha dos juzes de decidirem com base na economia em reas
mais sensveis do direito, onde faltam os materiais jurdicos ortodoxos (regras e
precedentes) ideolgica, exceto quando h grande consenso de que a economia possa
guiar a deciso; o consenso reprime o conflito ideolgico (POSNER, HT, 2008, p. 237).

Por exemplo, a anlise de custo e benefcio108 pode ser considerada uma forma
disciplinada para medir as consequncias dos cursos alternativos das decises e, assim,
escolher a que parece produzir o maior excedente das consequncias boas sobre as ms
(POSNER, HT, 2008, pp. 245-246). Tal afirmao indica que, embora se reconhea uma
virada pragmtica nos trabalhos de Posner, sua veia econmica ainda latente e vai alm
da anlise de custo e benefcio como mtodo pragmatista109.

Na verso pragmtica, a anlise econmica identifica as consequncias das

decises jurdicas, mas deixa ao juiz a deciso sobre como sopesar essas consequncias no
processo decisrio (POSNER, 2004b, p. 152)110. O argumento mais forte a favor da
maximizao da riqueza passa a ser, portanto, pragmtico; mais instrumental do que
fundacional, quando no constitui objeo ao seu uso como guia do direito e de polticas
pblicas (POSNER, PJ, 2007b, p. 520).

108
Em um texto antecedente sua virada pragmtica, Posner j afirmava a manuteno do mtodo de anlise
de custo e benefcio, justificando-o da seguinte forma: Given the close relationship between means-ends
rationality and cost-benefit analysis, and recalling the close relationship suggested earlier between logical
reasoning and economic models [], one can begin to understand why economics has made such inroads
into law in recent years: The implicit structure of much legal reasoning is economic. But law is not
merely a translation of or approximation to economic analysis; in particular, authority and interpretation
are not not yet, anyway forms of reasoning that can be fruitfully modeled in economic terms (1988b, p.
853).
109
Nas palavras de Tamanaha, it is not clear that this represents a change of position or merely a more
explicit articulation. Regardless of this more explicit skepticism, however, there is no indication that Posners
substantive political position has changed, and he continues to urges efficiency standard for judicial
decisions (1996, p. 337).
110
Em outra passagem, Posner afirma que The economist, like the pragmatist, is interested in ferreting out
practical consequences rather than engaging in a logical or semantic analysis of legal doctrines (HT, 2008,
p. 238).
 117

Em outras palavras, em sua avaliao pragmtica, a maximizao de riqueza

deixa de ser o critrio ltimo para a valorao das consequncias desejadas pelo julgador,
passando a ser um mtodo til apenas circunstancialmente, o que se ajusta a um
conceito intuitivo e flexvel do direito proposto por Posner.

Ademais, como o prprio Posner concede, a maximizao de riqueza uma tica

de produtividade e cooperao mais coerente com os valores dos grupos dominantes de
nossa sociedade (PJ, 2007b, p. 526), o que indica que a sua teoria da AED enquanto
mtodo de deciso judicial pragmtica pode apenas levar conservao do status quo111.

Posner acredita que essa discusso a respeito do papel da teoria deve ajudar a
refinar o sentido de que o pragmatismo suspeito de abstraes. certo que toda a
cincia depende de abstrao. Mesmo as teorias cientficas (dentre elas a economia), como
visto acima, so abstratas. Contudo, ele afirma que a abstrao enquanto instrumento da
cincia emprica, isto , enquanto ponto de partida da investigao pragmtica muito
diferente de abstrao como um ponto final da investigao, que o tipo de abstrao se
encontra na teoria moral e filosfica.

Posner exemplifica esta assertiva da seguinte forma: o economista que usa um

modelo estilizado, descritivamente irrealista de homem racional para prever a resposta
sobre a demanda por cigarros relativa a um aumento do imposto sobre o cigarro est
empregando abstrao para orientar a pesquisa emprica.

Seria, da, anti-pragmtico, se ficasse indiferente ao resultado da investigao,

ignorando sua refutao da teoria pelos dados, ou se tentasse deduzir do utilitarismo, do
tomismo ou da filosofia poltica de Locke ou Kant um dever dos juzes e legisladores de

111
Pensando-se pragmaticamente, em um mundo no qual a maximizao da riqueza percebida
normativamente como uma condio prvia para a realizao da pluralidade de fins existentes na sociedade,
h um srio perigo de que a ateno aos meios de maximizao de riqueza ofusque a persecuo de outros
fins. Assim, embora em teoria de maximizao de riqueza, servisse apenas como meio, na prtica, obriga
todos os outros fins a ser continuamente adiados ou relegados a um plano menor. Deste modo, ao se
pressupor que os grupos de interesse mais poderosos estejam em melhor posio para influenciar os
legisladores, a combinao da distribuio da riqueza pelo Legislativo e maximizao da riqueza pelo
Judicirio parece inevitavelmente caminhar cada vez mais para aumentar as disparidades de alocao de
recursos. Cf. Rosenfeld (1996, pp. 116 e 122). No mesmo sentido, vale a preocupao de Fish sobre o
pragmatismo declarado de Posner e a sua identificao prvia como membro da AED. Para ele, se Posner
mantiver a aplicao de conceitos econnmicos, no ter escapado da semntica (entidades meramente
verbais) e da metafsica (declaraes baseadas na f do que ), mas simplesmente estar nos anexando a
novas verses dos mesmos critrios da primeira gerao da AED. A transformao de sua concepo da
AED, como Posner parece desejar, no levaria a mtodos suscetveis de avaliao objetiva (POSNER, PJ,
2007b, p. 164), mas a mtodos no mais firmemente fundamentados do que as premissas totalmente
contestveis que autorizar a sua aplicao. Alm disso, o resultado no seria um direito mais enraizado
empiricamente, mas nenhum direito (FISH, 1991, p. 60).
 118

criar o direito em conformidade com os ensinamentos da economia ou alguma outra

cincia social (POSNER, LPD, 2003a, pp. 77-78).

O questionamento, diz Posner, deve ser sobre se a anlise econmica pode ser a
melhor abordagem ao sistema jurdico. No precisamos pensar a economia com um
compromisso com doutrinas ticas abrangentes como as acima citadas, mas que adeptos de
diferentes doutrinas possam concordar (ou consentir) com ela, quer sejam eles
igualitaristas, liberais, economistas libertrios ou entusiastas da justia corretiva (OL,
2009, p. 427).

2.2.3.2 Antifundacionalismo e teorias filosficas

No primeiro captulo do presente estudo, vimos que os escritores ps-modernos

tem uma profunda desconfiana do sentido das metanarrativas modernas e de qualquer
fundamentao metafsica do direito, como justia, igualdade, direito natural. Tais
conceitos so considerados contingentes e relativos, de sorte que qualquer teoria que
extraia deles sua legitimidade ser rejeitada.

Vimos tambm anteriormente que o pragmatismo jurdico posneriano

antimetafsico e antidogmtico, no sentido de que olha para as teorias cientficas como
ferramentas que nos ajudam a explicar e a prever o mundo (OL, 2009, p. 07). Partindo do
argumento de que o direito uma atividade, e no um grupo de conceitos, falar em
filosofia para Posner s valido se se referir a uma prtica, voltada para o seu sentido til,
expresso no uso dos mtodos analticos para derrubada de entidades metafsicas, tais como
o livre-arbtrio. Tais mtodos se tornam inteis, para Posner, se utilizados para construir
teorias projetadas para orientar a ao. Alm disso, Posner acredita que, como h muitas
teorias com essa pretenso e que elas costumam divergir entre si e no podem fornecer
bases slidas para as decises judiciais.

Posner rejeita, pois, teorias que tenham pretenses fundacionais, isto , a ideia de
encontrar em alguma teoria abrangente as respostas s questes sobre a realidade e a
conduta pessoal. Isto o levou a concluir que o pragmatismo a filosofia de viver sem
fundamentos (OL, 2009, p. 30).
 119

Posner concede a seu pragmatismo um carter antifundacional, no apenas no

sentido de que nossas decises devem ser fundadas em alguma relao de justificao e
verdade, mas tambm no sentido de que no pode haver uma concepo epistemolgica
como uma teoria a priori, cuja misso seja fornecer uma base universal, de todas as
reivindicaes legtimas do conhecimento, no sentido de descobrir um princpio unificado
que serviria de base para as decises judiciais112.

Dada essa negao de fundamentos absolutos, Posner est empenhado em afirmar

que nenhuma pretenso pode justamente apresentar-se como assente em tais fundamentos
(ou consenso), porque eles so intangveis113. Para ele, a objeo ao fundacionalismo se
d simplesmente porque, a partir dele, no h ponto de parada natural, mas um processo de
regresso infinita (POSNER, 2004c, p. 664).

Nesse sentido, como exposto no item 2.2.2, Posner v com desconfiana a

possibilidade de que a filosofia moral possa oferecer algo ao direito, especialmente quando
se trata de respostas a questes jurdicas especficas, que tragam desacordos morais. Tal se
d em razo da filosofia moral ser, em grande parte, um metadiscurso, que diz respeito
menos apresentao de uma resposta pergunta sobre como vamos viver bem do que
possibilidade (ou impossibilidade) de que haja resposta para tais perguntas.

E, uma vez que os metadiscursos e metanarrativas esto em crise, era de se

esperar que Posner, porquanto influenciado pelo momento histrico em que vive, rejeitasse
tambm teorias que se pretendessem fundacionais e universalizantes. Sendo assim, dado o
seu carter fundacional, Posner conclui que a filosofia moral no tem as chaves para a
soluo das questes jurdicas, sendo, no fundo, reflexo dos dilemas morais que
justamente tornam as questes difceis114.

Posner exemplifica o seu argumento, alegando que a influente teoria poltica de

Locke pode ser separada da sua fundamentao metafsica na teologia crist e suas
fundaes morais na ideia de que o trabalho produtivo cria direitos. Conceitos polticos
como o republicanismo, a separao de poderes, o sistema de freios e contrapesos e
secularizao da poltica podem tambm ser destacados de sua gide filosfica e avaliados
sem levar em conta os princpios filosficos. Ento, Locke poderia ser discutido tanto por
112
Cf. no mesmo sentido Farber (1988, p. 1334).
113
Cf. Kramer (1996, p. 472).
114
Cf. Posner (PJ, 2007b, pp. 466-467). Emblemtica, nesse sentido, a comparao de Farber sobre o tema,
ao afirmar que, se os juzes precisassem de fundamentos tericos para decidir o caso Marbury vs. Madison,
este caso ainda estaria na Suprema Corte, aguardando o incio de cada ano judicirio para ser decidido (1988,
p. 1332).
 120

cientistas polticos como por filsofos morais, mas as discusses dos cientistas polticos
tendem a serem mais proveitosas (POSNER, 1998b, p. 1810).

Em sentido mais abrangente, contudo, Posner no rejeita o papel importante da

filosofia no direito, desde que esta funcione como mtodo investigativo, mas no como
mtodo para fixar as fundaes inabalveis para o conhecimento. Como afirmou certa
vez, a tendncia da maioria das especulaes filosficas , ao contrrio, sacudir as
concepes de uma pessoa, de modo que, se for um juiz, possvel que, a partir da leitura
filosfica, sinta os pressupostos que definem a sua cultura profissional tremerem. A
filosofia, especialmente a filosofia pragmtica, incita a dvida, e o questionamento incita
novas dvidas, fazendo com que o juiz seja menos dogmtico, e mais um adjudicador
pragmtico.

Ao mesmo tempo, Posner no est comprometido com o argumento de que

nenhuma pretenso ou argumento seja melhor do que qualquer outro, pois isso s pode ser
observado na conversao, isto , empiricamente. Deste modo, a filosofia, kantiana, liberal,
benthaminiana, qualquer fundamento que ela tenha, pode auxiliar no esclarecimento de
certas questes jurdicas, como causalidade, inteno e responsabilidade. Mas a filosofia
em si no nos diz sobre como refletir moralmente sobre a justia de se impor culpa sem
prova do nexo de causalidade (POSNER, PMT, 2002, p. 120). Afinal, devemos aceitar a
pluralidade irredutvel de objetivos e preferncias dentro de uma sociedade moralmente
heterognea (POSNER, LPD, 2003a, p. 56). Ao mesmo tempo, reconhece que a filosofia, a
teologia e o direito tem estruturas conceituais paralelas. O pragmatismo filosfico
encoraja uma viso ctica sobre as fundaes do direito tradicional com paralelo com a
filosofia tradicional (POSNER, 1996, p. 20).

Com isto, Posner quer dizer que no est em busca da defesa do pragmatismo
filosfico. Para ele, o pragmatismo filosfico contribui carpindo o terreno e deixa que
outros plantem a floresta, no oferece exatamente um quadro de apoio prtica jurdica
(POSNER, 1991, p. 44).

Rorty explica essa metfora de Posner, afirmando que o que h de ser capinado ,
especificamente, o terreno filosfico. O neopragmatismo e assim o pragmatismo jurdico,
devem ser vistos como um esforo de limpeza das ervas daninhas que surgiram no perodo
de eclipse do pragmatismo clssico, em que a filosofia analtica e o positivismo lgico
reinaram, restaurando a aparncia do terreno em que Dewey apresentou suas ideias
(RORTY, 1991, p. 92).
 121

Nas palavras de Posner, a importncia da filosofia pragmtica est em

desmascarar e desafiar os vestgios tradicionalistas e teleolgicos do pensamento
Iluminista. Seu valor est em munir as pessoas com argumentos filosficos e prevenir o
encerramento prematuro dos debates jurdicos, no propriamente em resolv-los (2009, pp.
417 e 419).

Contudo, Posner, assim como os demais adeptos do pragmatismo jurdico, que

procuram defend-lo em seus prprios termos, entende que o pragmatismo filosfico no
determina o pragmatismo jurdico ou qualquer outra atitude de filosofia do direito, como
se fosse seu corolrio.

Seria um erro, por exemplo, imaginar que exista uma doutrina pragmatista da
liberdade de expresso, isto , que seja possvel usar o pragmatismo para dizer a um juiz
como decidir um determinado caso que envolva a liberdade de expresso (POSNER, OL,
2009, p. 417). Mas o pragmatismo filosfico pode desempenhar um papel paternal, criando
as condies necessrias existncia das teorias pragmticas jurdicas, incluindo a teoria
da adjudicao pragmtica (POSNER, 1996, p. 20).

Embora Posner tenha adotado, at o presente momento, posturas tpicas do

pragmatismo filosfico (clssico ou neopragmtico), ao mesmo tempo nega suas
implicaes lgicas inconvenientes, isto , as crticas que foram sugeridas para o
pragmatismo e expressas no primeiro captulo deste estudo, em busca de uma defesa
prpria de seu posicionamento pragmtico.

na obra Law, Pragmatism and Democracy, de 2003, que Posner procura

desfazer a relao de prioridade entre o pragmatismo filosfico e o pragmatismo
jurdico115. O seu argumento, portanto, de que o direito no precisa de fundaes
metafsicas. Para ele, as posies filosficas so como dogmas, e argumenta que o
filsofo pragmatista desvaloriza sua prpria atividade, o filosofar, pois no se sente
confortvel quando lhe dizem que o valor da filosofia inversamente proporcional ao da
sua utilidade.

Posner duvida, assim, da capacidade da filosofia na determinao de deveres e

direitos (LPD, 2003a, pp. 08-09), muito embora se utilize de argumentos filosficos para

115
Embora essa busca por desvincular o pragmatismo filosfico do pragmatismo jurdico tenha se
evidenciado nesta obra, tal pensamento j se apresentava em The Problems of Jurisprudence, quando Posner,
ao discutir as ideia de Holmes, sugeriu em sua concluso sobre a avaliao do pensamento do jurista que o
compromisso com o pragmatismo no exige, nem mesmo permite, a aceitao indiscriminada de suas
concepes jusfilosficas (PJ, 2007b, p. 327). Cf. tambm Posner (2004b, p. 149).
 122

demonstrar que as concluses filosficas so no-pragmticas e, portanto, dogmas

insustentveis116.

Posner rejeita a agenda da filosofia iniciada por Plato, cuja tarefa era de
descobrir por meio do raciocnio especulativo as verdades que garantiriam fundamentos
seguros para o conhecimento cientfico e para as crenas morais, polticas e estticas
(LPD, 2003a, pp. 29-30). Alega que, na verdade, as caractersticas apontadas como
presentes no pragmatismo filosfico e no pragmatismo jurdico (antifundacionalismo,
contextualismo e consequencialismo) so apenas um ncleo mnimo de convergncia de
qualquer posio pragmtica sem sentido amplo117.

Acredita que a razo para a desconexo entre pragmatismo filosfico e a prtica

jurdica esteja no fato de que proposies que definem o pragmatismo jurdico tambm
serem proposies da filosofia acadmica, daquele tipo que impe um princpio unificado
para guiar a ao humana, e que pretende normatizar o direito. Este tipo de filosofia tende
a ser contemplativo e no orientado para a ao, no tem pblico entre juzes e advogados,
muito menos entre os polticos, mesmo quando a filosofia apresentada por professores de
direito118 (POSNER, LPD, 2003a, p. 11).

Quanto s crticas ao pragmatismo filosfico, aponta Posner, o problema est no

indevido tratamento terico fundacional que lhe dado. Afinal, a filosofia pragmtica,
sendo crtica quanto s teorias mais do que prticas, tem pouco a dizer sobre prticas
especficas (POSNER, LPD, 2003a, p. 11).

Para o ele, portanto, o pragmatismo deve ser encarado mais como uma tradio,
uma atitude, uma perspectiva, e no um corpo doutrinrio, que tem afinidades em vez de
uma extenso terica. H, para Posner um modo pragmtico, que se ramificou em um
pragmatismo filosfico e em uma prtica cotidiana do pragmatismo (POSNER, LPD, 2003a,
p. 26), de modo que a perspectiva pragmtica precede o conhecimento do pragmatismo
filosfico, e no moldado por ela (POSNER, LPD, 2003a, p.47). Vejamos, pois, em que
termos Posner trata sobre esse modo pragmtico e quais sero suas implicaes para seu
conceito mais abrangente de pragmatismo jurdico.

116
No mesmo sentido Luban (1996a, p. 1018).
117
Cf., no mesmo sentido, Arguelhes; Leal (2009, pp. 179-180, n. 30).
118
Posner no est sozinho nesta afirmao. Cita, por exemplo, Grey, que diz que o pragmatismo jurdico
mais bem visto como autnomo, em relao a seu antepassado filosfico, posto que a teoria jurdica em
prtica, de um modo que a filosofia no . Rorty tambm concorda, afirmando que os juzes provavelmente
no iro achar filsofos pragmatistas teis. Cf. Posner (1991, p. 35).
 123

2.3 O pragmatismo cotidiano de Posner

Na obra Law, Pragmatism and Democracy, Posner conceitua o pragmatismo

cotidiano como uma mentalidade denotada pelo uso popular119 do termo pragmtico,
significando prtico e negocial, no absurdo, desdenhoso de teorias ou princpios ticos
abstratos e de pretenso intelectual, desprezando os moralizadores e sonhadores
utpicos. a atitude que predispor a julgarmos as proposies pelo critrio do que
funciona e com fundamento nas consequncias concretas para nossa felicidade e
prosperidade (POSNER, LPD, 2003a, p. 50).

Diferencia-se o pragmatismo cotidiano do pragmatismo filosfico,

fundamentalmente, por aquele ser uma concepo antiterica, destituda de qualificao
filosfica fundacional.

Posner considera, ainda, que as diferenas so essencialmente de natureza

institucional. O discurso filosfico do pragmatismo acadmico, sutil, complexo e
realizado em vocabulrio tcnico. Ele tambm tende a ser contemplativo e no orientado
para a ao cotidiana. O pragmtico utiliza o senso comum para resolver problemas; O
filsofo pragmatista explica porque este um procedimento sensvel120.

Consiste, o pragmatismo do dia-a-dia, na projeo da idiossincrasia mdia norte-

americana, assumindo carter de concepo contextual autocompreendida como no
teorizada. a atitude que predispe os americanos a julgar propostas pelo critrio do
que funciona, de suas consequncias concretas pela felicidade e prosperidade das
pessoas (POSNER, LPD, 2003a, p. 50).

Trs so as premissas pragmticas cotidianas: i) princpios ticos pragmticos so

contingentes, refletindo as circunstncias da cultura, localidade, e da histria; ii) os
pragmatistas conduzem suas investigaes ticas empiricamente sobre as

119
Ou na crtica de Luban, um pragmatismo primitivo. De acordo com Luban primitive pragmatists are
anti-philosophical, not for theoretical reasons, but simply because they have a tin ear for philosophy. The
philosopher's most basic impulse to seize every opportunity for reflection and to push reflection as far as it
can go in an effort to find coherent sets of principles to organize experience-seems to the primitive pragmatist
to be little more than a children's game. (1996a, pp. 1007-1008).
120
Posner (LPD, 2003a, p. 52).
 124

caractersticas especficas das instituies, prticas e dificuldades das quais os agentes reais
participam, constrem e enfrentam; iii) os pragmatistas justificam suas recomendaes
contextualmente.

De acordo com esta descrio, redigida em linguagem ordinria, sem referncia

a conceitos tcnicos ou filosficos, Posner acredita que podemos reconhecer o mtodo de
pesquisa usado pelas pessoas comuns, e se ns apenas substituirmos o termo tico para
jurdico na descrio acima, seremos capazes de reconhecer o mtodo de adjudicao
utilizado pelos juzes (POSNER, LPD, 2003a, pp. 52-53).

Esse modo pragmtico , para Posner, ativista, no sentido de que cr no

progresso sem se fingir capaz de defini-lo e acredita na possibilidade de alcan-lo
atravs da ao humana calculada (OL, 2009, p. 05).

Desta forma, Posner sustenta que o valor do pragmatismo cotidiano para o

conhecimento dos significados das coisas est no na definio acurada, mas em nos levar
a considerar o que muda em nossa vida ao acreditar que uma coisa seja ou no verdadeira.

semelhana das metateorias, embora sem assumir pretenso de se tornar terico

em razo da crise das metanarrativas, o pragmatismo cotidiano pergunta o porqu ns
deveramos nos perguntar se algo tem ou no funo. A justificao de uma soluo
adotada se d pela demonstrao da superioridade prtica dessa soluo proposta perante
alternativas concretas apresentadas no mundo real.

Posner est ciente de que a nfase no pragmatismo cotidiano traz tona, porm, a
crtica mais comum ao pragmatismo como um guia de comportamento: a falta de uma
direo moral. Mas, mesmo pragmatismo filosfico, como sustentou, no tem qualquer
valncia poltica e, portanto, igualmente compatvel com quaisquer vises sociais,
reacionria e revolucionria. O pragmatismo parece pedir apenas os fatos, madame,
trazendo-nos at o limite da distino fato-valor (POSNER, LPD, 2003a, p. 55).

Contudo, Posner no responde a esta questo, o que demonstra o seu desdm por
questes morais, as quais levam apenas ao dissenso, e no ao consenso do qual depende o
ideal de objetividade cientfica que venera. Apenas sugere que o sonho de usar a teoria
para guiar e constranger polticos, incluindo decises judiciais, apenas isso: um sonho e
que, portanto, devemos aceitar a pluralidade irredutvel dos objetivos e preferncias
dentro de uma sociedade moralmente heterognea como norte-americana, e prosseguir de
 125

l (POSNER, LPD, 2003a, p. 56). E a forma de prosseguir est na razo prtica, como se
ver a seguir.

2.3.1 O pragmatismo cotidiano e o uso da razo prtica

Diante de sua definio pessoal de pragmatismo, Posner passa a defender a ideia

de que, assim como as demais pessoas, os juzes adquirem conhecimento a partir da
reflexo e da experincia, valendo-se de uma multiplicidade de fontes jurdicas e no-
jurdicas, objetivas e subjetivas, formais e intuitivas, conscientes e tcitas. certo, porm,
que os juzes no so capazes de fundamentar suas decises exclusivamente na cincia e na
lgica, ficando a questo de como ento, poderiam desenvolver o raciocnio prtico e
adequado s necessidades sociais.

Em um contexto de ignorncia e incerteza como este, o pragmatismo cotidiano de

Posner poderia, assim, permitir com que fatores como a racionalidade limitada do homem
e a sua falibilidade sejam consideradas no processo decisrio. Porquanto rejeite a ideia de
uma fundao terica do direito, Posner argumenta, ento, que a razo prtica pode situar
o pragmtico e capacit-lo para desenvolver uma forma instrumental de saber jurdico.

A razo prtica uma forma de conhecimento que existe e pode ser invocada em
juzo. No se trata de um raciocnio jurdico no sentido distintivo do termo (POSNER,
1988b, p. 841), at porque no h qualquer mtodo distintivo de raciocnio jurdico
(POSNER, 1988b, p. 859). Sustenta Posner que o conhecimento jurdico pode ser obtido
atravs das consequncias advindas do processo experimental de tentativa e erro, do
qual faz parte a razo prtica.

Embora lhe falte um significado padro121, o termo razo prtica caracterizado

por Posner para designar os mtodos que as pessoas que incrdulas (mas que tem mentes
curiosas) utilizam para formar opinio sobre assuntos que no podem ser verificados pela
lgica ou pela observao exata (POSNER, 1988b, p. 838).

Em The Problems of Jurisprudence Posner utiliza o termo para designar os

mtodos que as pessoas usam para fazer uma opo prtica ou tica, sendo movida por

121
Cf. Posner (1988b, p. 837).
 126

preocupaes relativas ao, sem buscar determinar se uma proposio verdadeira ou

falsa, tal como pretendem os mtodos da razo pura (e aqui Posner se refere
indiretamente s teorias morais, acima repelidas); uma caixa de surpresas, que inclui
relatos de fatos isolados, introspeco, imaginao, senso comum, empatia, atribuio de
motivos, moral, autoridade do locutor, metfora, analogia, precedente, costume, memria,
experincia, induo e intuio (PJ, 2007, pp. 97-98). A razo prtica serve, pois, para
resolver as questes que a lgica no capaz de resolver (POSNER, 1988b, p. 840).

A intuio um dos elementos da razo prtica que aproxima Posner do

pensamento neopragmtico. Multiforme e sem rigor, a intuio lhe concebida por ele
como faculdade de induo, conhecimento tcito e corpus de nossas crenas mais
fundamentais, algo que no podemos deixar de acreditar. nosso conhecimento mais
seguro, segundo Posner, pois as intuies se encontram na base de todas as nossas provas
e de todo o nosso raciocnio (PJ, 2007b, p. 103).

Por mais diverso e no-rigoroso que seja o seu contedo, a razo prtica , para
Posner, o nosso principal conjunto de ferramentas para responder s questes grandes e
pequenas do cotidiano. Embora a razo prtica seja inarticulada, posto que gerada de
preconceitos que no podem ser empiricamente estabelecidos, ela gera um grau de certeza
to alto quanto as manifestaes lgicas.

certo que a razo prtica parece servir apenas para resolver questes que nos
parecem bvias, tais como a de que ningum comeu um elefante em uma dentada
(POSNER, 1988b, p. 839). Mas Posner entende que a finalidade da razo prtica no
nos fornecer certezas, at porque nem a razo pura capaz de garantir certeza e
objetividade. Na realidade, para Posner, a vantagem da razo prtica sobre a razo pura
que a primeira muitas vezes pode gerar um grau razovel de confiana, que
posteriormente justificado quando mtodos exatos de investigao so experimentados.

Em se tratando de direito, Posner diz no acreditar que, pelo simples fato de que
os mtodos da investigao exata raramente sejam utilizveis pelos juzes para decidir, a
maioria das decises judiciais possa ser considerada discricionria ou poltica. J a razo
prtica pode responder a maioria das questes jurdicas que a lgica no pode
responder.

O argumento de Posner o seguinte: se fizermos uma amostragem de casos

aguardando julgamento, observaremos que uma determinada quantidade de casos litigiosos
 127

vo a julgamento especialmente em razo da indeterminao, pois, se o resultado dessas

demandas fosse claro, as partes normalmente resolveriam o caso antes do julgamento, ou
mesmo antes de ajuizar uma ao. E, mesmo dentro desta amostra de casos, nem todos eles
so de fato indeterminados. Muitos casos ficam pendentes de julgamento at a fase
recursal, no porque o caso seja realmente difcil, mas porque os advogados (por vezes os
seus clientes e, s vezes, infelizmente, os juzes, na opinio de Posner) so obtusos ou
teimosos, ou porque os advogados querem deixar o caso sem soluo, ou por causa da
aspereza decorrentes do litgio subjacente ou o processo em si122.

Em The Problematics of Moral and Legal Theory, Posner deixa claro que a sua
concepo de razo prtica no intercambivel com a teoria da moral, a menos que o
termo razo prtica seja utilizado para designar todo raciocnio normativo sobre questes
sociais, esforo este, que, como visto em sua discusso sobre o carter fundacional da
filosofia moral, seria intil. Para ele, os juzes devem fundamentar aquilo que fazem, e os
motivos nem sempre podero ser encontrados nas fontes de autoridade do direito.

, certo, concorda Posner, que as razes dadas por um juiz em uma srie de casos
podem ser costuradas, se o juiz consistente, em uma teoria, da qual ele poderia ser
chamado a defender. Mas, entende Posner, isso no quer dizer que o juiz tenha chegado a
essa teoria com ajuda de leitura ou o pensamento sobre as teorias da moral (PMT, 1998,
p.1697).

2.3.2 O direito como questo de fato empirismo de Posner

Uma explicao empirista do direito est ligada concepo do direito enquanto

evento do mundo exterior, diz Michelon Jnior (2004, p. 56). Nesses termos, para
garantirmos a veracidade dos enunciados jurdicos, devemos interpret-los em termos de
algumas caractersticas primrias (como extenso e massa) e comprovar os eventos
enunciados por meio de um mtodo experimental. Para tanto, o terico do direito tem duas
opes: i) ou considerar que a maneira pela qual tradicionalmente damos conta dos

122
Cf. Posner (1988b, 840).
 128

fenmenos jurdicos repleta de equvocos e que deve ser abandonada; ii) ou oferecer uma
interpretao dos termos e enunciados jurdicos cuja referncia so fatos brutos.

Como vimos nos itens anteriores, Posner buscou sustentar duas afirmaes: i) a
de que o direito no uma disciplina autnoma, derivando, da, a necessidade de
interveno de outras reas do saber, especialmente da economia, por sua capacidade
emprica e experimental e ii) a de que o direito no plenamente objetivo, no sentido de
que, fora do consenso estabelecido em torno das normas jurdicas, impera o dissenso
jurdico e moral, de tal sorte que se faz intil o uso de teorias e da filosofia moral no direito
que tenham pretenses universalizantes e fundacionais.

De outro lado, defendeu que cada pessoa tem o seu cdigo moral. Para cada
argumento de um lado da questo moral h outro argumento igualmente bom do outro
lado. Mesmo que no seja realmente bom, a falta de consenso significa que a medida de
argumentos morais criar um par de argumentos opostos, mas iguais o suficiente para criar
um impasse. Eles so, portanto, incomensurveis, porque lhes falta uma mtrica comum de
comparao. Eles podem ser racionalmente comparados, no sentido de que podem ser
debatidos, mas o bate-e-rebate interminvel que provocam no levam vitria de um lado
ou de outro (POSNER, PMT, 2002, p. 41).

Logo, se cdigos morais existentes em teorias acadmicas no podem ser

entendidos como tentativa de refletir ou trazer algum fato especfico sobre as pessoas123,
no haver respostas convincentes para questes morais polmicas a no ser que elas sejam
reduzidas de alguma forma a questes de fato. Contudo, alerta Posner, no o objetivo do
pragmatismo para assumir o lugar da filosofia moral e resolver os problemas que a
filosofia moral no pode resolver.

A esperana pragmtica , assim, que abstendo-se de disputa moral e

concentrar-se sobre os fatos (POSNER, 2000b, p. 1019). Em um nvel mais profundo,
Posner defende, em How Judges Think, que os juzes vo alm do argumento em direo
aos dados: estatsticos, medidas precisas, fotografias, diagramas, fontes no-jurdicas. No
se trata simplesmente de escolher entre argumentos verbais em competio, mas procurar
por uma resoluo sensvel sobre os interesses concretos em pauta (POSNER, HT, 2008, p.
248).

123
The moral codes of academic philosophers tend in fact to be at once nonstandard and hackneyed,
predictable, and seemingly unexamined (POSNER, PMT, 2002, p. 75).
 129

Ao concentrar sua ateno nos fatos e suas consequncias Posner anuncia seu
pragmatismo jurdico como empirista, no sentido de ser avesso ao uso de teorias morais e
polticas abstratas que no possam guiar investigao que se d por meio da experincia.
H, aqui, um afastamento do ideal do pragmatismo clssico, em que a dimenso terica era
uma das faces do empreendimento investigativo, no limitado aos fatos brutos.

Vimos no item 1.1.1 que a explicao empirista do direito est ligada a uma
definio fisicalista do direito, tpica da Modernidade, como um evento do mundo
exterior. A misso do jurista empirista , pois, conciliar a exigncia de descrever o
empreendimento jurdico em termos de fatos brutos com a interpretao dos termos e
enunciados jurdicos e, no caso de Posner, at mesmo da moral124. Para ele, ns
inevitavelmente vemos o mundo (os fatos) de dentro de uma perspectiva situada e
tradicional (carregada de valor), construda por nosso temperamento e experincia
pessoais125e, portanto, para alcanarmos padres de objetividade jurdica por ele desejados,
precisamos nos distanciar um pouco mais do empreendimento jurdico.

Como tais definies em termos de fatos brutos podem deixar sem explicao
algum uso que fazemos dos termos e enunciados jurdicos126, o empirismo pode se aliar ao
ceticismo, no sentido que os enunciados jurdicos sejam representaes das aparncias de
maneira a fazer com que a investigao sobre o verdadeiro estado das coisas persista127. E,
como visto anteriormente, o ceticismo de Posner moderado, isto , refere-se apenas
possibilidade de objetividade (e por via de consequncia, de respostas corretas) na rea
aberta do direito.

Para que surjam boas decises pragmticas, diz Posner, os juzes devem
compreender as dimenses empricas dos litgios (1999, p. 119). Para ele, nada mais
antipragmtico do que uma Corte invalidar um programa do Estado como inconstitucional
ou ilegal antes que esse programa tivesse tido chance de mostrar efeitos e provar seu valor

124
Tal assero representativa na seguinte passagem de Posner: [...] Cases in the Anglo-American system
of adjudication arise out of concrete disputes, and there is no rule against bringing to bear on those disputes a
wide range of empirical data drawn from historical, psychological, sociological, and economic research.
Often when this is done the moral issue disappears, as happened with the two euthanasia cases decided by the
Supreme Court at the end of its last Term. This is a reason to regard moral theory as useless for law, even if it
has some socially valuable uses in its own domain (PMT, 1998, p. 1700)
125
Cf. Tamanaha (1996, p. 346)
126
Tamanaha acredita ser um equvoco a subsuno dos valores aos fatos. A distino entre eles , na
verdade, uma ferramenta para que busquemos nossos projetos (1996, p. 347).
127
Essa relao entre empirismo e ceticismo considerada uma virtude do pragmatismo: chamar ateno
para o perigo de encerramento prematuro dos debates em torno das questes jurdicas, sem necessariamente
se preocupar em resolv-las (POSNER, 1988b, p. 865).
 130

empiricamente, em termos de evidncias factuais e no de simples especulao (POSNER,

HT, 2008, p. 246).

A exaltao de Posner dos fatos sobre os valores sociais interessante e

contraintuitiva. Posner acredita que, se os juzes decidirem com base nos valores morais,
imporo valores controvertidos sobre o povo. Todavia, se eles julgarem com base em fatos,
como pretende Posner, eles continuaro a impor valores s pessoas, s que de uma forma
menos preocupante, menos contestvel.

Essa ameaa de circularidade do argumento de Posner explica porque as Cortes

devem olhar, segundo Posner, para alm do permetro de suas prprias decises para
desenvolver o direito128. Esta a justificao consequencialista de Posner de julgamento
baseado em fatos nos casos difceis129.

At o momento, Posner buscou identificar a problemtica da objetividade jurdica

e da indeterminabilidade da resposta correta, excluir as teorias de carter no emprico,
afastar a utilidade da filosofia moral para o empreendimento jurdico e manter a anlise de
custo e benefcio empregada pela AED, apagar a linha divisria entre o raciocnio jurdico
e aquilo que convencionou denominar raciocnio prtico.

Viu-se, ainda, que Posner sustentou, que, conquanto o direito tenha vocabulrio
especializado, preocupaes e tradies especiais, no h procedimento analtico que
distinga o raciocnio jurdico de outras formas de raciocnio. Da Posner desenhou a figura
do pragmatismo cotidiano, desvinculado de suas pretenses filosficas e sustentado pelos
mtodos inarticulados da razo prtica.

Posner propor, ento, a desmistificao da deciso judicial, a partir da

avaliao pragmtica das consequncias sistmicas e individuais do caso concreto, onde a
sugesto da razoabilidade aparece como soluo dos casos difceis, temas estes que sero
abordados nos prximos itens.

2.4 A deciso judicial (ou adjudicao) pragmtica

128
Cf. Luban (1996b, p. 69).
129
Cf. Rosen (1995, pp. 589-590).
 131

A atividade judicial, segundo Posner, pode ter vrios objetivos (certeza,

estabilidade jurdica, ativismo), dos quais os vrios intrpretes atribuiro diferentes pesos.
Todavia, como no h consenso a respeito desses objetivos, Posner acredita que melhor
deixarmos de falar em interpretao e traduzir as questes jurdicas em consequncias de
abordagens antagnicas130.

Como diz em seu Manifesto Pragmtico, as consequncias do direito sao o que

h de menos conhecido sobre o direito, e a indiferena da profisso em face dos estudos
que questionam a confiana do advogado nas consequncias expressivas, simblicas e
normatizadoras , para ele, espantosa (POSNER, PJ, 2007b, p.625).

No entanto, o melhor a fazer quando se invoca uma lei , portanto, para Posner,
examinar as consequncias de dar a quem a invoca aquilo que se deseja, ento avaliar se
tais consequncias sero boas em termos gerais (PJ, 2007b, p. 402). O exame do impacto
das proposies jurdicas que lhe dar crdito e solidez, de modo que a questo do direito
ser, ento, descobrir quais regras e decises jurdicas produzem as melhores
consequncias.

Cabe ao juiz pragmtico sempre tentar fazer o melhor que pode pelo presente e
pelo passado de sua comunidade, desvinculado de qualquer sentimento de dever de
assegurar consistncia, em princpio, com o que outros juzes que o antecederam fizeram
no passado (1996, p. 04). a ele que, portanto, caber o exame das consequncias
desejadas e colocadas diante dele no processo judicial. Deste modo, o ncleo do
pragmatismo jurdico se torna, para Posner, a adjudicao pragmtica.

Na obra Law, Pragmatism and Democracy, Posner definiu a deciso judicial

pragmtica como a deciso mais razovel, considerando todas as coisas, onde tudo
inclui as consequncias de cada caso especfico e as sistmicas, em seu sentido mais
amplo (LPD, 2003a, p. 13). a deciso judicial uma disposio prescritiva e normativa
para embasar julgamentos de polticas pblicas em fatos e consequncias ao invs de
conceitualismos e generalidades (POSNER, 2004b, p. 150).

Diferencia-se o juiz pragmtico do positivista jurdico. Embora ambos

compartilhem da desconfiana em relao a proposies que no possam ser testadas pela
observao (POSNER, OL, 2009, p. 09), o positivista acredita que o significado do direito

130
Cf. Posner (PJ, 2007b, pp. 365 e 611).
 132

est contido no direito positivado, de forma que nenhum direito ser reconhecido e
nenhuma obrigao imposta que no encontrem previso no direito legislado. Est
preocupado em assegurar a consistncia do sistema jurdico. J o juiz pragmtico est
preocupado em assegurar a consistncia com o passado apenas na medida em isto conduza
aos melhores resultados para o futuro131.

A consistncia com o passado no um fim em si mesmo para o juiz pragmtico,

mas um meio para obter os melhores resultados para o caso presente. Para ele,
precedentes e regras jurdicas no contm todo o significado do direito. So apenas
fontes de conhecimento, de modo que Posner est consciente de que uma deciso que
rompa abruptamente com os precedentes podem gerar maus resultados, estes concebidos
como prejuzos certeza e estabilidade jurdica (POSNER, 1996, pp. 04-06). Em sntese, o
positivista, para Posner, est preocupado com a autoridade do direito, enquanto que o
pragmatista est preocupado com os fatos que cercam o caso concreto.

Em How Judges Think, Posner afirma a superioridade do juiz pragmatista,

dizendo que a palavra que melhor descreve o juiz americano mdio em todos os nveis e
hierarquias judiciais e produz o maior insight sobre o comportamento dele pragmtico
(HT, 2008, p. 230).

No se trata, todavia, de afirmar que os juzes pragmticos profiram decises ad

hoc, isto , que eles sempre decidem da forma que tenha as melhores consequncias
imediatas, sem levar em conta as possveis consequncias futuras (POSNER, LPD, 2003a, p.
60).

O pragmatismo jurdico demanda que os juzes considerem tanto as consequncias

de curto como as de longo prazo; as consequncias sistmicas, e no apenas aquelas
consequncias especficas do caso concreto (POSNER, 2004b, p. 150), de modo no a
extinguir, mas a circunscrever a discricionariedade judicial (POSNER, LPD, 2003a, p. 61).

As consequncias sistmicas de uma deciso ad hoc esto contidas na ideia de

Estado de Direito. Para o pragmatista, consequncias sistmicas so algo muito maior.
Tratam [d]a considerao devida pelos valores sociais e polticos da comunidade,
coerncia, generalidade, imparcialidade132 e previsibilidade na definio e administrao

131
Sobre a relao entre positivismo jurdico e pragmatismo, cf. Dimoulis (2006, pp. 157-165).
132
A imparcialidade, para Posner, diz respeito tambm separao do Judicirio das funes do Legislativo e
do Executivo. Para ele, o princpio da separao de poderes tem um duplo aspecto. O primeiro, institucional,
representado pela expresso Judicirio independente, segundo a qual os juzes devem decidir sem
 133

de direitos e deveres (POSNER, LPD, 2003a, p. 61), bem como [d]a estabilidade e da
previsibilidade quanto da justia s partes individuais; da importncia tanto de preservar a
linguagem como um mtodo confivel de comunicao quanto de interpretar as leis e as
clusulas constitucionais com flexibilidade para fazer com que respondam s
circunstncias no vislumbradas pelo constituinte originrio (POSNER, OL, 2009, p.
423)133.

J as consequncias especficas so aquelas que se restringem s pretenses das

partes de um caso concreto e que fazem com que se decida em favor de um ou outro lado
do litgio (POSNER, 2004b, p. 150). A nfase em tais consequncias, sustenta Posner,
amarra o pragmatismo ao conservadorismo associado ao neopragmatismo, como vimos ao
final da apresentao do item 1.1.3 deste trabalho.

Tais consequncias especficas se apresentam quando a norma jurdica aplicada

pelo juiz deve formar um equilbrio, como nos casos de negligncia e a maioria dos
outros casos de responsabilidade civil e, at mesmo nos casos constitucionais (POSNER,
LPD, 2003a, p. 63). Assim, em um exemplo de teste de equilbrio, o peso das
consequncias de cada caso especfico ser dado por meio da anlise de custo e benefcio,
pesando-se os custos dos acidentes com os custos de preveno de acidentes no caso de
negligncia tpica.

Deste modo, assim como no neopragmatismo, quando nos confrontamos com um

fato novo que desafia nossas crenas, tendemos a responder-lhe ajustando nossas crenas
na menor proporo consistente com a assimilao do novo fato: uma nova ideia tender a
ser assimilada pela estrutura jurdica existente de forma a produzir a menor perturbao
possvel.

Ao contrrio do que se pode imaginar do pragmatismo, um juiz, ao confrontar

uma nova pretenso sobre a qual no h consenso, perguntar a si mesmo (mais
inconsciente do que conscientemente, segundo Posner) como poder acomod-lo com o

interferncia de outros rgos do governo, especialmente do Legislativo. O segundo indica que os juzes
dividem o poder de legislar com o Legislativo, uma vez que o direito constitucional , em larga medida,
produto da interpretao elstica do texto constitucional pelos juzes da Suprema Corte (POSNER, LPD,
2003a, p. 61).
133
O trecho acima citado o nico em toda a obra de Posner em que ele se detm na explicao de quais as
consequncias devem ser perseguidas pelo juiz pragmtico. A falta de resposta, especialmente quando h
noes em competio a respeito dos fins sociais que desejamos alcanar, decorrente do tipo de antiteoria e
antifundacionalismo adotados por Posner sero determinantes para as crticas lanadas por Dworkin.
 134

mnimo de perturbao aos conceitos aceitos do direito, refletidos nas regras e nos
precedentes (2004b, pp. 150; 154-155).

Note-se que o pragmatismo jurdico, portanto, no prope rupturas a partir de

decises ad hoc com o sistema jurdico existente, objetivando manter o respeito aos
elementos do Estado de Direito.

A tenso entre tais consequncias (sistmicas e especficas), segundo Posner,

promove a previsibilidade e neutralidade134 do direito e facilita o monitoramento pblico
do comportamento judicial, considerando que uma regra, precisamente porque no abstrai
todos, mas apenas um ou alguns dos fatos, incompatvel com os fatos de um caso real,
no sentido de que a aplicao da regra como est escrita produziria uma deciso contrria
poltica que anima a prpria regra (POSNER, 2004b, p. 150).

Essa prescrio de Posner se relaciona com o problema da imparcialidade dos

juzes. De acordo com essa anlise consequencialista, os juzes poderiam agir como se
fossem legisladores intersticiais, toda vez que tivessem de decidir algum caso que no
fosse ditado por regras sobre as quais h consenso, de sorte que os juzes deixariam de ser
neutros para se tornarem poltico-partidrios (POSNER, 1988b, p. 862; 1996, p. 08; PJ,
2007b, p. 175).

Porm, Posner ressalva que juzes imparciais somente sero previsveis se seu
poder for limitado, quer por regras claras e precisas estabelecidas por um legislador ou por
um compromisso de se decidir em conformidade com os precedentes, de modo a
estabilizar o direito (POSNER, LPD, 2003a, p. 62).

Um valor sistmico que requer especial ateno, na viso de Posner, a

preservao da linguagem como um meio eficaz de comunicao. Se os juzes no
interpretarem contratos e regras em conformidade com o sentido comum dos termos que
aparecem nos textos, a certeza da obrigao jurdica ser seriamente prejudicada. Os juzes
que estiverem diante de um caso contratual em mos subordinar esta avaliao apenas uma
ponderao das consequncias especficas sero, portanto, no-pragmtico, embora seja
igualmente no-pragmtica a recusa a se considerar as consequncias de cada caso

134
Importante anotar a medida da neutralidade de Posner, na seguinte passagem: Law is shot through with
political values, which when endorsed by the public at large provide a neutral background of assumptions
and presuppositions rather than being a cockpit of contention. He points out that that which is unchallenged
seems natural rather than political. Today, this is the situation in large stretches of the common law. [...]
Contract law, for example, is shot through with the values of capitalism, a political theory and practice
(POSNER, HT, 2008, p. 235).
 135

especfico completamente s porque a lngua do contrato ou estatuto em questo pareciam

suficientemente claros (POSNER, LPD, 2003a, p. 62). Assim, diz Posner, mesmo que falte a
informao que precisamos para avaliar a eficincia relativa das regras e padres jurdicos,
em geral, h reas especficas em que a melhor escolha clara (HJ, 2008, p. 241), como
o caso do direito dos contratos, direito antitruste, regulao econmica (LPD, 2003a, p.
58).

Apenas em circunstncias excepcionais, entretanto, o juiz pragmtico dar peso

de controle s consequncias sistmicas, tal qual o formalismo jurdico o faz. Isto quer
dizer que apenas raramente o formalismo jurdico ser uma estratgia pragmtica
(POSNER, 2004b, p. 151). Desenvolveremos este ponto do formalismo jurdico mais
adiante.

Poder-se-ia pensar, por exemplo, na considerao da justia, da igualdade e

da liberdade em uma deciso pragmtica? Posner responde que o problema com termos
como esses que eles no tm nenhum significado consensual, pertencendo ao mbito
da metafsica e objeto do moralismo acadmico contra o qual vem resistindo. So palavras
e expresses abstratas evocadas nas decises, mas que no facilitam ou determinam a
anlise ou o processo decisrio, tais como ningum est acima da lei (LPD, 2003a, pp.
66-67).

Posner argumenta que, quando estas palavras so analisadas com cuidado, elas se
dissolvem na considerao das consequncias da deciso. Falar de justia na esfera
judicial essencialmente falar em retrica, geralmente disfarando decises
pragmticas. Onde poderosas intuies morais ou a opinio pblica esmagadora
aparecem, critica Posner, as seguem as noes de justia, igualdade, liberdade, justia, e
assim por diante, sendo infinitamente maleveis, e no conclusivas. Os juzes no so a
vanguarda moral, e as palavras que usam tendem a ser as etiquetas para as condenaes
com base na intuio e emoo, isto , na razo prtica (POSNER, LPD, 2003a, p. 67).

Deste modo, dizer que um procedimento justo significa o mesmo que apontar
que h um equilbrio razovel entre o risco do erro e o seu custo. Dizer que o tratamento
dado a algum desigual expressa que as consequncias globais desse tratamento so
ruins e assim por diante (POSNER, LPD, 2003a, p. 67).

Posner concede que o pragmatismo jurdico possa parecer, conforme essa

descrio, uma abordagem vazia, porque i) no pesa as consequncias de uma deciso ou;
 136

ii) mesmo especifica quais consequncias devem ser consideradas. Isto porque, se o
conhecimento pragmtico local e perspectivo, a investigao em busca de uma deciso
no pode simplesmente comear de forma acrtica com os fatos. Devemos ser crticos
sobre como avaliar os fatos de um caso concreto. Fatos no so auto-suficientes e
completos em si mesmos, isto , no tem carter normativo independente de nossa
perspectiva. Eles so selecionados e descritos para um propsito. Os fatos sero
selecionados com base em nossos interesses e, em resposta a problemas especficos na
experincia. O que percebemos como um fato est sempre relacionado com a nossos
propsitos135.

Por tal razo, Posner sustenta que as consequncias so fatos que no tem
significncia normativa intrnseca. Afinal, como vimos anteriormente, Posner entende
que no se pode derivar um dever de um ser. Porm, em que pese o privilgio dos
fatos brutos na abordagem pragmtica, Posner est ciente de que, sendo o processo
decisrio tambm um processo interpretativo (ainda que no haja consenso sobre o que
seja o objetivo da interpretao), um valor deve ser considerado em cada consequncia.

H situaes, entretanto, em que os valores so bvios como, por exemplo, no

genocdio. E no seria preciso um aparato conceitual para justificar a crena de que as
consequncias do genocdio sejam ruins, sendo suficientes os valores morais bsicos
compartilhados pela sociedade (POSNER, HT, 2008, pp. 240-241). Uma deciso
pragmtica aceitvel nesses termos de valorao se relaciona s normas vigentes de
cada sociedade, correspondendo s suas necessidades.

Mas Posner, em momento algum diz como o juiz deve decidir entre quais as
consequncias boas e ruins, e muito menos qual o peso a colocar em cada
consequncia, sistmica ou especfica.

No h nada no pragmatismo ou no consequencialismo que ajude a determinar as

consequncias, como reconhece Posner. Ele apenas no duvida de que bondade e
maldade sejam determinadas por referncia a interesses e necessidades humanas, mas est
certo de que no cabe ao pragmatismo determin-lo (POSNER, LPD, 2003a, p. 71).

Isso no quer dizer que os magistrados devam considerar as consequncias vazias.

Significa apenas que juzes diferentes, cada um com sua prpria ideia das necessidades da
comunidade e interesses, vo pesar as consequncias de forma diferente. Este um

135
Cf. a propsito Sullivan e Solove (2003, p. 721).
 137

argumento para um sistema judicirio diverso (POSNER, LPD, 2003a, p. 71), o que
acrescenta mais um argumento em desfavor da correo ou incorreo das decises
judiciais na hiptese de dissenso.

Na verdade, alega Posner, o pragmatismo fornece uma orientao normativa

local ao do juiz, mas no universal. Sua utilidade local depende do grau em que a
sociedade normativamente homognea, isto , onde h maior consenso. Quanto mais
homognea a sociedade, melhor ser aplicado o pragmatismo, muito embora mesmo numa
sociedade heterognea como a norte-americana, haja convergncia em muitas das crenas
que esto por trs dos princpios jurdicos (HT, 2008, p. 241), mas no em todas (1998b, p.
1803). No entanto, garantido que h algum grau mnimo de consenso entre os juzes, como
Posner acredita que h, o pragmatismo poder ajud-los a procurar pelos melhores
resultados desimpedidos de dvidas filosficas (PMT, 2002, p. 262).

O pragmatismo jurdico de Posner compatvel com diversas preferncias morais

e polticas, de modo que existem mltiplos critrios para se identificar qual o melhor
estado de coisas que podem ser gerados por certas decises, como a fornecer um critrio
com base no qual seja possvel ordenar as decises possveis e escolher a melhor136.

Posner defende, da, que no h algoritmo para encontrar o justo equilbrio entre o
Estado de Direito e as consequncias especficas de cada caso, a continuidade e a
criatividade, padres e normas. Na verdade, se conforma Posner, no h muito mais a dizer
para o candidato a juiz pragmtico do que tomar a deciso mais razovel possvel,
considerando todas as coisas.

Estas todas as coisas" incluem, de acordo com Posner, no s consequncias

concretas da deciso, mas tambm os materiais jurdicos existentes e a necessidade de
preservar os valores do Estado de Direito. Incluem ainda, consideraes psicolgicas e
prudenciais to variadas que uma enumerao exaustiva impossvel. Para Posner, isso
torna difcil melhorar a descrio de Holmes sobre o que impulsiona a deciso do juiz que
coloca a experincia acima da lgica: as necessidades sentidas do tempo, as teorias
prevalecentes morais e polticas, as intuies da poltica pblica, declaradas ou
inconscientes, mesmo os preconceitos que dividem juzes com seus companheiros
(POSNER, LPD, 2003a, p. 64).

136
Cf. Arguelhes; Leal (2009, p. 192).
 138

Muito embora tenha se esforado na definio de todas as coisas, Posner no

menospreza o perigo da abordagem pragmtica137. As pessoas tem convico sobre um
assunto e estarem completamente erradas. Certeza no o teste de segurana. Uma
pessoa sensata percebe que mesmo as suas convices inabalveis podem estar erradas.
Em uma sociedade pluralista, no entanto, as convices inabalveis dos juzes no podem
ser compartilhadas por outras pessoas o suficiente para que eles possam fundamentar uma
deciso sobre essas convices e estarem razoavelmente confiantes de que elas sero
aceitas (1996, p. 13).

Posner tambm reconhece em How Judges Think que a deciso pragmtica

raramente gera informao suficiente para capacitar uma deciso que produza um timo
social. Ele mostra que no podemos supervalorizar o pragmatismo, pelas seguintes
razes: i) ele no uma mquina de respostas corretas para as questes jurdicas; ii) no
dissolve julgamentos polticos em cincia poltica; iii) no transforma juzes em expertos e
administradores e do direito e da anlise de custo e benefcio; iv) reconhece a
inevitabilidade de que certos casos no sejam tratados de forma consistente, j que juzes
diferentes pesaro as consequncias de forma diferente, a depender de seu passado,
experincia profissional, temperamento, ideologia e preconceitos (HT, 2008, p. 249).

Contudo, a deciso pragmtica, em que pesem tais advertncias do prprio

Posner, produz uma aproximao do que razovel ou bom suficiente para as
intenes do direito (POSNER, HT, 2008, p. 241). Isso especialmente verdadeiro, diz
Posner, quando um caso individual tem consequncias momentneas, ou quando gira sobre
a resoluo de uma questo jurdica verdadeiramente nova de forma que qualquer que seja
a deciso, ela no perturbar as expectativas resolvidas sobre o que o direito (2004b. p.
151).

137
Posner poderia se perguntar se o juiz seria capaz de pesar todas as consequncias em relao a diferentes
decises possveis. No nos referimos ao intelecto ou capacidade dos juzes, mas reconhecemos a limitao
inevitvel da sua formao e a perspectiva emprica limitada que eles tm no mundo real, especialmente das
informaes que lhes so disponibilizadas (EDWARDS, 2002, p. 324; ROSEN, 1995, p. 596). Ser raro que
qualquer juiz tenha o alcance notvel de aprendizagem e brilhantismo do prprio Posner e est longe de ser
evidente que mesmo um Posner pode lidar com os desafios que o pragmatismo lhe colocaria (WHELAN,
2008). Ademais, como o prprio Posner reconhece, por questes prticas e jurisdicionais, os juzes no tem
necessidade ou mesmo autorizao para considerar todas as consequncias de suas decises (2004b, p. 151).
De outro lado, juzes diferentes tem grandes poderes de assimilao de dados que lhes so apresentados
(POSNER, 2002, p.255), e sopesaro as consequncias de forma diferente dependendo da formao,
temperamento, formao, experincia e ideologia- e, naturalmente, o intelecto.
 139

2.4.1 Razoabilidade e a deciso pragmtica nos casos difceis

Diante de tantas possibilidades decisrias diferentes e informaes a serem

consideradas no sopesamento das consequncias especficas e sistmicas, subsiste a
necessidade de algum parmetro mais confivel para que o julgador navegue entre a
liberdade que o pragmatismo lhe confere e a responsabilidade que surge quando se liberta
dos mitos do formalismo.

Haver, dessa sorte, uma zona de razoabilidade, em que a deciso poder ser
defendida de forma convincente, ou pelo menos plausvel, utilizando os recursos ortodoxos
da retrica judicial. semelhana do salto no escuro de Rorty, Posner pensa que as
incertezas atingem seu apogeu nos pontos de inflexo do direito, em que os juzes
enfrentam o desconhecido como se quisessem cruzar um abismo em que faltam
materiais para construir a ponte (LPD, 2003a, p. 83).

Embora Posner tenha se estendido mais sobre a adjudicao pragmtica em Law,

Pragmatism and Democracy, foi em The Problems of Jurisprudence que Posner deu maior
ateno ao tema da razoabilidade. De acordo com ele, diante de situaes de
indeterminabilidade jurdica, os juzes devem se empenhar para chegar ao resultado mais
razovel nas circunstncias que incluem, embora no estejam a eles limitados, os fatos do
caso, as doutrinas jurdicas, os precedentes e as virtudes do Estado, como o stare decisis
(POSNER, PJ, 2007b, p. 174). Ou seja, devem estar interessados em usar o texto jurdico
constitucional como um recurso na elaborao de um resultado pragmtico atraente
(POSNER, 1991, p. 39).

O juiz de um caso difcil, isto , um caso que esteja no mbito da indeterminao

do direito, mais um formulador de polticas pblicas do que um juiz convencional e,
dentro de sua esfera de liberdade ou discricionariedade, pode ser to livre de regras quanto
o legislador, em que pese as suas restries institucionais (POSNER, PJ, 2007b, p. 175), as
quais sero desenvolvidas mais adiante.

So, pois, circunstncias que determinam a razoabilidade das decises judiciais:

os termos da lei, os precedentes e todos os materiais convencionais da deciso judicial,
inclusive aquelas virtudes prudenciais familiares aos advogados, como a sensibilidade aos
limites do conhecimento judicial e a convenincia da estabilidade no direito (POSNER, PJ,
2007b, p. 175).
 140

H casos, contudo, em que tais circunstncias apenas limitaro o alcance da

deciso permissvel, deixando uma rea aberta na qual o juiz, nas palavras de Posner,
deve tentar decidir o caso em conformidade com uma diretriz poltica bem fundamentada
[...], ao mesmo tempo em que se mantm atento imprudncia de tentar impingir uma
concepo de polticas pblicas ou uma concepo social idiossincrtica a um conjunto de
cidados (POSNER, PJ, 2007b, p. 176).

Isso no quer dizer, assevera Posner, que o juiz seja um rbitro que ignora o
direito, pois est limitado pelos constrangimentos externos e internos sua profisso.
So mecanismos no para fechar a rea aberta, mas para ajudar-nos a aprender a conviver
com ela. So eles que conferem uma pseudo-objetividade ao direito (POSNER, PJ, 2007b, p.
180).

Em suma, como sugeriu em How Judges Think, julgar estar consciente de

liberdade e constrangimentos: liberdade, por que fazer um julgamento fazer uma escolha;
constrangimento, porque o julgamento uma questo de deliberao de alternativas a
serem sopesadas (POSNER, HT, 2008, p. 85)

Assim sendo, ao argumentar em favor da razoabilidade como critrio de

orientao da deciso judicial, Posner pretende estreitar a lacuna entre o fundo e o topo do
processo decisrio: o fundo, onde os juzes e jurados envolvem-se num raciocnio prtico
sobre questes de fato e de gesto de processos, e o topo, o empreo suposto raciocnio
jurdico, onde as questes puramente de direito so resolvidas (LPD, 2003a, p. 75).

2.4.1.1 A razoabilidade em quatro passos

O juiz pragmtico, segundo Posner, dever empregar, antes mesmo de buscar a

soluo do caso complexo, a sua capacidade de lgica e crtica de maneira firme; deve ter
em mente, ao mesmo tempo, que dever sempre declarar os reais fundamentos de sua
deciso. Essa ideia de pragmatismo constrito , para Posner, uma teoria poltica, no
resultante do raciocnio jurdico em si, j que no pode ser deduzida a partir dos materiais
jurdicos existentes (1988b, p. 863).
 141

Posner ilustra como um juiz decide pragmaticamente partindo de uma abordagem

em quatro passos, quais sejam: i) extrair da histria e dos textos legislativos
importantes, das caractersticas institucionais dos tribunais e do poder legislativo e, na
falta de uma diretriz definitiva procedente dessas fontes, tambm de uma concepo social,
um conceito geral do direito envolvido (concorrencial, liberdade de expresso, etc.) que
sirva de guia para a deciso; ii) examinar os precedentes mais significantes e outras
fontes de informao que possam ajudar a decidir o caso em tela; iii) realizar um juzo
sobre polticas pblicas que decidam o caso e acordo com o conceito geral identificado no
primeiro passo; iv) retornar aos precedentes, estes agora vistos como autoridades, e no
como simples dados a serem considerados; aqui, o juiz vai se certificar se o juzo sobre
polticas pblicas feito no primeiro passo passvel de anulao por algum precedente
vinculante e verificada a inexistncia de precedente, o caso estar na rea aberta do direito,
no mbito da indeterminabilidade jurdicas (POSNER, PJ, 2007, pp. 176-178).
Vale pena, aqui, reproduzir a reconstruo em duas etapas da deciso
pragmtica formulada por Arguelhes e Leal (2009, p. 190), no mesmo sentido:

i) individualizao de pares de decises possveis e os estados

de coisas associados a cada uma delas (ou seja, determinar quais sero as
consequncias esperadas com a tomada de cada uma das decises entre as
quais o juiz pode optar); ii) ordenao desses pares com base em algum
critrio pelo qual se estabeleam relaes de preferncia entre os estados
de coisas possveis [...] A primeira dimenso eminentemente descritiva,
na medida em que se volta apenas identificao das consequncias
atreladas a cada alternativa de deciso [...] em outro plano, coloca-se a
questo relativa valorao, ordenao dentro de certa escala de
preferncias. Nesta dimenso normativa, cabe ao tomador de deciso,
com base em algum critrio, indicar qual consequncia prefervel, o que
significa identificar aquela que realiza em maior medida o valor desejado
usado como referncia e, a partir dessa concluso, indicar a alternativa de
deciso mais adequada para a soluo do problema que se lhe apresenta.
A abordagem acima sugerida descreve o processo de raciocnio real, ainda que
frequentemente implcito, que a maioria dos juzes usa para decidir os casos difceis.
Tambm refaz a anlise jurdica desses casos, convertendo-a em uma forma de anlise de
polticas pblicas. A deciso de um caso difcil , portanto, uma forma de anlise de
polticas pblicas, e no o produto de uma metodologia especfica de raciocnio jurdico
(POSNER, PJ, 2007b, p. 179).

O juiz deve fazer uma escolha entre polticas pblicas, e a escolha ditada
pelos resultados do levantamento e da avaliao das consequncias, das opes
alternativas: consequncias para o Estado de Direito, para as partes, para a economia, para
 142

a ordem pblica, para a civilizao, para o futuro, em suma, para a sociedade. Os materiais
estritamente jurdicos s so usados para ajudar a estabelecer uma orientao inicial e
fornecer dados especficos, e como fontes posteriores de possveis limitaes (POSNER, PJ,
2007b, p. 178).

Dentro do mbito das consequncias preferidas, o juiz, dependendo de seus

prprios valores, preferncias sobre polticas pblicas, temperamento, viso social,
experincias de vida e demais coisas do gnero que do forma ao que Posner veio a
denominar razo prtica, considerar um resultado mais apropriado ou convincente que
outro, mas no ser capaz de justificar objetivamente a correo de tal resultado (PJ,
2007b, p. 179).

Como concluiu em outra obra, o juiz que no tem alternativa elaborao de

seus prprios valores pessoais e polticos para decidir casos indeterminados (POSNER,
LPD, 2003a, p. 48).

nesses termos que Posner conclui que o pragmatismo torna-se, ento,

inescapvel. No h alternativa nos Estados Unidos do Sculo XXI e os esforos para
bani-lo faria juzes serem ainda menos sinceros [ou cndidos] do que eles so e que,
inadvertidamente, daria maior papel aos seus preconceitos pessoais e polticos em casos de
discricionariedade (POSNER, HT, 2008, pp. 251 e 255).

A contar do que foi dito at o momento, poderamos considerar que o

pragmatismo jurdico de Posner restringe-se a uma tica consequencialista, segundo a qual
as decises judiciais sejam julgadas apenas e to somente de acordo com as melhores
consequncias. Mas Posner adota uma sada contraintuitiva: o formalismo.

2.4.2 Pragmatismo: entre o formalismo e o consequencialismo

Posner defende o pragmatismo jurdico dizendo que, apesar da nfase sobre as

consequncias, no uma forma de consequencialismo138, das quais a variedade mais

138
Em linhas gerais consequencialismo se refere s teorias morais que sustentam que as consequncias da
conduta so a verdadeira base para qualquer juzo sobre a moralidade desse comportamento. Assim, do ponto
de vista consequencialista, um ato (ou omisso) moralmente correto aquele que ir produzir um bom
 143

proeminente o utilitarismo, que avalia as aes pelo valor das suas consequncias: a
melhor ao a que tem as melhores consequncias.

Ele diz que, se um consequencialista algum que acredita que uma deciso
judicial, deve ser julgada por produzir as melhores consequncias, a adjudicao
pragmtica no consequencialista, pelo menos no de forma consistente. por isso que
Posner diz prefirir razoabilidade a melhores consequncias, como o padro de
avaliao das decises judiciais (LPD, 2003a, p. 65).

De acordo com Posner, embora haja proximidade entre o pragmatismo do

utilitarismo, ambos so distintos: uma coisa a preocupao com consequncias, tpica
do pragmatismo, que pode envolver at mesmo consequncias de utilidade (felicidade,
especialmente); outra coisa o compromisso com uma estratgia de maximizar algum
tipo de consequncia especfica139, caracterstico do utilitarismo que, para Posner, s
pode levar a absurdos dogmticos que pragmticos esto determinados a evitar (LPD,
2003a, p. 65). O pragmatismo apenas se importa com a maximizao do bem-estar, o que
quer dizer que a felicidade pode ou no ser levada em considerao neste clculo. O juiz
ter liberdade para comparar o estado das coisas e escolher o que parecer mais vantajoso,
com base em critrios que podero incluir ou no a maximizao do bem-estar140.

Na explicao Posner, o reconhecimento da estrutura de um raciocnio

consequencialista no implica nenhuma tomada de posio quanto ao valor que esse
raciocnio deve ter na tomada de deciso judicial. Por exemplo, decidir fazer ou no fazer
algo , em certo sentido, equilibrar custos e benefcios. Representa, destarte, um esforo
de sistematizao do que est em jogo em uma tomada de deciso baseada em
consequncias.

Isso no quer dizer que a pessoa tenha que tomar uma posio, por exemplo, se a
dor ou o prazer dos animais deve ser parte do clculo utilitarista ou em outras questes
filosficas do consequencialismo, de tal sorte que a deciso judicial pode ser considerada,

resultado ou consequncia. Esta opinio expressa muitas vezes como o aforismo os fins justificam os
meios.
139
Este ponto sensvel ao pensamento de Posner. Ao extrair o elemento terico-filosfico do pragmatismo,
a tarefa de definir o que seja justia ou liberdade, elementos inerentes ao Estado de Direito e, assim, das
consequncias sistmicas, se tornam pouco viveis, sujeitando-se ao preenchimento por teorias que
inviabilizariam a caracterizao das decises como pragmticas, como se ver nas crticas ao pragmatismo
defendido por Posner.
140
Cf. tambm em Arguelhes; Leal (2009, pp. 189-190).
 144

do ponto de vista de Posner, uma forma truncada de consequencialismo (LPD, 2003a, p.

65).

Como sustenta Posner, os princpios do direito anglo-saxo so passveis de

reviso pelos juzes pragmticos sobre a base de um juzo sobre as consequncias de se
aderir lei em vigor, mesmo se o propsito da lei claro, e a finalidade da lei dada pelos
juzes e pode ser alteradas por elas.

Deste modo, segundo Posner, a ausncia de orientao para os fins uma

caracterstica generalizada da jurisdio norte-americana, devido antiguidade e vagueza
das disposies constitucionais e por causa da incerteza inerradicvel sobre o quo longe
as intenes originais devem nortear a interpretao jurdica. especialmente em casos
constitucionais, alm disso, que as consequncias especficas de uma deciso, muitas
vezes so to grandes que elas substituem o sentido da finalidade da norma constitucional a
ser aplicada (POSNER, LPD, 2003a, p. 68).

Mas, indica Posner, a demarcao constitucional e legislativa da funo judicial

limita a discricionariedade judicial para pesar as consequncias, de modo que o juiz
no deve assumir a jurisdio de uma questo apenas porque ele acha que as consequncias
de faz-lo seria bom. Ao decidir fora dos limites formados por tais determinaes, o juiz
ser um consequencialista impuro (POSNER, LPD, 2003a, p. 70).

De outro lado, como afirmou anteriormente, Posner acredita que h um nmero

vasto de decises judiciais que so interpretativas e no so consequencialistas em um
sentido til da palavra. So os casos de rotina, os quais juzes vo decidir nos termos da
linguagem contratual ou jurdica ou os precedentes e no se preocuparo se a deciso de
produzir as melhores consequncias.

Para saber se um caso pode ser decidido desta forma, a interpretao judicial,
segundo Posner, procede em duas etapas: i) a primeira, inferir o efeito da linguagem e do
contexto do texto contratual ou jurdico em questo, ou de um conjunto de relevantes
decises judiciais que estabeleceram uma regra (o precedente); ii) a segunda, decidir qual o
desfecho do caso em questo serviria melhor a esse propsito (LPD, 2003a, p. 67).

Assim sendo, a aplicao da regra silogstica, haja vista que a regra que prev
a premissa maior para a deciso, os fatos do caso, a premissa menor, e a prpria deciso a
concluso (HT, 2008, P. 41).
 145

Ser uma deciso de acordo com a regra, portanto, no-pragmtica? Na viso de

Posner no, porque a perda de ignorar as consequncias no caso concreto deve ser
equilibrada com o ganho das consequncias sistmicas, isto , de simplificar a
investigao, minimizando a discricionariedade judicial, aumentando a transparncia da
legislao, e fazendo obrigao jurdica mais definida (LPD, 2003a, p. 69).

Isso no quer dizer, todavia, que os litigantes no possam chamar ateno para
consequncias especficas do caso concreto, em favor do argumento de que ele se trata de
uma exceo regra e que isso deve ser reconhecido. Juzes pragmticos so sensveis s
consequncias especficas dos casos, ao mesmo tempo em que so mais sensveis a
encontrar benefcios prticos de decidir de acordo com a regra e que permitem apenas
excees limitadas (POSNER, LPD, 2003a, p. 69).

Assim, Posner concluiu em How Judges Think que os juzes pragmticos sensatos
devem ser distinguidos dos pragmatistas mopes, cegos pela circunstncias do caso e para
as consequncias a longo prazo da sua deciso; para o ltimo que deve ser reservada a
expresso pejorativa orientada para os resultados atribuda ao pragmatismo jurdico141
(HT, 2008, pp. 238-239).

Nesse sentido, Posner reconhece que h certos bolses formalistas142 em um

sistema decisrio pragmtico, de modo que este pode ser estabelecido como um meio
termo entre o consequencialismo e o formalismo. O pragmatismo de Posner no rejeita o
valor do estrito cumprimento das regras em circunstncias distintas, isto , onde a
aderncia estrita regra sirva fins pragmticos143.

Como sintetizou Posner, um juiz pode ser um formalista no que diz respeito
interpretao do contrato ou mesmo de interpretao legal, mas um pragmtico no que
respeita interpretao constitucional (2003b, p. 954).

2.4.2.1 Formalismo e legalismo: o abrandamento da crtica

141
Cf. Luban (1996b, p. 43).
142
Para uma descrio do formalismo cf. Schauer (1988, pp. 509-511).
143
Cf. tambm em Tamanaha (1996, p. 333).
 146

Como Posner descreve, o formalismo o inimigo do pragmatismo, a erva

daninha a ser varrida (1991, p. 44). Para o pragmatismo jurdico, o formalismo significa
aceitar as consequncias lgicas de regras e doutrinas que so aceitas. caracterizado pela
crena de que o direito consiste em um sistema fechado de princpios, e que as respostas
corretas a casos difceis podem ser derivadas de princpios e fontes do direito positivo.

Os pragmticos diferem dos formalistas porque no veem nenhuma virtude

inerente na coerncia lgica, se esta levar a resultados inaceitveis para a sociedade. O que
os pragmatistas buscam no raciocnio jurdico no lgica, mas a persuaso a servio de
resultados razoveis.

O pragmatismo acusa o formalismo de se fixar excessivamente sobre as regras e

no ter a viso perifrica para reconhecer quando as regras devem dar lugar s exigncias
sociais, submetendo anlise jurdica manipulao lgica e analgica da doutrina
preexistente.

Em The Problems of Jurisprudence, Posner chegou a afirmar, em seu Manifesto

Pragmtico, que j era tempo de os juzes abandonarem a retrica e a realidade da
deciso judicial formalista (PJ, 2007b, p. 617) 144. Em Overcoming Law, Posner tratou o
formalismo como um engodo, em um sentido injurioso do termo. Nesta obra, Posner
passou a demonstrar uma ateno mais branda ao formalismo que havia rejeitado
anteriormente, concedendo que nenhum formalista moderno cr que o raciocnio jurdico,
mesmo em sua forma mais perfeita, tenha uma estrutura axiomtico-dedutiva como a da
geometria, mas que a maioria dos juzes continua sendo formalista145, no sentido de que
continuam acreditando na possibilidade de encontrar, mesmo para os casos difceis,
respostas precisas e demonstrveis, no meramente plausveis ou aceitveis, isto , sem
penetrar no mundo dos fatos e dos sentimentos (OL, 2009, pp. 20-21). Nesse contexto,
expe Posner, no se pergunta o que funciona, mas sim que regras e decises formam
vnculos em uma cadeia lgica146 que aponte a uma fonte jurdica revestida de autoridade,
como o texto da Constituio ou uma doutrina do direito anglo-saxo (OL, 2009, p. 421).

144
No incio da dcada de 1990, Posner tinha uma viso negativa do formalismo enquanto mtodo de deciso
judicial e acreditava que o pragmatismo remains a powerful antidote to formalism, which enjoying a
resurgence in the Supreme Court. Legal formalism is the ideal that legal questions can be answered by
inquiry into relation between concepts and hence without need for more than a superficial examination of
their relation to the world of fact [] The tendency of formalism is to force the practices of business and lay
persons into the mold of existing legal concepts, viewed as immutable, such as contract. (1991, pp. 38-39).
145
Formalism is the conventional, one might say the official, conception of the judicial role. Cf. Posner
(2006b, p. 1051).
146
Cf. tambm Posner (1988b, p. 831)
 147

J na obra Law, Pragmatism and Democracy, Posner diz que o formalismo

jurdico enfatiza a lgica, enquanto o pragmatismo jurdico, a experincia. O formalismo
significa a negao do componente poltico-ideolgico do direito e que os antiformalistas
se equivocam ao dizer que o formalismo produz ms decises, e que ele um disfarce para
a tomada de deciso poltica. Ele responde, segundo Posner, necessidade premente da
profisso jurdica de representar as decises judiciais como o produto de um processo
objetivo do raciocnio jurdico, um processo que opera independentemente da
personalidade do juiz e requer pouco conhecimento do contexto social de um caso
(LPD, 2003a, p. 19).

Sendo assim, Posner, ao longo de seu trabalho, se aproxima de algumas

caractersticas do formalismo. Como vimos anteriormente, Posner favorvel ao uso de
teorias pelo direito que conduzam a investigaes empricas e, neste ponto, trata, pois, de
teorias cientficas, especialmente a economia. Alm disso, acredita que boa parte dos casos
que adentram o Judicirio pode ser resolvida por tcnicas silogsticas, tpicas do
formalismo que pretendia que fosse abandonado em The Problems of Jurisprudence.

O juiz pragmtico, em algumas circunstncias, pode decidir adotar uma retrica

formalista em suas decises, abraando o formalismo como uma estratgia pragmtica e
no apenas como uma retrica pragmtica (POSNER, LPD, 2003a, p. 19)147. E, como
estratgia, o formalismo no precisa ser levado a srio.

Isto se assemelha ao utilitarismo de regras, que se fundamenta no

reconhecimento de que os meios para alcanar um determinado fim, no precisam ter a
mesma estrutura deste fim determinado (POSNER, LPD, 2003a, p. 49). Entretanto, se
houver excesso de nfase nas consequncias sistmicas da deciso, o pragmatismo jurdico
se fundir com o formalismo (POSNER, LPD, 2003a, p. 64)

Ao oferecer definies pejorativas do formalismo, Posner tambm cria problemas

para a sua posio pragmatista, pois se priva de ter adversrios respeitveis. Posner, no
entanto, est ciente disso, e reconhece que o formalismo por ele descrito pode parecer
pouco melhor do que um espantalho que fora uma iluso h muito tempo. Mas ele no se
importa com isso (POSNER, LPD, 2003a, p. 19). Isso mostra a adoo de Posner de uma
concepo metodolgica tipicamente neopragmtica, que constri falsos inimigos para
desenvolver suas prprias concepes, como visto no item 1.1.3.

147
Cf. tambm Luban (1996a, p. 43); da mesma forma Posner (2006b, p. 1053).
 148

J em How Judges Think, Posner deixa de utilizar o termo formalismo para

utilizar o termo legalismo, o qual considera carregar menos peso (HT, 2008, pp. 07 e
370). A definio permanece a mesma: consiste numa tcnica de avaliar evidncias,
interpretar legalisticamente textos, aplicar regras aos casos e desenhar analogias e
distines entre os precedentes e o caso atual (POSNER, HT, 2008, p. 175). H valorizao
das regras porque elas prometem diminuir a discricionariedade judicial (POSNER, HT,
2008, p. 179).

Os juzes legalistas decidem os casos aplicando o direito preexistente ou

empregando mtodos do raciocnio jurdico como o silogismo e a analogia. Legalistas
consideram o direito como domnio autnomo do conhecimento; seu objetivo alcanar a
objetividade jurdica, embora esta seja limitada pelos mtodos do prprio legalismo
(POSNER, HT, 2008, p. 77).

Para Posner, tambm no se pode subsumir o direito ao legalismo. Como os

materiais legalistas falham ao gerar decises aceitveis a todas as questes jurdicas, os
juzes devem considerar outras formas de julgar, incluindo suas opinies pessoais sobre
poltica e polticas pblicas. Essa inabilidade do legalismo de gerar solues e de
verificar a correo das solues, que expande a rea aberta na qual os juzes exercem
sua discrionariedade.

A briga de Posner ser, portanto, contra o espantalho do formalismo que aponte o

direito como autnomo e independente de consideraes polticas e morais, governado por
princpios jurdicos permanentes e imutveis (LPD, 2003, p. 21). No mais das vezes, o
formalismo (agora, legalismo) ser o instrumento pragmtico para decidir os casos
jurdicos. Porm, diante de casos difceis, o pragmatismo jurdico, em seu sentido mais
amplo, que conduzir a sua deciso. Seu objetivo decidir tais casos, com razovel
celeridade, da melhor forma possvel, sendo de importncia o valor dado aos precedentes
em sua avaliao.

2.4.2.2 O papel dos precedentes no pragmatismo jurdico de Posner

 149

De acordo com Posner, em um sistema jurdico como o norte-americano, algum

grau de adeso aos precedentes serve ao importante valor social de estabilizar o direito
(HT, 2008, p. 277). Ademais, as decises prvias so fonte de informao valiosa,
concernente s consideraes que devem informar a deciso de um novo caso. H de se
considerar que o precedente, especialmente no direito anglo-saxo, torna o direito
previsvel, o que uma das consequncias sistmicas que o juiz pragmtico deve
considerar (POSNER, 2004b, pp. 152 e 154).

Em The Problems of Jurisprudence, Posner associou o precedente figura da

autoridade. H uma conveno jurdica, no sentido de que uma deciso firmemente
tomada de acordo com uma deciso da mais alta Corte correta, em virtude de sua
conformidade com a autoridade (PJ, 2007b, p. 108).

Entretanto, diz Posner, tal conveno frgil, pois mesmo um advogado que
perde uma causa na Suprema Corte, ou um juiz de primeira instncia que tenha sua
sentena revogada pela Corte, ou um professor de direito que a comenta, poder contestar e
dizer que tal deciso est errada (HT, 2008, p. 275).

Essa afirmao de Posner se revela como aplicao de sua concepo sobre

objetividade jurdica: sendo esta objetividade conversacional, esta apenas se dar
enquanto for capaz de fornecer justificativas persuasivas o suficiente para convencer os
seus interlocutores de que este ou aquele argumento ou no correto. Logo, ao mesmo
tempo em que tentamos nos adaptar a novas verdades por meio de ajustes de nosso sistema
de conhecimento, sem mudar a essncia do que somos, o direito, em sentido semelhante,
adapta a doutrina s condies alteradas com um mnimo de transformao possvel; esse
um modo de descrever o stare decisis, a poltica de, geralmente, submeter-se ao
precedente (POSNER, PJ, 2007b, p. 109).

A autoridade dos precedentes tem, pois, carter poltico, de tal sorte que os
juzes seguem as decises anteriores dos tribunais quando esto de acordo com elas ou
quando consideram a estabilidade jurdica mais importante (POSNER, PJ, 2007b, p. 609).

Pode-se dizer que, ento, juiz agir como se estivesse vinculado pelas
convenes passadas, no por considerar que esteja obrigado a decidir de acordo com essa
ou aquela forma, mas porque alguma fidelidade aparente a essas convenes ser uma boa
 150

maneira para se atingir um estado de coisas socialmente relevante e til: a previsibilidade e

a sensao de segurana148.

nesses termos que o pragmatismo jurdico prospectivo e contextualista:

considera a aderncia aos precedentes como uma necessidade qualificada pela
estabilidade da obrigao jurdica como poltica social importante. A continuidade com
relao aos precedentes e s leis um valor social, e no um dever tico.

Enfim, o juiz pragmtico deve ter em conta que, o que torna uma deciso boa,
embora no seja isso o mais importante, o fato de no perturbar as expectativas criadas
por decises anteriores (POSNER, PJ, 2007b, p. 349).

Assim sendo, a menos que um precedente seja vinculante no sentido de anunciar

uma premissa maior que no possa ser questionada, ser apenas uma fonte de dados que
so de carter informativo, ou de razes, consideraes, valores e diretrizes polticas
(POSNER, PJ, 2007b, p. 121). Em outras palavras, se houver boas razes para romper com o
passado em favor do presente e do futuro, um juiz no dever hesitar em faz-lo, da mesma
forma que as cincias, j amadurecidas, naturalmente se superpem (POSNER, OL, 2009, p.
12).

Os precedentes tem, portanto, carter informativo e consequencialista, servindo

para a identificao das regras que devem ser submetidas a reexame crtico, o que pode
levar sua rejeio ou superao (POSNER, PJ, 2007b, p. 126; 2004b, p. 152). Ademais, a
deciso de interpretar um precedente de forma mais ampla ou estrita no tem a ver com
raciocnio lgico ou analgico, mas com as caractersticas pessoais do juiz e o modo como
ele trabalhar com as decises judiciais j existentes (POSNER, PJ, 2007b, p. 129).

Ademais, como Posner coloca em How Judges Think, mesmo uma deciso hoje
considerada um precedente pode no ter sido fundado em outro precedente. Sua origem
pode ter sido um julgamento de poltica pblica, a interpretao de uma regra jurdica vaga
ou uma norma constitucional vlida, de modo que at mesmo descrever um caso de rotina
apenas por ser regido pelo precedente ignorar a possibilidade de que o prprio precedente
j foi uma deciso de um caso difcil, e que a deciso para aderir a tal precedente tambm
um julgamento de poltica pblica, em que se equilibram os custos e benefcios de sua
aderncia (POSNER, HT, 2008, p. 44), os quais incluem a diminuio de processos, a

148
Cf. tambm Arguelhes; Leal (2009, p. 183).
 151

reduo do nmero de recursos e at mesmo da taxa de litigncia sobre um determinado

tema (POSNER, HT, 2008, p. 145).

A fidelidade ao precedente ser, pois, apenas outra considerao a ser colocada na

balana ao se decidir se determinado resultado seria um meio adequado ao fim judicial.
No h na valorizao dos precedentes, portanto, uma fidelidade indiscutvel, como se lhe
fosse garantido um poder especial (POSNER, 1999, p. 253). Esse ideal de fidelidade
impossvel de ser alcanado149, de modo que o erro do formalista est em, nas palavras de
Posner, supor que mesmo um caso verdadeiramente novo [...] possa ser decidido apenas
com referncia linguagem das regras e dos precedentes (2004b, p. 155).

O pragmatista jurdico assim historicista no sentido contraintuitivo do termo, de

reconhecer determinadas doutrinas jurdicas podem ser vestgios histricos, em vez de
verdades eternas. Dele o uso crtico da histria (POSNER, LPD, 2003, p. 72), sendo esta
apenas uma forma de nos lembrarmos de que um caso decidido anteriormente no permite
que um juiz possa ignor-lo ao decidir uma causa presente (POSNER, 2004b, p. 160). A
investigao histrica de Posner busca, por razes inteiramente direcionadas ao futuro,
encontrar distines entre o caso presente e o precedente, e no apenas similaridades150
(HT, 2008, pp. 187, 247-248).

Em suma, o que Posner pretende afirmar que uma deciso que desestabiliza o
direito, rompendo abruptamente com os precedentes, pode levar a ms consequncias. H
sempre uma avaliao de custo e benefcio entre garantir justia substantiva no caso a ser
julgado e manter a estabilidade do direito e a previsibilidade. Essa avaliao mais clara
nos casos nos quais a defesa da limitao do direito levantada, pode s vezes justificar no
caso individual a consistncia com casos anteriores ou com as leis ou, no mnimo, com as
expectativas necessrias manuteno das atividades sociais (POSNER, 1999, p. 242).

2.4.2.3 O pragmatismo jurdico constrito

149
Cf. Flanders (2009, p. 119).
150
Como nota Green, sob um ngulo diferente, Posner ignora a possibilidade de que a anlise histrica possa
apoiar, ao invs de prejudicar, a validade contnua da autoridade jurdica. A afirmao de Posner de que a
histria tem um poder distintivo de invalidar algumas normas jurdicas parece implicar um poder igual e
oposto histria para validar outras normas legais. (2010, p. 642).
 152

Em que pese amplitude do pragmatismo jurdico, Posner sustenta que uma

falcia dizer que o pragmatismo permite aos juzes, na rea aberta ou na hiptese de
indeterminao do direito, decidirem os casos da forma que quiserem. O juiz, ao assumir
seu papel de formulador de polticas pblicas, no se torna necessariamente um ativista
uma vez que se encontra limitado pelas injunes da autoconstrio, isto , as regras
institucionais e as limitaes materiais e psicolgicas que constrangem as hipteses em que
os juzes se consideram livres para exercer sua discricionariedade (POSNER, 2004b, p.
154)151. Assim sendo, o juiz pragmtico de Posner , definido como um pragmatista
constrito (HT, 2008, p. 230)152.

O juiz pragmtico est limitado por normas que requerem dos juzes
imparcialidade e conscincia da importncia da previsibilidade do direito como algo
suficiente para guiar o comportamento daqueles que a ele se submetem, assim como a
devida considerao pela integridade dos contratos e leis escritas (POSNER, HT, 2008, p.
13). No caso norte-americano estudado por Posner, h constries de todos os tipos: juzes
podem ser removidos do cargo por abandono de trabalho, ter suas decises anuladas por
emendas legislativas e constitucionais e at mesmo rechaadas pela opinio pblica.

Diz Posner que deve o juiz pragmtico jogar o jogo judicial153, (HT, 2008, p.
253), cujas regras permitem a considerao de certos tipos de consequncias, mas probem
a considerao de outros tipos, tais como aquelas que representam, de forma genrica, as
consequncias sistmicas. So estas constries que impedem o juiz de adotar um
utilitarismo de regras, de tal sorte que o que realmente dividir juzes pragmtistas de

151
Na dcada de 1980, Posner reconhecia o formalismo enquanto limitador da atividade judicial, como se v
da seguinte passagem: [...] Maybe the dogmatic style, pretense of humility, and ostentatious abnegation of
will that characterize judicial opinions serve a social purpose. By concealing from the judges themselves the
degree to which they exercise discretion, the formalist mode may make them more restrained: virtue begins
in hypocrisy (maybe). By pulling the wool over the public's eyes, the pretense of certitude and neutrality may
strengthen the political position of the courts in our society, and maybe that is a good thing or maybe not
(1988b, p. 865).
152
Embora Posner j tenha suscitado a necessidade de constrio do pragmatismo jurdico em outras obras,
como em The Problems of Jurisprudence (PJ, 2007b, p. 180), foi em How Judges Think que Posner
desenvolveu mais longamente o tema das constries atividade do juiz.
153
Interessante a caracterizao de Posner sobre o jogo judicial, descrita na passagem a seguir: To enjoy
judging in such cases you have to enjoy a process, a protocol, that includes (for an appellate judge) reading
briefs and listening to oral arguments (many of us enjoy the give and take with the lawyers), negotiating with
other judges, formulating rules and standards, recognizing the political and institutional limitations and
opportunities of adjudication, enjoying the human comedy revealed by cases, and writing (more commonly
nowadays supervising the writing of) judicial opinions, which have to conform to certain rhetorical principles
primarily involving the handling of orthodox legal materials and the unobtrusive weaving into them of policy
concerns (POSNER, 2006, p. 1056).
 153

juzes formalistas ser o quo estrito ou o quo amplo atendero a tais restries (POSNER,
HT, 2008, p. 254).

Posner acredita que h constries de duas ordens: as externas e as internas.

So constries externas: i) a opinio pblica, influenciando diretamente a

reputao do juiz, observada nas crticas nos meios de comunicao e nas estatsticas de
reforma de suas decises pelas Cortes Superiores; ii) a questo da no-vitaliciedade do
cargo em razo do modelo eleitoral do judicirio norte-americano, que aproxima a
populao do seu magistrado, de modo que o descontentamento do povo possa provocar a
sua destituio ou no reeleio; iii) o congelamento de salrios durante o exerccio do
cargo; iv) a quantidade excessiva de trabalho; v) as dificuldades de promoo e a
estrutura hierrquica da instituio (HT, 2008, pp. 125-154).

No caso dos juzes da Suprema Corte, Posner aponta, ainda: i) o respeito ao

texto constitucional e o sistema de precedentes a necessidade de observncia aos j
existentes e a necessidade de criao de novos precedentes; ii) a retaliao poltica de
decises consideradas impopulares, a partir da criao de emendas constitucionais no
mbito do legislativo; iii) a falta de apoio para implementao de decises judiciais nos
comits do legislativo; iv) a perspectiva de nomeao de novos juzes que possam fazer
oposio aos entendimentos j fixados e mudar o direcionamento das decises da Corte
(HT, 2008, pp. 154-157).

H, ainda, as constries internas, tambm chamadas de pessoais ou

comportamentais, a saber: i) traos de personalidade; ii) temperamento; iii) educao; iv)
raa; v) sexo e orientao sexual; vi) experincia profissional; vii) averso ao dissenso;
viii) ideologia poltica, no sentido no-partidrio e de preocupao com polticas pblicas;
ix) moral e valores religiosos (OL, 2009, pp. 125-131; HT, 2008, pp. 174-203), assim
como seu entendimento objetivo do que seja a melhor poltica pblica a ser adotada no
caso concreto.

Estas so, em linhas gerais, as restries que, para Posner, definem e projetam um
sistema judicirio independente. A fora de tais constries varia para cada magistrado,
garantindo a heterogeneidade do Judicirio e, ao mesmo tempo, limita-o enquanto Poder
do Estado (v. item 2.2.1). A heterogeneidade encoraja, como vimos na discusso sobre a
objetividade jurdica, a proliferao de ideias diversificadas e desacelera a polarizao de
 154

grupos, ao mesmo tempo em que ancora o direito de forma mais duradoura na opinio
pblica.

Mas a diversidade, alerta Posner, tem um preo: quanto maior a diversidade,

maior o dissenso e menor a uniformidade das decises. Este preo deve ser avaliado de
acordo com o valor da diversidade e os custos de confinar a deliberao apenas queles
que tenham ideias semelhantes, isto , o valor da homogeneidade judicial (HT, 2008, pp.
255-256).

por tal motivo que, na opinio de Posner, o juiz pragmtico, alm de constrito,
deve ser modesto. Ele deve respeitar o texto da Constituio e de outras leis promulgadas
pelo Estado, devendo pensar muito bem antes de anular qualquer ato realizado por outros
Poderes, o que s merece ser feito quando se apresentar, no caso concreto, uma extrema
injustia, ou uma extrema discordncia entre os julgadores.

No ser modesto, entretanto, se negar os benefcios da diviso de trabalho no

Estado e o carter poltico dessa diviso institucional, determinada pela separao de
poderes e tambm se se considerar onisciente de todas as consequncias possveis de suas
decises (POSNER, LPD, 2003, p. 70).

Em sua viso, o juiz pragmtico, ao decidir modestamente, ler relatrios do caso,

discutir com seus assistentes, ouvir argumentaes orais, se aprofunda na questo em um
ou outro ponto, discutir com outros juzes, buscar informaes de outras fontes de
conhecimento, filtr-las- por seus preconceitos fundados em experincia, temperamento e
outros fatores pessoais e, s assim, proferir sua deciso judicial; ele ponderar todos os
argumentos e dar vitria parte que os tiver mais fortes, que indicar as melhores
consequncias para o presente e para o futuro, ainda que a parte mais fraca tenha
apresentado bons argumentos (POSNER, OL, 2009, p. 199; HT, 2008, pp. 298-299).

Para Posner, portanto, decidir um caso inescrupulosamente, sem estudar as

decises precedentes, seria como redigir um artigo srio e profundo sem fazer nenhum tipo
de pesquisa acerca daquilo que j se escreveu sobre o assunto (OL, 2009, p. 134).

De outro lado, Posner sugere que os juzes (ou Justices) da Suprema Corte esto
relativamente livres de todas estas limitaes, podendo agir de acordo com suas
preferncias pessoais e polticas. Desta sorte, Posner passa a sugerir que tal liberdade os
leva a decidir como a maioria dos cientistas polticos acredita: com base em seus vieses
polticos, mais no que no prprio direito, como se ver no prximo item.
 155

2.4.2.4 Juzes como legisladores ocasionais

Em The Problems of Jurisprudence, Posner procurou assentar a concepo de

razoabilidade como uma atitude modesta dos juzes, presa aos fatos, impregnada de
polticas pblicas e instrumentalidade, em substituio a uma pretenso de exatido (ou
objetividade) moral e jurdica (PJ, 2007b, p. 175). Buscou diferir, assim, o juiz pragmtico
do juiz legislador intersticial proposto por Holmes, por considerar tal imagem
desabonadora e enganosa, deixando o juiz livre para engajar-se no universo das pesquisas
de opinio, do comrcio de votos, da poltica de interesses de grupo e outras prticas
comuns aos legisladores.

Ao mesmo tempo, Posner consigna que, diante de um caso difcil, o juiz

formulador de polticas pblicas e que, dentro de sua esfera de liberdade constrangida,
pode ser to livre quanto o legislador (PJ, 2007b, p. 175).

Essa esfera de liberdade se confunde com a rea aberta do direito, na qual o juiz
deve decidir de acordo com uma diretriz poltica bem fundamentada, desde que no seja
uma concepo de polticas pblicas ou uma concepo social idiossincrtica a um
conjunto recalcitrante de cidados (PJ, 2007b, p. 176).

J em Overcoming Law, Posner tornou-se mais ctico sobre a importncia das

intenes dos autores legislativos quanto interpretao textual154. Afirmou que a
conscincia da funo legislativa do Judicirio necessria. Quando surge um caso novo,
as regras do jogo judicial exigem que o juiz atue como legislador e, portanto, decida
segundo seus valores, embora essas mesmas regras no exijam que ele reconhea estar
fazendo isso. Nesse caso, a eficincia deve influenciar a deciso. A deciso de um caso
novo abrir o precedente que orientar o julgamento de casos futuros, e as regras do jogo
judicial exigem que o juiz siga a jurisprudncia em vez de decidir o caso a partir de lugar
nenhum (POSNER, OL, 2009, pp. 140-141).

Para ele, j no mais possvel imaginar o bom juiz pragmatista como o feliz
parceiro do legislativo na idealizao de solues que satisfaam o interesse pblico. Ao

154
Cf. tambm em Rosen (1995, p. 586)
 156

mesmo tempo, tem conscincia de que o juiz que tomar suas decises fundado em sua
prpria concepo de interesse pblico estar sujeito a entrar em conflito com o legislativo
(POSNER, OL, 2009, p. 415).

Em The Problematics of Moral and Legal Theory, Posner enfatizou que os custos
de transao eram impedimentos para a criatividade judicial, posto que quanto mais os
juzes legislam, maiores os custos de se alcanar o e de se manter a consistncia e a
direo judicial (PMT, 2002, p. 229).

Posner diz de outro lado, que seu pragmatismo jurdico centrado na poltica.
Ao exercer discricionariedade, a qual o pragmatista considera que ser um dever frequente
e inevitvel, o juiz se envolve no na deduo de decises a partir de normas jurdicas,
mas na tomada de decises polticas (2004b, p. 152). Diz inevitvel porque, quando os
materiais jurdicos convencionais falham em gerar respostas razoveis, abre-se uma rea
em que o direito tomado pela poltica e outras coisas que no se adaptam a um modelo
formalista de deciso judicial (HT, 2008, p. 09), como a personalidade, a experincia e o
temperamento dos juzes.

O preenchimento da rea aberta se d, portanto pelas preferncias polticas e

pessoais do juiz. Isto porque, embora Posner proponha um pragmatismo voltado para o
empirismo e para a aplicao de mtodos da cincia social (estatsticas, dados, fotografias,
informes tcnicos), a capacidade dos Tribunais para a conduta cientfica e social da
investigao cientfica extremamente limitada, e talvez nula (1998a, p. 12; PMT, 2002, p.
255). Os fatores polticos e ideolgicos que influenciam os juzes so produtos de fatores
pessoais, no decorrentes de estudos analticos desinteressados sobre polticas pblicas.
Tais fatores polticos e pessoais criam preconceitos155, muitos deles inconscientes, o
que explica como os juzes podem decidir desvinculados de consideraes polticas,

155
Posner utiliza o teorema bayesiano de deciso judicial ao tratar dos preconceitos. Ele nos oferece o
seguinte exemplo: um juiz criminal em um processo que no seja de competncia do jri que tem que decidir
se acredita no testemunho da vtima frequentemente ter formado sua opinio antes que a vtima comece a
testemunhar, no sentido de que seu testemunho verdadeiro. Esta opinio estimativa pode ser baseada em
experincias judiciais prvias com vtimas em casos similares, ou mesmo a experincia que o juiz adquiriu
enquanto advogado, no sentido da honestidada das pessoas que so vtimas, ou mesmo no modo como a
vtima jura dizer a verdade e a postura que adota em juzo. Esta estimativa pode ser chamada de
probabilidade prioritria. O juiz pode no ter conscincia de que tem essa prioridade, e pode no express-
la em termos quantitativos. Mas ela estar l, e afetar a probabilidade de conceder vtima o carter
verdadeiro de seu testemunho aps ouvir seu depoimento. Cada informao que ouvir da vtima alterar a sua
probabilidade prioritria inicial, mas no a eliminar. Cada juiz ter uma estrutura cognitiva prpria para suas
probabilidades prioritrias, fundada em seu temperamento, experincias passadas e ideologia. Tal teorema
apenas uma forma de sistematizar o papel dos preconceitos no pensamento racional, mas no impossvel
que o juiz se livrem deles, mas seria irracional faz-lo, porque os preconceitos impem informaes, embora
no sejam acuradas o suficiente para dar forma deciso judicial (POSNER, HT, 2008, pp. 65-67).
 157

embora observadores e cientistas sociais possam achar o contrrio. Tal explicao coloca
os juzes a salvo da acusao de hipocrisia sem negar a fora da literatura emprica sobre o
carter poltico do processo decisrio (POSNER, HT, 2008, p. 11).

por tal razo, portanto, que se faz necessrio conhecer e limitar o

comportamento dos juzes, a fim de manter a imparcialidade e o respeito previsibilidade
que so exigidos de sua profisso. Isso se d especialmente quando tratamos da Suprema
Corte, a qual opera com menos restries que as Cortes inferiores. Ademais, a prpria
nomeao dos juzes da Suprema Corte norte-americana j se trata de um ato poltico, o
que indica uma ateno maior questo do exerccio de poder legislativo por tais juzes.

, em How Judges Think que Posner reconhece que h um pronunciado elemento

poltico nas decises dos juzes norte-americanos, ainda que seja involuntrio e no sentido
no-partidrio. Aqui, Posner expressa que poltica pode ser vista de um modo mais til
para se referir a uma orientao poltica geral, ou uma ideologia (HT, 2008, p. 94). De
fato, segundo Posner, esse reconhecimento uma consequncia inevitvel da estrutura do
sistema jurdico norte-americano, apoiado por estudos comportamentais de cientistas
polticos. Julgar , assim, pessoal e poltico (POSNER, HT, 2008, p. 20 e 255).

Nesta obra, Posner argumenta que a Suprema Corte dos Estados Unidos um
Tribunal inevitavelmente poltico quando se trata de questes constitucionais156.
Argumenta que a Constituio trata de questes fundamentais sobre a governabilidade
poltica, valores polticos, direitos polticos e poder poltico. So questes polticas por
definio e que no podem ser encaminhadas a um especialista neutro para a resoluo.

O conceito de poltica de Posner amplo157, sendo prefervel falar em

ideologia158, isto , no corpo de crenas fixas mais ou menos coerentes sobre as questes

156
Como afirmou em outra oportunidade If the Supreme Court is inescapably a political court when it is
deciding constitutional cases, let it at least be restrained in the exercise of its power, recognizing the
subjective character, the insecure foundations, of its constitutional jurisprudence (POSNER, 2005, p. 102).
157
Political is an equivocal term that must be carefully parsed before it can be usefully applied to judicial
behavior. It could refer to a judge whose decisions reflect his loyality to a political party. It could refer to a
judge whose decisions faithfully mirror the platform of a political party, though as a matter of conviction
rather than of party loyality. It could refer to a judge whose decisions reflect a consistent political ideology,
which might be liberal or conservative and thus correlated (though imperfectly) with the Democratic or
Republican Party platform, but which might be an ideology embraced by neither major party, such as
libertarianism or socialism [...] Political could even describe decisions based on purely techinical policy
judgements, judgements that involve finding the best means to agreed-upon ends; any issue of governmental
policy is in this sense political (POSNER, HT, 2008, pp. 09-10).
158
Given the importance of ideology in the decisions of appellate judges even below the Supreme Court
level, I must consider the sources of judges ideologies, a fascinating and understudied question. The main
sources, I conjecture, are moral and religious values. These in turn are a product of upbringing, education,
salient life experiences, and personal characteristics (which may determine those experiences) such as race,
 158

sociais, econmicas e polticas. E tendo em vista que para ele os valores polticos no so
verdades morais permanentes, (POSNER, PMT, 2002, p. 89), no h, para Posner, como se
esperar uma objetividade absoluta de uma deciso formada sob bases polticas.

Deste modo, quando os materiais jurdicos convencionais esto aqum das

expectativas sociais de soluo dos litgios, Posner argumenta, que os juzes tem
forosamente de recorrer a outras fontes, inclusive as suas prprias opinies polticas ou
preferncias polticas, mesmo as suas idiossincrasias. Nessas ocasies, os juzes em
nosso sistema so legisladores, assim como adjudicadores (POSNER, HT, 2008, p. 118).

Quando decidem casos constitucionais, os juzes da Suprema Corte so como

legisladores, porm, em um sistema no qual no h poder judicial para invalidar suas
regras, j que fazem parte do Poder Judicirio. Alm disso, o fato de no poderem decidir
casos em que possam ter interesses pessoais ou financeiros aumenta a sua liberdade
decisria, tal como no um legislador que no tem nenhum comprometimento com seu
eleitorado (POSNER, HT, 2008, p. 82).

Posner afirma que, no exerccio de seu papel legislador, os juzes podem at

decidir contrariamente s suas prprias decises para manter o posicionamento da Corte ou
para protestar contra determinada deciso. Acredita que o fato de os juzes da Suprema
Corte ocasionalmente, e de forma crvel, renunciarem a votar sobre uma determinada
questo sobre a qual votariam favoravelmente por determinado resultado uma maneira de
votarem como legisladores.

Posner d o seguinte exemplo: o juiz da Suprema Corte, Clarence Thomas, ao

dizer que no votaria a favor de uma lei que criminaliza a sodomia homossexual, mesmo
quando ele discordava da deciso de invalidar tais leis159. Mas, diz Posner, essas
discrepncias entre as posies pessoais e judiciais geralmente dizem respeito a assuntos
triviais, onde a posio judicial pode estar apoiando um posicionamento mais importante,
embora no necessariamente faa parte da agenda menos pessoal do juiz (POSNER, HT,
2008, p. 282).

sex, and ethnicity; and also of temperament, which shapes not only values but also dispositions, such as
timidity and boldness, that influence a judges response to cases. At bottom, then, the sources of ideology are
both cognitive and psychological, but I think the psychological dominates, because psychology exerts such a
great influence on our interpretation of our experiences, including the weights assigned to the possible
consequences of deciding a case one way or the other (POSNER, 2006b, p. 1060).
159
Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558, 605 (2003) (voto dissidente).
 159

No se pode dizer, ao mesmo tempo, que o juiz tenha votado contra seu desejo.
Afinal, as pessoas tambm tem mltiplos desejos, por vezes conflitantes, e que devem ser
pesados a cada deciso. s vezes, diz Posner, o que faz a pessoa votar contra seus prprios
ideais pode ser um clculo de que a aparncia de que sua deciso seja fundamentada por
princpios seja retrica e seja, da, politicamente efetiva (HT, 2008, p. 285). Isso tem
relao, na verdade, com o peso que os juzes do ao poder de motivao de jogar o jogo
judicial160.

Um juiz pode ter fortes convices ideolgicas, mas pode delas abdicar em favor
do grande peso s regras do jogo judicial, as quais distinguem o papel do Judicirio do
Legislativo. Ou ainda pode ter convies ideolgicas fracas, mas mesmo assim relativo
desdm s regras do jogo (POSNER, 2006b, p, 1062). E Posner diz, ademais, que o juiz
pode reconhecer que sua convico, por mais forte que seja, no pode ser demonstrada
como a correta, mas (no mximo) a mais razovel, ainda que tal reconhecimento no
enfraquea a sua convico ou cause a rejeio de seu argumento como fundamento da
deciso (2006b, p, 1063).

Posner no disse, contudo, que o juiz pragmtico deva exercer a funo

legislativa, da mesma maneira que o legislador trabalha para o Estado. Para ele, o juiz da
Suprema Corte pode at ter tanta liberdade quanto um legislador, embora apenas na rea
aberta do direito.

Alm disso, os juzes no podem, por razes prticas, dizer ao governo o que
fazer, por no terem controle suficiente sobre os nveis de poder, o que os tornaria capazes
de administrar os programas do governo. O que os juzes podem fazer dizer o que os
governos no podem fazer. Esse poder dos juzes, que negativo, considervel,
especialmente quando outros setores do governo tem seus projetos emperrados por aes
na Suprema Corte em nome da Constituio (POSNER, HT, 2008, p. 82).

O processo decisrio nesse caso, no se d apenas quando os juzes se do conta

de que o material jurdico ortodoxo falha ao resolver o caso concreto. Na verdade, o
julgamento legislativo se inicia quando os juzes se perguntam qual regra, padro ou
princpio insculpido em sua deciso ter as melhores consequncias (sistmicas e
especficas), e no quem perde ou quem ganha a ao (POSNER, 2006b, p. 1054; HT, 2008,

160
Cf. tambm Flanders (2009, pp. 119 e 121).
 160

p. 84). Destarte, se o juiz fosse um legislador, seria um legislador desinteressado

(POSNER, HT, 2008, p. 253).

Posner diz, porm, que tal afirmao no significa que tenha endossado a viso de
H.L.A. Hart, de acordo com a qual os juzes legislam apenas depois terem tentado decidir
um caso por meio dos materiais jurdicos ortodoxos.

Sem dvida, ele afirma, muitos procedem desta forma, mas outros invertem a
sequncia, pragmaticamente falando. Comeam por fazer um julgamento legislativo
quanto a qual deciso tem as melhores consequncias (ou melhor poltica pblica) e
somente depois observariam se esse julgamento impedido pelos materiais ortodoxos
(POSNER, 2006b, p. 1055).

Em outros termos, Posner acredita que o Judicirio, ao contrrio do Legislativo,

no um Poder de elaborao de regras sociais, nem tampouco os juzes dizem: o direito
se esgotou e agora vou legislar. A tarefa de um juiz da Suprema Corte muito mais a de
um indivduo do que um esforo coletivo em direo elaborao do direito e a influncia
de outros juzes e da instituio de um novo membro do Tribunal correspondentemente
limitada legislativamente. Alm disso, o medo do dissenso menor do que nas esferas
inferiores do Judicirio, modo que a probabilidade de alcance de uma deciso dotada de
objetividade consensual bem menor do que em primeiro grau de jurisdio (POSNER, HT,
2008, p. 51).

O fato de que o juiz proferir uma determinao legislativa, embora com a

conscincia de que o alcance normativo de sua deciso diferir daquela do legislador
oficial, no nos diz sobre a determinao das escolhas possveis que ele (o juiz) ter de
fazer. Dentro da zona d aberta, conclui Posner, os objetivos individuais do juiz de
melhorar o mundo e jogar o jogo judicial ficam mais evidentes, muito embora no se possa
determinar com preciso o que isto significa para a sociedade, mais preocupada com as
consequncias da deciso judicial do que com o processo decisrio em si mesmo.

Embora seja terrivelmente difcil uma avaliao objetiva sobre como decidem os
juzes da Suprema Corte161, definir sua atividade como uma modalidade de legislao
constitucional discricionria poderia ser salutar, de acordo com Posner, somente se os
juzes da Suprema Corte tivessem recursos para legislar, isto , a informao poltica
elevada ao nvel de um estadista.

161
Cf. Posner (2006b, p. 1056).
 161

Contudo, como considerou na obra Frontiers of Legal Theory, o direito

constitucional abrange um domnio to vasto de questes polticas da imigrao para a
educao, de assistncia aos pobres para os direitos dos homossexuais, do crime
liberdade religiosa que alguns juzes podem estar bem informados apenas sobre uma
frao substancial delas. A formao jurdica, ademais, no abrange o processo legislativo,
o que explica o fato de que as decises constitucionais refletirem os preconceitos nos quais
os juzes esto mergulhados: os da elite cultural que tem uma pequena pretenso de ser
representativa do que o americano mdio sente ou pensa (POSNER, FLT, 2004a, pp. 17-
18).

Nesse ponto de indeterminao constitucional, a zona de alcance da

razoabilidade ainda maior, porque os textos constitucionais no conferem grande
direo e porque a emoo e a intuio podem substituir o fator sistmico que induz os
juzes a conter seu prprio exerccio do poder discricionrio (POSNER, HT, 2008, p. 87).

Entretanto, como Posner afirmou anteriormente, ao acomodar novas demandas, o

juiz deve estar atento para no expandir demasiadamente o texto constitucional (2004b, p.
155). Como o pragmatista prefere o mnimo de alteraes no ordenamento, estas s podem
ocorrer para evitar uma injustia extrema (POSNER, HT, 2008, p. 288).

Posner trata as preferncias polticas do juiz como o desejo [do juiz] de seguir a
sua abordagem global judicial, o seu interesse mais grandioso, sua prpria filosofia
judicial (originalismo, ativismo, direito natural, direitos fundamentais [ou ainda ou
concepo moral da Constituio de Dworkin, ou a conceporepresentao-reforo de
Ely, ou agora a liberdade ativa, de Breyer), de modo que a deciso do juiz legislador
ser pragmtico, qualquer que seja o critrio de ordenao de suas preferncias (HT, 2008,
p. 92). E no h mtrica para arbitrar entre tais abordagens, apenas uma contestao
interminvel entre adeptos de uma e adeptos de outra. Como no h nenhuma maneira
de determinar qual seja a concepo verdadeira, a escolha entre eles racionalmente
indeterminada (POSNER, 2006b, p. 1052).

Como podemos lidar com o carter poltico das Cortes Superiores?

Posner sugere que, considerando o que foi dito no pargrafo anterior, ao invs de
pensarmos que os juzes podem concordar em adotar uma determinada teoria
constitucional para canalizar o seu poder discricionrio, devemos curvar-se ao inevitvel
e, assim, se estivermos realmente preocupados com o exerccio do livre poder
 162

discricionrio legislativo por juzes da Suprema Corte, deveremos insistir sobre a

nomeao de juzes de diversos temperamentos, posicionamentos ideolgicos,
histrias de vida, a fim de tornar o tribunal mais representativo e, devido sua
diversidade, com menor probabilidade de legislar de forma agressiva. A analogia, aqui,
econmica, relativa reduo do risco (ou decises com ms consequncias) atravs da
diversificao de carteira que, aqui, uma carteira de juzes diversificada, a fim de reduzir
a varincia nos resultados (POSNER, 2006b, p. 1066).

Como relembra Posner, os juzes da Suprema Corte norte-americana procedem

geralmente das mais altas classes em termos de idade, educao, inteligncia, desinteresse
poltico-partidrio e sobriedade. Esto acima da mdia da sociedade. So ensinados em
uma profisso que fixa um alto valor na oitiva de ambos os lados do debate antes de
colocar-lhe um ponto final, separao da verdade da mentira e no exerccio de julgamentos
imparciais. Espera-se dos juzes, especialmente das Cortes Superiores, que eles decidam
casos difceis, e isso os incentiva a uma certa parcimnia e autodisciplina (POSNER, PMT,
2002, p. 257).

Ademais, dada a nfase na interdisciplinaridade do pensamento de Posner, a busca

por fatores que efetivamente impem constries sobre os critrios de deciso individuais
dever ser realizada fora do mbito da experincia de trabalho e da instruo do juiz. Tal
investigao, ramo do estudo das cincias polticas, poderia comear com uma anlise do
impacto da sua formao profissional dos juzes da Suprema Corte. Poderia questionar, por
exemplo, em que medida pode a percepo dos juzes sobre a variedade de apreciao que
ele pode exercer legitimamente pode ser atribuda a uma formao profissional que foi
primariamente orientada por polticas pblicas (2006, p. 1060). nesse sentido que
importa saber qual o papel do ensino jurdico no comportamento do juiz pragmtico.

2.4.2.5 O papel do ensino jurdico no comportamento do juiz

A preocupao de Posner com o ensino jurdico j era evidente desde muito antes
de sua virada pragmtica, como se pode notar do seu famoso artigo The Decline of Law as
an Autonomous Discipline, de 1987. Neste artigo, Posner mostra que sua inquietao a
respeito da formao jurdica surgiu quando ainda era aluno da Faculdade de Direito de
 163

Harvard onde, poca, a nfase da educao jurdica era basicamente prtica, no sentido
antiterico.

Tal modalidade de ensino, na opinio de Posner, transmitia ao aluno a textura da

prtica jurdica, e o faz com coerncia e eficincia, induzindo o estudante a assimilar o
modo de pensar e os hbitos caractersticos da profisso e, especialmente, que o direito
bem mais flexvel do que o pblico leigo imagina.

No entanto, como visto anteriormente, a f no direito enquanto disciplina

autnoma declinou, juntamente com o consenso jurdico e poltico, de tal sorte que no
podemos mais confiar apenas ao conhecimento jurdico a solues para os problemas
sociais, tais como a questo do aborto. Ao mesmo tempo, o desenvolvimento de outras
disciplinas, como a economia, inseriu um carter interdisciplinar na abordagem do direito,
especialmente no que diz respeito ao uso de ferramentas no-jurdicas no auxlio da
interpretao do empreendimento do direito.

Influenciado pela transio do movimento da AED, para Posner, o direito em si

mais bem abordado em termos comportamentais162, isto , como atividade de
profissionais habilitados que chamamos juzes, que tem o alcance de sua habilitao
circunscrita somente pelos limites do decoro profissional e do consenso moral (PJ, 2007b,
172
Em How Judges Think, Posner enunciou nove teorias sobre o comportamento dos juzes, a saber: i) teoria
atitudinal, que procura descobrir uma representao dominada pela perspectiva dos fins e pela especificao
ideolgico-poltica do comportamento dos juzes, em sentido partidrio,que os especifica como
conservadores, liberais, eclticos, republicanos ou democrticos; ii) teoria estratgica, que visa iluminar uma
experincia concentrada no tratamento dos meios e na especificao de alternativas que estes exigem: uma
experincia que privilegia, independentemente dos fins projetados ou permitidos, uma situao de incerteza
competitiva, em que os juzes se preocupam com as reaes sobre seus votos por outos juzes, pelo legislador
e pelo pblico; iii) teoria sociolgica, esta como representao explicativa circunscrita e
interdisciplinarmente sustentada, dirigida dinmica dos tribunais em sentido amplo e de rgos colegiados,
concentrada no fenmeno da averso ao dissenso e nos efeitos previsveis com que este fenmeno, com
maior ou menor intensidade interfere nas decises permitidas; iv) teoria psicolgica, a qual explora os
efeitos da situao de indeterminabilidade enfrentada pelo julgador e procura autonomizar as limitaes
cognitivas e os impulsos emocionais que lhes correspondem ou o processo de determinao inconsciente (isto
, dos preconceitos) em que estes se inscrevem; v) teoria econmica, que assume o desafio de uma
construo racional e formal do direito e assim a permitir que a imagem judicial do jogo seja dominada por
uma funo de utilidade e pelos argumentos que estimulam e justificam a atividade judicial, tais como
salrios, lazer, poder, prestgio, reputao, satisfao pessoal, todos relacionados ao trabalho jurisdicional; vi)
teoria organizacional, que seria uma hipertrofia da teoria econmica, porquanto admite que os efeitos de
estmulo e de dissuaso devem ser reconduzidos a um processo institucionalizado de motiva, como forma
de minimizao de divergncias entre interesses distintos dos juzes, nas mais diversas esferas do Judicirio;
vii) teoria pragmtica, a qual, para Posner, leva a srio uma opo construtiva implcita em todas as outras
teorias at agora identificadas, referindo-se a uma explicao determinada por efeitos empricos, mas agora
para descobrir na deciso judicial uma escolha entre possibilidades assimtricas, possibilidades que s a
diversidade das suas consequncias ou da previso que as representa poder afinal construir ou justificar
como alternativas; viii) teoria fenomenolgica, que convoca a experincia consciente do juiz-sujeito e a
auto-representao da sua deciso e; ix) o legalismo, que defende que as decises judiciais so determinadas
pela pressuposio de um direito autnomo e pelo sistema de regras, direitos e princpios (POSNER, HT,
2008, pp. 19-56).
 164

p. 610). E, como Posner suscitou, as diferenas de temperamento tambm so responsveis

pelas diferenas dos juzes na interpretao das regras de maneira mais ou menos flexvel,
reconhecer excees e transformar regras.

Em Frontiers of Legal Theory, Posner sugere que essa avaliao comportamental

se una a uma pretenso de que a economia possa oferecer uma teoria til para previso dos
comportamentos a serem qualificados pelas regras jurdicas, no sentido de que nossos
esforos devam ser direcionados educao e, talvez, psiquiatria para curar as
peculiaridades cognitivas e fraqueza de vontade que impedem as pessoas de agir
racionalmente, sem ganhos de compensao (POSNER, FLT, 2004a, p. 287).

Uma vez que, na falta de normas claras ou de mecanismos objetivos de

interpretao, Posner considera que muito do direito aplicado a casos controversos
depender do olhar pessoal de cada magistrado. Entretanto, nada na educao jurdica
convencional, reduzida leitura atenta dos pareceres judiciais, estatutos e regras prepara
uma pessoa a perceber, muito menos para medir, explicar, alcanar o temperamento
adequado, e ajustar o aumento na demanda por servios judiciais (1987b, p, 771).

Em seu Manifesto Pragmtico, Posner alerta que so mnimos os esforos no

sentido de transmitir ao estudante que, um dia, pode se tornar professor de direito, todo o
conhecimento, as habilidades e atitudes necessrias ao estudo das causas do direito, das
consequncias diretas e indiretas do direito sobre o comportamento, da experincia de
outros pases com o direito e das leis cientficas do sistema jurdico, dedicando-se apenas
ao conhecimento para uso imediato do exerccio da profisso jurdica. Desta sorte, a
capacidade de trabalhar com modelos matemticos, estatsticos, coleta de dados perdida
em nome do exerccio de uma atividade jurdica pouco emprica, esmagadoramente verbal
e argumentativa (PJ, 2007b, 626).

Deste modo, o que Posner quer dizer que, se a sociedade deseja juzes mais
capacitados para resolver os casos jurdicos, cumpre s Escolas de Direito ensinar no
apenas sobre direito, mas tambm sobre a sociedade a que este direito serve enquanto
instrumento de pacificao de conflitos. E isso deve ser feito mediante a oferta aos
estudantes de direito do estudo em metodologias empricas e das cincias sociais.

As faculdades de Direito tambm devem expandir seus recursos de treinamento

para estudantes de Direito para resolver problemas em todas as reas nas quais os
advogados atuam hoje, incluindo no apenas no processo legislativo, apoio administrativo,
 165

escritrios executivos, bancos e empresas, para ajudar os futuros juzes a avaliar os

benefcios e os custos provveis de uma determinada deciso. Se, como Posner sugere
pragmaticamente, os juzes devem pesar as consequncias possveis das decises
diferentes, necessitam desenvolver tcnicas mais sofisticadas para fazer esses clculos,
ainda que estejam fora do mbito jurdico, justificando, assim, sua bandeira pela
interdisciplinaridade163, especialmente a econmica (1993, p. 1926).

Devemos, portanto, insistir em um debate sobre a melhora do ensino jurdico e da

qualidade do processo de nomeao dos juzes a fim de tornar o Tribunal mais
representativo e, devido sua diversidade, com menor probabilidade de legislar de forma
agressiva [...] reduzindo a varincia de resultados (2006, p. 1066).

Nesse passo, as decises jurdicas, para Posner, j no dependem mais do que

significa o direito em si, mas do que os juzes acreditam que ele seja e como se
comportam diante dele. Tal crena, entretanto, moldada a partir do ensino jurdico
sobre o aspecto do direito enquanto linguagem, cultura, vocabulrio, conjunto de textos e
problemas representativos. Enfim, um repertrio de argumentos aceitveis e uma
percepo da natureza da estabilidade doutrinria e no simplesmente um mtodo de
raciocnio diferenciado e dissociado das demais formas de raciocnio prtico (POSNER, PJ,
2007b, pp. 134-135).

2.5. Como decide o juiz pragmtico o caso Roe vs. Wade

Em The Problems of Jurisprudence, Posner refletiu sobre a importncia das

Faculdades de Direito, especialmente com relao percepo dos limites externos da
argumentao jurdica permissvel (PJ, 2007b, p. 135). aqui que Posner reconhece no
antigo formalismo jurdico de inspirao langdelliana do estudo de casos como um
importante simulacro da prtica judicial. Para ele, os casos fornecem no somente

163
No desejo de Posner, [] there should be departments of law, where students can pursue doctoral
programs in Legal Theory, or alternatively programs that meld college, law school, and doctoral training in
another discipline into an integrated course of study taking less than the minimum of ten years after high
school that such a program would currently require. Three years of college, two years of law school, and
three years of doctoral study should, if these stages of training are integrated, equip a student to contribute
creatively to the understanding and improvement of the legal system of the twenty-first century (POSNER,
1987a, p. 779).
 166

relances da retrica do direito, mas tambm uma experincia vicria da vida que ser
encontrada pelos advogados e juzes ao longo da carreira (PJ, 2007b, p. 134), aumentando
a capacidade de anlise jurdica.

Vimos anteriormente que, para Posner, quando h consenso sobre a aplicao das
fontes formais do direito (normas, princpios e precedentes), o juiz pragmtico, em nome
da segurana e da estabilidade jurdicas, adotar o formalismo jurdico enquanto estratgia
de adjudicao. Entretanto, havendo dissenso moral e poltico sobre a questo, o juiz estar
diante da rea aberta do direito, onde esto os casos difceis. Cumpre-lhe, segundo Posner,
decidi-los pragmaticamente, a partir de um juzo de polticas pblicas sobre fatos e
consequncias ao invs de conceitualismos e generalidades, atentando para o mnimo de
perturbao do sistema jurdico existente.

Roe vs. Wade164 um dos muitos casos difceis decididos pela Suprema Corte dos
Estados Unidos que se tornaram paradigmticos, sendo das mais controversas e
significantes na histria da Suprema Corte norte-americana e estudado nas faculdades de
direito.

A deciso no caso Roe derrubou uma lei do Estado do Texas que criminalizava o
ato de ajudar uma mulher a fazer um aborto. A Suprema Corte decidiu que a mulher pode
abortar por qualquer razo, at o ponto em que a vida do feto se torne vivel. A Corte
definiu viabilidade como a potencialidade de ter vida extra-uterina, ainda que
artificialmente adicionando que tal viabilidade se d pelo stimo ms (28 semanas), mas
pode ocorrer antes, com 24 semanas. A Corte declarou que, depois da viabilidade da vida,
o aborto deveria ser avaliado quando necessrio proteo da sade da mulher. A Corte
fundamentou sua deciso no direito constitucional privacidade, emanado da Dcima
Quarta Emenda, tambm conhecida como clusula do devido processo legal substantivo.

Ao negar restries estaduais e federais ao aborto, Roe v. Wade deu origem a um

debate nacional que continua at hoje, sobre se e em qual extenso o aborto legal, quem
deve decidir a legalidade do aborto, quais mtodos a Suprema Corte deveria ter utilizado
na deciso do caso e qual o papel da religio e da moral na esfera poltica. Isto dividiu a
nao em dois movimentos: o pr-Roe (ou pr-escolha) e o anti-Roe (ou pr-vida). Exige-
se, deste modo, um equilbrio entre dois interesses: a liberdade da mulher e a sobrevivncia
do feto, ambos de valor moral e poltico.

164
410 U.S. 113 1973.
 167

Poucas questes de direito ou da poltica contempornea, so mais controversas

ou profundamente emocionais que a validade da justificativa da preservao da vida
humana. Mas o que torna, de fato, o caso Roe difcil, porm, no a questo de saber se
um direito fundamental vida est envolvido. Afinal, a prpria acepo semntica do
termo aborto j nos indica se tratar de descontinuidade de gravidez, com morte do
nascituro. O problema que fez com que o debate sobre o aborto se tornasse to amargo e
divisionista era saber se o interesse do Estado na preservao da vida humana era
suficiente para justificar a proibio total do aborto165.

Debatido sob a perspectiva do direito fundamental privacidade, a discusso

sobre o aborto se estendeu a temas como procriao e famlia e o Tribunal no teve
alternativa que no avaliar a fora do interesse do Estado nesta questo como um todo. O
aborto se trata, segundo Posner, de um direito constitucional no enumerado, isto ,
no inscrito diretamente no corpo do texto Constitucional, assim como o direito de usar
mtodos contraceptivos (OL, 2009, p. 187).

Posner tambm apresenta sua avaliao pragmtica sobre o caso. Ele entende que
os valores mais arraigados do homem esto em seu inconsciente, fundamentando suas
aes, mesmo quando no se capaz de dar a esses valores nenhuma justificativa racional.
O mesmo se d quando um juiz se alivia ao saber que no precisa ratificar uma lei que,
para ele, seja terrivelmente imoral, embora ela no seja inconstitucional. Tais valores, ou
melhor, inclinaes morais, so acionadas quando abordamos temas polmicos, como o
caso do aborto (2000c, p. 1021).

O status moral da vida do feto , portanto, apenas uma dentre uma srie de
questes-limite sobre as quais no a razo no nos fala claramente; questes sobre quem
deve ser considerado membro da comunidade e, consequentemente, uma pessoa cujo bem-
estar deve ser levado em conta (POSNER, OL, 2009, p. 203). Nossas crenas fundamentais
(ou inclinaes) so, aqui, o ponto de partida para a racionalizao das questes mais
complexas e nem sempre so compartilhadas com os demais membros de um grupo ou
sociedade. Assim sendo, tanto a cultura feminista quanto a cultura de crenas religiosas
sobre a santidade da vida esto presentes nos Estados Unidos, e seus respectivos
defensores no compartilham bases morais suficientes, de modo que chamam uns aos
outros suas moralidades de imorais, sem chegarem a um consenso (POSNER, 2002, p. 23).

165
Cf. a propsito Farber (1988, pp. 1333 e 1370).
 168

Posner considera, ento, que a maioria dos juzes que se ope ao direito ao aborto
o faz por questes religiosas166 e no por causa de uma avaliao cientfica sobre a questo
e a formao do direito. Entretanto, eles (os juzes) podem se arriscar a oferecer razes
pragmticas contrrias ao aborto, em um esforo de mobilizar os juzes que no so
religiosos ou cujas crenas religiosas no incluem a rejeio ao aborto167.

Mas isso no garantia de nada, segundo Posner168. Para ele, se argumentarmos

contra algum pr-vida que o direito ao aborto reduzir no futuro a criminalidade porque
crianas indesejadas tendem criminalidade, tal ideia ser recebida com horror, ao invs
de ser um ponto interessante a ser considerado na formao de sua opinio, isto , no
equilbrio das consequncias boas e ruins relativas ao aborto (POSNER, HT, 2008, pp. 13-
14). Afinal, estamos falando para cristos sobre morte deliberada do feto considerado
como ser humano, ideia esta fundada em uma racionalidade impossvel de refutar. Desta
sorte, para os religiosos, a questo do aborto vai alm do tempo de restrio do
nascimento; afinal, no que o feto nascer depois, ele nunca nascer, e isto uma
consequncia ruim para os simpatizantes pr-vida ou para os cristos (2004c, pp. 283-284).
E assim, diante do dissenso, a questo da vida do feto permanecer indeterminada,
mesmo ao juiz pragmtico, diante de posies radicais j preestabelecidas.

Conquanto Posner reconhea que o aborto tenha provocado reaes morais

divergentes na tradio ocidental, alega que, no caso Roe, a Suprema Corte parece ter

166
Sobre a avaliao de Posner sobre o entendimento da Igreja Catlica sobre o aborto Cf. Posner (2004c, pp.
272-280).
167
Posner, por exemplo, entende que o debate sobre aborto e sobre a liberdade sexual e reprodutiva , em
parte, um debate entre mulheres que perdem e mulheres que ganham tal liberdade, isto , um debate
econmico. Para ele, quanto mais livre a mulher sexualmente, menor interesse o homem ter em casamento
e mulheres especializadas em servios domsticos sero prejudicadas (POSNER, 2004c, pp. 340-341).
Entretanto, mesmo uma anlise do tipo custo e benefcio ou quantitativa seria indeterminada ou
inconclusiva aqui, j que mesmo a ideia de que a proibio do aborto reduziria esta prtica extravagante,
assim como calcular o valor do feto tambm no parece algo lgico (POSNER, 2004c, pp. 283-289).
168
Como expressou em The problematics of moral and legal theory: You couldn't argue the opponents of
abortion out of their position even with a good analogy, because for most of them their position is founded on
religious conviction, and one of the strongest norms of debate in our society is that you don't question another
person's religious convictions. You couldn't argue the opponents of abortion out of their position even if it
were founded on simple altruism - on liking to think of fetuses as babies. The more that fetuses are seen as
babies (with the help of ultrasound), the greater will be the opposition to abortion, holding religious
conviction constant. Indeed, it seems that because of ultrasound, which enables one to see even a very early
fetus as a kind of human baby, more and more people are becoming troubled by abortion, whether or not they
think it should be prohibited - a separate question. I dislike abortion more since my grandchildren were born;
this change in "moral" feeling has nothing to do with argument. Liberal philosophers begin with the pro-
choice position and then dress it up as a philosophical argument. Conservative philosophers begin with the
opposite position and try to dress it up as a philosophical argument. In either case it is only window dressing
(PMT,1998d, p. 1676).
 169

inferido que no existe fato moral na questo sobre o aborto, de modo que as
divergncias da opinio pblica ainda persistem em debate169.

Para Posner, isto se d por que uma questo moral no resolvida ao ser ignorada
como foi em Roe; permanecer indeterminada, ainda que no se veja um equilbrio entre
argumentos favorveis ou contrrios a um ou outro lado da questo (OL, 2009, p. 199).
Para ele, portanto, embora a Suprema Corte tenha proferido sua deciso, a questo moral
sobre a vida do feto permaneceu inalterada (POSNER, 2002, p. 136).

Nesses termos, Posner entende que o Tribunal estava tentando apenas

neutralizar, ao invs de resolver definitivamente o problema. E acrescenta que quase
inevitvel em uma sociedade moralmente pluralista como a norte-americana, considerar a
moralidade como uma questo de opinio pblica, da contagem de cabeas (1998, pp.
1702-1703), de tal sorte que nenhuma das armas do arsenal filosfico analtico ou do
especialista em raciocnio jurdico conseguir, demover uma pessoa para quem o feto um
ser humano e aquele que o promove, um assassino (2009, p. 201).

Independentemente da excluso da questo moral sobre a vida do feto no caso

Roe, Posner conclui que os sete juzes que compunham a maioria da Suprema Corte
acabaram definindo um valor menor vida fetal do que ao interesse das mulheres no
controle de sua atividade reprodutiva. Mas esta tambm foi uma deciso legislativa e at
mesmo pragmtica (LPD, 2003, pp. 124-125) que poderia muito bem ter sido justificada
em uma ponderao das consequncias dos resultados das alternativas, no havendo nada
no texto da Constituio ou na lei que levasse obrigatoriamente a essa deciso pelo
Tribunal.

Todavia, porque Roe est na maior parte dos livros de direito, esta uma questo
mais premente do que se foi corretamente decidida. Posner entende que, embora estejamos
tratando de uma deciso pragmtica (LPD, 2003, p. 125), houve um erro em Roe, no em

169
Tal se deve concepo do direito ao aborto como includo no conceito amplo de privacidade,
consignado mais amplamente na Clusula do Devido Processo Legal da Dcima Quarta Emenda. De acordo
com o voto do juiz Harry Blackmun, disposto na sesso IX, no havia fundamento jurdico para a realizao
de teste de equilbrio de qualquer direito vida do feto. O feto teria esse direito se fosse definido como uma
pessoa jurdica para fins da Dcima Quarta Emenda, mas a inteno original da Constituio (at a
promulgao da Emenda XIV em 1868) no inclua a proteo do nascituro, de acordo a Suprema Corte. O
Tribunal salientou que a determinao sobre se um feto pode gozar de proteo constitucional no significou
a interveno na questo de quando comea a vida. Nas palavras de Blackmun We need not resolve the
difficult question of when life begins. When those trained in the respective disciplines of medicine,
philosophy, and theology are unable to arrive at any consensus, the judiciary, at this point in the development
of man's knowledge, is not in a position to speculate as to the answer. Noonan, por sua vez, acredita que tal
deciso tenha se dado em favor do movimento pr-escolha. Cf. Posner (PMT, 1998d, p. 1772).
 170

razo do seu resultado, mas em razo do caminho metodolgico adotado para a deciso,
como se ver a seguir.

2.5.1 Houve erro em Roe?

Posner afirma que um juiz pragmtico, diante de um caso difcil como Roe, no se
contentar com uma simples enunciao de valores morais. No ignorar, ainda, as
objees, nem deixar de contestar a coerncia de seus valores. Tambm procurar
informar-se mediante uma investigao emprica mais inquisitiva que aquela de
costume nos votos judiciais dos casos difceis. Como arremata, A prudncia determina
que, antes de reagirmos vigorosamente a uma coisa, procuremos obter a ideia mais clara
possvel do que essa coisa (POSNER, OL, 2009, p. 206).

Logo, em que pese importncia dos valores pessoais como fatores agentes no ato
de julgar, tais valores tambm so influenciados pelas experincias coletivas, que podem
ser somadas ao acesso a pesquisas empricas, para ampliar e corrigir as fontes factuais
que orientam as reaes que o indivduo tem com base em sua personalidade e suas
opinies, fazendo o juiz enxergar, por exemplo, os aspectos reais de uma lei contrria
contracepo, ao aborto ou sodomia (POSNER, OL, 2009, p. 208).

Posner sustenta que a maioria dos juzes lida melhor com os fatos do que com as
teorias (OL, 2009, p. 208). Sendo assim, um estudo mais profcuo sobre o tema da
definio de posturas pblicas sobre o aborto deve identificar, portanto, o que influencia
tais posturas170, (POSNER, OL, 2009, p. 201). Em sua opinio, por exemplo, a maior parte
dos argumentos dos estudiosos acadmicos est do lado pr-aborto, no porque este lado
seja realmente mais forte, mas por atender aos interesses materiais das mulheres altamente
instrudas e a classe dos estudiosos acadmicos que se compe ou dessas mulheres, ou de
seus maridos, amigos e colegas de profisso (POSNER, OL, 2009, p. 204).
170
Um exemplo bem sucedido pragmaticamente, segundo Posner, o caso Griswold VS. Connecticut (381
U.S. 479 (1965). Neste caso, houve um estudo feito por uma clnica de controle de natalidade, segundo o
qual, no sculo XIX, houve uma onda de aprovao de leis que proibiam o uso de contraceptivos; que estas
s no foram revogadas em dois estados americanos (Connecticut e Massachusetts), onde a influncia da
Igreja Catlica era maior, o que provocou o fechamento de clnicas de controle de natalidade nesses estados
(POSNER, OL, 2009, pp. 206-207). A pesquisa, aqui, foi determinante para a elaborao da deciso pela
Suprema Corte.
 171

E, para saber quais as consequncias para cada interesse (da me ou do feto) ao se

decidir de uma forma ou de outra, isto , se uma deciso ser menos sacrificante para um
dos interesses em competio, seu elemento indiscutvel ser a tentativa e erro
resultante das experincias realizadas (POSNER, 2002, p. 255).

O erro da abordagem conduzida no caso Roe vs. Wade no foi, de acordo com
Posner, a interpretao da Constituio, mas a nacionalizao prematura da questo, isto
, a apresentao de uma deciso antes que surgisse algum tipo de consenso fundado na
diversidade das experincias sobre a problemtica no nvel estadual ou local (OL, 2009,
p. 427), de modo a fazer surgir uma deciso prtica e, ao mesmo tempo, principiolgica.

Ademais, uma das deformidades da opinio majoritria do caso foi que a questo
do aborto foi reduzida meramente uma questo mdica e que a razo para invalidar leis que
probem o aborto que ela simplesmente interfere na autonomia do exerccio da profisso
mdica o lado prtico do Juiz Blackmun, associado Clinica de Mayo.

Para Posner, os efeitos de leis sobre o aborto em mulheres, crianas e famlia, que
so aqueles sobre quem os efeitos do aborto so diretamente notados, no foram
considerados. Declarou o Juiz Blackmun sobre a histria do aborto, embora esta no
merea muita ateno de outros juzes, tambm leigos no assunto. No houve esforos para
usar a exceo da regra para abortos necessrios para a proteo da vida da mulher para
mostrar a diferena entre a vida fetal e outras formas de vida humana. No foram expostas
as dificuldades para uma mulher carregar seu feto at o fim contra sua vontade. No trata
de mulheres pobres, de estupro, ou de quando o feto tem deformidades. No h referncia
morte de mulheres em razo de abortos ilegais, nem tampouco se relacionou com o direito
a privacidade marital que havia sido estabelecido no tambm conhecido precedente
Griswold ou ao direito contracepo, desta sorte, para Posner, enquanto retrica, a
opinio do juiz Blackmun um fracasso (1996, p. 09; 2004c, p. 337).

Entretanto, ainda que Posner compreenda a deciso de Roe como um erro, isso
no quer dizer que seja errada do ponto de vista do direito constitucional, mas apenas que
a Corte no foi capaz de apresentar uma demonstrao satisfatria de sua correo, de
modo que se pode apenas suspeitar de que os juzes decidiram apenas de acordo com seus
valores pessoais e preferncias de polticas pblicas (2004c, p. 338), agindo aqui, portanto,
como legisladores ocasionais.
 172

Uma avaliao pragmtica mais adequada do caso Roe est, na sugesto de

Posner, na avaliao experimental de determinadas consequncias da deciso, como a
consequncia da restrio ao aborto em estados onde a hostilidade a mdicos e clnicas de
aborto pode servir apenas para tornar as meninas e as mulheres mais cuidadosas sobre sua
atividade sexual do que se elas tivessem acesso ao aborto como um apoio contracepo.
Outras possveis consequncias que foram ignoradas, como os efeitos sobre a taxa de
natalidade e sobre as prticas sexuais, para no mencionar as consequncias teolgicas e
morais do aborto, so, talvez, demasiado especulativas para serem consideradas neste
clculo.

De acordo com Posner, a Corte de Warren teria sido mais sensata se permitisse
que os Estados servissem como laboratrios at que estivessem em melhor posio para
comparar as consequncias de longo prazo das polticas sociais sobre o aborto com as
proibies do aborto nos estados que optaram por sua vedao (1991, p. 42). Poder-se-ia
imaginar, diz Posner, que a Suprema Corte, ao defender estatuto do aborto Texas no caso
Roe, retomasse o tema aborto aps uma dcada de experimentao de um determinado
Estado com leis sobre o aborto. Talvez ento alguma aproximao de consenso teria
surgido que poderia ter sido usado para justificar invalidando as leis do aborto dos demais
estados (POSNER, LPD, 2003, p. 125).

Nesse contexto, seria possvel, por exemplo, que se mais pessoas soubessem em
que se diferencia a proposta do aborto por nascimento parcial adotada no caso Roe de
outras formas de aborto tardio, e soubessem tambm das circunstncias nas quais as
mulheres decidem abortar, aqueles que no estivessem posicionados em ambos os
extremos do debate sobre o aborto descobririam que eles realmente chegariam a um acordo
sobre como deve o assunto deve ser abordado (POSNER, 2000, p. 1020).

Entretanto, como Posner mesmo reconhece, no temos certeza de que os

benefcios do atraso na invalidao da legislao sobre o aborto teriam ultrapassado os
custos para as mulheres que tiveram negado o direito ao aborto legal durante o nterim.
No podemos sequer medir os benefcios e custos171 (2004c, p. 290). A tomada de

171
Como Posner diz, [e]ven on its own terms, the economic or utilitarian (these are not synonims, but they
are close related) analysis of abortion is inconclusive, although it may show that the extreme positions taken
by advocates and opponents of abortion rights are untenable.We need a tiebreaker, a method for allocating
the risk of nonpersuasion, such as preference for limited government, for example as embodied in Mills
principle that government should not intervene in private conduct, which abortion is if the fetus is considered
a nonmember of the community. No impartial tiebreaker suggests itself (2004c, p. 288).
 173

decises pragmticas, inevitavelmente, ser baseada numa medida inquietante de palpites e

preferncias subjetivas e no em provas concretas (POSNER, LPD, 2003, p. 126).

Desta sorte, Posner traduz a questo do aborto como um conflito de interesses que
deve ser equilibrado essencialmente pelo Legislativo, como depositrio da fora poltica
por excelncia, cabendo ao Judicirio, diante da indeterminabilidade do tema, ser acionado
apenas subsidiariamente para atuar como criador do direito, uma vez que a Suprema Corte
no melhor legisladora que os legisladores ou o Congresso (POSNER, OL, 2009, p. 195).

Entretanto, colocado o caso nas mos do Judicirio, surge-lhe o dever inescapvel

de apresentar uma resposta sociedade. Mas Posner no nos diz qual a soluo correta
para o caso Roe, quer dizer, no nos indica se o aborto deve ser proibido ou permitido por
razes outras que no sejam a considerao das consequncias prticas obtidas para o
futuro, avaliadas por uma preferncia poltica pessoal do julgador.

Isso decorrncia da abordagem pessoal de Posner sobre o pragmatismo jurdico,

que pretende apenas apontar caminhos decisrios, mas no concluir questes jurdicas
deste porte. E, como o prprio Posner confessa, ele mesmo faz as recomendaes pessoais
sobre polticas pblicas, guiado por um vago utilitarismo e um liberalismo clssico
(PMT, 2002, p. XII). Ao mesmo tempo, silencia quanto aos parmetros de avaliao de
quais experincias seriam bem sucedidas. Um juiz que tivesse tendncias pr-vida poderia
entender, nesses termos, que a experincia de proibio do aborto mais bem sucedida que
um juiz que tendesse a um posicionamento oposto, e vice-versa, mas no chegariam a um
consenso sobre o tema.

Portanto, o que se extrai da avaliao de Posner que no h dvidas de que

ambas as interpretaes plausveis (a favor ou contra o aborto) levariam a consequncias
empiricamente verificveis e palpveis, falta de texto constitucional ou de precedentes
que orientassem a deciso da Corte.

Mas o pragmatismo no determina qual delas a correta. No esta, como

vimos, a sua finalidade. Apenas oferece ajuda ao juiz para que ele escolha entre as
alternativas de um modo mais razovel, e que leve em conta no apenas suas intuies
pessoais e suas preferncias de polticas pblicas, mas tambm dados e estatsticas
externos e, portanto, menos contaminados por preconceitos, a fim de que no se promova
um rompimento brusco do sistema jurdico.
 174

Houve erro na abordagem de Roe? Cremos que, aps as concesses feitas por
Posner sua prpria crtica, identificada primeira vista como falta de experimentalismo,
j no mais subsiste o argumento do erro, at porque os mtodos empricos aos quais deve
a avaliao das consequncias (especialmente a anlise de custo e benefcio) no
trouxeram tona a objetividade incontestvel (ou pelo menos convincente) esperada por
Posner da atividade judicial.

O juiz pragmtico do caso Roe ser, portanto, o legislador ocasional a que Posner
se referiu em sua obra How Judges Think, como um formulador de polticas pblicas, uma
vez que no tem alternativa elaborao de seus prprios valores pessoais e polticos para
decidir casos indeterminados, valores estes em que o ensino jurdico exerceu papel
significativo (item 2.4.2.5), ao mesmo tempo em que devem se sujeitar aos
constrangimentos internos e externos enunciados no item 2.4.2.3 deste trabalho. Como
Posner advertiu aos juzes: se no jogarem o jogo judicial pelas regras, mas, ao revs,
agirem tal como polticos de toga, estaro fazendo algo que podem valorizar mais que o
jogo judicial que deveria ser jogado (HT, 2008, p. 91)

***

De tudo o que se viu neste segundo captulo, no se pode, todavia, negar valor ao
esforo de Posner na caracterizao do processo decisrio. Afinal, como ele mesmo
afirma, no haveria interesse em saber como os juzes decidem se eles nada mais fizessem
alm de aplicar a definio clara do papel do direito criado pelos legisladores, agncias
administrativas, constituintes originais, e outras fontes extrajudiciais como o costume
comercial aos fatos de um caso colocado em juzo. Do contrrio os juzes estariam a
caminho de serem substitudos por programas de inteligncia artificial (POSNER, HT,
2008, p. 05).

Sua concepo do pragmatismo enquanto teoria da adjudicao esconde um

acmulo de recomendaes normativas de toda uma histria da filosofia do direito norte-
americano, iniciada com o pragmatismo clssico, passando pelo realismo e pelo
neopragmatismo, alm de elementos tericos do formalismo jurdico e da Anlise
Econmica do Direito.
 175

Posner tentou apoiar a plausibilidade da ideia de que os juzes norte-americanos

sempre agiram dessa forma [pragmtica] (HT, 2008, pp. 235-249), ainda que isso
significasse colocar sobre a rubrica pragmtica um pastiche de ideias, com sobreposies
um tanto contestveis. Se por um lado valorizou a concepo do direito enquanto atividade
e (enquanto experincia) sustentados pelo pragmatismo clssico, do outro lhe extirpou o
carter filosfico e terico moral, quedando apenas com os mtodos cientficos capazes de
conduzir investigaes empricas, fazendo surgir o que concebeu como pragmatismo
cotidiano. Ao adotar uma abordagem no teleolgica do direito, considerou as questes
jurdicas enquanto fatos brutos, transcritos na forma de consequncias particulares e
sistmicas, embora estas necessitem de juzos de valor. Ao mesmo tempo em que esperava
que o ensino jurdico fosse mais direcionado s cincias sociais e a dados estatsticos,
sugeriu a intuio como o principal componente do instrumento ltimo da avaliao das
consequncias das decises judiciais (razoabilidade e razo prtica), tpico do
neopragmatismo.

Ainda mais e especialmente, insistiu em uma indeterminabilidade parcial do

direito, dependente do consenso e daquilo que convencionou denominar objetividade
conversacional, processo no-racional, concomitante a uma objetividade exata, garantida
pela clareza das normas e precedentes, a qual mais uma vez foi fundamentada no consenso
capitalista e que, no raro, restringir-se-, como ele mesmo demonstrou, a reas como o
direito contratual, a responsabilidade civil e o antitruste, as quais antes mesmo de sua
virada pragmtica, eram objeto da anlise de custo e benefcio tpica da primeira gerao
da Anlise Econmica do Direito, da qual foi precursor. A economia se torna a cincia
emprica do seu pragmatismo por excelncia.

Diante da impossibilidade quanto a respostas corretas, fica do trabalho de Posner,

por ora, a advertncia sociedade quanto necessidade de guarnecer o heterogneo
Judicirio (ora legislador ocasional) de constrangimentos que possam estabelecer fronteiras
rea aberta do direito e garantir a consecuo dos fins sociais, ao mesmo tempo em que
se deve atentar para os critrios de nomeao dos juzes e para a qualidade do ensino
jurdico. Ao seu pragmatismo, cumpre apenas indicar os melhores meios para tanto.
 176

CAPTULO 3 AS CRTICAS DE RONALD DWORKIN AO

PRAGMATISMO JURDICO

Dizer que algum pragmtico dizer pouco (POSNER,

PJ, 2007b, p. 40).

No captulo anterior, vimos as caractersticas do pragmatismo jurdico de Richard

Posner. Da Anlise Econmica do Direito sua concepo do pragmatismo cotidiano e da
teoria da adjudicao pragmtica, do pragmatismo constrito pelos limites institucionais e,
por conseguinte, do ordenamento jurdico (colocados sob o manto das consequncias
sistmicas) possibilidade pragmtica de atuao do juiz enquanto legislador ocasional
nos casos difceis, muitas ideias se repetiram ou foram reformuladas ao longo de suas
obras. Enfatizou-se o carter poltico do magistrado em face da indeterminabilidade e
escassez das fontes do direito, e da importncia do ensino jurdico na formao da
personalidade do e juiz da imposio de constries internas e externas atividade judicial.

Viu-se, igualmente, a rejeio da filosofia como busca de unidade e ordem, ao

passo que qualquer mtodo terico que conduzisse a uma investigao emprica mais
razovel seria mais bem avaliado sob o ponto de vista do seu pragmatismo jurdico. Posner
aceitou duas ideias paradoxais sobre o direito: i) a de que possvel conhecer a
objetividade sem aceitar essencialismos universais ou metafsicos e; ii) que possvel
alcanar decises justificveis mesmo que no haja respostas corretas, proposies estas
resultantes de seu antifundacionalismo. Defende, assim, a identificao dos fatos e a
anlise emprica haja vista que o nico fundamento de uma regra jurdica a sua vantagem
social, a qual requer um julgamento econmico, de equilbrio de custo e benefcio172.

O objetivo deste terceiro captulo ser a apresentao das principais crticas ao

pragmatismo jurdico de Richard Posner endereadas por Ronald Dworkin (1931-), as
quais deram forma ao debate entre os dois autores desde os anos 1990 at hoje.

172
Cf. a propsito Edwards (2002, p. 314).
 177

A escolha de Dworkin como principal crtico de Posner no foi aleatria. Dworkin

conhecido atualmente como o principal expoente contemporneo da filosofia do direito
liberal anglo-americano, cuja contribuio est no desenvolvimento de uma teoria
consistente, que permite que o juiz interprete suas prprias responsabilidades morais e
ticas de um modo liberal173. ele tambm, na opinio de outros pragmatistas174, o crtico
mais veemente do movimento como um todo, razo pela qual suas consideraes merecem
maior ateno no mundo acadmico.

Posner, em The Problems of Jurisprudence, obra que marcou sua virada

pragmtica, buscou na tese de Dworkin de acordo com a qual toda questo jurdica tem
uma resposta correta, o contrapeso para a sua prpria tese pragmtica, de que nem todas as
questes jurdicas tem respostas corretas, e de que h uma rea de indeterminabilidade do
direito175.

No obstante conceba seu conceito de direito como atividade de profissionais

autorizados convergente com o de Dworkin, dele se afasta quando permite que os
princpios jurdicos sejam afastados por polticas pblicas (PJ, 2007b, pp. 320-321). Posner
considera rica a concepo interpretativa de Dworkin do direito enquanto romance em
cadeia, mas, ao mesmo tempo compreende que, no direito, h possibilidade de alterao
dos captulos anteriores, isto , a reforma, sendo certo que a deferncia a tais captulos
depender do mrito intrnseco daquilo que foi decidido anteriormente (PJ, 2007b, p. 350).

Conquanto a reconstruo do pensamento dworkiniano no seja o objeto do

presente trabalho, preciso esclarecer que, diferentemente de Posner, o trabalho de
Dworkin se d no mbito daquilo que ficou conhecido como virada interpretativa.

A partir da dcada de 1960, as cincias sociais se conscientizaram de que a

interpretao dos fenmenos inevitvel. Assim, a verdade de nossas teorias no poderia

173
Cf. Morrison (2006, pp. 495-496).
174
Cf. Farber (1988, p. 1343). Tambm Leiter (2006, pp. 01-10).
175
Como apontou Posner, a ironia do projeto de Dworkin que, quanto mais ampla for a definio do
direito, menos e no mais seguro se tornar o Estado de Direito. O direito perde a sua nitidez,
incorporando-se moral e depois, quando se reconhece que a sociedade moralmente diversa, poltica,
abandonando de vez a esfera do direito. Se este incluir uma ampla amostra de princpios polticos, os juzes
podero fazer poltica e afirmar, sem problemas de conscincia, que o que fazem no poltica, mas direito
(PJ, 2007b, p. 32; sobre o problema da resposta correta, mais especialmente pp. 263-272). Posner tambm
busca na discordncia da concepo de Dworkin sobre o aborto um modo de explicar a sua concepo de
adjudicao pragmtica, afirmando que a fundamentao do direito ao aborto na clusula de estabelecimento
da religial compromete a abordagem do direito como integridade advogada por Dworkin (OL, 2009, pp. 187-
201, especialmente 198).
 178

ser um reflexo das entidades objetivas da realidade do mundo, mas resultado da interao
de nossas faculdades interpretativas enquanto nos dedicamos a atividade prtica do viver.

Com relao objetividade, a interpretao coloca novamente em pauta a

questo do posicionamento moral e poltico do intrprete. Rejeita-se a metafsica de um
observador externo e independente procura de objetividade em nome de uma metafsica
de um cientista comprometido que pertence tradio e trabalha com os recursos
intelectuais desta tradio. A verdade no um reflexo, mas a articulao da ao e do
significado, intrnsecos histria qual pertencem tal ao e tal significado176.

O projeto de Dworkin para o direito , portanto, uma teoria jurdica interpretativa.

O direito, para Dworkin, interpretativo, de modo que os juzes devem decidir o que
o direito interpretando o modo usual como os outros juzes decidiram o que ele (1999, p.
489).

Dworkin diz, ao contrrio de Posner, que h um perigo na caracterizao do

direito como simples questo de fato. A rigidez desse argumento pode resultar de um
dogmatismo poltico disfarado que se concentra nos meios predefinidos (teorias que
levem a investigaes empricas) e no imediatamente nos fins sociais. Na realidade, tal
ideia trata o direito como uma prtica argumentativa que depende, em grande parte, da
mobilizao e discusso de proposies argumentativas, o que s pode ser obtido do ponto
de vista do participante do fenmeno jurdico, e no de um observador externo ou de
tcnicas alheias ao empreendimento jurdico.

Ao invs de uma abordagem pragmtica, a qual, nas palavras de Dworkin

encontra na histria dos juzes vistos como arquitetos de um futuro melhor, livres da
exigncia inibidora de que, em princpio, devem agir coerentemente, de modo que o
direito reduz-se a meio para tornar a vida melhor (1999, p. 489), Dworkin sustenta, em sua
obra O Imprio do Direito, o direito enquanto integridade, exigindo que os juzes
apresentem os melhores argumentos justificativos e normativos, construdos a partir de
diversas prticas interpretativas literrias, desenvolvidas pelas normas ticas e polticas
refletidas e inseridas no texto e na histria da Constituio (1999, pp. 119-120). Sua teoria
do direito a de que a natureza da argumentao jurdica se encontra na melhor
interpretao moral das prticas sociais existentes.

176
Cf. Morrison (2006, pp. 498-499).
 179

A abordagem de Dworkin da funo judicial exige que o juiz considere o direito

como se fosse uma rede de trama fechada. No h nenhum direito alm do direito. Alm
disso, contrrio tese positivista de que existem lacunas no direito.

Direito e moral esto intrinsecamente ligados. Dworkin compreende que o

sistema jurdico pode gerar casos controversos ou difceis, de tal sorte que o juiz ter de
olhar alm da letra da lei (do direito que ) para determinar o que o direito deve ser. Para
isso, dever o juiz se engajar num processo interpretativo, que ser guiado por padres
jurdicos, isto , pelas polticas pblicas e mais especialmente, pelos princpios que
descreverem os direitos.

Princpios diferem das polticas pblicas, segundo Dworkin. Os primeiros so

padres a serem observados, no porque iro garantir uma situao econmica, poltica ou
social, mas porque so uma exigncia de justia, de equidade ou de alguma outra
dimenso da moralidade. Poltica pblica, de outro lado, um tipo de padro explorado
pelo pragmatismo, que estabelece um objetivo a ser alcanado, em geral uma melhoria em
alguma caracterstica econmica, poltica ou social da comunidade.

Os princpios, para Dworkin, tem um peso limite em relao aos objetivos da

comunidade. Eles no devem ser esmagados por fins comunitrios concorrentes. Cada
caso, segundo Dworkin, levanta a questo: ser que o autor tem o direito de ganhar? Para
a deciso desta questo, os interesses da comunidade no devem entrar em jogo. Assim, os
processos so, e devem ser decididos por princpios.

Mesmo quando um juiz parece estar avanando num argumento de poltica, para
Dworkin, devemos interpret-lo como se referindo a um princpio, porque ele , de fato, a
determinao dos direitos individuais dos membros da comunidade. Assim, se o juiz
apelar, por exemplo, para a segurana pblica, para justificar algum direito abstrato, isto
deve ser lido como um apelo aos direitos concorrentes daqueles cuja segurana ser
colocada em prtica se o direito se tornar concreto.

Os princpios so a amlgama do sistema dworkiniano, de modo que no h que

se falar em reas de indeterminao do direito, ao mesmo tempo em que deve sempre
haver uma resposta correta s questes jurdicas, quaisquer que elas sejam. O direito
construdo tal qual um romance em cadeia, em que cada escritor ser responsvel por dar
continuidade e coerncia histria do direito. Nesse sentido, o juiz de Dworkin,
representado na figura mitolgica de Hrcules, decidir sempre de acordo com a teoria do
 180

direito que for mais coerente com a histria institucional de sua comunidade,
estabelecendo, da, a integridade do direito.

J Posner acredita que a trama fechada defendida por Dworkin, de modo a incluir
sob a rubrica de princpio as normas ticas e polticas que os juzes usam para decidir os
casos difceis, faz com que a deciso segundo o direito e a deciso segundo a preferncia
poltica tornam-se difceis de distinguir em uma sociedade to moralmente heterognea
quanto a norte-americana. Acredita que a distino feita por Dworkin foi arbitrria, e que
os princpios polticos so apenas as diretrizes polticas que confirmam e enaltecem a
vertente do liberalismo poltico de Dworkin (POSNER, PJ, 2007b, p. 32).

Em The Problems of Jurisprudence, Posner afirma que a concepo ampla de

Dworkin faz com que o direito perca sua nitidez, incorporando-se moral e poltica ao
passo que, se o direito incluir princpios polticos, os juzes podero fazer poltica e afirmar
que o que fazem no poltica, mas direito, no se podendo falar em certo e errado.
assim que, para Posner, sem homogeneidade social no h respostas demonstravelmente
certas a questes juridicamente difceis, que remetam a normas morais ou no-jurdicas.
Ao mesmo tempo, no se pode tomar o conceito de interpretao de Dworkin para
restringir a discricionariedade do juiz, uma vez que a tradio jurdica norte-americana
to ambivalente que os juzes podem dar sustentao a qualquer uma das partes nos casos
difceis, no se podendo usar tamanho vocabulrio para dissimular decises discricionrias
e polticas dos juzes (POSNER, PJ, 2007b, pp. 33-34).

Foi em contraposio tese dworkiniana que Posner se mostrou favorvel a uma

teoria do direito como atividade, abordagem comportamental, ideia de que, nos casos
difceis, o objetivo apropriado do juiz um resultado razovel e no um resultado
demonstravelmente certo, objetividade como atributo cultural e poltico, recepo da
cincia pelo direito e a uma teoria consequencialista da interpretao. Uma concepo que,
como vimos no segundo captulo desta dissertao, impregnada de poltica, enfim, uma
concepo pragmtica do direito (POSNER, PJ, 2007b, pp. 37-38).

Aps esta breve sntese do projeto de Dworkin para o direito, temos que, para
compreender as crticas de Dworkin ao pragmatismo jurdico e a concepo dworkiniana
exibida por Posner, dividiremos o captulo em duas partes principais.

Na primeira parte, esclareceremos a viso de Dworkin sobre o pragmatismo

jurdico em sentido amplo, a qual est expressa na obra Laws Empire, publicada
 181

originalmente em 1986177, e no artigo Objectivity and Truth: Youd better believe it, de
1996. O pragmatismo jurdico aparecer, aqui, como a ameaa ctica ao projeto de
direito como integridade, oferecendo uma interpretao jurdica, no sentido de [...] que os
juzes tomam e devem tomar quaisquer decises que lhes paream melhores para o futuro
da comunidade, ignorando qualquer forma de coerncia e articulao com o passado como
algo que tenha valor em si mesmo, exigindo que os [...] juzes atuem como se as
pessoas tivessem alguns direitos (DWORKIN, 1999, p. 119).

Tal concepo inicial do pragmatismo ser essencial para a argumentao

dworkiniana na crtica posterior ao pragmatismo de Posner, o qual desenvolve sua teoria
em oposio ao direito como integridade de Dworkin, como se pode observar de suas
consideraes apresentadas linhas atrs.

Dworkin argumentar, em defesa de sua concepo do direito como integridade,

que a forma de pragmatismo adotada por Posner vazia, pois embora insista que os
juzes decidam os casos para produzir as melhores consequncias, ele no especifica como
os juzes devem decidir o que so as melhores consequncias por no considerar ser este
o papel de sua teoria. Essa crtica importante, porque ao especificar uma concepo
concreta de consequencialismo, tornar-se-ia qualquer viso do pragmatismo menos
atrativa. Muitos acadmicos e juristas adotam o pragmatismo ficariam constrangidos de
adotar uma teoria ao invs de apenas retrica. O utilitarismo, na opinio de Dworkin, seria
a teoria moral mais prxima a ser adotada por um pragmatista, mas Posner a rejeitou, sem
indicar claramente qual teoria moral ele colocaria em seu lugar. Sua nica resposta para
isso que os juzes americanos concordam suficientemente sobre os objetivos de sua
sociedade, de sorte que uma discusso acadmica sobre os fins sociais desnecessria.
Isto, diz Dworkin, simplificar o raciocnio deixar os juzes fazerem o que eles acham que
todos concordam que o melhor. De fato, e Posner mesmo reconhece, os juzes discordam
profundamente sobre questes polticas importantes, como a importncia relativa da
eficincia econmica, segurana, proteo do meio ambiente, aes afirmativas, etc., mas
isso no ilidiria, para ele, a inevitabilidade do pragmatismo.

Na segunda parte, verificaremos ento o debate travado entre Posner e Dworkin

nos seguintes artigos: In Praise of Theory (IT, 1997), de Dworkin; Conceptions of legal
theory. A response to Ronald Dworkin (CLT, 1997), de Posner; Reply, (RD,1997), de
Dworkin; Against Constitutional Theory (ACT, 1998), de Posner. Aps a publicao, em
177
Para este trabalho utilizaremos a verso em portugus, traduzida como O imprio do Direito, de 1999.
 182

1998, do artigo The Problematics of Moral and Legal Theory (PMT, 1998), de Posner, em
que ele se mostra mais ctico sobre a possibilidade da objetividade moral e jurdica (v.
itens 2.2.1 e 2.2.2), houve um recrudescimento do debate, expresso no artigo de Dworkin
Darwin's New Bulldog178 (DNB1998) e na subsequente resposta de Posner, no artigo Reply
to the critics of the Problematics of moral and legal theory (RPMT) tambm de 1998. Os
trs artigos foram curiosamente publicados em uma mesma edio da Harvard Law
Review, tendo suscitado grande polmica no mundo acadmico, especialmente no que trata
da questo da indeterminao do direito, dos limites da objetividade jurdica e da natureza
dos desacordos tericos morais das prticas do direito. Outros textos se somam a este
debate, como Tribute to Ronald Dworkin and a note on pragmatic adjudication (TRD)
publicados por Posner em 2000 e 2006, respectivamente, e que tambm sero abordados
neste captulo.

3.1 Objetividade e interpretao em Dworkin

Como bem explicitado por Ronaldo Porto Macedo Jnior, a melhor leitura da obra
de Dworkin nos obriga a reconhecer a importncia dos pressupostos metodolgicos e
epistemolgicos que esto por trs de sua crtica ao conceito de objetividade jurdica
acolhido pelas teorias rivais, em especial o positivismo jurdico e o pragmatismo179, e o
correto entendimento do significado de sua obra pressupe a compreenso do significado
atribudo por Dworkin ao seu enfoque e mtodo interpretativista.

Dworkin argumenta que a prtica jurdica um exerccio de interpretao, no

apenas quando os advogados interpretam leis e documentos particulares, mas o direito em
geral. O direito assim concebido profundamente poltico, no sentido amplo do termo.
Mas o direito no uma questo de poltica pessoal ou partidria, e uma crtica do
direito, que no compreender esta diferena, ir fornecer uma m compreenso e uma
orientao jurdica ainda mais pobre (DWORKIN, 1982, p. 527).

178
Os artigos In Praise of Theory e Darwins New Bulldog foram publicados na obra Justice In Robes
(2006), ora utilizado para esta dissertao.
179
In Guest (2010, p. 04 da apresentao).
 183

Dworkin entende que interpretar o direito significa v-lo como corpo coerente,
integrado e articulado a uma intencionalidade. Ele prope que possamos melhorar a nossa
compreenso do direito, comparando a interpretao jurdica com a interpretao em
outros campos do conhecimento, especialmente a literatura.

Para tanto, Dworkin estabelece que o problema central da filosofia do direito est
em saber qual sentido deveria ser dado s proposies do direito. Quando procuramos
compreender o sentido de uma proposio socialmente compartilhada, somos obrigados a
atentar s regras sociais que a definem. Proposies jurdicas podem ser abstratas e gerais
como as normas constitucionais, ou podem ser relativamente concretas, como as regras de
direito contratual, ou muito concretas, como as regras de responsabilidade civil. As
proposies jurdicas so descritivas, dizem sobre como as coisas so no direito, e no
como as coisas deveriam ser (DWORKIN, 1982, p. 527).

Poderia se supor, diz Dworkin, que as proposies controversas do direito, no

so totalmente descritivas (no dizem o que o direito ), mas expresses do que o falante
quer que o direito seja. Ou ainda, que as proposies polmicas so tentativas de descrever
algum direito puro, objetivo ou natural, que existe em virtude da verdade moral
objetiva, em vez de uma deciso histrica.

Ambos os projetos tem algumas declaraes jurdicas, pelo menos, para serem
puramente avaliativos e no descritivos: eles exprimem o quer que o falante prefere (a sua
poltica pessoal) ou o que acredita que objetivamente exigido pelos princpios de uma
moralidade ideal poltica. Do ponto de vista de Dworkin, nenhum destes projetos
plausvel, pois algum que diga que um ato constitucional quer descrever o direito como
ele e no como ele quer seja, ou pensa que, pela melhor teoria moral, deveria ser
(DWORKIN, 1982, p. 528).

Da surge a questo sobre a possibilidade de haver um ponto de vista

interpretativo que seja considerado objetivamente melhor que outro quando so no
apenas diferentes, pondo em relevo aspectos diferentes e complementares de uma obra
complexa, mas tambm contraditrios, ou mesmo quando o contedo de um inclui a
afirmao de que o outro errado (1999, p. 94).

Dworkin entende que h duas respostas possveis a este desafio. A primeira

daqueles que acreditam que as proposies jurdicas no descrevem simplesmente a
histria jurdica, nem tampouco resultado da avaliao de seu aplicador, de alguma forma
 184

dissociada da histria jurdica. Elas so, na verdade, interpretativas da histria jurdica,

que combina elementos de descrio e avaliao, mas diferente de ambos. Eles so
usados para dizer que o direito uma questo de interpretao (1982, p. 528).

Porm, como alerta Dworkin, a ideia de interpretao no pode servir como uma
explicao geral sobre a natureza ou a verdade das proposies jurdicas, a menos que se
solte das associaes do falante de significado ou inteno. Caso contrrio, ela se tornar
simplesmente uma verso da tese positivista de que as proposies jurdicas descrevem as
decises tomadas por pessoas ou instituies no passado. Se interpretao formar a base
de uma teoria diferente e mais plausvel sobre proposies jurdicas, ento temos de
desenvolver uma viso mais abrangente do que interpretao. Porm, isso significa
que os advogados no devem tratar a interpretao jurdica como uma atividade sui
generis. Devemos estudar a interpretao como atividade geral, como um modo de
conhecimento, atendendo a outros contextos dessa atividade (DWORKIN, 1982, p. 529).

A interpretao vai buscar sua estrutura na ideia de inteno do autor, no porque

pretende descobrir o propsito daquele autor histrico especfico, mas porque pretende
impor um propsito ao texto, aos dados e s tradies que interpreta. Por meio de sua
hiptese esttica, segundo a qual a interpretao de uma obra literria tenta mostrar a
leitura que revela o texto como a melhor pea de arte, no direito, cumpre ao juiz faz-lo, tal
qual o crtico literrio que extrai as vrias dimenses de valor de uma pea ou poema
complexo, surgindo, ento a metfora do romance em cadeia (DWORKIN, 1999, p. 275). E
no h, contudo, um nico fim para a interpretao. Um romance, assim como o direito,
pode ser avaliado de muitas formas, pelas quais aprendemos olhando, lendo ou
procurando, e no por reflexo abstrata de quo boa a arte ou o direito podem ser
(DWORKIN, 1982, p. 533).

De acordo com Dworkin, quem interpreta uma obra de arte depende de crenas
de carter terico sobre a identidade e outras propriedades formais da arte, bem como as
crenas mais explicitamente normativas sobre o que bom na arte. Ambos os tipos de
crenas figuram no julgamento de que uma maneira de ler um texto faa do texto melhor
do que outra maneira de l-lo. Essas crenas podem ser inarticuladas (parte do
conhecimento tcito e da intuio180). Contudo, ainda assim, so crenas genunas (e no

180
Cf. tambm em Posner (2007b, pp. 146-150). Posner sugere que, ao falarmos de raciocnio jurdico
utilizamos a articulao de princpios e outras consideraes que mostram que uma deciso esteja correta. E
isso no seria prova do conhecimento tcito. Este sim, para Posner, parte de sua concepo de razo prtica,
 185

apenas reaes), pois a sua fora, para qualquer crtico ou leitor, pode ser vista no
trabalho artstico como um todo, no apenas em uma ocasio isolada de interpretao, mas
de vrias outras ocasies e porque so passveis de discusso (DWORKIN, 1982, p. 533).
As controvrsias interpretativas giram em tornode divergncias tericas, ancoradas em
concepes concorrentes de uma mesma prtica, e no de divergncias ou confuses
conversacionais, como pretendeu Posner.

Desse modo, Dworkin prope, por meio da hiptese esttica, que as teorias
acadmicas sobre interpretao no tratem apenas da ideia de interpretao, mas que
sejam candidatas melhor resposta para a questo substantiva colocada pelo
empreendimento interpretativo, tornando-se uma concepo sobre qual das diferentes
teorias competem em concepo (1982, p. 534).

No se pode supor, portanto, que as pessoas que fazem julgamentos

interpretativos pensam que os significados que relatam so simplesmente dados no
universo. Para Dworkin, somente podemos entender afirmaes e argumentos
interpretativos se pararmos de trat-los como tentativas de relatar significados
ontologicamente independentes, como objetos do universo. Sustenta Dworkin, assim, que
as afirmaes interpretativas so dependentes de uma teoria, quer seja ela esttica,
poltica ou jurdica (2007, p. 252).

A interpretao jurdica se assemelhar, pois, a interpretao literria. Para faz-

la, temos que reconstruir os conceitos e testar argumentativamente as melhores
concepes. Todavia, ela se reporta a uma hiptese poltica. A poltica a finalidade ou o
valor do direito. isto que os juzes fazem quando interpretam o direito, da a necessidade
de uma teoria substantiva da poltica e da justica como princpio estrutural para a obra de
Dworkin.

Duas objees podem ser apontadas a essa tese interpretativa, segundo Dworkin:
i) interpretao no diferente de criao e; ii) a interpretao, na descrio dworkiniana,
no pode ser realmente verdadeira nem falsa, nem boa, nem m, porque a correo da
interpretao depender de qual leitura as torna melhores, e no pode haver resultado
objetivo de um julgamento desse tipo, apenas reaes subjetivas. o chamado
argumento da heterogeneidade, pelo qual as pessoas discordam sobre justia e outras
virtudes polticas, e no exatamente de que um lado possa vencer com algum argumento

a razo que usamos para solucionar todas as questes que se nos apresentam, inclusive as jurdicas (v.
item.2.3.1)
 186

irrefutvel que todos devam aceitar. Desse modo, ningum pode pensar que suas prprias
opinies a respeito da melhor opinio sejam realmente verdadeiras ou que as outras
sejam realmente falsas (2007, p. 253).

Dworkin responde primeira objeo da seguinte forma: as convices

interpretativas podem atuar como controles recprocos, de modo a evitar a circularidade e
tornar incisivas as afirmaes interpretativas (2007, p. 254). Isso porque, para a filosofia da
cincia moderna, nenhuma das convices que temos sobre o mundo pode ser imposta por
algo independente da teoria.

Os fatos, diz Dworkin, dependem das teorias que os explicam, mas tambm das
teorias que os restringem. claro que, nas cincias exatas, os controles e equilbrios so
mais evidentes, mas eles tambm esto presentes, de forma menos aparente, na
interpretao literria e tambm na interpretao jurdica. Deste modo, essa primeira
objeo deve ser tratada simplesmente como uma queixa de que o sistema interpretativo
mais complexo que o sistema cientfico, uma vez que leva em conta convices sobre a
integridade, pertinente dimenso da adequao, e convices sobre o mrito
interpretativo, pertinente dimenso do valor (2007, p. 256).

A segunda objeo trata do problema da objetividade, o qual, na opinio de

Dworkin, inteiramente negativo. Ele no v razo para encontrarmos algum argumento
geral no sentido de que os julgamentos interpretativos morais, polticos, jurdicos ou
estticos sejam objetivos. Por tal motivo, argumenta que no tem nada a favor da
objetividade dos julgamentos morais, mas apenas da objetividade dos argumentos
morais (DWORKIN, 2007, p. 256).

Para Dworkin, a objetividade uma questo em aberto sobre se as decises

principais que fazemos sobre a arte ou o direito podem ser adequadamente verdadeiras ou
falsas, vlidas ou invlidas. Esta questo parte do problema filosfico mais geral da
objetividade, atualmente muito discutida, tanto de tica e filosofia da linguagem, e
ningum estuda apenas o caso do juzo esttico ou jurdico.

claro, pondera Dworkin, que nenhuma pretenso importante esttica pode ser
demonstrada verdadeira ou falsa; nenhum argumento pode ser produzido por qualquer
interpretao de que possamos ter certeza e que se recomende a todas as pessoas, nem
mesmo todos com experincia e formao na forma apropriada de arte (ou de direito) sobre
determinado assunto. Se isso o que significa ser, que os juzos estticos (e jurdicos) so
 187

subjetivos e que, portanto, no so demonstrveis, ento claro que eles so subjetivos

(1982, p. 535). Na verdade, diz Dworkin, ao invs de nos preocuparmos com a questo da
objetividade, deveramos responder por nossas prprias convices, da melhor maneira
possvel, prontos a abandonar aquelas convices que no sobreviverem inspeo
reflexiva. E isso quer dizer simplesmente, que no podemos dar nenhum sentido ideia de
que existe outra coisa que poderamos fazer para decidir se nossos julgamentos so
realmente verdadeiros (2007, pp. 258-259).

Mas, assevera Dworkin, tudo isso no significa que nenhuma teoria normativa
sobre a arte seja melhor do que qualquer outra, nem que uma teoria no possa ser o
melhor do que at agora tem sido produzido. Isto porque o critrio para a melhor
concepo no convencional por si mesmo, mas argumentativo. Se isto assim, diz
Dworkin, depende de questes gerais de filosofia no peculiares ao direito mais do que
literatura, e faramos bem em considerar essas questes gerais, e no comear com alguma
ideia fixa sobre as condies necessrias e suficientes de objetividade (1982, p. 546).

O mesmo argumento pode ser dito sobre o melhor desenvolvimento do romance

em cadeia. Em certo sentido, o romancista tem liberdade porque obrigado a escolher a
interpretao que acredita fazer com que a continuidade da obra de arte seja o melhor que
pode ser.

Nesses termos, h duas dimenses diferentes pelas quais a interpretao pode ser
testada como a melhor: a dimenso formal, pela qual a interpretao se ajusta e integra
o texto at agora concludo, e a dimenso substantiva, que considera que a solidez da
viso sobre o que faz um bom romance em que a interpretao se baseia.

Dworkin entende que o fato de que os romancistas que sucedem os autores

originais serem menos livres reflete apenas um fato. Isso no significa, claro, que h
mais probabilidade de haver um consenso sobre a interpretao correta posterior e no
no incio da cadeia, ou que um escritor posterior encontre mais provavelmente um
argumento que prove o seu direito de interpretao alm do desafio racional.

Para Dworkin, no o consenso ou o dissenso que serviro de critrio para

determinar objetivamente o que a interpretao correta de um empreendimento
interpretativo ou mesmo a sua melhor concepo. A interpretao no se encerra no
reconhecimento da existncia de prticas consensuais, pois necessrio enxergar a
reconstruo terica que a melhor descreve, isto , de maneira mais coerente.
 188

O desacordo razovel estar sempre presente, e se d no lado formal tanto

como no lado material, e mesmo quando a maioria dos romancistas pensasse que apenas
uma interpretao particular poderia caber a novela at certo ponto, alguns outros
romancistas poderiam encontrar alguma mudana dramtica na trama que (em sua opinio)
inesperadamente unificaria o que parecia dspare e desnecessrio, resgatando o que
parecia errado ou trivial.

Assim sendo, uma interpretao melhor no por ser aceita pela maioria da
sociedade ou se funda em uma conveno dominante, mas porque em seu apoio existe uma
melhor justificao ou argumentao racional (MACEDO JNIOR, in GUEST, 2010, p. 08 da
apresentao).

Adverte Dworkin, entretanto, que devemos ser cuidadosos para no confundir o

fato de que o consenso raramente seja alcanado, em qualquer ponto do processo de
elaborao do romance (ou, aqui, da histria jurdica), com a alegao de que qualquer
interpretao particular do escritor deve ser meramente subjetiva. Nenhum novelista,
em qualquer ponto que esteja na elaborao da histrica, poder simplesmente ler de
forma mecnica a correta interpretao fora do texto que ele recebe, mas isso no
decorre do fato de que por si s uma interpretao no seja superior s demais.

Decidir casos difceis no direito , para Dworkin, um pouco parecido como este
exerccio literrio estranho que ele props. Cada juiz , ento, como um romancista em
cadeia. Ele deve ler o que outros juzes no passado escreveram, no simplesmente para
descobrir o que esses juzes teriam dito, ou o seu estado de esprito quando disseram isso,
mas para chegar a uma opinio sobre o que esses juzes tem feito coletivamente, na
forma como cada um de nossos romancistas formou uma opinio sobre o romance
coletivo escrito at ento.

Qualquer juiz obrigado a decidir um processo judicial encontrar sem dvida, ao

olhar nos livros apropriados, os registros de muitos casos semelhantes, decididos ao longo
de dcadas ou mesmo sculos passados por muitos outros juzes de diferentes estilos e
filosofia. Ele deve interpretar o que o antecedeu porque tem a responsabilidade de avanar
no empreendimento, ao invs de abandon-lo ou mud-lo de direo por conta prpria. Em
todo caso, ser, no entanto, verdadeiro, para todos os romancistas aps o primeiro, que a
atribuio de encontrar (o que eles acreditam ser) a resposta correta para a interpretao
do texto presente uma atribuio diferente daquela de comear um romance prprio
(DWORKIN, 1982, p. 541).
 189

Se os casos difceis fossem as nicas hipteses em que as proposies jurdicas

pudessem ser chamadas de verdadeiras ou falsas, ento, Dworkin concorda, poderia haver
situaes em que no haveria respostas corretas, mas apenas lacunas a serem preenchidas
pelo exerccio da discricionariedade. Entretanto, se pensarmos do ponto de vista da teoria
do direito enquanto integridade, amalgamado por princpios e polticas pblicas, e em que
a questo da objetividade no tem o mesmo peso que em outras teorias, veremos que h
suficientes razes para decidir virtualmente qualquer questo de direito substantivo181 e,
dessa forma, apresentar a resposta correta.

Dworkin sintetizou o ponto da seguinte forma: juzes desenvolvem uma

abordagem especfica de interpretao jurdica, formando e refinando uma teoria poltica
sensvel s questes sobre as quais a interpretao, em casos especficos, depender no de
uma concepo universal de objetividade, mas do que eles chamam de filosofia jurdica.
Isso incluir ambos os aspectos estruturais, de modo que, na elaborao da interpretao
geral devero caber a histria doutrinal, os fins do direito substantivo e os princpios da
justia. Qualquer opinio do juiz sobre a melhor interpretao ser, portanto, consequncia
das crenas, com as quais outros juzes no precisam convergir.

Assim, se o juiz entende, por exemplo, que a finalidade dominante de um sistema

jurdico econmica, ento ele vai ver nas decises passadas sobre direito acidentrio,
alguma estratgia para reduzir os custos econmicos dos acidentes em geral. Outros juzes,
que considerem tal imagem da funo do direito como de mau gosto, no iro descobrir
qualquer estratgia desse tipo na histria, mas apenas, talvez, uma tentativa de reforar a
moral convencional de culpa e responsabilidade (DWORKIN, 1982, p. 545).

De acordo com essa possibilidade interpretativa, Dworkin, ao contrrio de Posner,

no se preocupa com o consenso enquanto fato a determinar o que direito, mas com a
coerncia e a continuidade do empreendimento jurdico.

Para ele, sempre haver uma resposta correta aos dilemas jurdicos e morais pelas
seguintes razes: i) a natureza do direito implica que suas respostas sejam necessariamente
claras; ii) h o dever de procurarmos os pressupostos racionais envolvidos no prprio
processo decisrio e nas prticas de argumentao jurdica e poltica. Dessa forma, cabe ao

181
Cf. Harris (2004, pp. 207-208).
 190

juiz aplicar o direito existente (conjunto de regras e princpios) enquanto expresso de uma
teoria poltica dotada de coerncia interna182.

Todavia, h ainda uma segunda resposta ao desafio sobre se um ponto de vista

interpretativo pode ser melhor do que outro, lanado no incio deste item. a resposta
daqueles que acreditam ser um erro pensar que uma interpretao possa ser melhor que
outra e que, em situaes difceis no h uma resposta correta, mas apenas respostas
diferentes. Ela tpica do ceticismo sobre a interpretao do direito, a que Dworkin
atribui ao pragmatismo jurdico, e cujas expresses sero apreciadas nos prximos itens.

3.1.1 O ceticismo jurdico e suas formas de apresentao

A questo do ceticismo deriva do predicamento egocntrico, o que Nietzsche

chamou de nossa incapacidade de olhar em torno do nosso prprio umbigo. D ensejo a
todos os outros problemas filosficos que surgem a partir deste predicamento, como a
objetividade, a distino entre teorias e observao e at mesmo identidade pessoal
(LUBAN, 1996b, p. 48).

Para Dworkin, o ceticismo apresenta dois nuances: o ceticismo interior da

atividade de interpretao, como uma posio autnoma sobre a melhor interpretao de
alguma prtica ou obra de arte, e o ceticismo exterior e em torno dessa atividade (1999,
p. 96).

O ctico interior aquele que se interessa pela substncia das afirmaes que
contesta, mas no porque nenhuma concepo daquilo que torna um argumento melhor
possa ser realmente correta, mas porque uma concepo a correta, isto , aquela
interpretao que oferece uma unidade tal que, em sua opinio, nenhuma interpretao
argumentativa pode oferecer. Apia-se na solidez de uma atitude interpretativa geral para
colocar em dvida todas as interpretaes possveis sobre um objeto de interpretao
especfico (DWORKIN, 1999, p. 97).

No entendimento de Dworkin, pode-se ser ctico internamente no com relao

apenas a um determinado assunto ou objeto, mas em termos mais gerais, a propsito de um

182
Cf. tambm em Morrison (2006, p. 509).
 191

empreendimento, a partir de uma opinio global sobre o valor social que se insere naquele
determinado movimento ou concepo. Assim sendo, a tese ctica sobre o valor
internamente ctica se pressupor a verdade de algum juzo de valor positivo. Deste modo,
tal ceticismo interno prope no a equivalncia de todos os fins sociais imaginveis, mas
sim a crena de que nenhuma concepo do bem poderia ser definitivamente estabelecida
como superior de seus rivais (ROSENFELD, 1996, p. 114).

Por ser uma posio substantiva, o ceticismo interno tem srias implicaes para
a ao. Uma posio internamente ctica, por exemplo, nega um grupo de afirmaes
positivas que nos so familiares e justifica tal negao ao endossar uma reivindicao
positiva moral diferente desse grupo de afirmaes. Muitas pessoas so cticas internas
sobre moralidade sexual convencional. Elas negam que os atos sexuais sejam
inerentemente bons ou maus, certos ou errados, porque acreditam que o sofrimento a
nica coisa que intrinsecamente m, e duvidam de que quaisquer atos, sejam eles
heterossexuais ou homossexuais, por si ss, previnam ou promovam tal sofrimento. Desta
sorte, no se poderia censurar algum por sua orientao sexual ou proibir a moralidade
por razes morais (DWORKIN, 1996, pp. 90-92).

Pessoas que poderiam ser tentadas a alguma forma deste ceticismo amplo ou
global, a favor de uma ou outra dessas razes morais positivas poderiam ser imune aos
outros. Logo, o ceticismo interno pressupe um julgamento moral positivo
contrafactual. Isto , o ceticismo interno argumenta que certas condies, as quais eles
supe que sustentariam um posicionamento moral que poderia ter sido tomado, de fato,
no tomado. Tal ceticismo no pode incluir o ceticismo sobre os julgamentos
contrafactuais positivos sobre o qual ele mesmo repousa, e por isso no pode ser ctico
sobre todos os valores morais (DWORKIN, 1996, p. 91).

Assim, os cticos internos no contestam a viso de que o mundo existe

independentemente de ns mesmos. Eles lidam com as condies finais e os limites do
conhecimento e no com as condies finais e os limites da existncia. A questo sobre se
a existncia independente do mundo, portanto, no se coloca para eles, e a resposta a tal
pergunta no tem sentido ou merece uma resposta negativa183.

Uma vez que seu ceticismo est construdo sobre uma posio moral positiva,
para um ctico interno, no h um posicionamento neutro, de modo que invivel a ideia

183
Cf. Kramer (1996, p. 472).
 192

de que no podemos acreditar que no h nada moralmente questionvel sobre, por

exemplo, terrorismo, genocdio, discriminao racial ou a clitoridectomia. Isto
ecumnico, do ponto de vista de Dworkin, permitindo seus partidrios serem to modestos
culturalmente como ningum poderia desejar a abandonar suas crenas sua prpria
moralidade ou a outras moralidades superiores, mas ao mesmo tempo permite que
denunciem o genocdio, a escravido ou a discriminao de gnero com todo o seu vigor,
apenas dizendo que revisaram suas convices (DWORKIN, 1996, p. 93).

O perigo deste ceticismo est na descaracterizao do empreendimento jurdico

em direo ao desenvolvimento de uma teoria normativa da deciso judicial, um programa
de deliberao judicial capaz de ser recomendado aos juzes e usado para a avaliao do
que eles fazem184 (DWORKIN, 1999, p. 98).

Como afirmou posteriormente, esse tipo de ceticismo no pode ser detido ou

repudiado por reclassificaes semnticas ou refinamento meta-tico. preciso mant-lo
como um fato aterrorizante esmagador, at que a sua aderncia seja amenizada por
convices concorrentes que ainda no podem ser sofisticadas (DWORKIN, 1996, p. 129).

J o ceticismo exterior, aponta Dworkin, uma teoria metafsica e no uma

posio interpretativa ou moral. O ctico exterior no contesta nenhum argumento
moral ou interpretativo especfico. De acordo com tal ceticismo, todos os fins so
literalmente equivalentes na sociedade. Isto quer dizer que todos eles esto no mesmo
plano e que a adoo de qualquer um deles no melhor ou pior do que a adoo de
qualquer outro, ou de um regime que promova a coexistncia pacfica de tantos diversos
fins possveis. Tudo termina igualmente contingente e arbitrrio185.

Para Dworkin, o ceticismo externo supostamente austero, no sentido de que no

confia em teorias positivas de julgamentos morais muito gerais ou mesmo contrafactuais.
Ao contrrio, confia em argumentos no-morais no combate de outros argumentos. Aposta
no argumento de que no h objetividade moral l fora e de que a ideia de
objetividade sobre a moral uma iluso por tal razo. E, tambm, supostamente neutro,
uma vez que no toma partido em controvrsias de fundo moral186, haja vista que se

184
Cf. tambm Michelon (2004, pp. 132-133).
185
Cf. Rosenfeld (1996, p. 114).
186
Isto se aproxima da definio de pragmatismo de Posner dada em seu livro The Problematics of Moral
and Legal Theory, segundo a qual: pragmatism is a method, approach, or attitude, not a moral, legal or
political algorithm, so it will not resolve any moral or legal disagreement (2002, p. XII).
 193

alicera no argumento de que no existe uma realidade moral objetiva l fora das crenas
morais, e que a ideia de verdade objetiva sobre a moralidade uma iluso (1996, p. 93).

Como explica Dworkin, a teoria ctica externa , na verdade, uma teoria em

segundo grau sobre a posio ou a classificao filosfica dessas afirmaes; as afirmaes
ou argumentos no podem ser comprovados ou contestados, como na fsica, negando que
os valores estticos ou morais faam parte dos fundamentos do universo. Diz ceticismo
exterior por no ser engajado, por deixar o verdadeiro procedimento da interpretao
margem de suas concluses.

Em outras palavras, o ceticismo exterior no por refutar as convices em si,

mas sobre o que poderamos chamar de valor facial dessas convices, sobre a
expresso metafsica ou filosfica sobre a natureza dos julgamentos morais positivos
(1996, p. 92). No h engajamento terico ou fundacional, de modo que os argumentos
so apenas projees na realidade, e no descobertos nela (1999, p. 98). Construdo de
forma totalmente independente de qualquer afirmao moral positiva, o ceticismo externo
pode ser feroz e implacvel na negao da verdade objetiva de qualquer julgamento
moral positivo, sem contradizer seu prprio empreendimento.

3.1.2 O ceticismo arquimediano e o problema da objetividade

Dworkin sustenta que o ceticismo externo (ou arquimediano) uma tese que tem
aparecido sob diversas rubricas, como ps-modernismo, antifundacionalismo e
neopragmatismo, os quais dominam o estilo intelectual da moda (1996, p. 87) e, como
vimos, fazem parte do pastiche que comps o pragmatismo jurdico de Posner.

So duas verses de ceticismo arquimediano apontadas por Dworkin: i) a verso

abrangente, que ataca a prpria ideia de verdade objetiva sobre qualquer coisa, e; ii) a
verso limitada, seletiva, que admite a verdade objetiva sobre pretenses descritivas,
incluindo a matemtica, mas que, simultaneamente, a nega para pretenses valorativas
moral, tica, esttica ou interpretativa (1996, p. 88). Dworkin atacar a verso limitada,
por considerar que esta tenha mais influncia no direito. a verso que afirma no rejeitar
a moralidade, mas apenas certas posies filosficas sobre ela (1996, pp. 88-89).
 194

Dworkin contesta duas afirmaes desse tipo de ceticismo: i) os julgamentos

morais no podem ser objetivos e; ii) diante da falta de objetividade, no h respostas
corretas para todos os problemas jurdicos.

O primeiro argumento dos cticos arquimedianos que Dworkin ataca, o de

que, como no h nenhuma verdade objetiva acerca da interpretao ou da
moralidade, no pode haver nenhum tipo de mrito ou sucesso no pensamento moral ou
jurdico alm do interesse de uma determinada teoria acadmica. Dworkin defender o
contrrio, mostrando que o ceticismo exterior no cumpre a sua promessa ctica, como se
ver da argumentao que segue.

Os cticos arquimedianos, segundo Dworkin, so aqueles que pretendem ficar de

fora todo um conjunto de crenas morais, e julg-lo a partir de premissas ou atitudes que
no lhe pertencem. claro que eles no podem negar a verdade real para cada pensamento.
Mesmo arquimedianos precisam de alguma base fundamental para seu pensamento. Eles
devem assumir que suas crenas sobre o bom raciocnio no so apenas sua inveno ou
sua cultura, mas so verdadeiros ou vlidos, de fato objetivos. Caso contrrio, eles s
poderiam apresentar as suas observaes como mostras subjetivas de que no
precisamos de nada, alm de um interesse biogrfico sobre o que os outros dizem
(DWORKIN, 1996, p. 88).

A proposta arquimediana, em formas extremas, coloca para fora, tudo quanto for
possvel, at mesmo as crenas morais que fazem com que no se acredite em alguma coisa
qualquer. Os cticos arquimedianos seletivos justificam seu argumento dizendo que os
domnios valorativos (isto , da moral) no podem fornecer informaes objetivas de
verdade a partir de premissas que no sejam elas prprias valorativas e, portanto,
subjetivos. Eles argumentam no a partir da moral, da tica ou de pressupostos estticos,
mas a partir de teorias no-valorativas sobre o tipo de propriedades existentes no
universo, ou sobre como podemos adquirir conhecimento, crena ou confiana sobre
qualquer coisa (DWORKIN, 1996, p. 88).

O ctico arquimediano entende que as consideraes valorativas dependem de

como compreendemos o que objetividade moral. Mas Dworkin entende que isso um
grande equvoco. Isto porque acreditamos, segundo Dworkin, que nossas opinies no so
formadas por meras reaes subjetivas, mas por opinies sobre o carter moral das
questes sobre as quais somos chamados a opinar. Quando temos de justificar nossas
convices, temos de considerar argumentos, perceber e respeitar conexes lgicas e
 195

ligaes de outros tipos entre as opinies e que, de resto, comportam-se ou no de forma

mais adequada convico, o que indica que no se trata de mera reao subjetiva (2007,
pp. 260-261).

Dworkin nos d o seguinte exemplo para explicar a afirmao acima187. Pensemos

nas seguintes assertivas: i) a escravido inqua; ii) a escravido realmente ou
objetivamente inqua, que no uma questo de opinio e que seria verdade ainda que
pensasse de outro modo e que esta a resposta correta.

Segundo Dworkin, o ctico exterior diria que a segunda proposio diferente da

primeira, porque afirma que a injustia da escravido parte dos objetos do universo, que
est realmente l fora, de alguma maneira. Um arquimediano, portanto, concordaria com
a maioria das pessoas que dissessem que a escravido errada. Ele apenas nega que esta
prtica seja realmente errada, ou que a sua maldade l fora na realidade. Ele insiste,
pelo contrrio, que o erro est aqui, em nosso prprio peito, que temos projetar a
qualidade moral sobre a realidade, que os acontecimentos no so, em si, certos ou errados,
bons ou maus, porm algo de nossas emoes ou projetos ou convenes, que nossas
convices morais no so, afinal, verdadeiras ou falsas ou parte do que fazemos ou no
sabemos, mas so apenas, de forma complexa, os produtos de nossa inveno (DWORKIN,
1996, p. 92).

A afirmao que se seguiu primeira (a escravido inqua) no significa que

se possa provar a iniquidade da escravido da mesma forma que os enunciados da fsica ou
por argumentos factuais ou lgicos. A nica maneira de provar e defender o ponto de vista
sobre a primeira afirmao (a escravido inqua) , nas palavras de Dworkin, um tipo
de argumento moral autnomo que nem mesmo as afirmaes [ditas] objetivas tem a
pretenso de oferecer (1999, p. 100).

Quando colocamos o argumento moral para o lado de fora da moral, nenhuma

posio desta ordem poder ser considerada de fato real ou objetivamente verdadeira
(DWORKIN, 2007, p. 261). Mas isso seria o mesmo que deixar de argumentar ou de fazer
julgamentos morais, o que no possvel, sob pena de perdermos o sentido da importncia
de qualquer prtica, especialmente da prtica interpretativa.

Nesse passo, as afirmaes consideradas objetivas sobre o exemplo da

escravido apenas repetem o argumento sobre a iniquidade da escravido de uma maneira

187
Cf. 1999, pp. 99 e ss.
 196

mais precisa, enfatizando e qualificando o seu contedo (a iniquidade), o que serve para
distinguir afirmaes morais (juzos morais) ou interpretativas de meras intuies pessoais.
No utilizamos a linguagem da objetividade para dar a nossas afirmaes morais ou
interpretativas habituais um fundamento metafsico bizarro, mas apenas para repeti-las, de
modo mais preciso, ressaltando seu contedo (DWORKIN, 1999, p. 100).

Como rebate Dworkin, se julgamentos morais s tem sentido porque se situam em

um empreendimento humano coletivo, ento tais julgamentos no podem ter um sentido
real, que transcenda esse empreendimento e, de alguma maneira, apodere-se do mundo
real (2007, p. 262).

Por tal motivo, um ctico exterior que diga que a afirmao a escravido
realmente inqua seja equivocada, dever dizer que a escravido no inqua,
defendendo tal posio apenas e to somente a partir de outro argumento moral, e no de
algum argumento exterior moralidade.

O ceticismo exterior, diferentemente do ceticismo interior que, posto que de tudo

duvide, poderia recorrer a um relativismo moral, rejeitando ambas as afirmaes,
segundo o qual a verdadeira moral consiste apenas em respeitar as tradies da
comunidade qual se pertena (DWORKIN, 1999, p. 101).

Logo, o ceticismo exterior no poderia refutar a afirmao a escravido

realmente injusta sem refutar a afirmao a escravido injusta, pois ambas tratam de
uma mesma afirmao moral: a iniquidade da escravido. Para faz-lo, teriam de
parafrasear as lies filosficas sobre a injustia da escravido, por exemplo, de forma a
dar-lhe um significado especial, e fazendo isso teriam de usar palavras e ideias que tem
sentido na esfera do discurso ordinrio, e s assim poderiam dizer algo diverso dessa
linguagem (DWORKIN, 1991, p. 363).

Em sua opinio, os cticos arquimedianos enfatizam termos em itlico ou entre

aspas como se eles fossem confete, como se isso alterasse o sentido das palavras que
usam, sendo a metfora de que os fatos ditam nossa interpretao a sua maior artilharia.

Os cticos exteriores, diz Dworkin, inventaram um inimigo para explicar suas

metforas, mas acabam tendo de utilizar a linguagem comum para explicar suas prprias
convices. Se o ctico arquimediano, ao dizer que o direito est l fora, quer indicar
que a diferena entre o direito que e o direito que deve ser, e assim no teria como
explicar que, na verdade, o direito que est aqui o que, de fato, (DWORKIN, 1991, p.
 197

364). O mesmo se pode dizer sobre o uso da qualificao da deciso judicial como mais
razovel. Ele , para Dworkin, metafrico e no tem fora suficiente para ilidir a tese da
resposta correta, tendo apenas aparncia mais modesta (1991, p. 367).

O problema ctico identificado no exemplo da escravido se d, para Dworkin,

em razo da diviso do raciocnio em dois planos do discurso188: i) o externo, onde est o
valor projetado de nossas proposies, em que os filsofos cticos externos falam sobre
suas atividades, como expectadores; um nvel metafsico e fundacional e; ii) o interno,
onde h simplesmente valores (1996, p. 93).

Os cticos externos costumam dizer que a pretenso sobre a correo dos

argumentos um equvoco, porque afirmam ou pressupem que as convices morais
correspondem a ou representam um estado moral das coisas.

Mas, para Dworkin, a simples alegao de que as convices morais

correspondem realidade apenas redundante. Todavia, o ctico exterior entende que,
em razo da heterogeneidade das convices sociais, opinies sobre a justia e a moral s
podem ser atribudas no mundo subjetivo das ideias e no a uma correspondncia
externa. Isso, na opinio de Dworkin, uma leitura errnea que faz a ideia de que as
proposies correspondam realidade uma simples tautologia ou uma relao causal que,
de fato, no existe (1996, p. 103). Entretanto, para os arquimedianos, os acontecimentos
no so, em si, certos ou errados, bons ou maus, alm de nossas emoes, projetos ou
convenes, que nossas convices morais no so, afinal, verdadeiras ou falsas ou parte
do que fazemos ou no sabemos: so apenas, de forma complexa, produtos de nossa
inveno (1996, p. 92).

Deste modo, para Dworkin, mesmo para um ctico exterior, qualquer razo que
pensemos ter para abandonar uma convico que sustentamos , por si mesma, outra
convico, e o melhor que podemos fazer, independentemente do melhor argumento
ctico, saber se tal convico apropriada ou no. Se no se pode deixar de acreditar em
algo, melhor acreditar nesse algo. No porque a crena carregue uma moral intrnseca,

188
Centrando sua crtica em Richard Rorty, Dworkin acusa os neopragmatistas de distinguirem dois nveis:
um primeiro nvel (nvel interno) no qual uma atividade prtica tal como o direito realizada e as pessoas
utilizam o vocabulrio que til a elas. E um segundo nvel (nvel externo), no qual os tericos falam sobre
estas atividades, mais do que participam propriamente delas. De acordo com Dworkin, este segundo nvel, no
qual neopragmatistas como Rorty se inserem, no existe. As proposies dos neopragmatistas seriam, assim,
falsas. Elas so fascinantes, diz Dworkin, mas apenas at nos perguntarmos se elas realmente significam, em
nossa linguagem ordinria, o que parecem dizer. A metfora seria assim a principal artilharia utilizada pelos
neopragmatistas contra um inimigo que eles mesmos criam e acreditam existir.
 198

mas porque no se pode encontrar em nenhum outro argumento para uma refutao
decisiva dessa crena. Do comeo ao fim, restar a convico, quer seja ela moral, quer
no (DWORKIN, 1996, p. 118). E, como sustenta Dworkin, no podemos escalar para fora
da moralidade e julg-la de algum tribunal arquimediano (1996, p. 128), no podemos ser
expectadores de nossas prprias convices.

Dworkin adiciona que, mesmo o chamado modstia do ceticismo

arquimediano, no sentido de que sejamos menos julgadores e mais atentos possibilidade
de que, no futuro, sejamos insensatos como ns pensamos que os outros so, no tem
cabimento.

Isso no garante que nossas opinies morais e as opinies daqueles que discordam
de ns estejam de todo erradas. Afinal, se o prprio ctico exterior diz que nenhuma
opinio moral pode estar correta, isso no deveria ser uma preocupao em si, pois a
justificativa de tal preocupao s pode se dar em termos de argumentos morais. Deste
modo, cai em contradio e perde sua neutralidade o ceticismo arquimediano (DWORKIN,
1996, p.122).

Alm disso, Dworkin entende que no podemos escapar de todo o

empreendimento do discurso para um plano diferente e transcendente, onde as palavras
podem ter significados totalmente independentes do sentido dado pela prtica (1991, p.
362). A linguagem, diz ele, s faz sentido nos eventos sociais, expectativas e formas nas
quais aparece, de modo que a chave do significado dos termos que conhecemos est em
seu uso. Os significados jurdicos, por exemplo, apenas se inserem na prtica jurdica e
dela no podem ser dissociados.

nesses termos que Dworkin firma sua posio de que a moral uma dimenso,
distinta e independente da nossa experincia, onde exerce sua soberania. Ns no podemos
discutir moralmente livre dela, exceto por sua prpria licena, por assim dizer, fazendo as
pazes com ela. Podemos muito bem descobrir que o que ns pensamos sobre a virtude, o
vcio, o dever ou o direito incompatvel com outras coisas que tambm achamos sobre
cosmologia, psicologia ou histria. Se assim for, temos de tentar restabelecer a harmonia,
mas isso um processo cujos resultados tem de fazer sentido moral, bem como
qualquer outro tipo de sentido. Mesmo no caso mais extremo, quando so oferecidos
motivos para acabar com as dvidas, ainda precisamos de julgamento moral em algum
nvel profundo para decidir se a dvida se justifica e quais suas consequncias para o que
pensamos sobre a virtude, o vcio, o dever e o direito (1996, p. 128).
 199

Portanto, se fssemos cticos exteriores, diz Dworkin, teramos que classificar

todas as proposies morais como projees e no como descobertas resultantes de nossa
prtica. Mas agindo assim no faramos distines entre as proposies. Na verdade,
sustenta Dworkin, as crenas objetivas que a maioria de ns sustenta so crenas morais,
no metafsicas, e elas apenas repetem e qualificam outras crenas morais, o que de modo
algum enfraquece nossas crenas, nem as leva a afirmar alguma coisa menos importante,
ou mesmo diferente, daquilo que se esperaria que afirmassem. No poderamos atribuir
sentido algum a nossas crenas que no as tornassem afirmaes morais.

Por tal motivo, Dworkin conclui que o ceticismo exterior corre o risco de se tornar
impossvel porque no h como algum possa criticar a moralidade sem assumir o ponto de
vista moral. O ceticismo anula a si prprio ao produzir argumentos morais para contestar a
moralidade, tendo de admitir o sentido e a validade dos argumentos cujo sentido e validade
ele quer negar (2007, p. 263). Sob este ponto de vista, portanto, o ceticismo externo no
pode ameaar nenhum projeto interpretativo (DWORKIN, 1999, p. 102).

3.1.3 O ceticismo arquimediano contra a resposta correta

Mas o ctico exterior tambm sustenta a impossibilidade de haver respostas

corretas, utilizando-se, segundo Dworkin, da retrica metafrica [...] de que os
significados interpretativos esto l fora no universo, ou que as decises jurdicas
corretas se situam em alguma realidade transcendental (1999, p. 102). O ctico externo
argumenta que, uma vez que as pessoas de diferentes culturas tm opinies diferentes, isto
, discordam sobre o que o belo e o que o justo, tais virtudes no podem ser atributos
do mundo independentemente de nossas opinies.

Dworkin rejeita esse argumento ctico, por compreender que o objetivo do

empreendimento jurdico no assegurar uma grande medida de concordncia ou
consenso, como dissemos no item 3.1, mas sim a integridade e a coerncia deste
empreendimento. por tal motivo que aqueles que acreditam que o objetivo do direito seja
o consenso, como Posner, rejeitam a importncia do papel da interpretao jurdica.
 200

Entretanto, em que pese tal argumento, Dworkin acredita que a busca do

consenso no seja um fim plausvel da finalidade do empreendimento jurdico189.

Argumenta Dworkin que no dizemos que a interpretao como a fsica, que os

valores morais esto l fora, pois as prticas da interpretao e da moralidade do a
essas informaes todo o significado de que necessitam (1999, p. 103). E se o ctico
exterior achar que isso um erro, dever necessariamente comparar nossos argumentos
com razes contrrias e argumentos que ele mesmo ter de criar, de forma que ter
necessariamente de fundar-se em algo para contrariar nosso erro, escapando ao seu prprio
ceticismo. Precisar, enfim, de argumentos morais, de modo que no poder ser
descompromissado ou neutro a propsito das proposies morais correntes (DWORKIN,
1999, p. 106).

Dworkin diz que o peso dado ao argumento da diversidade, s vezes, exagerado.

Para ele, o grau de convergncia sobre questes morais fundacionais em toda a histria ,
ao mesmo tempo, surpreendente e previsvel. Mas as pessoas ainda divergem sobre
assuntos fundamentais, mesmo dentro de determinadas culturas, e esse fato d razo para
as pessoas reexaminarem suas prprias convices e encontrarem a melhor abordagem
para determinado objeto (DWORKIN, 1996, p. 113).

Diante da questo do aborto, por exemplo, divergimos sobre o que vale como
sagrado: a vida do feto ou da me. Mas isso no importa, j que apenas reflete nossas
diferentes concepes sobre a ideia de sacralidade. Nossas diferenas refletem nossas
vises quanto ao que mostra desprezo ou respeito pelo sagrado; h graus de sacralidade,
estabelecidos pela vida biolgica da pessoa e pela vida vivida da pessoa. E qual a mtrica
para resolver essas questes? Para Dworkin, o prprio fato de fazermos tal questionamento
j indica que a mtrica no depende da ideia de direitos ou interesses190.

Uma vez que no pensamos que opinies filosficas so causadas por fatos
filosficos, mas por fatos da vida, diz Dworkin que no poderamos concluir que, em
razo da diversidade de vises filosficas, nenhuma teoria filosfica faria sentido e,
portanto, no haveria respostas corretas (1996, p.114). Deste modo, apenas argumentos
morais, estticos ou interpretativos podem colocar em dvida a correo de outro
argumento moral, esttico ou interpretativo; qualquer razo para pensarmos que temos de
abandonar uma convico , em si apenas outra convico (DWORKIN, 1996, p. 119).

189
Cf. Dworkin (2007, pp. 264-266).
190
Cf. Dworkin (2009, pp. 01-249); tambm Guest (2010, p. 239).
 201

Logo, a tese de que no existe uma resposta correta pergunta se o determinado

ato um mau em si uma afirmao de fundo moral, que deve se julgada e avaliada da
mesma forma como qualquer outro direito substantivo moral191. Do mesmo modo, a tese
de que no h resposta correta sobre como uma clusula da Constituio deve ser
entendida como uma afirmao jurdica, que deve, novamente, ser julgada ou avaliada
como outras afirmaes jurdicas.

O juiz no pode ser, como pretende o ctico exterior, descompromissado ou

neutro em relao a estes argumentos e deixar de tomar partido em controvrsias morais
substantivas (DWORKIN, 1999, p. 106), simplesmente por gerarem conflitos. Afinal, esta
a sua funo. Entretanto, pode haver situaes em que ele se deparar com argumentos
ou convices que podem suportar seu ceticismo192 e, assim, mascarar a possibilidade da
resposta correta. H que se diferenciar, para tanto, quando uma questo gera incerteza e
quando gera indeterminabilidade.

3.1.3.1 Indeterminao e incerteza

Os cticos em geral, costumam dizer que alguma proposio avaliativa no nem

verdadeira nem falsa, ou que indeterminada, ou que dois assuntos esto sendo
comparados valorativamente so realmente incomensurveis, ou que no h nenhuma
resposta correta para alguma afirmao valorativa. Embora paream diversas, diz
Dworkin, todas elas querem negar um grupo inteiro de outras afirmaes valorativas.

Tais proposies cticas dizem que este outro grupo de afirmaes valorativas
falso porque ignora alguma outra afirmao valorativa alternativa, ou porque nenhum
grupo de afirmaes contextuais pode ser dito como falso sem se aceitar que outro
verdadeiro, tal como a proposio de que o aborto moralmente errado ou que
moralmente permitido, de modo que nenhuma dessas proposies verdadeira ou falsa. A
191
Como afirmou em outra ocasio: [...] But no one who believes that abortion is wrong thinks that he gives
an argument for his view, or even an explanation of how he came to accept it, by insisting that its wrongness
is objective or a moral fact or (if he would say such a thing) part of the fabric of the moral universe. If he is
asked for argument or explanation he will offer, if anything, very different propositions from any of the
further claims. He might say that abortion is wrong because it is the deliberate destruction of an innocent
human life, and that he realized this by reflecting on that fact, or because he was taught it in church
(DWORKIN, 1996, p. 105).
192
Dworkin (1996, p. 129).
 202

essa negativa geral de todas as proposies positivas aparentemente elegveis Dworkin d

o nome de indeterminao (1996, p. 129).

Dworkin oferece-nos o seguinte exemplo e que adequado ao item 2.5 sobre a

liberao do aborto. Suponha que uma pessoa esteja confusa se o aborto algo mau. Certos
argumentos ou analogias a fazem entender isso s vezes, mas outros argumentos ou
analogias no a fazem pensar que to mau em outras ocasies. Falta-lhe qualquer sentido
segura ou estvel de que um destes conjuntos de argumentos seja o melhor. Ento, deveria
apenas concluir que a questo do aborto indeterminada. No h resposta certa para essa
pergunta, deve-se dizer, mas apenas respostas diferentes.

Esta premissa, entende Dworkin, pressupe que a indeterminao sobre o aborto

uma afirmao terica menos ambiciosa do que a proposio de que o aborto imoral ou
a alegao de que no , que algo mais deve ser conhecido, apresentado ou suposto por
algum que afirma um julgamento moral, ou que daquele que nega, do que por algum que
diz que o assunto em questo apenas uma questo de opinio ou de que a resposta
indeterminada, ou algo desse tipo. Se sim, ento a falta de oferta que mais suficiente
para estabelecer a indeterminao, que, portanto, acontece por omisso (1996, p. 130).

Porm, diz Dworkin, se todos os lados dos argumentos de algum problema forem
observados, e ainda assim no encontrarmos, mesmo depois de reflexo, um conjunto de
argumentos que sejam mais fortes que os outros, ento estaremos em uma situao de
incerteza, pois no teremos qualquer viso do assunto. No precisamos de nenhuma razo
mais substantiva alm da nossa incapacidade de sermos convencidos por qualquer outra
viso, para alegar estado de incerteza (1996, p. 131).

Assim, a indeterminao difere da incerteza. Se dissermos, por exemplo, que

estamos incertos de que a proposio em questo verdadeira ou falsa claramente
consistente com a proposio de que algo verdadeiro ou falso; mas se dissermos que
a proposio em questo no nem verdadeira nem falsa, no estaremos dizendo a
mesma coisa que verdadeira ou falsa.

A crena na indeterminao uma afirmao positiva e precisa de uma razo

positiva ou afirmao de apoio (DWORKIN, 1996, p. 131). No exemplo acima, h trs
vises possveis que sobre o aborto, excluso da incerteza; , mesmo assim necessrio
um argumento para a terceira viso, a indeterminao, tanto quanto preciso de um
argumento para um dos outros dois (sobre se o aborto mau ou que bom).
 203

Deste modo, algum que acredite que no h resposta certa para uma determinada
questo moral pensa, ento, que ningum poderia ter uma razo de um certo tipo para agir,
louvar ou condenar de uma determinada maneira. Qual tipo de razo isto pensa que
ningum poderia ter depende, naturalmente, de qual modo de agir, elogiar ou condenar est
em jogo, porque a razo de agir deve ser interna ao domnio da ao. Se o problema
moral como, por exemplo, se ele acha que no nem verdadeiro nem falso que o aborto
seja mau, ento ele acha que no h nenhuma razo moral para qualquer desses pontos de
vista e suas razes devem ser igualmente morais (DWORKIN, 1996, p. 132).

Pontua Dworkin que nossa concluso sobre indeterminabilidade reflete uma

concepo especial de moralidade, que enfatiza o carter bruto e incessante das obrigaes
de diferentes tipos de modo que a indeterminao a prpria resposta a que chegamos.
Uma resposta que precisa de uma defesa tica do tipo que, segundo ele, nunca dada
pelos filsofos que a adotam (DWORKIN, 1996, p. 136).

Dworkin considera popular a tese de que, em casos difceis, quando o juiz est
dividido sobre a resposta certa, no h nenhuma resposta, porque o direito indeterminado
sobre o assunto. Essa tese, todavia, no decorre do fato de que nenhum argumento infalvel
demonstre que o argumento do autor , considerando todas as coisas, melhor ou pior que o
argumento do ru de que o argumento do autor no , na verdade, melhor ou pior. Uma vez
que a alegao de ausncia de resposta correta sobre o direito uma afirmao jurdica,
que insiste que no h razes jurdicas que torne o argumento de um lado mais forte do o
outro, ela deve necessariamente se fundamentar em alguma teoria ou concepo de
direito (DWORKIN, 1996, pp. 136-137).

No direito, a necessidade funcional e institucional de uma deciso por si s um

fator porque qualquer argumento de que o direito indeterminado sobre algum problema
deve reconhecer as consequncias dessa afirmao ser verdadeira, e t-la em conta
(DWORKIN, 1996, p. 137).

Com isso, Dworkin quer dizer que, ainda que no endossemos uma mesma
concepo de equidade, justia ou decncia que outras pessoas adotam, somos capazes,
mesmo assim, de reconhecer e nomear tais atos como de equidade, justia ou decncia. Isto
, o fato de no compartilharmos uma resposta no quer dizer que ela no exista ou no
seja caracterizvel. Ao contrrio, significa dizer que h uma verdade distinta para cada um
de ns (DWORKIN, 2006, p. 59), e que a capacidade das pessoas de reconhecer as
diferenas e tratar os outros com respeito prerrequisito de nossa civilizao e faz com que
 204

possamos distinguir, para o que desejamos, o que correto e o que errado (DWORKIN,
1999, p. 202).

Os juzes, diz Dworkin, portanto, costumam estar de acordo sobre os valores de

correo das proposies jurdicas e, quando divergem, [...] compreendem os argumentos
de seus oponentes suficientemente bem para poderem localizar o nvel de divergncia e
classificar esses argumentos segundo uma ordem aproximada de plausibilidade (2007, p.
435). Isso pressupe que, [...] dada complexidade do material jurdico existente, os
juzes iro concluir [...] que, pesados todos os prs e contras, uma ou outra das partes
detm a melhor argumentao para o caso (DWORKIN, 2007, p. 440).

Em suma, para Dworkin, a tese de que no h respostas corretas

[...] no decorre do fato de que nenhum argumento infalvel

demonstra que o direito do requerente , considerando todas as coisas,
melhor ou pior que o direito do recorrido, de que o direito requerente no
, na verdade, melhor ou pior. Uma vez que a alegao de ausncia de
resposta correta sobre o direito uma afirmao jurdica (insiste que no
h razes jurdicas para um lado mais fortes do que para o outro), ele
deve se apoiar em alguma teoria ou concepo do direito (1996, pp. 136-
137).
O problema que se segue disto, diz Dworkin, que ningum que adote a tese de
que no h respostas corretas costuma subscrever qualquer teoria que oferea argumentos
jurdicos positivos em favor da indeterminabilidade. So novamente os arquimedianos, que
declaram a si mesmos como contrrios teoria, com exceo da sua prpria teoria. Eles
se referem s teorias produzidas pelos filsofos que acreditam que no h respostas
corretas para as questes que estas teorias se propuseram a investigar.

Deste modo, conclui Dworkin, o ceticismo externo ou arquimediano se torna uma

aliana entre a indeterminabilidade e a antiteoria (1996, p. 138).

Tem-se, portanto que, para Dworkin, o ctico externo (ou arquimediano) aquele
que supe que pode controlar todos os julgamentos interpretativos, confrontando-os com
alguma realidade externa, cujo contedo no deve ser determinado por argumentos que se
tornaram conhecidos pela prtica, mas apreendidos de outra forma. Supe que pode se
colocar para fora da interpretao, tal qual um expectador e dar um sentido aos
julgamentos interpretativos diferente daquele que eles tem dentro do empreendimento,
avaliando-os de maneira diversa do confronto dos argumentos contrrios e favorveis na
interpretao comum, julgando-os falsos ou desprovidos de sentido quando medidos por
um padro supostamente mais objetivo (DWORKIN, 2007, p. 265).
 205

3.1.4 Ser Posner um ctico externo?

A questo lanada no cabealho deste item de difcil resposta, em funo do

pragmatismo jurdico de Posner ser resultante de uma sobreposio de fragmentos de
movimentos que esboam vrias formas de ceticismo. Posner diz adotar, como vimos no
item 2.2.1.1 um ceticismo moderado, de modo que algumas de suas concluses podem ter
aparncia de ceticismo interno, embora tenham se fundamentado em argumentos tpicos do
ceticismo externo.

O prprio Posner disse, no final da dcada de 1980, que o ceticismo pensado

como uma disposio incompatvel com a ao e, portanto, uma mera pose em vez de
uma f que o um juiz possa sustentar no processo decisrio. Isto verdade para o ceticismo
global ou interno que, ao duvidar de tudo (por exemplo, de que haja pessoas realmente no
mundo ou de que no existem objetos quando no os estou percebendo) se torna incapaz de
mudar as nossas aes. Mas os juzes podem ser influenciados por um tipo de ceticismo
que acredita ser mais benfico, tal como o fez em sua teoria pragmtica (POSNER, 1988b, p.
828).

Isto explica porque, assim como os neopragmticos, Posner se preocupa com a

questo da objetividade como finalidade do empreendimento jurdico e at que ponto o
direito capaz de nos fornecer respostas determinadas s questes jurdicas (PJ, 2007b, p.
607). Seu alvo principal foi contrastar o direito com a cincia, a partir da definio dos trs
sentidos de objetividade (ontolgica, cientfica e conversacional) para mostrar que a
cincia exata (especialmente a economia) tem controles mais exatos que o sistema jurdico,
tais como a lgica e o silogismo, de tal sorte que, nem sempre, os materiais jurdicos
tradicionais podero afirmar resultados objetivos, porque vrios argumentos que sustentam
concluses divergentes satisfazem ao mesmo tempo as suas premissas estabelecidas por
tais materiais, originando mais de uma resposta possvel. O mesmo no se d com a
cincia, a qual joga o jogo da previso (OL, 2009, p. 425). Nesses termos, Posner busca
afirmar que, comparada ao sentido cientfico do termo, externo ao empreendimento
jurdico, que a indeterminao ao menos endmica no direito norte-americano.
 206

Ele tambm afirma que resta ao direito fundar-se em uma objetividade frouxa, a
objetividade conversacional, a qual se d pelo consenso e pela concordncia dos falantes
do direito. A objetividade, para Posner, no se situa l fora, como propem os cticos
externos, mas na prtica conversacional existente no empreendimento jurdico. O consenso
a nica forma de obteno operacional da verdade de modo que, quanto mais consenso,
maior a objetividade do direito. Esta, para Posner, s ocorre enquanto houver
homogeneidade de propsitos entre os falantes da linguagem jurdica.

Assim, por exemplo, no direito contratual ou antitruste, h unidade de propsitos

em torno da ideia da livre iniciativa e da livre concorrncia, disseminada na sociedade
norte-americana. H, portanto, consenso sobre o tema, de tal sorte que os materiais
jurdicos aplicveis a tais questes (regras e precedentes) podem ser resolvidas pela
aplicao dos mtodos lgicos ou silogsticos, os quais no se referem apenas ao raciocnio
jurdico, mas ao raciocnio prtico em sentido mais amplo. Quando Posner afirma que a
maioria das questes pode ser resolvida pelo raciocnio silogstico, atribui ao direito uma
objetividade maior, semelhana daquela atribuda cincia exata.

A objetividade moral tambm conversacional, na viso de Posner, de modo

que tambm uma objetividade mais fraca que a objetividade cientfica. De acordo com o
seu entendimento exposto em The Problems of Jurisprudence, no nega que a soluo de
muitas questes jurdicas implica princpios morais. Mas o desacordo moral uma
ocorrncia frequente em nossa sociedade pluralista, o que constitui uma prova slida, que
afirmaes morais contestveis no so ontologicamente objetivas. Em vez disso, estas
afirmaes apenas exibem ou fazem afirmaes sobre as emoes das pessoas divergentes,
volies, ou intenes. Assim, na medida em que as pessoas discordam, devemos rejeitar a
viso realista moral de que os enunciados morais e prescries pretendem descrever ou
pressupor descries das propriedades morais que afirmam existir independentemente de
nossas crenas sobre o que certo ou errado (POSNER, PJ, 2007b, p. 269).

Em um ponto de Overcoming Law, Posner diz que podemos aceitar

intelectualmente a possibilidade de que as crena no mundo exterior, seja um dia
suplantada. No entanto, essa concesso exibida no final de um pargrafo em que ele
rejeita o ceticismo [...] quando adotado como dogma, como uma posio filosfica193.

193
Cf. Posner (OL, 2009, p. 06).
 207

Aparentemente, portanto, Posner no acredita que, aceitar a possibilidade de que

a crena no mundo externo, um dia, seja suplantada, signifique o mesmo que aceitar o
ceticismo como uma posio filosfica. No entanto, tal afirmao to radical quanto a
posio de qualquer filsofo moral j apresentadas na histria, e no tem nada a ver com o
ceticismo moderado que Posner acredita defender, tratando-se, assim, de um ceticismo
arquimediano semelhante ao exposto por Dworkin.

Como vimos, Posner, embora no se considere um ctico da moral (PMT, 1998d,

p. 1643) considera que os princpios morais no correspondem a fatos, nem tem tendncia
a convergir (2007b, p. 316). Entretanto, concede que haja certo consenso entre os norte-
americanos e que, portanto, h certa objetividade moral (a maioria concorda [...] com
muitas coisas que o genocdio mau, que certas formas de discriminao so ms).
Posner no nega que princpios morais funcionem como argumentos, mas no funcionam
como critrios para o julgamento moral.

Na verdade, diz Posner, simplesmente acredita que no h perspectiva externa

confivel para valorar moralidades em competio. Posner exemplifica que sociedades que
praticam infanticdio no o consideram imoral, e os norte-americanos no podem dizer que
isso errado a no ser que extraiam essa afirmao de suas prprias ideias (2000, pp.
1034-1033).

Contudo, Posner se aproxima do ctico arquimediano quando atribui a

impossibilidade de resposta correta s questes difceis falta de consenso, isto , quando
argumenta que, na medida em que decises judiciais controvertidas dependem de
proposies morais igualmente controversas e que, necessariamente, lhes falta objetividade
tambm. Da mesma forma, Posner compreende que tais questes no podem ficar sem
resposta, posto que tal o objetivo do empreendimento jurdico.

A diferena entre Dworkin e Posner est, entretanto, que Posner entende que, por
haver a diversidade de opinies filosficas morais, estas no fornecem uma base slida
para julgamentos morais, especialmente julgamentos jurdicos (PMT, 1998d, p. 1638); as
teorias morais no geram o consenso que fundamenta o ideal cientfico de objetividade de
Posner194 e que, portanto, caber ao julgador responder questo jurdica difcil a partir de
seus prprios julgamentos ticos e polticos, isto , de sua razo prtica.

194
Cf Posner (PMT, 1998d, p. 1657: Even if we reject scientific realism even if we think that science
yields "objective" results merely because scientists happen to form a cohesive, like-minded community, or in
other words that consensus is the only basis on which truth claims can or should be accepted, because
 208

Entretanto, como se viu do exposto em Dworkin, a tese de que no existe resposta

correta s questes difceis porque os juzes discordam, corresponde apenas a uma
afirmao metafsica ociosa, que muitas vezes encoberta por uma metfora vtrea acerca
do estatuto ontolgico das expresses morais ou legais. Argumentos deste tipo no podem
fazer nada para minar a crena dos juzes e advogados de que, exceto em casos raros em
que as consideraes concorrentes estejam em perfeito equilbrio, uma forma de resolver
uma questo jurdica difcil seja a melhor, mesmo que os profissionais jurdicos discordem
sobre qual resultado deve prevalecer.

Na verdade, como se viu da crtica de Dworkin, a especulao sobre se alguma

proposio jurdica ser realmente correta, na medida em que expressa mais do que a
dvida mundana sobre se as fontes jurdicas favorecem uma proposio em vez de outra,
no tem qualquer influncia na busca de uma soluo mais atraente sobre um determinado
caso, que deve ser, de fato, a busca daquele que deve julgar os casos difceis.

Todavia, reconhece Dworkin que este tipo de ceticismo exterior exerce poderosa
influncia no mundo jurdico, por ser agradavelmente ecltico e ecumnico195. Eles
frequentemente se declaram contra a teoria, com exceo de sua prpria teoria. Seus
adeptos dizem que a teoria produzida por filsofos que no entendem que, a partir do
ceticismo externo, no existem respostas corretas s questes que essas teorias
supostamente se endeream (1996, p. 138). Permite, ainda, que seus seguidores sejam to
modestos culturalmente, como qualquer um poderia desejar, a ponto de abandonarem todas
as reivindicaes como a verdade suprema de sua prpria moralidade ou mesmo a
superioridade de outras moralidades. Mas, ao mesmo tempo, lhes permite fazer isso
enquanto abraados a sua prpria moralidade com o mesmo entusiasmo de antes (1996, p.
93).

consensus makes "truth" rather than truth forcing consensus - moral theorists are up against the brute fact that
there is no consensus on any moral principles from which answers to contested moral questions might
actually be derived. If at some level moral theory is like scientific theory, as moral realists believe, it is like
failed scientific theory).
195
Nesses termos, vale aqui a caracterizao de Luban do pragmatismo jurdico como ecletismo, uma vez que
ele pode ser atingido virtualmente por qualquer concepo ou abordagem (ARGUELHES; LEAL, 2009, p. 181),
seja ela economia, hermenutica, retrica, narrativa, filosfica, ou fico literria. O pragmatista desconfia
das pretenses tericas totalizantes, ao mesmo tempo em que est disposto a dar a todas as teorias [desde que
empricas] ateno, no entanto, e se apropriar de ideias vindas de qualquer fonte, desde que lhe paream
teis (LUBAN, 1996b, p. 43). Ele apresenta tantas variveis que nunca podemos realmente verificar, como o
temperamento de cada juiz, psicologia, ideologia, poltica e outras preferncias, experincia de vida, e
predisposies, que se torna uma teoria que impossvel refutar (GERHARDT,2009, p. 2194).
 209

nesse sentido que Posner, embora adote um posicionamento ctico interno sobre
a indeterminabilidade da objetividade do direito e da moral, seu prprio argumento em
favor dessa indeterminabilidade (o consenso), por ser frouxo e abstrato, faz com que ele
procure em outras metodologias externas ao direito (a economia e as cincias sociais),
padres de consenso supostamente mais objetivos, o que uma atitude tpica do ceticismo
arquimediano. Tais padres, no entanto no deixam de ser vinculados s suas teorias
fundacionais. Assim, por exemplo, Posner procurou extrair a maximizao de riqueza
como elemento fundacional da AED para utilizar apenas a ideia de custo e benefcio, como
se viu no item 2.2.3.1, mantida, pois, a mensagem subliminar de sua pretenso
economicista anteriormente defendida.

E, como estes mtodos alheios ao empreendimento jurdico no raramente se

tornam inconclusivos196, Posner no tem como escapar de sua prpria afirmativa moral de
que no h nunca uma soluo jurdica correta alm da correta soluo tica ou, se assim
preferirem, poltica (PJ, 2007b, p. 210). Alm disso, quando Posner atribui a seu
pragmatismo uma predisposio para julgar com base em fatos e consequncias, no exclui
a necessidade de valorao de tais fatos, uma vez que estes no carregam valor normativo
em si, de modo que no exclui os julgamentos morais de seu raciocnio (HT, 2008, pp.
240-241).

Posner tenta se esquivar do empreendimento moral juntamente ao ceticismo

externo, mas no consegue escapar de sua moralidade interna, de tal sorte que a sua
pretenso antiterica, como veremos mais adiante, apenas empobrece o sentido de sua
atitude pragmtica em direo ao futuro e progresso do direito.

A crtica de Dworkin ao problema da objetividade jurdica tem como propsito

consolidar a teoria da integridade enquanto melhor teoria interpretativa do direito. Para
tanto, Dworkin escolhe o caminho da crtica de teorias interpretativas rivais, dentre elas o
pragmatismo jurdico, abordado no prximo item.

3.2 O pragmatismo jurdico na concepo de Dworkin

196
Veja-se, a propsito, a incapacidade da anlise de custo e benefcio para gerar um nico resultado
satisfatrio no caso Roe vs. Wade, apontado no item 2.5
 210

Dworkin afirmou em O Imprio do Direito que o direito de uma comunidade o

sistema de direitos e responsabilidades que respondem a esse complexo padro: autorizam
a coero porque decorrem de decises anteriores do tipo adequado (1999, p. 116). Ele
diz que as concepes do direito aprimoram a sua interpretao, cada qual fornecendo
respostas relacionadas a trs perguntas colocadas pelo conceito: i) justifica-se o elo entre
direito e coero? Faz algum sentido exigir que a fora pblica atue somente em
conformidade com os direitos e responsabilidades decorrentes de decises anteriores? ii) se
tal sentido existe, qual ele? iii) qual leitura mais apropriada?

O pragmatismo jurdico , juntamente com o convencionalismo e o direito como

integridade, uma das concepes do direito que no pretende rivalizar com escolas
doutrinrias. , na opinio de Dworkin, uma poderosa concepo do direito, que s pode
ser vencida quando nossa esfera de debates se amplie para incluir tambm a filosofia
poltica (1999, p. 118).

Segundo a definio de direito de Dworkin, o pragmatismo jurdico uma

concepo ctica do direito. Nega que a comunidade assegure alguma vantagem real ao
exigir que as decises de um juiz sejam verificadas por qualquer suposto direito dos
litigantes coerncia com outras decises polticas tomadas no passado. Interpreta a
prtica jurdica no sentido de que os juzes tomam e devem tomar quaisquer decises que
lhes parea melhor para o futuro da comunidade, ignorando a coerncia com o passado
como algo que tenha valor em si mesmo (DWORKIN, 1999, p. 119).

Na viso de Dworkin, o pragmatismo jurdico afirma que as pessoas nunca tem

direito a nada, a no ser deciso judicial que, ao final, se revelar a melhor para a
comunidade como um todo, sem considerar nenhuma deciso poltica tomada no passado
(1999, p. 180). Dessa sorte, o juiz dever estar sempre pronto para rejeitar tais razes
jurdicas quando acredita que modificar as regras estabelecidas no passado ir favorecer o
interesse geral, a despeito de provocar algum dano autoridade das instituies polticas
(DWORKIN, 1999, p. 180).

Em uma sociedade pragmtica, diz Dworkin, algum que planeje seus assuntos
ter de prever se os juzes consideram seu caso como um daqueles em que as virtudes da
previsibilidade so menos importantes do que a substncia da lei e, caso considerassem a
substncia mais importante, se vero diante de uma deciso favorvel a ele como melhor
ou pior para a comunidade.
 211

No obstante, h vantagens e desvantagens no pragmatismo jurdico, na opinio

de Dworkin. O pragmatismo dificulta a previso197 das decises judiciais, do modo como
vo se comportar os Tribunais. Porm, permite aos juzes mudarem as regras quando
entenderem que a mudana ser mais importante do que qualquer mal que esta mudana
pudesse causar, sendo, portanto, muito mais adaptvel e flexvel. Do mesmo modo, o
pragmatismo tambm estimula a sociedade a esperar tais mudanas, obtendo boa parte do
benefcio da mudana sem o desgaste do litgio, ou sem o inconveniente processo de
criao do direito (DWORKIN, 1999, p. 181). Mostra que as estratgias para perseguir o
interesse geral, que parecem bvias em uma gerao, passaro a ser questionadas em
outras geraes (DWORKIN, 1999, p. 192).

Para Dworkin, o pragmatismo adotar uma atitude ctica exterior em relao ao

direito, pois no acredita que o direito seja integrado por princpios, mas fragmentado,
razo pela qual o triunfo das polticas pblicas tudo o que importa, qualquer que seja a
sua concepo, quer utilitarista ou de princpios kantianos (1991, p. 368). O pragmatismo,
diz Dworkin, nega que decises polticas do passado, por si ss, ofeream qualquer
justificativa para o uso ou no do poder coercitivo do Estado. A justificativa, para ele, est
na justia ou em um elemento externo ao direito, como a eficincia, invocada por Posner
na anlise custo e benefcio enquanto mtodo de adjudicao pragmtica.

Desta sorte, a coerncia com decises passadas no contribui, a princpio, com a

elaborao da deciso judicial, o que torna o futuro mais promissor e livre do fetiche da
coerncia pela coerncia (1999, p. 185).

certo que, como dito anteriormente, os juzes divergiro sobre qual regra ser de
fato melhor para o futuro, bem como sobre as consequncias provveis de uma regra
especfica, pelo fato de terem concepes diferentes sobre o que o melhor para a
comunidade. Porm, uma vez que h esta possibilidade de divergncia, para Dworkin, o
pragmatismo apenas estimula os juzes a decidir e a agir segundo seus prprios pontos de
vista; nega que as pessoas tenham quaisquer direitos, de tal sorte que nunca tero direito
quilo que seja pior para a comunidade apenas porque alguma legislao assim o
estabeleceu ou porque juzes decidiram a respeito no passado (DWORKIN, 1999, p. 186).

O pragmatismo, por fora de sua concepo instrumental do direito, nega que as

pessoas tenham quaisquer direitos, mas, ao mesmo tempo, estabelece que os juzes devam

197
Cf. tambm Huffman (2002, p. 72).
 212

s vezes agir como se as pessoas tivessem direitos, pois isso serve melhor sociedade em
longo prazo (DWORKIN, 1999, p. 187), produzindo uma doutrina de atenuado respeito s
leis e aos precedentes. O argumento da estratgia como se, segundo Dworkin, este: a
civilizao impossvel a menos que as decises de uma pessoa ou de um grupo bem
definido sejam aceitas por todos como instauradoras de normas pblicas, que, se
necessrio, sero aplicadas pelo poder de polcia (1999, p. 187).

O realismo jurdico, abordado no item 1.1.2 j adotava esta posio, segundo a

qual o direito no existe, ou segundo a qual o direito no passa da previso do que faro os
Tribunais, ou aquilo que os juzes tomaram no caf da manh. Mas o realismo jurdico,
na concepo de Dworkin, uma teoria semntica, enquanto o pragmatismo uma teoria
interpretativa (1999, p. 188).

Nesse passo, conclui Dworkin, [...] um juiz pragmtico estaria pronto a rever sua
prtica ao ampliar ou reduzir o alcance daquilo que considera como direitos, medida que
a experincia aperfeioasse os clculos complicados dos quais dependeria qualquer
estratgia desse tipo (1999, p. 188). Na estratgia como se, o juiz incluiria os direitos
que uma legislao clara pretende criar, poderia excluir leis antigas se estivessem h muito
abandonadas, caso no desempenhassem nenhum papel til na coordenao do
comportamento social; rejeitaria decises se estas fossem irrefletidas, mesmo que
suficientemente claras para fornecer uma linha de conduta para os litigantes, produzindo
uma doutrina atenuada de respeito s leis e aos precedentes.

Porm, segundo Dworkin, um juiz pragmtico, ao justificar sua deciso, pode

disfarar a aplicao de uma lei obsoleta e sustentar ser uma nova interpretao, quando,
na verdade, se trata de estratgia para exercer seu poder discricionrio e tornar sua deciso
mais aceitvel pela comunidade (1999, p. 189). Um juiz pragmtico, assim, deveria chegar
sua concepo de direito de modo abertamente pragmtico, disfarando apenas aqueles
elementos que a comunidade no est totalmente preparada para aceitar (DWORKIN, 1999,
p. 190).

Essa flexibilidade do pragmatismo significa que os juzes podem ignorar o direito

de uma pessoa de ser tratada de acordo com o precedente, no podendo ter nenhum direito
previamente reconhecido. Este existir apenas na medida em que o seu reconhecimento
est conforme uma deciso, que a melhor deciso para a comunidade (GUEST, 2010, p.
200).
 213

Tal atitude corresponde ao que Dworkin denominou mentira nobre198. Mas,

alm disso, o juiz pragmtico poderia ter outras razes para obedecer a certas prticas que
poderia se sentir tentado a descartar. Poderia, assim, dissociar a questo de qual regra
deveria estabelecer para o futuro da deciso de como deve decidir o caso presente,
utilizando a regulamentao exclusivamente prospectiva a no ser em circunstncias
especiais (DWORKIN, 1999, p. 191).

O juiz pragmtico, na opinio de Dworkin, pensa que a nica razo para aplicar
leis de cuja sabedoria duvida consiste na proteo da capacidade da legislatura coordenar o
comportamento social. Deste modo, quando a lei muito confusa, no pode ser fonte de
nenhum tipo de direito como se, e ento a regra correta ser aquela que melhor se
mostrar para o futuro (DWORKIN, 1999, p. 192).

H, ainda, espao para a doutrina do precedente no pragmatismo jurdico, de

acordo com Dworkin. Todavia, a justificao do precedente no se sustentar quando o
alcance da deciso anterior for obscuro e polmico, no se sentindo o juiz pragmtico
obrigado analogia com casos anteriores.

Assim sendo, como indica Dworkin, o pragmatismo s poderia ser defendido

como aquilo que os juzes fazem e dizem nos casos difceis se admitirmos que o juiz
pragmtico teria as razes da nobre mentira para formular e acatar a interpretao dos
casos anteriores como tendo o mesmo fundamento necessrio para a presente situao
(1999, p. 194). Porm, Dworkin entende que o poder geral que os precedentes tem de
orientar o comportamento no seria ameaado se os juzes se recusassem a segui-los
quando fossem obscuros. Precisaramos, assim, tratar todos os juzes como se praticassem
uma forma imotivada de impostura (DWORKIN, 1999, p. 194). Em outras palavras,

Devemos v-los [os juzes pragmticos] como se inventassem

novas regras para o futuro de acordo com suas prprias convices sobre
o que melhor para a sociedade como um todo, livres de quaisquer
pretensos direitos que decorriam da coerncia com a jurisprudncia, mas
apresentando-as, por razes desconhecidas, com a falsa aparncia de
regras extradas do passado (DWORKIN, 1999, p. 194).

198
Como se v da seguinte passagem, Posner tambm concebe que: The legal profession's use of history is a
disguise that allows the profession to innovate without breaching judicial etiquette, which deplores both
novelty and a frank acknowledgement of judicial discretion and likes to pretend that decisions by nonelected
judges can be legitimated by being shown to have democratic roots in some pastlegislative or constitutional
enactment (...). Yet the truth is that, for the most part, these past settlements of disputes frame and limit, but
do not dictate, the outcome of today's cases (2000, p. 581).
 214

Em sentido amplo, o pragmatismo jurdico no rejeita a moral ou pretenses

morais e polticas. Por tal razo, os juzes esto autorizados a seguir qualquer mtodo que
acreditem ser o melhor para a sociedade no futuro (mais riqueza, ou mais felicidade, ou
mais poder, ou ainda menos injustias), de modo que no exclui nenhuma teoria para uma
melhor comunidade (1999, p. 195). Em contrapartida, rejeita que as pessoas possam ter
claramente direitos que prevaleam sobre aquilo que asseguraria o melhor futuro
sociedade. Direitos so apenas instrumentos que os pragmatistas constroem para auxiliar
na busca pelo melhor futuro (DWORKIN, 1999, p. 195).

Para Dworkin, a ideia de se delegar aos juzes poder de julgar os processos da

maneira que sirva melhor aos interesses da sociedade a partir de teorias como se trata-se,
na verdade, de uma tentativa ousada de reunir o convencionalismo (ou formalismo
jurdico) e o pragmatismo: o pragmatismo o contedo de uma vasta e abrangente
conveno, segundo a qual os juzes devem decidir seus casos de maneira pragmtica
(1999, p. 196), o que, em muito, se assemelha ideia de bolses formalistas e de respeito
ao precedente estabelecido por Posner no item 2.4.2 desta dissertao.

Dois problemas se colocam dessa unio, para Dworkin: i) pressupe que o

pragmatismo oferea a melhor explicao do modo como os juzes realmente decidem os
casos, quando, na verdade, deixa de explicar a atitude que os juzes assumem com relao
s leis e aos precedentes nos casos difceis, a no ser que se trate de uma mentira aceitvel
pelo pblico; ii) pressupe que a comunidade acredita na explicao pragmtica do modo
como os juzes decidem os casos quando, na realidade, no existe uma conveno que
permita aos juzes adaptarem seus pontos de vista sobre os direitos das partes meramente
por razes estratgicas (1999, p. 196).

Na prtica, portanto, o pragmatismo seria, do ponto de vista de Dworkin, menos

radical, j que os juzes, em muitos casos, recorreriam a decises passadas para determinar
a melhor deciso. A melhor deciso pode constar da prtica passada, diferenciando-se,
portanto, o pragmatismo do formalismo, apenas porque o juiz no estaria obrigado por
nenhuma deciso passada a ser levado em considerao (GUEST, 2010, pp. 199-200).

Nesse passo, o juiz pragmtico dar ao passado a ateno exigida pela estratgia,
tomando basicamente as mesmas decises que um juiz convencionalista (ou formalista)
tomaria, quando as leis so claras e os precedentes bem definidos e decisivos. Rejeitar a
ideia de direito expressa pelos formalistas apenas em situaes especiais, quando o direito
 215

for velho e ultrapassado, ou os precedentes injustos ou ineficientes, descartando a ideia

de coerncia de princpio como algo importante em si mesmo (1999, p. 197).

No se pode considerar o argumento de que diferentes juzes pragmticos tomaro

decises diferentes sobre a melhor maneira de limitar os danos do passado nos casos
difceis. Dworkin diz que, nessas situaes, os juzes devem emitir opinies polmicas
sobre moral poltica, qualquer que seja sua concepo do direito (1999, p. 197).

O pragmatismo pretende correr o risco de errar com relao questo correta: se o

dissenso inevitvel, a controvrsia deveria se voltar para o que realmente importa, isto ,
para a deciso que produzir a prtica mais eficiente. Mas Dworkin rejeita essa ideia, de
modo que devemos reconsiderar o desprezo popular pelo pragmatismo como
interpretao de nossa prtica jurdica, o que pode ser feito a partir da concepo do
direito como integridade, por ele sustentado (1999, p. 199).

Conquanto Dworkin utilize as crticas ao pragmatismo para construo de sua

teoria do direito, os limites deste trabalho no permitem uma incurso maior sobre o
pensamento dworkiniano, sob pena de se perder o fio condutor da crtica ao pragmatismo
jurdico proposto por Posner. No entanto, a explicao acima desenrolada permite concluir
que, para Dworkin, o pragmatismo jurdico no leva os direitos a srio, muito embora
tenha mais sentido do que melhor para a comunidade do que o formalismo em si, embora
sua justificativa flexvel no extraia nenhum sentido real da histria passada da sociedade.

Face ao desafio formalista e pragmtico, Dworkin prope uma concepo de

direito como integridade, a qual justifica um compromisso com a coerncia com o
passado jurdico, uma unidade, e no uma srie de decises distintas que eles [os juzes]
so livres para tomar ou emendar uma por uma, com nada alm de um interesse estratgico
pelo restante (1999, p. 203). Busca constituir-se como uma comunidade de princpios,
como uma teoria do direito que apresenta uma consistncia contnua entre precedentes,
decises polticas legislativas passadas, histria constitucional e estrutura interna da
constituio, permitindo que no se recaia em teorias cticas sobre o direito, como o
pragmatismo jurdico199.

a coerncia, assentada na permanncia da histria e da moral que satisfaz, para

Dworkin, o princpio da segurana jurdica e o requisito da legitimidade das decises
judiciais. claro, pondera MacCormick a respeito, que a coerncia normativa, assim como

199
Cf. tambm Pogrebinschi (2010, p. 03).
 216

os fatos brutos, no so suficientes em si mesmos, mas carregam uma preocupao com a

justia como a consistncia razovel no tratamento de casos importantes. Um bom juiz
deve igualmente tomar em considerao as implicaes prticas, e nesse sentido as
consequncias de qualquer disposio de um caso especfico que convidado a considerar
e que apela para a aplicao de valores jurdicos incorporados tradio jurdica
(MACCORMICK, 2007, p. 04), como Posner acaba por conceder, na anlise das
consequncias exposta no item 2.4 deste trabalho.

Nesse passo, a principal razo pela qual se pode concordar com a ideia de que os
juzes agem apropriadamente quando consideram as consequncias prticas de suas
decises deve ser, como afirma Green, no estratgica, mas histrica, posto que muitos
juzes tambm consideraram as consequncias prticas no passado, ao menos em algumas
circunstncias e em algum grau200. Em consonncia com o argumento de Dworkin, Green
diz que, para os juzes, a histria jurdica no apenas histria, mas experincia vivida.
E se algum assume as alteraes da cultura jurdica ao longo do tempo, incluindo as ideias
sobre a adequao do papel jurisdicional, ento a autopercepo e auto-restrio dos juzes
tambm podem ser influenciadas pela histria jurdica particular que cada um deles tenha
testemunhado. Excluir tal forma de experincia seria negar a prpria natureza experimental
defendida pelo pragmatismo jurdico.

3.2.1 Consideraes de Posner sobre a imagem do pragmatismo em Dworkin

A afirmao de Dworkin segundo a qual o interpreta a prtica jurdica no sentido

de que os juzes tomam e devem tomar quaisquer decises que lhes parea melhor para o
futuro da comunidade, ignorando a coerncia com o passado como algo que tenha valor em
si mesmo (1999, p. 119) levantou alguns contra-argumentos de Posner.

Em The Problems of Jurisprudence, Posner critica a forma como Dworkin

emprega o termo pragmatismo em sentido estritamente leigo, como aquilo que
funciona, de modo que o pragmatista pensa que os juzes deveriam sempre fazer o melhor
possvel para o futuro, nas circunstncias dadas, desvinculados de qualquer necessidade de

200
Cf. tambm Green (2010, p. 646).
 217

respeitar ou assegurar a coerncia de princpio com aquilo que outras autoridades pblicas
fizeram ou faro (PJ, 2007b, p. 38). Em Law, Pragmatism and Democracy, Posner deixa
claro que o pragmatista valoriza a continuidade com leis e decises anteriores, mas
porque essa continuidade de fato um valor social, mas no porque ele sinta um dever
com o passado. Isto no implica que o pragmatista simplesmente faa o que quer, sem
qualquer respeito pelo precedente. Pelo contrrio, o pragmatismo jurdico prospectivo,
quanto adeso a decises passadas como uma necessidade (qualificada), e no como um
dever tico (Posner, LPD, 2003a, pp. 71 e 60, respectivamente).

Posner leva a srio essa verso de Dworkin para o pragmatismo, dizendo que ela
radical, mas no coerente ou interessante, uma vez que implica que um juiz pragmtico
seja um tomador de decises ad hoc, sem qualquer apreo aos benefcios da coerncia com
o precedente e fidelidade aos textos legais e constitucionais. Para Posner, isso equivaleria a
dizer que todo juiz pragmtico ignora as consequncias sistmicas de suas decises, por
consider-las distintas das consequncias especficas de cada caso, o que no a proposta
de seu pragmatismo201. Para ele, na verdade, o juiz pragmtico apenas impaciente com
abstraes como justia, equidade e com slogans como autogoverno e democracia
e com retricas absolutistas, a no ser que seja persuadido de que estas bandeiras tenham
algum valor social prtico (LPD, 2003a,p. 12).

Como vimos no item 2.4, ao tratar da adjudicao pragmtica, Posner props que
os juzes atentassem para as consequncias especficas e sistmicas referentes ao caso em
que estivesse em mos, sendo certo que as consequncias sistmicas corresponderiam
manuteno do Estado Democrtico de Direito, em especial com relao previsibilidade
e estabilidade do ordenamento jurdico.

Ao contrrio do que compreendeu Dworkin, Posner diz que um juiz, ao confrontar

uma nova pretenso sobre a qual no h consenso, perguntar a si mesmo (mais
inconsciente do que conscientemente, segundo Posner) como poder acomod-lo com o
mnimo de perturbao aos conceitos aceitos do direito, refletidos nas regras e nos
precedentes (2004b, pp. 150; 154-155). O prprio Posner cita Dworkin, a respeito da ideia

201
Ao dizer que o pragmatista cotidiano deseja saber o sentido prtico de se decider um caso de uma forma
ou de outra, Posner explicou que: This does not mean, as detractors of legal pragmatism such as Ronald
Dworkin assert, that such a judge is concerned solely with immediate consequences and the short term. The
pragmatic judge does not deny the standard rule-of-law virtues of generality, predictability, and impartiality,
which generally favor a stand-pat approach to novel legal disputes. He just refuses to reify or sacralize those
virtues. He dares to balance them against the adaptationist virtues of deciding the case at hand in a way that
produces the best consequences for the parties and those similarly circumstanced (LPD, 2003a, p. 12).
 218

de romance em cadeia202, argumentando que o fundamento dworkiniano no

interpretativo, mas estratgico: tomar a melhor deciso possvel, tendo em mente que
uma coisa que torna a deciso boa, ainda que no a nica e frequentemente no a mais
importante, o fato de no perturbar as expectativas criadas por decises anteriores (PJ,
2007b, p. 349). A diferena est no meio adotado para alcanar o resultado final: enquanto
Dworkin acredita que a coerncia interpretativa, Posner acredita que a coerncia
estratgica.

Posner entende que Daniel Farber traz uma rplica particularmente boa sobre as
crticas de Dworkin ao pragmatismo jurdico (PJ, 2007b, p. 38). De acordo com Farber,
sobre a problemtica do direito enquanto estratgia como se, verdade que o
pragmatismo no considera os direitos como parte do mobilirio ontolgica do mundo,
tendo existncia independente da sociedade humana. Para descobrir se os membros de uma
comunidade tem direitos, ns temos que ir falar com eles; no podemos encontrar a
resposta lendo Rawls, Nozick, ou Dworkin. Mas, diz Farber, ao viver em uma sociedade
que reconhea a existncia de direitos, o juiz pragmtico no precisa ver tais direitos como
meios puramente instrumentais para a aquisio de outros bens da vida, uma vez que o
pragmatista est empenhado em negar a dicotomia entre fins e meios (1988, p. 1347).

Quanto alegao de excesso de discricionariedade que pode envidar o

pragmatismo, Posner argumenta que o Estado Liberal sempre foi um misto de regra e
discricionariedade. Mesmo o fato de colocar a questo desse modo significa levar os
rtulos muito a srio. Essa ansiedade de rotulao de abordagens, diz Posner, indica
uma pobreza de categorizao que apenas diminui o peso dos argumentos (PJ, 2007b, p.
82).

Entretanto, a ideia de mentira nobre prevalece inabalvel no pragmatismo

jurdico. O prprio Posner reconhecer esta ideia anos mais tarde, em How Judges Think,
quando afirma que, no exerccio de seu papel legislador, os juzes podem at decidir
contrariamente s suas prprias decises para manter o posicionamento da Corte ou para

202
Em Overcoming Law, Posner tratou a ideia de romance em cadeia de Dworkin como a [comparao da]
tarefa do juiz do escritor de um dos captulos de um romance escrito a vrias mos, exigie que as novas
decises se harmonizem com as anteriores, refere-se com reverncia ao passado vivo, nega que os juzes
devam adaptar os direitos s novas vises acerca do interesse pblico, no se interessa muito pelos fatos ou
pelas cincias sociais ou naturais, insiste at mesmo na ideia de que os juzes possuem uma obrigao moral
de serem leais a seus predecessores e que o acatamento de decises anteriores, concebido como um
compromisso, essencial da justia (OL, 2009, p. 110.
 219

protestar contra determinada deciso precedente203. E sugere que as discrepncias entre as

posies pessoais e judiciais geralmente dizem respeito a assuntos triviais, onde a
concepo judicial pode estar apoiando um posicionamento mais importante, que embora
no necessariamente faa parte da agenda menos pessoal do juiz (POSNER, HT, 2008, p.
282).

Ao mesmo tempo, pode-se dizer que Dworkin tem razo ao afirmar que a teoria
como se trata-se, na verdade, de uma tentativa ousada de reunir o convencionalismo (ou
formalismo jurdico) e o pragmatismo. Isso tambm representativo na obra de Posner.
Vimos no item 2.4.2.1 que o formalismo utilizado pelo juiz pragmtico como uma
estratgia pragmtica e no apenas como uma retrica pragmtica (POSNER, LPD,
2003a, p. 19).

claro que um juiz pragmatista levar em conta o passado204. Como disse Posner
em The Problems of Jurisprudence, a menos que o precedente seja vinculante no sentido
de anunciar uma premissa maior que no possa ser questionada, poder ser fonte de dados
de carter ilustrativo, ou de razes, consideraes, valores e diretrizes polticas (PJ, 2007b,
p. 121).

, preciso, diz Posner, decidir quando o precedente ser autoridade, isto ser
uma deciso judicial com natureza vinculante precedente e quando ser informao, quer
dizer, opinio do juiz sem natureza de precedente. Os precedentes podero ser
interpretados ampla ou estritamente, e afirma-se que a deciso do caminho a seguir em
determinado caso crucial para o direito. Logo, se interpretado do modo mais estrito
possvel um precedente impuser a deciso, tal nova deciso ser fundamentada no
precedente. Do contrrio, se for interpretado o precedente de modo amplo, a deciso no
ser fundamentada pelo precedente em si, mas sobre o que dever ser o precedente
(POSNER, PJ, 2007b, p. 128). Bem de ver que a autoridade dos precedentes tem, pois,
carter poltico na teoria de Posner, como mencionado no item 2.4.2.2.

203
Em defesa de Posner, Leiter diz que o pragmatismo sincero, porque sabe que o que os juzes dizem que
esto fazendo uma coisa e o que eles realmente esto fazendo outra. Deste modo, a ideia de que algum
pudesse realmente entender o que os Tribunais esto fazendo apenas utilizando os argumentos jurdicos que
apresentam em suas opinies uma iluso. Posner despe a ofuscante doutrina justificatria oferecida pelos
juzes para identificar as verdadeiras consideraes no-legais que influenciam as decises (2010, pp. 08-09).
204
Como se v da seguinte passagem, Posner concebe que: [] the legal profession's use of history is a
disguise that allows the profession to innovate without breaching judicial etiquette, which deplores both
novelty and a frank acknowledgement of judicial discretion and likes to pretend that decisions by nonelected
judges can be legitimated by being shown to have democratic roots in some pastlegislative or constitutional
enactment (...). Yet the truth is that, for the most part, these past settlements of disputes frame and limit,
but do not dictate, the outcome of today's cases (2000, p. 581).
 220

Portanto, duas consideraes so importantes: primeira, porque as leis e os

precedentes so fontes de informaes potencialmente valiosas sobre o melhor resultado
provvel, e segunda, por serem sinalizadores desses resultados, o juiz deve ter cuidado para
no destruir aquilo em que as pessoas j vinham confiando neles. E o tipo de considerao
do pragmatismo para o passado varia enormemente com o domnio especfico do direito
em questo e os entendimentos que so por ele regidos205.

Na realidade, diz Posner, o pragmatismo apenas ctico em relao ao papel

normativo das decises passadas no processo decisrio. O que faz com que uma deciso
precedente seja observada em um caso presente no necessariamente um poder especial,
de semelhana entre os casos, mas de sua distino. A nica funo do passado, afirma
Posner, nos lembrar que o fato de que um caso tenha sido decidido h um ano ou h um
sculo atrs, por si s no autoriza um juiz decidir uma causa atual a ignor-lo. A Corte
deve ter um motivo para ignor-lo, assim como deve ter uma razo para ignorar qualquer
outra fonte de orientao possvel para decidir o caso concreto (POSNER, 2000c, p. 588).
Deste modo, essa continuidade com o passado , de fato, um valor social, no um sentido
de dever com o passado.

Como considera adiante,

Compromisso, confiana, informao, mesmo inrcia, so

razes para manter decises tomadas no passado. Mas chamar o prprio
passado de normativo uma mistificao. Pode ser uma mistificao
indispensvel se o pblico em geral acredita nele, porque ento a
legitimidade das decises judiciais poder depender de os juzes
aceitarem o jugo da histria. O pblico em geral acredita em algo assim
que as decises presentes devem estar enraizadas em fontes autorizadas
do direito , mas bem casual sobre as fontes. Desinteressado e
desinformados sobre a histria, pouco provvel que o pblico exija que
os casos atuais sejam decididos de forma coerente com os textos antigos e
os precedentes(POSNER, 2000c, p. 589).
A abordagem do item 2.4.1.1 deste trabalho invoca os precedentes de forma
poltica, sendo parte de uma anlise de polticas pblicas, e no o produto de uma
metodologia especfica de raciocnio jurdico (POSNER, PJ, 2007b, p. 179).

Como vimos, em How Judges Think, essa aproximao feita por Posner se torna
ainda mais clara, quando ele passa at mesmo a tratar o formalismo como legalismo (HT,
2008, pp. 01-15), confirmando o que havia dito em The Problems of Jurisprudence,
quando concluiu que o direito norte-americano contemporneo fortemente objetivo nos

205
Cf. tambm Ross (2001, pp.11-12).
 221

casos fceis, decidido por tcnicas e convenes formalistas, e fracamente objetivo nos
casos difceis, cuja objetividade conversacional e, portanto, poltica (PJ, 2007b, p. 45).

No se pode dizer, portanto, que a caracterizao do pragmatismo jurdico feita

por Ronald Dworkin em O Imprio do Direito tenha sido equivocada. Pode-se dizer que a
vantagem do pragmatismo reconhecida por Dworkin negativa, isto , a vantagem de no
tomar os precedentes de modo reverencial, tal como pretendem os defensores do
convencionalismo jurdico, mas que, entretanto, d-lhes um excessivo valor poltico,
fazendo com que as pessoas dependam do pronunciamento judicial, supervalorizado, para
saberem se tem ou no direitos.

Uma leitura crtica possvel da estratgia como se e da mentira nobre dos

juzes seria saber se possvel que os juzes sejam considerados mais sbios ao se
munirem desse disfarce interpretativo das normas e precedentes, tornando o seu
julgamento melhor do ponto de vista pragmtico. Como todas as anlises como se, nunca
poderemos saber, porque ns experimentamos as consequncias prticas apenas quando a
deciso , de fato, tomada e no aquelas que poderiam ser tomadas e no foram adotadas
pelos juzes206, nem qual seria o seu fundamento.

Como esta ltima observao sugere, a questo mais interessante entre Dworkin e
Posner outra: qual o papel dos princpios morais e da poltica na deciso judicial?

Vimos no item 3.1.3.1 que Dworkin que o ceticismo externo costuma aliar a ideia
de indeterminabilidade com uma concepo antiterica do direito (1996, p. 138). na
direo da antiteoria que Dworkin dirigir a resposta a esta pergunta e as prximas crticas
ao pragmatismo jurdico de Richard Posner.

3.3 O pragmatismo antiterico de Posner

Dworkin compreende que o pragmatismo jurdico geralmente descrito como

uma teoria da deciso judicial, que sustenta que os juzes devem sempre decidir os casos
sob uma perspectiva consequencialista e prospectiva. Contudo, diz ele, qualquer verso
mais precisa do pragmatismo deve especificar alguma concepo particular de

206
Cf. tambm em Huffman (2002, p. 72).
 222

consequencialismo, isto , deve especificar como decidir quais consequncias de uma

deciso seriam as melhores, isto , apresentar um vnculo indissocivel com alguma
teoria moral.

Por exemplo, poderia adotar uma concepo utilitria, que sustenta que decises
polticas individuais devem maximizar a mdia do bem-estar de uma comunidade, de
acordo com alguma concepo especfica de bem-estar: a felicidade ou a satisfao dos
desejos. Ou outra concepo que define as melhores consequncias em termos de
eficincia econmica ou maximizao de riqueza (2006, p. 21). O juiz pragmtico, diz
Dworkin, deve estar sempre com um olhar instrumental sobre os limites que requerem que
ele observe as leis e os precedentes, e isso nsito concepo moral do que sejam as
melhores consequncias.

De acordo com o pragmatismo, os juzes devem obedecer s regras e manter a f

nas decises passadas porque o Poder Legislativo e as instituies judiciais asseguram a
eficincia ou a estabilidade, e esse Poder seria enfraquecido se os juzes ignorassem as
decises do passado proferirem novas decises. Porm, se a eficincia for mais bem
servida pela ignorncia ou releitura de decises passadas, o pragmatista no hesitar em
agir de outra forma (2006, p. 22). Nesse sentido, a prpria AED (item 2.1), tambm
considerada uma teoria interpretativa pragmtica por Dworkin: afirma que as Cortes do
direito anglo-saxo tem decidido de forma a maximizar a eficincia econmica.

A verso acadmica mais influente de pragmatismo, na opinio de Dworkin,

menos filosfica e mais prtica. Sustenta que qualquer preocupao que os juzes tenham
com proposies verdadeiras e objetivas no direito uma distrao intil da finalidade que
eles perseguem, que a melhoria de sua comunidade poltica. Essa forma de pragmatismo
se desdobra na ideia de teoria da deciso judicial: no precisa de etapas primrias, isto ,
no leva em considerao nenhuma viso a respeito do conceito doutrinrio de direito ou
sobre como as prticas contemporneas do direito so justificadas, ou ainda a condio de
verdade das proposies jurdicas. Todo o aparato de filosofia do direito se esvai, diz
Dworkin, no vento prospectivo, instrumental e de clculo de meios e fins (2006, pp. 23-
24).

Como vimos ao longo do primeiro captulo deste trabalho, o sculo XX foi uma
batalha de ideologias e que, ao final, passou-se uma grande desconfiana na ideia de
teoria. Formou-se, nas palavras de Dworkin, um grande batalho de antitericos (2006,
p. 57). O esprito de nosso tempo, conduz em direo abordagem prtica e antiterica,
 223

e Posner exemplo disso (1997, p. 431) e a viso de cincia que ele contempla outra
mostra do mesmo (2006, p. 76).

Qual o sentido de teoria, para Dworkin? No artigo In Praise of Theory, ele

procura esclarecer o papel da teoria no raciocnio jurdico e na prtica do direito. Inicia o
seu argumento ao propor a seguinte questo: o que torna uma pretenso jurdica verdadeira
ou falsa? Qual o modo apropriado de raciocinar ou arguir sobre a verdade das pretenses
de direito? Para Dworkin, so duas respostas possveis para essa pergunta:

i) a abordagem da teoria-forte (ou apenas forte), segundo a qual o raciocnio

jurdico traz tona uma vasta rede de princpios jurdicos ou de moralidade poltica.
Oferece como teste quelas decises alguns padres que tratam como parte de um todo
(uma teoria do governo), e insiste que ela sempre importante para alcanar ou defender
uma deciso conclusiva, para apresentar maiores e maiores pores de uma teoria do todo,
muito embora no seja a mais apropriada para os fins sociais.

Essa abordagem terica consistente, diz Dworkin, com qualquer teoria de

Justia. consistente no apenas com o liberalismo igualitrio, mas tambm com verses
de consequencialismo poltico, incluindo utilitarismo, to logo este seja concebido como
forma de explicao geral de moralidade poltica (RD, 1997, p. 431). Na prtica, diz
Dworkin, no se pode pensar sobre a resposta correta a no ser que se tenha pensado por
ou se esteja pronto para pensar por meio de um vasto e importante sistema terico de
princpios complexos sobre a natureza do direito em questo (IT, 2006, p. 50);

ii) a abordagem prtica, oposta abordagem terica, que entende a deciso

judicial uma ocasio poltica, e juzes, advogados e todas as pessoas que pensam sobre o
direito deveriam direcionar sua ateno aos problemas prticos imediatos colocados por
qualquer ocasio poltica. A abordagem prtica, por sua vez, nega a necessidade, em
princpio, de explicaes gerais normativas desse tipo: insiste que as decises judiciais
sejam testadas em bases casusticas, perguntando se uma deciso particular parece ter
consequncias aceitveis, ou se pode servir como base de consenso social ou poltico, mas
sem explorar qualquer outro teste de consequncias que devem ser tomadas como
aceitveis, ou qual base de consenso consistente com a justia (RD, 1997, p. 431). A
nica questo que importa : como fazer as coisas melhores? Para tanto, deve-se conhecer
muito sobre as consequncias das diferentes decises para responder questo prtica
satisfatoriamente, at mesmo sobre economia para medir estas consequncias. Mas, para
 224

Dworkin no h a necessidade de ler volumes de filosofia poltica para isso (IT, 2006, p.
50).

Dworkin defender, ento, a opo da teoria forte. Ele afirma que os princpios
so fortes na nossa prtica jurdica. Justificamos nossas pretenses jurdicas mostrando que
os princpios que as sustentam tambm oferecem a melhor justificativa da prtica jurdica
geral na rea em que o caso surge.

claro, Dworkin como reconhece, que advogados e juristas vo discordar sobre

quais princpios garantem melhor justificativa para a forma geral de qualquer parte
considervel do direito. Todavia, como uma pretenso jurdica tem o mesmo efeito ruim
para a pretenso, ento, qual princpio garantir a melhor justificativa para a prtica
jurdica? E melhor em que sentido? Melhor no sentido interpretativo, melhor porque se
adapta prtica jurdica melhor, sob a melhor luz (IT, 2006, p, 52).

Qualquer argumento jurdico , portanto, vulnervel quilo que Dworkin chama

de escalada justificatria. Isto quer dizer que para nenhum argumento jurdico seja
sempre possvel que um princpio particular em que confiamos seja inconsistente com o
algum outro princpio que invocamos para justificar alguma outra parte maior do direito.
Quando essa subida realizada adequadamente, ou seja, como interpretao
construtiva, produzem-se os resultados que justificam o exerccio do poder coercitivo do
Estado.

Isto no quer dizer, diz Dworkin, que a ameaa da escalada justificatria

sempre ou quase sempre se materializar. Essa escalada justificatria estar sempre
mo: no podemos simplesmente desconsider-la porque nunca sabemos quando uma
pretenso jurdica que parecia tola e mesmo indisputvel pode, de repente, for desafiada
por um ataque novo e potencialmente revolucionrio de um nvel mais alto (DWORKIN, IT,
2006, p. 54). A escalada justificatria pode ser rara, mas o ponto crucial que no h um
grande teste a priori para decidir quando ela necessria. Um juiz pode bem seguir
pensando sobre a questo antes de saber se vai mergulhar num argumento mais terico ou
no (DWORKIN, IT, 2006, p. 55).

A viso da teoria-forte uma descrio do raciocnio jurdico, isto , de como

arguimos sobre afirmaes do que o direito. tambm uma descrio de qual o contedo
de verdade dessas afirmaes. Dworkin alerta que no uma afirmao automtica sobre a
responsabilidade dos juzes em casos comuns ou mesmo em casos constitucionais, embora
 225

isso seja bvio. Muitas pessoas rejeitaram essa viso da teoria forte por autorizar os
juzes a se engajarem em incurses tericas. Mas isso no se segue automaticamente do
fato de que a correta identificao de qualquer tipo de direito envolva um exerccio
interpretativo vulnervel escalada justificatria ou que a qualquer autoridade deveria ser
dada a responsabilidade de conduzir esse exerccio em qualquer tipo (DWORKIN, IT, 2006,
p. 56).

Dworkin diz que Posner considera suas vises sobre a deciso judicial como livre
de qualquer vnculo, especialmente de consideraes filosficas. Ento as atitudes de
Posner contrastam com aquelas representadas pela teoria forte do raciocnio jurdico,
embora seja difcil de sustentar da sua lista de virtudes (prtico, instrumental, de viso para
o futuro, ativista, emprico, ctico, antidogmtico, experimental207).

Segundo Dworkin, Posner exige no se fechar a ideias estranhas, para atender s

consequncias das decises, e do contrrio, conduz nossas atividades intelectuais e legais
de forma sbia. Esse um aviso de Posner valioso: o dogmatismo uma falta grave, e se
ns sucumbirmos a ele, seriamente devemos responder a isso. Mas, para Dworkin, no
isso que faz a filosofia do direito, e embora Posner deixe claro que ele no aprova a teoria
dworkiniana da deciso judicial, ele diz muito pouco sobre o porqu ou como ele
diferente de Dworkin (IT, 2006, p. 61).

Dworkin aponta duas virtudes do pragmatismo de Posner que parecem bastantes

substanciais e digna de ateno:

i) o carter prospectivo do pragmatismo. Dworkin imagina que Posner tenha

dois contrastes em mente ao caracterizar o pragmatismo desta forma: a) ou ele quis dizer
que o raciocnio jurdico deveria ser consequencial e no deontolgico; b) ou que deveria
ser assistencialista ao invs de consequencialista de alguma outra forma. Nesse passo,
enquanto um consequencialista argumenta que ns nunca somos moralmente impelidos a
agir de uma forma que produza as piores consequncias um deontologista nos diz que nos
exigido produzir as piores consequncias algumas vezes (2006, p. 61).

Ora, diz Dworkin, Posner no compreendeu bem a sua teoria forte, que
plenamente consequencialista, e no deontolgica, pois visa a estrutura do direito e da
comunidade que igualitrio, no sentido explanado na obra O Imprio do Direito (IT,
2006, p. 61). E consequencialista no detalhe: cada argumento jurdico interpretativo tem

207
Cf. Posner (OL, 2009, p. 10).
 226

a proposta de assegurar as situaes que so superiores, de acordo com os princpios

fortes de nossa prtica.

Para Dworkin, h uma questo central na teoria moral, segundo a qual quando
comparamos a melhor situao, deveramos olhar apenas para o bem-estar das pessoas
naquela melhor situao. E a teoria mais popular a respeito dessa questo o utilitarismo.
O utilitarista argumenta que a deciso judicial melhora a situao apenas se for melhorada
a situao da mdia ou da maioria das pessoas. Algum que rejeite o utilitarismo supe
que, s vezes, uma situao melhor que outra mesmo que as pessoas no tenham sua
situao melhorada na mdia, porque direitos so melhores respeitados, talvez, ou porque a
situao mais justa de alguma outra forma. Dificilmente evidente, ademais, que o
progresso consista em fazer as pessoas, em mdia, mais felizes, ou mesmo, como Posner
sugeriu em sua abordagem de AED, mais ricas208.

Ns devemos, de acordo com Dworkin, sem muita excentricidade, usar a viso

prospectiva para descrever o lado utilitarista do argumento, de modo que ento se poderia
dizer que Posner recomenda esse argumento do raciocnio jurdico deve ser devotado para
encontrar decises que so melhores do ponto de vista utilitarista (IT, 2006, p. 62). O
argumento da teoria forte, porm, no necessariamente anti-utilitrio, porque a melhor
interpretao da prtica jurdica mostra o princpio da utilidade em seu centro, diz
Dworkin. Mas a teoria forte no est comprometida com o utilitarismo, pressupondo, ao
revs, princpios de igualdade e justia que no podem ser transcritos em bases utilitaristas.
Ento, se o que Posner quer dizer com prospectivo ser utilitarista, ento est justificada a
sua acusao de que o argumento da teoria forte no suficientemente prospectivo.

ii) o carter experimental do pragmatismo. De acordo com Dworkin, Posner

condena as abordagens tericas abstratas como insuficientemente experimentais. Dworkin
diz que a abordagem de teoria forte tambm plenamente experimental: recomenda que
a deciso seja imaginativa com os princpios, de sorte que o juiz possa propor a melhor
interpretao em uma rea do direito, por exemplo, um princpio que no havia sido
reconhecido no passado (IT, 2006, p. 63).

208
H severas crticas a respeito da aplicao da cincia econmica pura ao direito, desenvolvida pelos
adeptos da Primeira Gerao da Anlise Econmica do Direito. A principal delas que a economia, ausente o
padro ideolgico (como a maximizao de riqueza) no pode nos dizer o que os nossos propsitos e
objetivos devem ser. No nos diz como gastar o nosso tempo, talentos e dinheiro, se devemos aprender a
tocar piano ou snowboard, no apresentando nenhum conselho a respeito da escolha dos fins sociais
(KRONMAN, 1998, p. 1751). Cf., a propsito, a discusso de Dworkin sobre o conceito de maximizao de
riqueza adotado pelos adeptos da AED no captulo da obra Uma questo de princpio (2005, pp. 351-398).
 227

No entanto, pondera Dworkin, h que se considerar qual o sentido de

experimental que Posner tem em mente. Para Dworkin, Posner quer dizer: no
teoricamente experimental, mas experimental em lugar de teoria, de modo que os juristas
deveriam tentar solues diferentes aos problemas com que se deparam para ver o que
funciona, sem considerar quais solues so recomendadas ou endossadas por alguma
grande teoria. Eles deveriam concentrar os problemas prticos antes de procurar teorias e
perguntar qual soluo possvel poderia realmente funcionar (DWORKIN, IT, 2006, p. 63).

Mas, alerta Dworkin, o vazio do argumento de Posner sobre acima lanado

manifesto209, uma vez que o juiz deve decidir a verdade sobre uma variedade de questes,
como, por exemplo, sobre o que justo, antes de decidir sobre o que funciona e no h
padro independente e externo para significar o que este funcionar (IT, 2006, p. 64).

Suponha-se que uma deciso favorvel ao aborto promova melhoras no

atendimento mdico dado s gestantes e diminua o risco de morte provocada por abortos
ilegais. Mesmo isso no provaria que esta deciso funciona melhor do que uma deciso
contrria, porque permanece em aberto se a deciso que alcana os melhores resultados, ao
custo de possibilitar a morte de muitos nascituros, de fato, desejvel.

Dworkin coloca a seguinte questo: como o pragmatismo poderia ajudar supor

que ns deveramos parar de nos preocupar sobre essas questes difceis e apenas
perguntar qual soluo pode funcionar?

Para Dworkin, em direito e moral, particularmente, evitar questes que levam a

desacordo vendo o que funciona no somente de pouca ajuda, mas ininteligvel (IT,
2006, pp. 64-65). certo que h hipteses em que apontar que alguma medida tenha
consequncias surpreendentes obviamente til. Mas tais circunstncias so raras, e
poucos acreditam que os juristas devam ser indiferentes s consequncias das decises
jurdicas210. Diz-se isto por que muitas vezes a controvrsia no sobre quais meios vo de
fato atingir um fim ou consequncia social sobre a qual h consenso, mas sobre qual fim
deve-se buscar consenso (DWORKIN, RD, 1997, p. 433).

209
No mesmo sentido pragmatism is empty of substance e [p]ragmatism does not say what the good is,
how to live, what economic or political system to develop, or anything else of that nature (TAMANAHA,
1996, p. 328). Tambm Fish: [o]ne may intone with great resonance" the idea of treating like things alike,
but the idea is empty without specification of the criteria for likeness; and ... those criteria are political
(1991, p. 49).
210
Cf. tambm Luban (1996b, p. 44).
 228

O consequencialismo, expe Dworkin, uma posio moral, e uma teoria moral

desse tipo poderia parecer indispensvel a qualquer verso no-vazia disso. Mas Posner
insiste que, por conta do raciocnio moral terminar em controvrsia, ele no pode ajudar na
deciso. Consenso em questes de moralidade poltica pode ser desejvel, mas
tambm pode ser impossvel.

verdade que alguns filsofos concordaram que a falta de consenso em questes

morais uma evidencia forte de ceticismo moral: eles acham que verdade em moral
implica demonstrabilidade. Mas Posner, diz Dworkin, rejeita este ceticismo211: ele acredita
em fato moral como qualquer um, e sua insistncia em que a reflexo moral seja um
mtodo de argumentao impotente, porque no pode satisfazer a todos, apenas d
continuidade ao dissenso.

O que importante, para Dworkin, que Posner no apenas rejeita a filosofia

moral como guia para afirmar as consequncias a serem perseguidas como necessidades
humanas ou fins a serem perseguidos, mas tambm no oferece nada para colocar no seu
lugar (RD, 1997, p. 433); no diz quais fatos so importantes ou quais consequncias
importam, que o que de fato preocupa o juiz (1997, RD, p. 433; IT, 2006, p. 64).

Dworkin diz que afirmar que postura modesta e antiterica sejam a mesma
coisa um engano. O experimentalismo aparentemente inocente de Posner termina num
dos mais ambiciosos e tecnocrticos absolutismos filosficos, que utilitarista e
consequencialista (IT, 2006, p. 73).

Para Dworkin, modstia uma atitude, no um chamado. Somos modestos no

quando abandonamos questes tericas difceis, nossos papis e responsabilidades como
pessoas, cidados e funcionrios pblicos, mas quando confrontamos com essas questes
com energia e coragem forjadas num vvido senso de nossa prpria falibilidade. Nossos
julgamentos reflexivos podem nos cobrar com autoconstrio numa centena de dimenses,
mas aceitamos isso como um ato de modstia somente se aquele julgamento for por si
mesmo verdadeiro e condutor de reflexo.

Assim sendo, Posner um antiterico, posto que no oferece nem mesmo uma
explicao rude sobre a teoria poltica geral contra a qual se pode testar a deciso judicial,
e mais dramaticamente, nega que a teoria moral geral poderia ser til na realizao desse
teste (DWORKIN, 1997, p. 431). Ao mesmo tempo, desconhece o quanto sua teoria

211
OL, 2009, p. 06.
 229

depende de uma explicao filosfica particular a explicao instrumental descrita como

consequencialismo superficial de direitos (DWORKIN, 1997, p. 432).

3.3.1 Contra-argumentos teimosos de Posner e respostas duras de Dworkin

Posner se recusa a aceitar essa teoria exposta por Dworkin. Acredita, assim, que
quem no est sendo modesto a respeito do que significa teoria , na verdade, Dworkin.
Em Conceptions of Legal Theory, Posner, abraando seu ceticismo e empirismo212, diz que
Dworkin equaciona teoria a filosofia ao tratar da Constituio, e por meio da escalada
justificatria todo o sistema jurdico americano, como uma estrutura integrada de
princpios morais e polticos. Para ele, qualquer um com uma concepo mais modesta do
papel da interpretao constitucional no um terico (POSNER, CLT, 1997, p. 379).

Teoria, diz Posner, uma palavra sem conceito fixo ou definitivo no discurso
normativo. Cientistas, e at mesmo os cientistas sociais, entendem teoria como um
modelo de relaes causais, consistente logicamente, abstrato, aplicvel a algum domnio
da realidade fsica ou da prtica social, da qual hipteses podem ser deduzidas, de forma
que possam ser confirmadas ou refutadas, com dados objetivos gerados por observao
experimental ou outra forma sistemtica. O sucesso das cincias naturais que fez com
que atuantes em outras disciplinas descrevessem seu trabalho como teoria. Mas, para
Posner, o que se deve ter em mente que, teoria moral ou jurdica, ou mais
precisamente o que esses termos excluem, ainda no foi definido (CLT, 1997, p. 379).

Algumas teorias morais tem a forma da concepo hipottico-dedutiva de teoria

cientfica. Elas defendem, na viso de Posner, um modelo lgico que tem implicaes para
questes morais especficas, e eles usam intuies morais de um terico, ou da comunidade
moral terica, como um dado a confirmar ou refutarem suas hipteses.

Alguns tericos morais insistem que mesmo nossas mais profundas intuies
morais podem ser modificadas de acordo com a teoria. Porm, diz Posner, uma teoria
jurdica bem mais modesta: uma mera generalizao que pretende subsumir os
precedentes num campo ou subcampo particular do direito. Teorias jurdicas mais

212
Cf. sobre a teimosia de Posner tambm em Luban (1996a, p. 1035).
 230

ambiciosas usam princpios tirados de outros campos discursivos, tais como a teoria
econmica ou poltica, como critrio de avaliao de doutrinas jurdicas especficas. Certo
grau de abstrao e insistncia sobre a consistncia fundamental a uma teoria. Por trs
disso no parece possvel especificar pr-condies que devam contar como teoria moral
ou jurdica (POSNER, CLT, 1997, p. 379).

Por teoria, Posner entende que Dworkin quer dizer sua prpria e especfica
concepo terica, cuja inspirao na teoria jurdica de Wechsler, Hart e Sacks o leva
imposio de grandes temas, como legitimidade democrtica, federalismo, competncia,
igualdade ou outra particularidade jurdica, concede importncia escalada justificatria
(CLT, 1997, p. 379).

Quanto ao argumento de Dworkin de que Posner esboa uma abordagem

utilitarista, Posner diz que, ainda que assim fosse isto no faria dele um antiterico, at
porque o utilitarismo tambm uma teoria. Isso o faria to-somente anti-dworkiniano, o
que refora o aspecto do conceito de Dworkin de teoria e antiteoria (CLT, 1997, p.
382). Como afirmado no item 2.2.3, Posner se mostra hostil a todos os empreendimentos
tericos que no possam guiar investigao que se d por meio da experincia, o que o
faz privilegiar mtodos cientficos tais como a economia e a sociologia.

Posner diz que no quer ser conhecido como um ps-moderno antiterico (CLT,
1997, p. 388), No entanto, ele mesmo reconhece o argumento de Dworkin em The
Problematics of Moral and Legal Theory, aceitando o rtulo antiterico, na medida em que
os juzes do sistema anglo-americano tendem a ser antitericos por conta da tradio
casustica do processo de deciso judicial (POSNER, PMT, 1998d, p. 1646).

Posner diz que o termo prospectivo no serve nem para o consequencialismo,

nem para o utilitarismo. usado para contrastar a abordagem pragmtica, que aspira fazer
as coisas melhor para o presente e para o futuro e se importa com o passado apenas se
garantir uma direo para o presente e para o futuro. No sustenta, como visto no item
anterior, um poder especial prprio na Corte, digno de reverncia. Isso quer dizer, entende
Posner, que Dworkin tambm preocupado com as consequncias, mas no tanto quanto
ele (CLT, 1997, p. 385).

Posner concorda com Dworkin, no sentido de que os juzes precisam de regras ou

padres para gui-los. Porm, diz que no desconsiderou isso ao falar sobre
experimentalismo. Para ele, o pragmatista mergulhado na cincia experimental, que
 231

urge que temos que fazer surgir uma deciso perguntando, quando surgir um desacordo,
que diferena prtica, palpvel e observvel o desacordo faz para ns? Essa passagem
avisa aos juzes para que eles no entrem em disputas insignificantes, como aquela sobre se
o juiz faz ou encontra direito (POSNER, CLT, 1997, p. 386).

Posner diz no recomendar a criao de regras jurdicas por tentativa e erro

(Posner, CLT, 1997, p. 386). Mas Posner afirmou, anos mais tarde, em Law, Pragmatism
and Democracy, que o modelo do experimentalismo a seleo natural, um processo
essencialmente de tentativa e erro (LPD, 2003a, p. 09).

Mesmo quando abordou o caso Roe vs. Wade, Posner disse que para saber quais
as consequncias para cada interesse a melhor forma seria a tentativa e erro resultante
das experincias realizadas (2002, p. 255), caindo, portanto, em mais uma contradio
argumentativa.

Para Dworkin, como vimos, ainda que a Corte submetesse o caso a

experimentao, as pessoas continuariam a discordar apaixonadamente sobre quais
experincias teriam sido bem sucedidas, precisamente porque eles continuariam a
discordar sobre questes de princpio moral que subjaz a controvrsia. Mesmo que a
oposio por alguma soluo diminusse ao longo do tempo isso dificilmente mostraria que
a justia tenha sido feita. Deve haver tambm razes prticas para se aprofundar em
questes constitucionais difceis de moralidade.

Mas h um custo evidente do pragmatismo de Posner a se notar: o custo moral, no

caso do aborto, enquanto os experimentos esto sendo conduzidos pela Corte que vai
declarar, quando observar o experimento que durou tempo suficiente, que isso foi uma
violao dos direitos constitucionais (DWORKIN, RD, 1997, p. 437).

Dworkin acusa Posner de ser um consequencialista de direitos superficiais, isto

, que supe que direitos morais e polticos no so trunfos sobre ganhos polticos, mas
somente ferramentas instrumentais para melhorar tais ganhos. No caso do aborto, poderia
arguir que imaginou o experimento benfico, mesmo descontando as vidas arruinadas pela
sua permisso (DWORKIN, RD, 1997, p. 437). Ademais, como vimos ao final do item 2.5, a
fundamentao de Posner contra a filosofia falha, e os duros conceitos de economia
tornam-se frgeis quando tentam preencher o espao do discurso normativo que no
podemos sequer medir os benefcios e custos do aborto, e que, portanto, a questo seria
mais bem resolvida pelo legislativo (OL, 2009, p. 195).
 232

Dworkin acha que a dificuldade acima apontada na teoria de Posner se d porque

o uso de evidncias empricas no direito tem sido feito sem disciplina. Muitas delas so
cosmticas e no suportadas pelos fatos. Os acadmicos do direito no so bem equipados,
em treinamento e tempo para produzir pesquisa original ou argumentos sobre questes
empricas, sujeitando-se a confiar na pesquisa ou no argumento de expertos. Mas em
muitas questes importantes os especialistas tambm discordam, e igualmente justificam a
confiana num grupo de especialistas e no em outro como demandando uma tarefa. Um
acadmico pode se refugiar em pretenses insatisfatrias que sua viso suportada pela
maioria dos expertos, ou pelo peso da opinio dos expertos ou algo do tipo (DWORKIN,
1997, p. 443).

Posner acusa a teoria dworkiniana de ser excessivamente abstrata para ser

aplicada a um sistema casustico como o norte-americano, de modo que o que os juzes
precisam de fato uma melhor compreenso das consequncias prticas de suas decises.
Se os juzes souberem das consequncias prticas de suas decises talvez seja mais fcil
encontrar uma base comum entre eles (POSNER, CLT, 1997, p. 387).

Com relao s teorias constitucionais, por exemplo, Posner diz que a razo pela
qual as rejeita que tais teorias no tem poder para comandar acordo de pessoas que no
estejam predispostas ainda a aceitar as prescries polticas dos tericos (ACT, 1998a, p.
03).

Para Posner, os juzes no gostam da teoria constitucional. Seu passado

acadmico no leva em considerao incurses tericas, mesmo que antes tenham sido
professores de direito. A maioria dos professores de direito nos Estados Unidos da
Amrica formada por analistas de casos e de doutrina jurdica, mais do que por
propositores de teorias gerais de legitimidade poltica ou jurdica, a classe qual os
tericos do direito constitucional pertencem. E mesmo que o juiz tenha uma bagagem
educacional terica, uma perspectiva terica muito difcil de manter quando algum est
imerso na deciso de um caso como parte de um grupo de julgamento (POSNER, ACT,
1998a, p. 10). Posner diz que, por isso, est em desacordo radical com Dworkin, por este
insiste que casos nos quais fatos ou consequncias possam causar efeito no processo de
deciso constitucional so raros, quando, na verdade, no o so (ACT, 1998a, p. 12).

Como visto anteriormente no item 2.2.3.2, Posner diz no negar que a filosofia
possa ser til para esclarecer algumas questes jurdicas, como inteno e nexo causal.
Mas pensar que ela possa ser til nos dizendo para refletir sobre a justia de se impor
 233

responsabilidade sem a prova do nexo causal mostra ignorncia sobre a questo e a

magreza (o carter essencialmente retrico) da invocao terica de Dworkin.

De qualquer modo, embora Posner tenha argumentado contra as crticas de

Dworkin, deixou de responder em seu artigo-resposta questo do que substituiria a
filosofia moral como guia para afirmar as consequncias ou fins a serem perseguidos. Isto
se d em razo justamente de optar, mas no assumir um mtodo de raciocnio prtico, do
tipo tentativa e erro, experimental, cujo contedo no cabe ao pragmatismo dizer. No
oferece, como constatou Dworkin em sua resposta, nem mesmo uma explicao rude
sobre a teoria poltica geral contra a qual se pode testar a deciso judicial, e mais
dramaticamente, nega que a teoria moral geral possa ser til na realizao desse teste
(RD, 1997, p. 431).

Dworkin acredita que Posner no oferece a seu leitor uma teoria geral sobre quais
consequncias devem ser perseguidas e quais devem ser evitadas na deciso judicial
porque no pensa que qualquer teoria geral seja tambm possvel ou necessria. E, falta
de teoria, ns somos necessariamente remetidos, assim, ao nosso senso comum, guiados
pelos fatos, intuio e cultura, caso a caso. a razo prtica, sobre a qual discorremos no
item 2.3.1.

Dworkin diz que deu suas razes para achar essa posio vazia, mas concorda
que, apesar de haver muitas pessoas que entendem que a ideia de uma teoria explcita no
tenha papel importante nas buscas intelectuais, qualquer que seja seu tipo, extremamente
popular agora (RD, 1997, p. 439). Isto ser motivo para mais um momento do debate com
Dworkin, a respeito do papel da teoria moral no direito.

3.3.2 Problemas com as regras do jogo

Posner, em seu pastiche pragmtico, tambm trata a respeito de jogos de

linguagem. Em The Problems of Jurisprudence, ele diz que ainda que as regras de um
jogo passem por transformaes de tempos em tempos, impensvel (em um jogo srio)
mudar uma regra durante um jogo (PJ, 2007b, p. 66) Para ele, todo jogo tem uma rea
sem restries, na qual o jogador pode demonstrar sua estratgia e sua ttica. As regras,
 234

muito embora no determinem o resultado da partida, restringem o desempenho dos

jogadores e fazem daquela atividade um jogo, e no uma competio livre.

Ele faz uma analogia com as regras jurdicas. Por exemplo, as regras de direito de
propriedade, facilitam o investimento e a operao comercial; as regras do direito
contratual permitem que os compromissos de compra e venda se desdobrem no tempo, em
vez de realizar-se no mesmo instante, entre outras. Contudo, tais regras no definem de
modo completo as atividades cujo desempenham tornam possvel ou facilitam, de tal sorte
que essas atividades perdero sua finalidade se as regras forem alteradas ou enquanto as
atividades estiverem sendo realizadas (POSNER, PJ, 2007b, p. 67).

Para Posner, o dever de jogar conforme as regras no direito, todavia, no to

imperativo quanto nos jogos ordinrios. As regras podem ou no ser utilizadas, de modo
que os juzes tem uma licena limitada para desobedecer s regras e modific-las com o
jogo j iniciado. O paradoxo disto poderia ser eliminado se dissermos que toda vez que o
juiz deixa de aplicar uma regra o faz com o objetivo de obedecer outra de mais alto nvel,
mas isso seria mero jogo de palavras (POSNER, PJ, 2007b, p. 67).

Posner diz que a melhor analogia com as regras jurdicas podem ser entre as
regras sobre o modo de se vencer o jogo. Do mesmo modo que os operrios resolvem
obedecer integralmente s regras de seu trabalho, o resultado disso uma drstica reduo
do ritmo de atividade, uma vez que as regras no foram criadas para serem obedecidas ao
p da letra. Assim, diz ele, o juiz que leva as regras exageradamente a srio pode ser
apenas um burocrata que se prende a futilidades (POSNER, PJ, 2007b, p. 68). Se os juzes
decidem no aplicar uma regra e se posicionam contrariamente a ela, ento, diz Posner,
estaro forando a mudana desta regra, como lhes permitido fazer, conquanto obedeam
a certas restries do jogo judicial.

H uma diferena, no entanto, entre direito, cincia e jogos. Para Posner, direito e
cincia se preocupam com resultados corretos, enquanto as regras do jogo consistem em
fornecer uma estrutura para se comparar e avaliar o desempenho do adversrio em jogo.
Alm disso, o direito se preocupa com a correo e com a estabilidade, de modo que os
trs tem, assim, objetivos diferentes que afetam a atitude para com a obedincia s regras
(PJ, 2007b, pp. 68-69).

Em Overcoming Law, Posner esclarece, assim, o objetivo de sua empreitada de

comparao entre direito e jogos: h, nesse sentido [dos jogos de linguagem de
 235

Wittgenstein, isto , atividades humanas constitudas por um conjunto de regras], um jogo

judicial, e um dos principais objetivos [...] aproxim-lo do jogo cientfico (OL, 2009, p.
08 grifo nosso).

E segue, dizendo que s sociedades que se negarem a jogar o jogo da cincia

reservam-se diversas consequncias, tais como os altos nveis de pobreza e incidncia de
doenas (POSNER, OL, 2009, p. 08). No h nada na regra que nos obrigue a segui-la. Tais
regras so as regras institucionalizadas do ato de julgar, e a deciso de obedec-las vem da
coeso, da socializao ou do fato de a regra ser um elemento constitutivo de alguma
atividade prazerosa. No obstante, a maioria das decises judiciais caracteriza-se por, de
fato, se seguirem as regras (POSNER, OL, 2009, p. 142). graas ao fato de que os juzes
seguem as regras do jogo judicial que o legislativo controla o seu comportamento (POSNER,
OL, 2009, p. 143).

Esclarece-se, aqui, a inteno de Posner sobre o direito: a sua aproximao da

cincia. No toa, portanto, que Posner elege a objetividade cientfica como sendo a
mais forte dentre as objetividades por ele identificadas em The Problems of Jurisprudence,
nem a sua comparao constante da frouxa objetividade conversacional jurdica com a
objetividade das cincias empricas e sociais, especialmente da economia.

O mesmo se dir, portanto, com relao moralidade, e impossibilidade de sua

classificao em termos de objetividade cientfica. Deste modo, explica-se o desprezo por
Posner: como princpios morais no so objetivos no sentido cientfico, no so capazes de
garantir o ideal de objetividade cientfica, quedando no nvel da objetividade
conversacional, que superficial e sem utilidade para os propsitos de Posner.

Dworkin critica esse posicionamento de Posner sobre a teoria dos jogos. Se essa
ideia prevalecesse, a abordagem de teoria forte do raciocnio jurdico por ele defendida
ficaria profundamente mal entendida, e deveria ser abandonada por duas razes: i) o
raciocnio jurdico, de acordo com a teoria forte, pressupe que uma afirmao
interpretativa ser superior s suas rivais, no apenas na opinio de seu proponente, mas
realmente superior e, se no h verdade moral objetiva, nenhuma outra afirmao pode ser
realmente superior em qualquer caso difcil; ii) os advogados devem estar prontos para
apresentar uma justificao terica de seus julgamentos, pois injusto submeter alguns
cidados a um regime de princpio que a comunidade no atende em outras circunstncias.
Poderia se justificar a abordagem terica justificando-a no por se tratar de uma verdade
objetiva, mas por ser verdadeira de acordo com os jogos de linguagem da comunidade.
 236

Para Dworkin, se esses jogos de linguagem existissem, eles dividiriam, no uniriam a

sociedade destituda de verdade (IT, 2006, p. 59).

Portanto, e como esclarece Dworkin, se o argumento de que no h verdade

objetiva sobre questes morais faz sentido, sua consequncia no que no h uma
verdade para nossa comunidade, mas que h uma verdade distinta para cada um de ns, e
no podemos sustentar uma abordagem terica para a deciso judicial nessas bases (IT,
2006, p. 59).

Posner rejeita a crtica de Dworkin. Para ele, questes sobre as quais h profunda
discordncia moral so resolvidas s vezes pela fora, pela experincia, pelo deslocamento
de interesse para novos problemas, mas raramente por meros argumentos. A
argumentao moral fraca demais como ferramenta intelectual para desalojar
convices morais213. Isso no mostra que no h verdades morais, mas que h debates
cientficos no resolvidos, e nem por isso deixa de haver verdades cientficas. Os debates
interminveis e a falta de progresso em direo a uma soluo nica mostram que tambm
a moralidade (ou imoralidade) de algo no uma verdade moral ou que nos faltam
ferramentas para determinar se ela ou no uma dessas verdades (POSNER, CLT, 1997, p.
383).

A moral, para Posner, como vimos no segundo captulo, especfica a sociedades

particulares, no universais. As verdades morais, ao contrrio das cientficas, so locais.
Assim, o aborto ser assim considerado se a me da criana est em perigo ou se ela no
quer ter mais uma filha ou filho, mas isso no quer dizer que a moralidade do aborto seja a
mesma em ambos os casos.

Posner entende que possvel mostrar que a prtica de uma sociedade

inconsistente com suas premissas. Se isso demonstrado, e se a sociedade segue
propiciando aquela prtica, ento ela estar agindo imoralmente. E se todas as sociedades
tiverem uma norma contra essa prtica, a sim ser uma norma moral universal. Posner no
nega a existncia de norma moral universal, mas apenas que ela uma construo de
verdades locais (CLT, 1997, p. 383). Deste modo, a posio que Dworkin atribui a Posner,
de que ele acredita que crenas morais seja apenas questo de opinio, no pode ser
sustentada.

213
Posner (CLT, 1997, p. 382).
 237

Dworkin no compreende a questo dessa forma, pois confunde categorias que os

filsofos morais levaram anos para distinguir. Para ele, um princpio moral pode ser
relativamente abstrato, no sentido de requerer maior elaborao antes de ser aplicado a
problemas concretos ou porque incluem alguma especificao de circunstncia local. Pode
ser simples, no sentido de que pode ser expresso em conceitos gerais que no precisam de
qualificao ou elaborao, ou complexidade. Pode o princpio ser tambm universal,
como se estivesse em todo lugar e para sempre, ou pode ser ligado a tempo e espao
especficos. Pode ser objetivamente verdadeiro ou falso. Todas essas so distines
diferentes, mas a discusso de Posner nos confunde. Dworkin acredita que princpios
verdadeiros objetivamente podem ser encontrados em todas essas categorias, e esse
pensamento no pode ser o que distingue Posner de Dworkin, ou qualquer um que pense
que os princpios morais sejam verdadeiros (DWORKIN, RD, 1997, p. 441).

Talvez a rejeio de Posner sobre as teorias morais se d, para Dworkin, por que
Posner acredita que, se os juzes no tem formao filosfica, logo no teriam capacitao
para emitir decises tais quais os acadmicos da filosofia (POSNER, HT, 2008, pp. 204-
229).

De qualquer maneira, diz Dworkin, mesmo juzes que no estudaram filosofia

podem adquirir habilidades filosficas, assim como juzes que no estudaram economia
podem entender argumento jurdico que tem base em anlise econmica. Em qualquer
caso, juzes que no so treinados em filosofia tem opinies filosficas que afetam seu
trabalho. Posner deve querer dizer que ele mesmo no tem treinamento filosfico formal,
mas quase tudo que ele escreve denso em opinies e afirmativas filosficas (DWORKIN,
RD, 1997, p. 442) 214.

Segundo Dworkin, isto quer dizer que Posner quer fazer com que os crticos
aprovem sua pretenso, mostrando a verdade de, no mnimo, um juiz particularmente
inteligente, que ele mesmo. Como considerou Rosen ao avaliar os adjetivos dados por
Posner ao pragmatismo, at certo ponto ele [Posner] oferece sua prpria personalidade
como um substituto para a metodologia [jurdica] (1995, p. 582)215. Se essa a estratgia,

214
Nesses termos, adiciona Fried que: Even if judges have not studied the work of, say, Rawls, Dworkin, or
Nozick, some of their law clerks and counsel arguing to them surely have. To the extent that philosophers
arguments have influenced their memoranda, draft opinions, and briefs, that influence is bound to affect the
work of the judges. Indeed, it has been one of Posner's complaints that just this chain of influence from
academy to law clerks to judges is far too powerful (1998, p. 1744).
215
Cf. tambm Noonan (1998, p. 1768), quando diz Posner does still worship some idols himself.
 238

pode-se concordar que, pela crtica de Dworkin, o buldogue de Posner foi pego na sua
prpria armadilha antiterica (DWORKIN, DNB, 2006, p. 75).

3.4 O buldogue e o raciocnio filosfico moral

Vimos at agora que Posner e Dworkin divergem em um ponto crucial e que

define o rumo de suas teorias: a objetividade. Para Posner, a objetividade jurdica
conversacional, dependente do consenso e tem aspiraes cientficas, que do ensejo ao
apreo do autor por abordagens interdisciplinares, especialmente de economia e as cincias
sociais que possam sustentar de forma mais razovel, o carter poltico do processo
decisrio. Para Dworkin, ao contrrio, tal aspirao cientificista no est em seus
propsitos para o direito. Ele reconhece a diferena entre as cincias naturais e o
empreendimento jurdico, comparando-o literatura, tendo como ponto forte a busca no
por objetividade, mas por coerncia, o que envolver a esfera moral do direito.

Quando Posner diz em The Problematics of Moral and Legal Theory que inexiste
objetividade moral em razo da existncia de muitas moralidades em competio e que
no h bases morais para escolher entre a moralidade dominante e a dissidente (apesar das
afirmativas em contrrio do prprio Posner, como vimos anteriormente), pode-se afirmar,
nos termos da noo de indeterminabilidade moral esboado por Dworkin no item 3.1.3.1,
que ele est experimentando uma teoria moral substantiva no-instrumental que ele
no reconhece plenamente216. Essa teoria bem diferente do relativismo moral que
Posner diz adotar217, mas explica muito melhor suas vrias posies e paixes no
assumidas.

Dworkin entende que Posner o grande buldogue pragmtico a atacar a teoria

moral. Todavia, seu argumento ruim pelos seguintes motivos: i) est a servio de um
movimento antiterico que poderoso na vida intelectual americana a desastrosa viso
de cincia que ele contempla outro exemplo disso218. Esse movimento consiste em

216
Cf. tambm Nussbaum (1998, p. 1785).
217
PMT (1998d, p. 1642).
218
Como vimos, Posner sugere que o consenso a nica base na qual as pretenses de verdade podem ser
aceitas, porque o conceito faz verdade e no verdadeiramente fora o consenso. Essa viso ps-moderna
 239

chamados vazios para a ao, na perseguio de objetivos que ele mesmo no consegue
descrever, nem tampouco justificar; ii) embora tente mostrar que tanto pessoas comuns
como juzes podem dispensar a teoria moral, seus prprios argumentos caem nessa teoria.
Ele falha ao ver essa contradio porque no reconhece a diferena crucial entre filosofia
moral e, de outro lado, sociologia moral, antropologia, psicologia, e outros (DWORKIN,
DNB, 2006, p. 76).

Para Dworkin, qualquer proposio moral pode cair em domnios intelectuais

diferentes. Um deles a sociologia moral, em que se pergunta se a maioria das pessoas no
mundo concorda sobre convices morais importantes e se no, quanto a diversidade de
opinies. Um segundo domnio de antropologia moral, para o qual serve a questo do
que melhor explica como os seres humanos desenvolveram a disposio para fazer
julgamentos morais de certo e errado ou se os seres humanos tem capacidade de perceber
campos especiais da moral, ou estabelecer contato sensorial com elementos morais que
esto fora no universo, ou ainda o que melhor explica a opinio que as pessoas tm. Um
terceiro domnio a psicologia moral, que indica o que leva as pessoas a mudarem sua
opinio moral quando esta est formada, ou a desenvolver novas opinies e o quo longe
podem argumentos ou outras indues levantar a opinio das pessoas sobre algo ser certo
ou errado. O quarto e ltimo domnio, a filosofia moral, o da prpria moralidade em si.
Pergunta se, por exemplo, a clitoridectomia errada e, se errada em todos os lugares ou
em lugar nenhum, ou apenas em culturas sem certas tradies ou circunstncias especiais.

assim, possvel para Dworkin, que algum acredite consistentemente que a

clitoridectomia foi aceita em muitas culturas, que foi rejeitada em muitas outras, que
reflete apenas necessidades econmicas diferentes, que nenhum argumento mudar a viso
de outras pessoas sobre a prtica ou que a prtica moralmente odiosa em todos os lugares
(DWORKIN, 2006, pp. 76-77).

Na opinio de Dworkin, em The Problematics of Moral and Legal Theory, Posner

cita situaes de diversidade moral a novos conhecedores de explicaes evolucionarias de
altrusmo e outras atitudes morais. Para Dworkin, no seria necessrio que Posner repetisse
tantas vezes que aos moralistas acadmicos que cita e que as sociedades e indivduos tem
opinies morais diferentes. Posner parece desavisado da necessidade de mostrar como essa
sociologia, antropologia ou fico cientfica surtem efeitos na sua tese forte, a qual

de cincia apresentada hipoteticamente, mas as repetitivas pretenses de Posner de que a diversidade de

opinio demonstra falta de verdade objetiva pressupem essa viso.
 240

uma pretenso substantiva de moralidade, ou nas vrias posies morais substantivas,

incluindo o relativismo moral que ele mesmo endossa (DNB, 2006, p. 78).

Ele poderia assumir, diz Dworkin, que os fatos sociolgicos e as especulaes

antropolgicas que oferece carregam em si alguma posio moral relativista ou anti-
objetivista. Mas Posner deve saber que os escritores que ele critica no aceitam essa ideia
de que os fatos carreguem por si prprios valores intrnsecos e que, portanto, ele deveria
ter tentado explicar isso e defender essa posio, j que quer chamar ateno para a viso
dworkiniana219. Dworkin explicou em Objectivity and Truth: Youd better believe it,
porque esse tipo de afirmativa um erro e porque o nico tipo de argumento que poderia
suportar uma posio de moral substantiva, incluindo aqueles posicionamentos que Posner
se diz atrado (como o da indeterminabilidade), seja um argumento moral (v. item 3.1.3.1).
Mesmo o ceticismo interno, para Dworkin, guarda um posicionamento normativo
substantivo enraizado (DNB, 2006, p. 78).

O objetivo oficial de Posner no a moralidade, com a qual ele diz que concorda,
mas algo que, como vimos, ele chama de teoria moral (PMT, 1998d, p. 1638). Segundo
Dworkin, ele acha que a diferena entre julgamento moral ou raciocnio que ocupam as
pessoas comuns, e teoria moral, que afeta apenas a um pequeno grupo acadmico, uma
diferena de tipo. Mas essa diferena, para Dworkin, s pode ser defendida at certo limite.

Dworkin nos apresenta a explicao que segue: as pessoas, em geral, usam o

raciocnio moral como resposta a suas incertezas e vulnerabilidades em suas convices
morais. Muitas pessoas tm opinies iniciais ou intuitivas sobre questes morais ou
polticas, como o caso do aborto. No entanto, no necessariamente se preocupam com o
prestgio filosfico dessas opinies ou se elas so apenas projees de emoes de um
mundo moral neutro, tal qual o pretendido por Posner220. Mas, afirma Dworkin, muitas
pessoas se preocupam com a solidez de suas convices. So pessoas moralmente
responsveis, e seu interesse no raciocnio moral uma consequncia natural de seu senso
de responsabilidade. Querem refletir suas convices e se satisfazerem de que elas no
so inconsistentes com os princpios mais gerais ou ideais que endossaram em outras
ocasies (DNB, 2006, p. 79).

219
Posner (PMT, 1998d, p. 1640).
220
De acordo com a crtica de Noonan, essa neutralidade Posner matizada. Ele no niilista, no
amoralista. Ele tem a sua prpria moral neoliberal (1998, p. 1770). o que observamos ao longo deste
trabalho.
 241

verdade, concede Dworkin, que h quem seja impaciente com reflexes desse
tipo. So pessoas que sabem o que pensam e no querem ser importunadas com sugestes
que entendem inconsistentes. Eles no se vem psicologicamente dispostas a adotar uma
teoria e Posner uma dessas pessoas221.

Contudo, como Dworkin pondera, Posner no pode negar as afirmaes das

pessoas reflexivas. Dizer, como Posner afirma no item 2.2.2, que a existncia de dissenso
comprova a falha da teoria moral muito pouco para provar a sua inutilidade (DWORKIN,
DNB, 2006, p. 80).

Pessoas reflexivas, na viso de Dworkin, querem satisfazer a si prprias. E

tambm querem satisfazer outras pessoas, cujos interesses so afetados pelo que elas fazem
e que tem papel de teste de convico e integridade. Ento elas tentam explicar suas
convices de forma que mostrem reflexo, sinceridade e coerncia, mesmo quando no
tem esperana de converter outros s suas convices. No querem construir uma filosofia
moral ou poltica, como o utilitarismo ou o kantianismo antes de acreditar ou decidir
qualquer coisa de suas vidas. Elas iniciam com um problema particular, e com razes para
se preocupar se podem defender suas razes contra as objees arbitrrias e inconsistentes
com suas prprias convices (DWORKIN, DNB, 2006, p. 80).

o senso de responsabilidade que dita o quo geral ser a teoria que essas
pessoas construiro. Quando a sua responsabilidade muito grande (como para os
polticos), explica Dworkin, eles podem entender apropriado testar suas reflexes perante
ideias mais compreensivas e desenvolvidas por outras pessoas, incluindo filsofos e
morais, que devotam muito tempo se preocupando sobre as questes humanas. Contudo,
tais pessoas no buscam nessas ideias respostas definitivas, mas to somente testes
rigorosos para suas convices e definir uma direo terica que possibilite seguir
retrabalhando suas opinies de uma forma mais acurada (DWORKIN, DNB, 2006, p. 80).

Como disse Kronman sobre este mesmo texto polmico de Posner, a filosofia
moral no um substituto dos hbitos sociais, mas muitas vezes a nica maneira pela
qual uma pessoa pode compreender claramente a circunstncias materiais e sociais
necessrias para uma educao de sucesso moral em sua comunidade e, portanto, muitas

221
Cf. Posner (HT, 2008, p. 61). Como Dworkin apontou em outra oportunidade [] Posner declares, as a
matter of a priori psychological dogma, that moral arguments, no matter how sound or powerful, never
convince anyone not already convinced anyway, so that unless moral philosophers are dilettantes who
dont care whether their work has any practical consequences, they are wasting their time (2000, p. 06).
 242

vezes a nica forma de preservar para as prximas geraes a possibilidade de receber uma
educao desse mesmo tipo (1998, p. 1758).

Ademais, ao rejeitar o papel das teorias morais no direito por consider-la

abstratas e metafsicas, Posner tambm descarta a filosofia moral enquanto ferramenta
pragmtica para transformao das instituies existentes, costumes e normas sociais.

Sem um papel para a teorizao filosfica, o pragmatismo de Posner garante

menos oportunidades para a crtica e reconstruo das prticas insatisfatrias, as duas
principais caractersticas da abordagem pragmtica clssica222, e envida mais
oportunidades para a afirmao e aceitao do status quo223.

O mesmo se pode dizer com a excluso da filosofia abstrata. Ainda que tenha o
papel de limpar o terreno, como o prprio Posner considerou anteriormente (v. item
2.2.3.2), a filosofia sempre abrigou ambies maiores do que simplesmente arrumar os
argumentos bagunados das pessoas, e se essas ambies so mais do que vaidade pura,
algo de valor sacrificado ao se abjurar a filosofia.

Ao contrrio do que pretende Thomas Grey, como visto no primeiro captulo, a

questo sobre se possvel libertar o direito das teorias filosficas deve ser reformulada
para saber se possvel fazer o direito sem especularmos o que significa, por exemplo,
prender um viciado em herona, sem decidir sobre a relao entre compulso subjetiva e
responsabilidade224.

Em suma, a concepo de teoria moral leva o pragmatismo jurdico de Posner a

srios problemas, especialmente, quando trata de orientar os fins que devemos adotar no
processo decisrio, fazendo com que ele se torne meramente questo de opinio poltica. E
no isso que se espera dos juzes, pois, do contrrio, deles no necessitaramos, mas
apenas de legisladores bem informados.

3.4.1 Duas faces da mesma tese moral de Posner: o liberalismo disfarado

222
Como disse Tamanaha [...] Recall, however, that James and Dewey insisted that abstractions,
generalizations and theories are essential to organizing experience and knowledge. Their point was that
abstractions should be judged by their instrumental value, and they cautioned against assigned abstractions a
higher status than the empirical reality to which they referred (1996, p. 332).
223
Cf. no mesmo sentido Sullivan e Solove (2003, pp. 701-702).
224
Cf. no mesmo sentido Luban (1996b, p. 49-56).
 243

Posner estabelece duas teses em The Problematics of moral and legal theory. A
tese forte, de que nenhuma teoria moral pode dar uma base slida para um julgamento
moral, e a tese fraca, segundo a qual, ainda que a teoria moral fornea uma base slida
para alguns juzos morais, no deve ser utilizada como base para decises judiciais (PMT,
1998d, p. 1639).

semelhana de sua definio sobre o problema da indeterminabilidade

jurdica enquanto proposio substantiva, verificada no item 3.1.3.1, Dworkin diz que a
tese forte de Posner um julgamento moral do tipo terico, pelo que se pode inferir
qualquer tipo de pretenso moral que garantir uma base slida para outra pretenso, ser,
por si mesma, uma questo moral (DNB, 2006, p. 82).

Para Dworkin, Posner poderia defender sua tese forte apenas com uma teoria
moral substantiva prpria, tal como o niilismo moral, que pretende que nada moralmente
certo ou errado. Mas Posner se nega a ser descrito como niilista (PJ, 2007b, p. 87). Ele se
descreve como relativista moral, que acredita que h pretenses morais vlidas,
nomeadamente aquelas que encontram o critrio de pronunciar uma pretenso moral
vlida (Posner, PMT, 1998d, p. 1642).

Porm, diz Dworkin, Posner no tem sucesso em estabelecer uma verso coerente
de seu relativismo. E nem mesmo uma forma minimamente plausvel de relativismo,
entendida como teoria moral substantiva e no como um pedao de sociologia moral
poderia justificar a tese forte de Posner, segundo Dworkin.

Para ele, mesmo que esse relativismo de Posner fosse verdadeiro, ento o cdigo
moral particular de uma cultura daria uma base slida para as pretenses morais
daquela cultura. Se fosse assim, muitos relativistas aceitariam como garantidores de uma
base pelo menos de parte das pretenses dos filsofos que formulam argumentos morais
(DWORKIN, DNB, 2006, pp. 82-83).

Deste modo, conclui Dworkin, Posner no oferece defesa para sua tese forte. Boa
parte de seus escritos levada por uma pretenso diferente: de que nenhuma teoria moral
universal pode persuadir algum a aceitar um julgamento moral que j rejeitava (POSNER,
PMT, 1998d, pp. 1640-1642).
 244

Dworkin diz que concorda que nenhum argumento ou teoria moral podem
persuadir algum a no ser que encontre algo em que se fixar em sua imaginao225. E a
imaginao pode tomar muitas formas, o que demanda uma avaliao de integridade tica
e moral. As pessoas querem que suas vidas mostrem suas convices, e eles querem que
suas convices sejam verdadeiras. Isso suficiente para explicar os diferentes nveis de
reflexo, e mesmo diferentes tipos de teoria moral. Desejam, enfim, uma viso ntegra e
coerente de como viver, e isto explica porque a melhor filosofia moral tem sobrevivido por
milnios (DWORKIN, DNB, 2006, p. 83).

Quanto tese fraca de Posner, Dworkin diz que ele ignora mais uma vez a
relao entre moralidade e direito. Se o pragmatismo que ele endossa no exige que os
juzes decidam moralmente os casos difceis, ento claro que no se exige que consultem
teoria moral. Mas se se depara com questes morais, seria um erro, tal como avisar algum
que tem dificuldades com lgebra resolver o problema com um abridor de latas, dizer aos
juzes para resolverem essas questes com histria, poltica ou economia ou qualquer outra
tcnica no-moral (DNB, 2006, p. 84).

certo que Posner admitiu, posteriormente, que pode parecer que o juiz movido
repentinamente ao domnio da teoria moral (PMT, 1998d, p. 1696). De fato, em muitas
oportunidades, Posner concede que os juzes que decidem grandes questes constitucionais
frequentemente fazem decises controversas de princpios morais. Tambm declara que
eles devem, faz-lo e at mesmo lhes diz quais teorias morais eles devem confiar. o caso
de aborto, em que afirmou que os juzes da Suprema Corte deixaram de lado a questo
moral e no foi capaz de equilibrar os custos morais (PMT, 1998d, p. 1703; v. item 2.5).

Na viso de Dworkin, ao contrrio do que pensa Posner na deciso do caso Roe, a

Corte no abandonou a questo moral sobre se os estados deveriam respeitar a autonomia
individual em questes de moralidade pessoal. No decidiu dessa forma sem antes decidir
outra questo moral: se o feto teria ou no interesses que merecem proteo constitucional,
porque a questo no poderia ser estruturada em termos de autonomia individual se direitos
fundamentais de outros estivessem em debate (DWORKIN, DNB, 2006, p. 86).

225
Noonan tambm concorda com esse argumento de Posner, segundo o qual no se pode convencer um
adversrio de sua ideia por outro argumento. Mas, por outro lado, pode-se pedir ao outro olhar com mais
ateno, para ver o seu argumento. Posner nega que isso possa acontecer, sugerindo que a mera viso no
vai mudar nada, se suas intuies j esto intrinsecamente em desacordo com a do outro falante. No entanto,
ver, porm, mais do que um segundo olhar (1998, p. 1774).
 245

Posner, no entanto, esconde seus apelos teoria moral. Ele declara que suas
convices sobre moralidade poltica, incluindo suas prprias convices sobre
democracia, no so completamente julgamentos morais: so apenas, como diz, sobre o
processo decisrio ou poltico. Por exemplo, em uma questo sobre segregao racial226, a
Corte no precisaria publicar uma dissertao sobre o entendimento kantiano da igualdade
humana superior ao de Bentham, ou sobre qualquer outro tpico filosfico.

Mas isso tambm no ocorre para Dworkin. Em sua opinio, seria necessrio
apenas que a Corte colocasse algum princpio identificando o tipo de igualdade que a
clusula de igual proteo deve abarcar, um princpio que fosse aceito pelos juzes em
suas outras implicaes (DWORKIN, DNB, 2006, p. 88)

Posner est ciente de que os juzes que decidem casos difceis lidam com decises
controversas de princpios morais. Embora negue que seu pragmatismo tenha essa funo,
ele chega at mesmo a oferecer quais princpios morais se deveria confiar, como no caso
da eutansia227. Ele declara que convices sobre moralidade poltica no so julgamentos
morais no todo: so apenas sobre o processo poltico ou jurdico (POSNER, PMT, 1998d,
p. 1701).

Mas essas convices no so polticas nem no sentido descritivo, segundo

Dworkin.. Como ele afirma, so pretenses normativas sobre como instituies jurdicas
e polticas devem atuar. No so julgamentos sobre a melhor forma de alcanar ou
estipular um fim social, mas pretenses altamente controversas sobre quais fins sociais
a serem perseguidos. So julgamentos morais sobre como os Poderes do Estado devem
ser distribudos e exercidos e quando esses Poderes devem ser limitados em face do
respeito de direitos morais individuais (DWORKIN, DNB, 2006, p. 87).

226
PMT (1998d, p. 1701). Dworkin oferece, como exemplo, a abordagem de Posner sobre o caso Brown vs.
Board of Education realizada em The Problematics of Moral and Legal Theory. Posner disse que a corte
decidiu em bases no-morais da psicologia, segundo a qual a segregao prejudica a auto-estima dos
negros. Mas esse argumento no-moral pressupe a igualdade poltica entre negros e brancos, e essa mesma
discusso uma controvrsia moral importante. Ele (Posner) disse que os princpios morais citados em
Brown eram de grande consenso. Mas ele d um exemplo de que o governo deveria ter uma boa razo para
alocar os benefcios no fim das questes raciais, e concede que controverso se negros so politicamente
inferiores aos brancos para, ao final, abandonar sua afirmao de que juzes devem declinar de fazer
julgamentos morais controversos em casos constitucionais, adicionando que a Corte deveria simplesmente ter
declarado que todos sabiam que a clusula de igual proteo deveria ser usada para prevenir segregao
racial (DWORKIN, DNB, 2006, pp. 87-88).
227
Posner (PMT, 1998d, pp. 1700-1702). Posner argumenta, aqui, que a Suprema Corte deveria ter votado a
favor da legislao contra a eutansia porque, dado o equilbrio entre o poder da questo na nao, os valores
da democracia estariam melhor servidos se permitido que a batalha pela eutansia fosse realizada no mbito
da poltica, assim como props no caso do aborto.
 246

Para Dworkin, toda esta confuso terica se d porque Posner preferiria que as
decises judiciais fossem fundamentadas em algoritmos ou na cincia, de modo que elas
poderiam sempre ser resolvidas pelo consenso. Mas, para Dworkin, por pior que isso
possa parecer, os juzes sempre se depararo com questes morais, e recusar a teoria moral
no transformar tais questes difceis em matemticas ou cientficas (DNB, 2006, p. 88).

Pode-se afirmar, ainda, que a prpria adoo de um consequencialismo de regras

(v. item 3.4.2.1 infra) tambm aproxima Posner de uma teoria moral substantiva, que o
liberalismo228. Posner indica sua afeio ao liberalismo clssico em Overcoming Law, ao
adotar o posicionamento de John Stwart Mill. Segundo ele, o liberalismo est relacionado a
uma das verses da economia normativa, que define como mudana eficiente aquela que
melhora a situao de pelo menos uma pessoa sem piorar a de ningum. Tem tambm uma
relao prtica com a cincia econmica, to elogiada por Posner: facilita o funcionamento
do livre mercado, criando condies para a liberdade pessoal e a prosperidade econmica.
Fomenta as trocas de informao de que depende o progresso cientfco e tecnolgico
(POSNER, OL, 2009, pp. 25-26).

Posner considera, entretanto, que o liberalismo no uma filosofia completa do

Estado e do direito; falta-lhe definir nveis ideais de tributao e clareza sobre a
legitimidade de se comprar em nome da paz e da sociedade, polticas paternalistas, entre
outros (OL, 2009, p. 27).

Seus limites so imprecisos, no obtendo, segundo Posner, maior sucesso que a

cincia econmica ao lidar com questes categricas tais como o aborto, em que a
determinao do carter autorreferenciado [isto , que no cause danos palpveis a outros
indivduos] de um determinado ato depende do indivduo ser considerado ou no membro
da comunidade (OL, 2009, p. 28).

No entanto, em casos que tratam de direito penal, como o caso do flagrante

preparado, pode se pensar que, se o ru no fosse induzido ao crime, no o teria cometido,
devendo, portanto, ser absolvido no processo criminal. Assim sendo, para Posner, o
liberalismo exige que o Estado deixe as pessoas em paz (OL, 2009, p. 28), o que o leva a

228
Como indica Atiyah, , por exemplo, bastante claro, que o conceito de justia de John Stwart Mill apoia-
se sobre as consideraes sistmicas associadas ao utilitarismo de regras, segundo o qual a conformidade do
ato com uma regra ou princpio tende geralmente a produzir os melhores efeitos globais (1980, p. 1265). O
liberal clssico aquele que acredita na tolerncia e na diversidade, ao mesmo tempo em que sustenta que o
Estado deve se manter neutro em escolhas individuais substantivas.
 247

concluir que o liberalismo e pragmatismo combinam bastante um com o outro e [...]

com a economia (OL, 2009, p. 31).

Outra prova de seu comprometimento terico com o liberalismo est no prefcio

de Law, Pragmatism and Democracy, em que afirma que o liberalismo pragmtico, com a
sua compreenso desiludida da natureza humana e seu ceticismo sobre o efeito restritivo
das teorias jurdicas, morais e polticas sobre as aes dos juzes, enfatiza os
constrangimentos institucionais e materiais na tomada de deciso pelos juzes em uma
democracia (POSNER, LPD, 2003a, p. I).

Logo, embora Posner rejeite a busca por essencialismos metafsicos de um lado,

de outro, seu comprometimento poltico com a viso liberal clssica o remete s ideias
modernas de que a essncia do mundo possa ser descoberta com as palavras-chave do
liberalismo e a orientao experimental das cincias econmicas229.

Posner tem, portanto, sua prpria teoria moral substantiva. E, como se v da

crtica de Dworkin, a explicao de Posner dada para sua tese fraca , na verdade, mera
camuflagem para sua prpria teoria liberal conservadora.

Mesmo o relativismo moral de Posner contraditrio, sugere Dworkin, posto que

rejeita a viso vulgar do relativismo moral quando a sua consequncia a simples
aceitao do que se passa na cultura particular. E isso ocorre quando Posner mostra sua
simpatia ao subjetivismo moral: algum que rejeite o cdigo moral de sua prpria
comunidade no moralmente errado porque no h verdades morais transculturais230.
Mas, critica Dworkin, um relativista rejeita a necessidade de verdades morais transculturais
para tornar julgamentos morais vlidos. Posner parece ter percebido essa contradio e
tenta reparar o argumento, ao dizer que normas morais vlidas se referem no
comunidade de pessoas, mas a um nico indivduo231. Mas na outra pgina ele nega que ele
um relativista moral que no sentido aceita tudo descrito como subjetivismo moral232,
caindo novamente em contradio.

229
Em anlise de Overcoming Law, Minda comparou o objetivo de Posner com o que Mill fez ao
utilitarismo: tornar o pragmatismo mais til. S que, para isso, precisaria rejeitar os elementos fundacionais
do direito, como liberdade, algo que no est na obra de Mill. Dessa forma, ao seguir os passos deste,
Posner volta, ainda que no assuma, para os fundamentos que ele deseja superar. (MINDA, 1995a, p. 378).
230
Cf. Dworkin (DNB, 2006, p. 89).
231
Posner (PMT, 1998d, p. 1643).
232
Posner (PMT, 1998d, p. 1642).
 248

3.4.2 O buldogue darwiniano adaptado

Posner declara em The Problematics of Moral and Legal Theory que o relativismo
sugere uma concepo de moralidade adaptacionista, na qual a moralidade julgada
(no-moralmente) por sua contribuio para a sobrevivncia ou outros fins sociais (PMT,
1998d, p. 1641). Seu raciocnio sobre a moral procura provar ser esta um processo
interminvel e frustrante, levando a um aumento pequeno do consenso e determinante da
objetividade jurdica que, em qualquer caso, todas as intuies que so necessrias para
faz-la evoluir podem ser explicadas satisfatoriamente sob fundamentos amorais, ou s
vezes evolutivos233. Mas como uma concepo adaptacionista de moralidade poderia ser
no-moral?

Para Dworkin, no podemos avaliar a moralidade perguntando se ela ajuda a

sociedade a sobreviver, pois a moralidade adotada pela sociedade pode determinar a forma
pela qual ela sobrevive. Nem a referncia a outros fins ajuda o argumento de Posner.
Apenas se eles forem incontroversos em uma determinada sociedade que a analogia
funcionar. Mas claro que no so incontroversos na nossa comunidade: ao contrrio,
nossos argumentos morais mais controversos so aqueles sobre quais fins temos a
perseguir (DNB, 2006, p. 91).

Posner disse que nosso fim ltimo seria tornar as pessoas mais ricas, quando
estava no pice da primeira gerao da AED. Diante de sua virada pragmtica, Posner
concorda que isso foi um engano, mas no oferece um substituto para fins sociais
anteriormente estabelecidos, especialmente a maximizao de riqueza. Ento se pode
dizer que Posner tambm no faz uma teoria moral padro, pois deixa a sua concepo
sem um fim a ser perseguido (Dworkin, DNB, 2006, p. 91).

Para Dworkin, Posner se depara com o dilema pragmtico padro. Os

pragmatistas argumentam que qualquer princpio moral pode ser afirmado apenas contra o
padro prtico: adotar o princpio torna as coisas melhores. Mas, se eles estipulam um fim

233
Cf. Fried (1998, p. 1749).
 249

social qualquer, eles subestimam essa pretenso, porque o fim social no pode ser
justificado instrumentalmente sem uma arguio circular234 (Dworkin, DNB, 2006, p. 91).

Em adio a Dworkin, Jeremy Waldron, coloca que, uma vez que Posner adota
uma viso que diz que a finalidade primria do direito fazer as coisas melhores, deve
igualmente ser capaz de nos oferecer uma maneira de argumentar sobre o que significa
esta melhoria (quando houver desacordo sobre isso) e um modo de discutir sobre
questes de distribuio e justia para os casos em que fazer as coisas melhor para
algumas pessoas signifique tornar as coisas piores para outras (2000, p. 601).

Assim sendo, Dworkin reafirma a sua crtica de que o pragmatismo uma teoria
vazia: encoraja a viso para o futuro na busca de um futuro que ele mesmo no consegue
descrever.

No entanto, o darwinismo oferece uma nova esperana ao pragmatismo235, na

opinio de Dworkin. Assim, inclinaes naturais podem ser consideradas mais sbias e as
metas que elas nos direcionam podem ser afirmadas como apropriadas, a no ser que
sejamos persuadidos de que nossas assunes irrefletidas so baseadas em informaes
factuais falsas. Esse pragmatismo darwiniano uma atitude moral substantiva, porque
pressupe que certos tipos de vidas humanas e certos estados da sociedade humana sejam
intrinsecamente superiores a outros. instrumental apenas no sentido que prope meios
particulares para identificar e alcanar esses estados. O instrumentalismo no faria sentido
para maiores assunes de que h estados de vida intrinsecamente superiores da natureza a
descobrir, isto , que esses estados no so superiores apenas porque eles so o que a
natureza, corrigida por erros factuais, produz (DWORKIN, DNB, 2006, p. 92).

A afirmao de que o pragmatismo darwiniano a intuio de Posner e resolve

todos os mistrios descritos acima por Dworkin. Isso explica sua relutncia em condenar
qualquer coisa como imoral ou que parea expresso natural das convices morais.
Posner est mergulhado no esprito do relativismo, que nos instrui a respeitar os cdigos

234
O posicionamento de Dworkin est correto ao afirmar que temos de justificar os fins que selecionamos
para orientar nossos julgamentos, adequando-se at mesmo aos pressupostos do pragmatismo defendido
pelos autores clssicos mencionados no primeiro captulo desta dissertao. Ademais, uma vez que os
cidados no votam em cada questo como membros do legislativo, e que estamos ligados por uma
Constituio que circunscreve nossa legislao ordinria, importante que os juzes demonstrem a
legitimidade dos princpios, fins e ideais que invocam. Para fazer isso, eles precisam explicar duas coisas: i)
porque acreditam que um conjunto de fins sociais oferece a melhor explicao de nossas prticas atuais e do
que somos como povo, e; ii) quais as implicaes dessa explicao para resoluo dos problemas que
enfrentamos e nossas escolhas sobre quem somos. Cf., a propsito, Sullivan e Solove (2003, p. 697).
235
Em How Judges Think, de 2008, Posner dir que a alternativa pragmtica se relaciona ao darwinismo e a
ascenso do olhar cientfico como modo de entendimento e controle (HT, 2008, p. 234).
 250

morais fora, mas no por sua condenao ao impulso natural de chamar cdigo morais
que diferem dos nossos de errados ou corretos (DWORKIN, DNB, 2006, p. 92).

A hiptese darwiniana de Dworkin explica porque Posner no consegue resistir

a nenhum ceticismo quanto moralidade: ele entende que a moralidade tem sua fora
natural evolutiva enquanto se sentir como a prpria moralidade. Ento declara que h uma
questo local sobre pretenses morais, da mesma forma que discutir sobre a temperatura de
uma cidade, e que um relativista moral. Contudo, ao mesmo tempo cauteloso com
qualquer justificao instrumental sobre a moralidade que as pessoas adotam e ento,
pginas depois, insiste que est entrando no realismo que ele mesmo abraa. Explica a
diferena entre o raciocnio moral inarticulado por ele proposto e o moralismo
acadmico, no sentido de que o primeiro natural, enquanto o segundo intervencionista
e perigoso (DWORKIN, DNB, 2006, p. 93).

Entretanto, como afirmou Dworkin, seus argumentos mostram justamente o

contrrio: que a teoria moral no pode ser eliminada, e que a perspectiva moral
indispensvel, mesmo para o ceticismo ou o relativismo (DNB, 2006, pp. 93-94).

3.4.2.1 A inescapabilidade do consequencialismo de regras

Vimos no item 2.4.2.1 que, para Posner, embora o formalismo jurdico e o

pragmatismo jurdico sejam opostos, o juiz pragmtico, em algumas circunstncias, pode
decidir adotar uma retrica formalista em suas decises, abraando-a como uma estratgia
pragmtica e no apenas como uma retrica pragmtica (LPD, 2003a, p. 19). Ao
indicar que o juiz pragmtico deve se pautar no apenas pelas consequncias especficas,
mas tambm pelas consequncias sistmicas, que incluem respeito pelas normas e
precedentes que compem o sistema jurdico, Dworkin diz que Posner, na verdade, adota
uma estratgia de consequencialismo de regras (DNB, 2006, p. 101).

O consequencialismo de regras236 significa a utilizao de tcnicas formalistas a

casos especficos, em favor do grande-retrato do pragmatismo, a fim de manter a

236
Em certa medida, o consequencialismo de regras se assemelha ao utilitarismo de regras a que Posner
aludiu tambm no item 2.4.2.1, o qual estipula que uma ao ser correta se determinada ou permitida por
uma regra, em que a regra, se obedecida por todos a quem ela se aplica, ter as melhores consequncias (ou
 251

previsibilidade do direito ou a integridade institucional do Judicirio. Tal estratgia

pressupe que as pessoas produzam as melhores consequncias no longo prazo, ao
seguirem uma regra cuidadosamente construda pelo legislativo, produzindo, da, as
melhores consequncias ao longo do tempo (POSNER, LPD, 2003a, p. 69).

Esse consequencialismo de regras, sob o olhar de Dworkin, d um argumento

para no julgar as consequncias caso a caso, mas para decidir de acordo com as regras
fixadas pelo legislador237. Mas Posner prope algo diferente: um processo hbrido no qual
os juzes decidem avaliando as consequncias, mas adotando a regra que lhes pede para
que se extraiam as melhores consequncias, as quais no lhe cabem definir (DWORKIN,
DNB, 2006, p. 102).

Conquanto o pragmatismo jurdico esteja na ordem do dia para Dworkin, uma

vez que os juzes discordam sobre o valor relativo das diferentes consequncias possveis
de suas decises, dizer-lhes para decidir sopesando as consequncias um convite para
decidir sem direito (DNB, 2006, p. 103).

Assim, em casos difceis como o caso Roe, o pragmatismo no ajuda

simplesmente dizendo que o juiz deve pensar sobre as consequncias. Estas consequncias
so inescapveis ao juiz, quer seja ele pragmtico, quer no. O ponto nevrlgico da
controvrsia no pensar, mas como julgar essas consequncias (DWORKIN, DNB, 2006,
p. 103). No basta dizer que a avaliao ser dada por preferncias pessoais e de polticas
pblicas. Isso seria o mesmo que retroceder ao problema da discricionariedade judicial j
levantado pelo positivismo jurdico, com o qual Dworkin longamente j havia debatido em
sua obra238

Para Dworkin, o pragmatismo de Posner , portanto, irresponsvel. Isto porque

ningum mais supe que juzes decidam por meio de um mtodo algortmico que leve a
um processo formal e lgico de uma nica deciso correta, utilizando apenas os
materiais cannicos de deciso judicial, como leis, texto constitucional e precedentes.
certo que os juzes devem levar em conta as consequncias de suas decises em

pelo menos as melhores consequncias), comparada com qualquer outra regra que regule o mesmo ato
(HARRIS, 2004, pp. 43-44). Cf. tambm Cantu, quando diz que Posner directs that although the purpose of
rules is to truncate inquiry and curtail judicial consideration of consequences, judges should consider the
consequences of not considering consequences before deciding whether or not to consider consequences
(2010, p. 14).
237
Como Fish tambm coloca, as regras, de acordo com Posner, em vez de constranger os juzes, oferecem-
lhes a oportunidade de se envolver em atividades de temperamento preferenciais, permitindo-lhes tanto
limitar como ampliar o olhar judicial (1990, pp. 1447-1450).
238
V. especialmente captulos 01 e 02 de Levando os Direitos a Srio.
 252

considerao, mas eles podem faz-lo direcionados por princpios do direito como um
todo, princpios que decidem quais consequncias so relevantes e como essas devem ser
sopesadas, mais do que suas prprias preferncias polticas e pessoais (DWORKIN, DNB,
2006, p. 104).

Como Dworkin argumenta, o juiz no deve simplesmente reconhecer que goza de

um poder discricionrio quase legislativo como prope Posner, mas sim trazer o processo
decisrio para uma vasta rede de princpios de derivao coletiva ou de moralidade
poltica.

Em suma, o apelo coxo de Posner a um suposto consenso judicial sobre valores

importantes confirma que seu pragmatismo jurdico , ao final, vazio de substncia,
quando diante de um choque de valores (DWORKIN, 2000, p. 07). Nas palavras de
Dworkin:

[...] Sem dvida alguma diviso do trabalho intelectual

necessria; no entanto, Posner pode optar por concentrar o seu trabalho
acadmico sobre as questes empricas que melhor se adaptem a seu
gosto. Quando ele [Posner] no movido por sua fria anti-intelectual,
ele um comentador perspicaz sobre os fenmenos jurdicos e sociais,
um desmistificador til da escala da esquerda e da direita, e um porta-voz
do prolfico e interessante para a cultura jurdica (2000, p. 08).

3.5 Posner: o buldogue que ladra, mas no morde a filosofia moral

Posner tem conscincia de que seu desacordo com Dworkin no seja meramente
paroquial, sendo de grande interesse a respeito do tema pragmatismo x filosofia moral
como guias do processo decisrio. Alm disso, entende que o debate importante porque
revela algo sobre o nvel em que os acadmicos esto infiltrados na mdia, como de
interesse geral em revistas e na Internet (2000a, p. 1024).

Ele oferece um texto de resposta aos crticos de The Problematics of Moral and
Legal Theory, especialmente Dworkin. Entretanto, tal texto no oferece argumentos
tericos to profundos quanto os ofertados por Dworkin, como se ver a seguir.

Dworkin, segundo Posner, diz que a proposta relativa aos juzes usar a teoria
moral para decidir os casos poderia causar desconforto se substituda a teoria poltica por
teoria moral; Dworkin teria apontado, na leitura de Posner, que a teoria poltica e a
 253

teoria moral so similares. Na verdade, diz Posner, a proposta de Dworkin equivocada,

pois poderia causar desconforto se ele argumentasse politicamente ao invs de em termos
morais, isso , se ele soubesse que Dworkin estivesse postulando s Cortes para realizar
sua agenda de poltica liberal de esquerda (RPMT, 1998c, p. 1799).

Essa crtica de Dworkin implica, na opinio de Posner, acreditar que o

pragmatismo possa resolver os desacordos morais entre os campos pr-vida e pr-escolha
no aborto, por exemplo. Ao contrrio, diz Posner, o pragmatismo reconhece que os
desacordos morais so insolveis e espera usar esse reconhecimento como ponto de partida
quando decide o que significa debater sobre o aborto, e se h algum direito, ao final, para
ser reconhecido (RPMT, 1998c, p. 1799).

Todavia, como vimos no 3.4.1, Dworkin nada disse a respeito de substituio de

teorias; pelo contrrio, afirmou que Posner faz parte de um movimento antiterico norte-
americano, e que mesmo quando pede para que os juzes deixem que a sociedade, o
legislativo e a poltica resolvam a questo controversa naturalmente, est, como vimos na
crtica de Dworkin, endossando uma afirmao moral normativa, e no meramente
descritiva do processo poltico e jurdico.

Ao deslocar o julgamento do Judicirio para os Poderes Executivo e Legislativo,

em razo da indeterminabilidade da questo jurdica, Posner promove tambm um
julgamento moral, no sentido de demonstrar como os poderes do Estado devem ser
distribudos e exercidos, e quando estes devem ser limitados em respeito aos direitos
individuais.

Posner se prope a responder alguns argumentos de Dworkin. O primeiro deles

que todos raciocinam moralmente e fazem-no, comeando com uma intuio e, em
seguida, defendendo-a contra outros argumentos, e que tudo o que os moralistas
acadmicos fazem levar este processo de expanso de justificao ou de subida para
nveis mais elevados de abstrao (v. item 3.4.1). Para Posner, essa no a forma como o
homem comum raciocina, pois no faz da filosofia moral sua profisso para chegar a
suas opinies morais.

Posner insiste que os argumentos morais, mesmo quando transmitidos por algum
com as habilidades analticas como Ronald Dworkin, so frgeis demais para mover as
pessoas a oferecerem algumas provas em apoio de sua tese: nem muito frgeis moralmente,
mas ao menos frgeis epistemologicamente. Isto no quer dizer que o utilitarismo ou
 254

kantismo, ou qualquer outra posio normativa moral, no todo ou em parte, no sejam

slidos, mas apenas que os argumentos favorveis ou contrrios a tais teorias so muito
flcidos para induzir uma pessoa sensvel a mudar suas crenas ou comportamento
(RPMT, 1998c, p. 1801).

Poucas pessoas de fora do mbito acadmico falam no estilo do moralismo

acadmico ou podem entender os argumentos dispostos desta forma. Posner diz que,
definir uma pessoa moralmente responsvel dizer como uma pessoa se comporta
moralmente. Ser moral no ser reflexivo, nem tampouco estar em tenso, como pretende
Dworkin (RPMT, 1998c, p. 1802).

Assim, por exemplo, ainda que muitas pessoas compreendam e sejam movidas
pelos argumentos de Dworkin sobre aborto, uma vez que estas pessoas sejam expostas a
contra-argumentos, poderiam ser deslocadas de volta para onde eles tinham estado antes de
ter contato com o argumento de Dworkin. Cada movimento no argumento moral normativo
pode ser verificado por um contramovimento. E, dessa forma, Posner retoma sua
concepo de objetividade jurdica, repisando que o discurso da teoria moral
interminvel porque indeterminado (POSNER, RPMT, 1998c. p. 1802).

Mas, como visto anteriormente, Dworkin no sugeriu isso em sua crtica a Posner,
o que indica o erro de leitura posneriano. H, aqui, uma exigncia de objetividade moral
que Dworkin no oferece e tampouco acha cabvel ao empreendimento jurdico. No se
trata de falar em dissenso ou de persuaso por argumentos, mas de coerncia dos
argumentos jurdicos e morais. Como Dworkin enfatizou, os juzes no precisam publicar
uma dissertao sobre se o entendimento kantiano da igualdade humana superior ao
benthaminiano; basta colocar algum princpio identificando o tipo de igualdade que a
clusula de igual proteo deve abranger que assim se dar o julgamento moral (DNB,
2006, p. 88).

O segundo argumento atribudo por Posner a Dworkin que este tenta refutar o
ceticismo moral pragmtico, alargando a definio de teoria moral para enquadrar todos os
argumentos normativos, de forma que um juiz poderia ter menos argumentos quando
evitasse fazer teoria moral (POSNER, RPMT, 1998c, p. 1802). Posner segue em sua contra-
argumentao, dizendo que o mais simples argumento normativo, o argumento com
referncia a fins estipulados, escapa definio de Dworkin. Esse tipo de argumento, para
Posner, no pode ser entendido como moral. Por exemplo, se houver um consenso de que
o objetivo da lei de acidentes minimizar a soma dos custos de acidentes e preveno de
 255

acidentes, deixando os mercados de seguros amenizar os efeitos da riqueza de acidentes,

ento ser possvel avaliar a doutrinas do direito impugnado, sem entrar no territrio da
moral (POSNER, RPMT, 1998c, pp. 1802-1803).

Em contrapartida, diz Posner, argumentos de poltica so onipresentes, mas nada

devem teoria moral. Posner volta a afirmar que o consenso sobre os fins ou metas
encontrado em algumas reas do direito, mas no em todas. Quando se trata de questes
como o aborto e a eutansia, no h consenso sobre os fins, e portanto, os problemas
devem ser resolvidos pela fora, pelas eleies, pelo compromisso, pelo Legislativo, pelos
valores pessoais dos juzes, pela opinio pblica, pela distrao por outras questes, pelas
mudanas na crena religiosa ou na demografia ou em tecnologia, consideraes de
viabilidade, ou apelos emocionais. Enfim, para Posner, a teoria moral no vai jogar um
papel essencial na deciso judicial (RPMT, 1998c, p. 1803). O que Posner no concede
que a filosofia moral seja apenas mais um dos domnios do raciocnio humano, conectado
indissociavelmente aos outros domnios por ele defendidos, como a sociologia, a
antropologia e a psicologia.

Posner diz que Dworkin confunde a questo da moral, dividindo o campo

normativo em teoria moral de um lado e consideraes estratgicas e instrumentais do
outro. Mas instrumental e estratgico no so a mesma coisa? Estratgico um dos totens
da teoria dos jogos. A distino importante est em raciocinar sobre os fins e
raciocinar sobre os meios. Posner argumenta que raciocinar sobre os meios mais
produtivo e raciocinar sobre os fins menos produtivo (RPMT, 1998c, p. 1803).

Todavia, como vimos ao longo do captulo segundo, no raramente o prprio

Posner alterna tais expresses (estratgicas e instrumentais) ao tratar do formalismo
jurdico, da economia e da aplicao de regras e precedentes. Deste modo, seria desonesto
imputar essa crtica a Dworkin quando ele mesmo considera o direito a partir da teoria dos
jogos (v. item 3.3.2) e tambm pela anlise econmica do direito, reduzida ao instrumento
da anlise de custo e benefcio (v. item 2.2.3.1 desta dissertao).

Ele se questiona, ento, se pode haver uma forma de raciocnio sobre os fins
morais, sem usar a teoria moral. Posner acha que no, posto que, para ele, no h
fundamentao sobre os fins, embora exista uma escolha frequente entre os fins, que
determinada, no entanto, por outras coisas que no o peso dos argumentos contrrios
(RPMT, 1998c, p. 1803). Mas Posner no determina o que sejam estas outras coisas em
sua resposta, o que nos sugere que estas coisas correspondem anlise das
 256

consequncias sistmicas e particulares do caso, da manuteno da estabilidade do sistema

e de sua ruptura da forma mais amena possvel. Mais do que isso, seriam as preferncias
pessoais e polticas de cada juiz.

Posner continua o debate em um terceiro argumento, dizendo que Dworkin

argumenta que um relativista moral, admitindo que existam verdades morais (mesmo que
seja s local e no universal) tambm deve conceder um papel, ainda que local, s teorias
morais. Mas neste ponto, Posner entende que Dworkin falha ao distinguir o raciocnio
sobre os fins do raciocnio sobre os meios. Se existe um consenso dentro de uma
comunidade sobre algum princpio moral, ento os argumentos sobre a validade do
princpio desaparecem, e o problema torna-se apenas correta aplicao do princpio.
Porm, Dworkin est interessado, segundo Posner, nas reas onde no h consenso. O
terico da moral quer adotar os princpios controversos que determinam seu resultado
preferido, ou escolhe os princpios sobre os quais h consenso e desenha uma linha
arbitrria para conect-los a esse resultado (RPMT, 1998c, p. 1804).

Este contra-argumento soa um tanto estranho, pois o prprio Posner, ao

argumentar sobre a aplicao do pragmatismo face ao formalismo no item 2.4.2, diz que o
primeiro s poder determinar a deciso judicial algumas vezes, quando o pragmatismo
dever se render ao formalismo no-pragmtico, vestido sob o manto da estratgia
pragmtica239. Desse modo, se apenas as reas onde h consenso, como no formalismo,
que comportam ateno, ento o prprio empreendimento do pragmatismo jurdico de
Posner estaria prejudicado, posto que atuante apenas na hiptese de dissenso.

Em quarto lugar, Posner critica o argumento de Dworkin de que questes morais

so inescapveis na deciso judicial. Avaliando essa premissa, ele diz que ns devemos
distinguir trs possveis relaes entre a questo moral e um caso concreto: i) a questo
jurdica deve ter significncia moral a alguma parte da comunidade, de modo que, por
exemplo, a questo moral dos direitos sobre aborto tem significncia moral para as pessoas
pr-vida e pr-escolha; ii) juzes devem decidir alguns casos sob bases morais; iii) juzes
devem decidir alguns casos usando os mtodos argumentativos do academicismo moral.

Posner diz que alguns princpios jurdicos, como aqueles de direito penal, so
formados por opinies morais da comunidade. Todavia, a aplicao do princpio moral
questo jurdica no pode ser confundida com a tomada de posicionamento em uma

239
Como afirmou Luban, a diferena prtica entre o pragmatismo jurdico e o formalismo jurdico acaba
parecendo ser mais de motivao do que de raciocnio jurdico (1996b, p. 45).
 257

questo moral ou o uso da filosofia moral normativa para resolver essa questo. Essa a
relao entre direito e moral que Posner questiona. Para ele, no se encontrar teoria moral
em recursos de acusados de estupro ou homicdio, mesmo que a criminalizao do estupro
e do homicdio seja fundada em princpios morais; e a falta da indicao do princpio
moral no uma perda para o processo decisrio (RPMT, 1998c, p. 1804).

Posner volta a afirmar que h falsas questes morais no direito. Ele diz que
Dworkin argumenta que, quando os juzes usam termos morais como justia, como eles
fazem com frequncia, eles devem estar usando teoria moral. Mas, diz Posner, como
Holmes aponta em The Path of Law, a mesma palavra pode ser usada em sentido moral e
jurdico, e os dois sentidos no precisam coincidir (RPMT, 1998c, p. 1804).

Posner prope o seguinte exemplo: suponha que haja na Constituio um artigo

que permita o aborto e o Legislativo decide extirpar esse artigo. Um caso que questione
essa nova proibio aparece na Suprema Corte. A Corte pode at dar a vitria queles que
querem a proibio do aborto, mas nem por isso vai resolver a questo moral sobre o
aborto; para Posner, ela vai permanecer, independentemente da deciso tomada. Ela estar
decidindo a questo jurdica do direito ao aborto, mas no a questo moral sobre tal direito
(POSNER, RPMT, 1998c, pp. 1804-1805). O que Posner rejeita, enfim, que suas vises
morais possam ser melhoradas pela imerso em teoria moral, ou que decises judiciais
forneam respostas corretas a questes morais, como os direitos morais do feto240 (RPMT,
1998c, pp. 1805).

Mas Posner parece no ter compreendido a explicao de Dworkin. Como vimos

no item 3.4.1, para Dworkin, no caso do aborto, a Corte no abandonou a questo moral
sobre se os Estados deveriam respeitar a autonomia individual em questes de moralidade
pessoal. No decidiu dessa forma sem antes decidir outra questo moral: se o feto tem ou
no interesses que merecem proteo constitucional, uma vez que a questo no pode ser
estruturada em termos de autonomia individual se h direitos fundamentais de outras
pessoas tambm em questo (DWORKIN, DNB, 2006, p. 86). No caso da eutansia, em que
Posner tambm acredita que as Cortes abandonaram a questo filosfica, Dworkin tambm
demonstrou que a manifestao de vrios filosficos da moral a respeito do caso

240
A questo da segregao racial abordada em Brown v. Board of Education no era cientfica ou moral,
sustenta Posner, mas poltica. E o problema de igual proteo hoje que o princpio anti-segregao no
funciona em reas como aborto e direitos dos homossexuais. E a teoria moral tambm no ajuda nesses casos
no tem finalidade em nenhum tipo de caso.
 258

continha vrias afirmaes morais241, as quais foram objeto de anlise na Suprema Corte
norte-americana, o que torna a crtica de Posner sobre os efeitos da filosofia moral nas
Cortes tambm questionvel.

Em suma, como o prprio Posner descreveu em Tribute to Ronald Dworkin, a

diferena fundamental entre ele e Dworkin que este acredita que h algo como
raciocnio moral e que ele pode guiar os juzes, enquanto ele (Posner), por mais que no
duvide que exista algo como moralidade e que isso influencia o direito, acredita que o
raciocnio moral apenas um nome fantasia para desacordo poltico (POSNER, TRD,
2007c, pp. 10-11).

pergunta extrada da crtica de Dworkin sobre como poderia um juiz decidir um

caso com outro fundamento que no fosse a sua prpria crena no que a resposta correta
para aquele caso242Posner respondeu evasivamente: para o juiz, a obrigao de decidir o
caso (e com despacho razovel) primria. Ele no escolhe os casos a decidir, ou a
sequncia em que eles so apresentados a ele, ou o grau de tempo livre que ter para se
debruar sobre ele (POSNER, 2006, pg. 1054). Isso algo que os acadmicos tm
dificuldade de entender, uma vez que escolhem os temas sobre os quais vo falar e no os
abandonam deles at que estejam satisfeitos com que esteja tudo a contento (POSNER,
TRD, 2007c, p. 12; HT, 2008, p. 249).

Posner disse que, como juiz, j sentiu que em alguns casos em que teve de
oferecer decises de vida ou morte, estava patinando no gelo, mas que no se poderia
dar ao luxo de decidir at que uma mxima certeza lhe surgisse (HT, 2008, p. 251). E,
ainda que a investigao emprica endossada pelo pragmatismo no resolva completamente
os debates sobre valores morais, pode auxiliar os juzes quando a comunidade atingir
consenso sobre os fins que deseja perseguir, embora no haja um mtodo timo para
alcan-los.

No grau recursal em que Posner atua, diz ele que os juzes concordam sobre
algumas premissas das decises (por exemplo, que a finalidade do direito contratual
proporcionar a eficincia das transaes), e quando isso acontece, uma deciso
fundamentada na razo prtica possvel.
241
So argumentos enumerados por Dworkin: i) que indivduos so competentes para ter o direito de decidir
por eles mesmos como viver; ii) mesmo se reconhecesse tal direito haveria uma diminuio do isco de que
outros pacientes fossem forados a escolher a morte contra sua sade, que o aumento de risco no justifica a
recusa a reconhecer o direito. Dworkin diz que trs juzes da Suprema Corte rejeitaram o primeiro argumento
e cinco rejeitaram a segunda (DNB, 2006, pp. 85-86).
242
E que ele repete a si mesmo em How Judges Think (2008, p. 249).
 259

A questo que se levanta que, quando houver consenso sobre regras e

precedentes, o prprio Posner afirmou que o pragmatismo utilizar o formalismo enquanto
estratgia adjudicatria (item 2.4.2), de sorte que o espao em que um pragmatismo
puro243 como o descrito no item 2.4 teria alcance adjudicatrio ainda mais nebuloso em
sua teoria.

Contudo, Posner defende que o pragmatismo pode ajudar o processo de raciocnio

processual, convidando os juzes a considerar as consequncias prticas. E Dworkin
perguntou a Posner, certa vez, sobre os casos em que no h consenso dos juzes quanto s
premissas da deciso. Como o pragmatismo poderia ajud-los?

Posner respondeu que tais so os casos difceis, que esto na rea aberta, onde as
fontes conhecidas do direito para o processo de deciso no so suficientes e os juzes, se
devem decidir o caso ao invs de lavar as mos, so compelidos a fazer um julgamento
legislativo. Tal julgamento inevitavelmente ir refletir as preferncias do juiz-legislador, e
ento ns poderamos perguntar como as preferncias dos legisladores so formadas
quando estes no esto sob presso de seus eleitores, quando tem, como no basquete, um
tiro livre. E Posner responde a Dworkin, reafirmando que os legisladores na rea aberta so
guiados por seus valores, temperamento, experincia de vida e sua concepo do escopo e
dos limites de sua funo legislativa, E disso no se pode escapar (TRD, 2007c, p. 12).

Para Posner, pode at se discordar dos julgamentos de outrem, mas raramente

dizer que eles esto errados. Se entender que esto errados, no Judicirio que isso vai ser
avaliado como certo ou errado. O que est claro para Posner que ns queremos
legisladores pensando seriamente nas consequncias de suas leis, e deveramos querer que
os juzes fizessem o mesmo quando o poder legislativo lhes for confiado (TRD, 2007c, p.
13).

Mas o ponto pelo qual o pragmatismo se torna incoerente na crtica de Dworkin

permanece sem resposta. Uma vez rejeitada a teoria moral e, portanto, o fundamento
terico para as suas posies, Posner no apresenta nenhum outro modo pelo qual pode
sustentar suas ideias, tais como a sua afirmao de que o pragmatismo melhor porque ela
atinge a melhores fins. Mesmo a ideia de melhores assume algum tipo de teoria moral,
o que uma contradio da retrica pragmtica.

243
Cf. tambm Green (2010, p. 630); Edwards (2002, p. 385).
 260

E se Posner no pretende oferecer claramente um fundamento pelo qual devemos

agir pragmaticamente, mas to somente descries sobre atitudes judiciais em que h
indcios de seu vis liberal, ento ele escapa ao desafio mais importante do pragmatismo
em um contexto jurdico: a definio dos fins e necessidades sociais a serem
perseguidas. Afinal, debates sobre o que torna as coisas melhores e debates sobre a
distribuio justa de melhorias so inevitveis no mbito jurdico. simplesmente uma
petio de princpio pensar que tais debates podem ser substitudos por um compromisso
de boa ndole pragmtica para a melhora da sociedade. Uma ndole que se refere apenas ao
juiz sobre a qual a sociedade tem o controle pelos constrangimentos internos e externos de
sua profisso.

Portanto, se o pragmatismo no pode nos ajudar a avaliar a bondade e a

maldade de nossos objetivos ou fins, ento parece justo dizer que o pragmatista
simplesmente aceita (ou herda) os fins sociais de forma acrtica, em nome das supostas
vantagens de um Judicirio mais diversificado244. Isso reduz a contribuio do
pragmatismo a meramente auxiliar a seleo dos meios para atingir fins particulares,
escolhidos pessoalmente pelo juiz. Quando perguntado sobre o fim da diversidade e do
liberalismo inerente ao posicionamento que acaba de escolher, Posner no tem nada a nos
dizer, alm de apresentar suas prprias convices liberais.

Assim como reconhecemos ao final do primeiro captulo a influncia

neopragmtica no pragmatismo jurdico enquanto movimento antiterico, podemos
reconhecer, tambm, em Posner, que o pragmatismo jurdico desconectado de seus
impulsos filosficos, compra sua independncia custa de condenar-se insignificncia. O
buldogue ladra, mas no consegue espantar a teoria moral.

3.6 Por um pragmatismo de fins (e no de meios)

Como visto ao longo deste trabalho, o pragmatismo jurdico defendido por Posner
se aproxima dos pragmatistas clssicos, e espera utilizar das teorias (econmica,
sociolgica, antropolgica) desde que elas sejam capazes de orientar estudos empricos,

244
Posner (LPD, 2003a, p. 120).
 261

isto , meios de apresentar consequncias e conduzir aos melhores fins sociais. Seu
pragmatismo configura a pretenso emprica e consequencialista, enquanto a economia
serve como maior instrumento para os estudos empricos dos fenmenos sociais e, o
liberalismo, garante o alinhamento moral que determina o bem-estar da comunidade. Ao
mesmo tempo, Posner se afasta do pragmatismo clssico em direo ao neopragmatismo, e
rejeita teorias morais e filosficas por acreditar que tais teorias no levam ao consenso
desejvel da cincia jurdica, isto , no so objetivas, embora haja evidncias de sua
predileo pelo liberalismo clssico enquanto teoria fundacional.

Na (des)articulao pragmtica de Posner sobre como os juzes decidem os casos

difceis, viu-se que ele descreve o pragmatismo como um mtodo que til para analisar se
os meios que selecionamos so suficientes para sustentar os nossos fins. Sob um olhar mais
generoso, o jurista pragmtico investiria na busca pelas consequncias como metateoria,
utilizando os efeitos sistmicos da aplicao de certas teorias [...] como critrio para
escolher qual teoria deve ser adotada pelos juzes245.

Entretanto, Posner provocou a inverso da ordem de prestgio estabelecida pelo

pragmatismo clssico, isto , prioridade dos fins sobre os meios. Foi isso que tornou a
economia, por exemplo, com a sua exatido e rigor, subordinada ao empreendimento
menos exato da filosofia moral, uma vez ausente o critrio normativo que determina o que
uma boa ou m deciso econmica. A economia deve gozar de maior prestgio, no
porque seja capaz de orientar nossa escolha de fins (o caso Roe demonstrou o limite terico
da economia), mas porque a filosofia impotente para esta tarefa, o que leva o argumento
de Posner ao colapso, de acordo com a crtica dworkiniana lanada acima (v. item 3.4.2
especialmente).

O aparente agnosticismo de Posner para com os fins, que d de ombros para as

preferncias de resultados da sociedade em nome do que funciona, embora possa
parecer reforar os valores sociais, transfere a disputa para outras esferas do poder como o
legislativo e at mesmo a opinio pblica, reduzindo o direito a uma anlise de custo e
benefcio, fundamentada nos valores econmicos e liberais existentes246. Nesse passo, se o
pragmatismo jurdico de Posner no se mostra confivel para determinar os fins de todas as
decises judiciais, a depender do uso da economia ou do formalismo jurdico, ento o
pragmatismo posneriano, da mesma forma, no determinar sequer quais as decises

245
Cf. tambm Arguelhes; Leal (2009, p. 211); Green (2010, p. 633).
246
Cf. tambm em Rosenfeld (1996, p.151).
 262

judiciais devem ser consideradas pragmticas, j que este no definido enquanto um fim
em si mesmo.

A prtica do direito nos mostra que os juzes ocupam um papel no qual a

necessidade de reflexo sobre os fins (incluindo os fins morais) que mais evidente do
que em qualquer outra profisso. Eles so continuamente confrontados com lacunas
normativas e conflitos do tipo que o resto de ns enfrenta apenas ocasionalmente e, para
resolv-los, devem se perguntar o fim do prprio empreendimento jurdico.

Ora, os juzes so obrigados a fazer o que podem para preservar a forma de vida
social que o direito expressa, e isto lhes exige um entendimento mais amplo, mais reflexivo
do que a maioria dos cidados. Sua tarefa descobrir e articular os nossos valores coletivos
como um povo, e no apenas decidir os casos um por um. Para tanto, a reflexo moral
sobre os fins sociais uma tcnica essencialmente importante e parte dela est contida, no
apenas na poltica, mas tambm nos princpios jurdicos.

Contudo, como vimos no incio deste terceiro captulo, Posner, ao contrrio de

Dworkin, no coloca os princpios jurdicos em primeiro plano, dada a sua vinculao
controversa dimenso moral de nossos atos, voltando o olhar de sua concepo sobre o
direito para a poltica e outros mtodos eficazes e externos ao direito, aos quais no cabe
ao pragmatismo direcionar, tratando-se a deciso judicial de um ato meramente poltico.

Sob este ngulo, considerando que, para Posner, o juiz deve decidir levando em
conta a diferentes consequncias prticas de sua deciso, pode o pragmatismo de Posner
tambm determinar qual das alternativas disponveis devem ser perseguidas? o
pragmatismo cotidiano autossuficiente ou meramente parasitrio de certas concepes
constestveis dos fins sociais?

Pelo que se viu do ltimo captulo, a resposta negativa. A abordagem do

pragmatismo promovida por Posner tem problemas graves quando se trata de orientar aos
fins normativos a serem adotados247.

H quem entenda248, porm, que o pensamento dos pragmatistas clssicos,

apresentado no primeiro captulo, corresponde a uma melhor teoria e prtica e fornece
orientaes mais pertinentes sobre a escolha dos fins do que o pragmatismo posneriano.

247
Como explica Noonan, um dos problemas possveis que uma clara diviso entre meios e fins sociais no
pode ser sustentada. Com a mudana de contextos e perspectivas, muitos fins se tornam meios e mais meios
se tornam fins. Assim, por exemplo, a busca de dinheiro para obter educao, a procura por educao para
conseguir mais dinheiro e assim por diante (1998, pp. 1772-1773).
 263

John Dewey, por exemplo, atacou o instrumentalismo excessivo ao supor que os

fins e meios poderiam ser separados. Conforme explicou, os meios so, eles prprios, parte
das consequncias de uma deciso e, portanto, devem ser apreciados ao fazer uma escolha.
Por exemplo, uma boa Constituio poltica e um Poder Judicirio competente, so meios
de vida prsperas da comunidade, porque so integrados a pores da vida cotidiana. Eles
no so, em outras palavras, simplesmente formas de promover outros benefcios sociais,
mas tambm so os benefcios sociais.

Para nos apoiarmos na ideia que Posner defendia como anlise econmica do
direito, suponhamos que uma sociedade seja dividida igualmente entre aqueles que
defendem que a maximizao da riqueza o bem maior e aqueles que afirmam que a
sociedade deva exercer a solidariedade social, acima de tudo. Suponhamos, ainda, que um
juiz desta sociedade seja confrontado com a tarefa de interpretar uma disposio sobre
igualdade formulada na Constituo, e que ele sabe que uma interpretao plausvel vai
realmente promover a maximizao de riqueza em detrimento da solidariedade social,
enquanto outra interpretao plausvel, sem dvida, conduzir ao resultado oposto. Nesse
caso, no h dvida de que ambas as interpretaes plausveis levariam a efeitos palpveis
e empiricamente verificveis, mas o pragmatismo de Posner no oferece nenhuma ajuda a
este juiz para escolher entre as alternativas. Apenas confia que o magistrado, munido de
seu sentimento intuitivo de razoabilidade, escolha politicamente a deciso que conduzir
melhor poltica pblica. Assim, o juiz teria de recair sobre os valores contestveis, a fim de
justificar qualquer das alternativas disponveis249. Exclui, da, como vimos na crtica de
Dworkin, o importante papel das teorias e filosofias morais no direcionamento do
raciocnio jurdico, especialmente na persecuo do que se considera como fins sociais.

Posner toma um rumo errado, portanto, ao tomar a filosofia moral exclusivamente

como o trabalho dos departamentos acadmicos em universidades, rejeitando a filosofia
como um todo. A prtica da filosofia muito mais ampla do que a prtica dos professores
em instituies acadmicas, e mesmo a filosofia acadmica est longe de ser
monocromtica. Embora a prtica acadmica da filosofia muitas vezes possa ser
excessivamente tcnica e desvinculada dos problemas da sociedade, isso no implica que a
filosofia deva ser abandonada.

248
Cf. tambm em Sullivan e Solove (2003, p. 693).
249
Cf. tambm Rosenfeld (1996, pp. 100-101).
 264

Mas, em que pesem as crticas acima indicadas por Dworkin, h de se considerar,

ainda, que a abordagem de Posner, deriva, primeiramente, de um equvoco influenciado
pela reconstruo neopragmtica da relao entre teoria e prtica.

No modelo clssico da relao teoria e prtica, a teoria vista como detentora de

uma base para a prtica. Deve-se aprender a teoria e coloc-la em prtica. Mas os
pragmatistas, como Dewey, nunca esperaram que a teoria orientasse a prtica desta forma e
no veem a prtica independente da teoria. Uma vez que seu objetivo era rejeitar dualismos
da Modernidade tais como este, entre teoria e prtica, os pragmatistas clssicos procuraram
tornar a prtica mais inteligente e mais crtica, reconhecendo a sua dimenso terica. Isso
no exige uma razo terica capaz de determinar seus objetivos fora de prticas
tradicionais, mas sim, uma abordagem crtica e reconstrutiva para as instituies e
prticas sociais250.

O risco da averso s abstraes de Posner que ele cala uma discusso

significativa da comunidade. Como vimos no primeiro captulo, conceitos como justia e
igualdade no fazem parte da metafsica, mas parte de nossa experincia cotidiana. No
so utilizados apenas na esfera acadmica, mas tambm no discurso social popular251.
Muitas pessoas falam sobre bens intrnsecos e entendem a liberdade como a capacidade
de satisfazer os seus desejos, ainda que no seja de forma idntica aos moralistas
acadmicos rechaados por Posner, o que no quer dizer que o que eles pensem no faa
parte, de alguma maneira, da filosofia moral.

Se o pragmatismo clssico252 nos oferece ferramentas para reconstruir o

significado desses termos, dando prioridade a experincia, Posner, em contrapartida, nos
aconselha, como visto acima, a evitar tais termos, dada a dificuldade de obteno de
consenso ou opinies homogneas sobre eles. O resultado pode ser que eles continuem a
ser mal compreendidos por conta do isolamento da ateno da crtica, e isso no nos parece
indicar uma viso de futuro melhor ou mais razovel.

Ao eliminar a teorizao filosfica, Posner tambm descarta ferramentas

pragmticas para transformar as instituies existentes, costumes e normas sociais. Como
j dito anteriormente, sem um papel para a teorizao filosfica, o pragmatismo de Posner

250
Cf. tambm em Sullivan; Solove (2003, p. 701).
251
Cf. Edwards (2002, p. 320).
252
As Dewey observed, [W]e institute standards of justice, truth, esthetic quality, etc., in order that different
objects and events may be so intelligently compared with one another as to give direction to activities dealing
with concrete objects and affairs (...) (apud Sullivan; Solove, 2003, pp. 701-702).
 265

garante menos oportunidades para a crtica e reconstruo das prticas insatisfatrias que
se lhe apresentam, afirmando, ao revs, o status quo, nos ofertando pouca ou nenhnuma
escolha que no seja aceitar a-criticamente as ideias dominantes da sociedade. Sua
abordagem pragmtica assenta-se como conservadora, podendo ser denominada de tudo,
menos de neutra253.

J o pragmatismo clssico previu uma investigao mais frutfera sobre nossa

seleo de fins. Sob sua abordagem, v-se a filosofia como forma de investigao crtica,
que visa desestabilizar hipteses do status quo e, assim, fornecer orientaes para projetos
de reconstruo social. Dewey observou que, muitas vezes, agem por hbito, que uma
habilidade [...] formada atravs de experincias passadas (apud SULLIVAN; SOLOVE, 2003,
p. 703). Costumes sociais, por exemplo, so hbitos, que podem se tornar inertes e levar
estagnao social. A investigao filosfica, segundo Dewey, pode tornar os hbitos mais
inteligentes e controlveis, o que leva crtica e reconstruo das instituies face s
circunstncias cambiantes.

O pragmatismo clssico tem, portanto, algo a dizer sobre os nossos fins. O

pragmatista justifica o seu compromisso com os valores, em parte, por meio da anlise de
sua gnese histrica. Ideais orientadores, tais como justia, equidade e liberdade
devem ser analisados criticamente, olhando a experincia do passado, e no a experincia
contrafactual do futuro, como pretende Posner. Posner reclama que tais ideais so
abstraes vazias, inteis para nos ajudar nas decises. No entanto, so inteis, no porque
so abstraes, mas porque no so envidados esforos suficientes para explorar
criticamente sua gnese e as consequncias de sua aplicao nos vrios contextos.

Isso tambm se relaciona com as restries que Posner tem com o passado
jurdico. Enquanto para Posner as regras e precedentes apenas podem ser utilizadas como
fins estratgicos, se uma viso particular de justia ou de democracia favorecida, deve s-
lo por conta de suas consequncias passadas e luz das suas previses para as
consequncias futuras.

Dada uma avaliao de nossas experincias e prticas passadas, poderemos ento

nos questionar, por exemplo, se devemos preferir uma abordagem da democracia que
procure aumentar a participao de todos os cidados ou porque deveramos adotar uma
abordagem para tentar minimizar tal participao. E isso um questionamento

253
Cf. no mesmo sentido Sullivan; Solove (2003, p. 702).
 266

eminentemente filosfico, abstrato, do ponto de vista de Posner, indispensvel para a

seleo dos fins sociais que desejamos, quaisquer que sejam os meios (empricos ou
tericos, no sentido pejorativo adotado por Posner) empregados para o seu estudo.

Ao notar que as pessoas, especialmente os juizes, dificilmente abandonam seus

preconceitos e ideologias, Posner no parece acreditar que a discusso sobre nossos fins
socias seja muito proveitosa, mas que apenas demonstraes empricas seriam capazes de
demover aqueles que ainda no tivessem um posicionamento extremo sobre determinado
tema. A seleo de fins se torna produto da escolha individual e poltica de cada juiz, e
independe da anlise crtica ou terica.

Mas o pragmatismo proposto pelos clssicos, como vimos no primeiro captulo,

exige a avaliao crtica dos nossos fins e se questiona de onde eles vm? quais as
condies que eles respondem? quais foram os resultados? quem se beneficiou de sua
adoo? quem tem sofrido? eles foram eleitos democraticamente?. A interpretao
histrica no deve ser relegada a uma estratgia decisria, e deve estar presente na prtica e
nos hbitos do juiz. H uma necessidade de avaliao contnua da experincia social
coletiva, no se restringindo a contingncias sistmicas ou de um caso concreto. Tal
investigao histrica , especialmente, crtica. Trata-se de compreender as origens de
nossos objetivos, as razes da sua existncia, e se estas razes justificam a sua lealdade
hoje, se ela apenas sobreviveu por inrcia ou se as razes de sua existncia j no se
aplicam nossa situao presente.

Posner poderia refutar tais argumentos ao dizer que os juzes se preocupam com o
passado, circunscrito s consequncias sistmicas de suas decises, cuja observao se d
em funo das constries que so impostas atividade judicial, enunciadas no item
2.4.2.3 deste trabalho. Mas, ainda que argumentasse pragmaticamente em favor das
constries judiciais, Posner teria de justificar, com base na experincia do passado e de
acordo com uma anlise dos nossos problemas atuais, se a manuteno das constries a
resposta mais adequada neste momento de nossa histria. E isto implica, como visto na
crtica de Dworkin, a assuno de uma teoria moral substantiva.

De outro lado, o fato de que os pragmticos reconhecem as virtudes do mtodo

experimental das cincias econmicas e sociais no significa que se possa endossar a
experimentao em todas as formas e contextos, incluindo os casos difceis, simplesmente
por apresentarem controvrsias morais abstratas e de difcil consenso, uma vez que
apenas este poderia corresponder, para Posner, esperada objetividade jurdica.
 267

certo que o pragmatismo, mesmo para os clssicos, tem um compromisso com

um mtodo experimental e mantm as suas concluses em testes de experincia. Mas no
um compromisso com a experimentao por si mesma, como defende Posner em sua
teoria, ainda que ela seja inconclusiva. Ao propor tal argumento, Posner incorre no
mesmo equvoco que aponta em relao aos formalistas estritos, quando estes se
comprometem com o passado jurdico por seus prprios termos.

Portanto, o mximo que o pragmatismo de Posner pode nos ajudar a nos

concentrarmos na seleo dos meios mais eficientes para atingir os nossos fins dados
aprioristicamente, correspondendo a uma exortao a sermos mais empiristas para
avaliar a eficincia dos nossos meios.

Todavia, como observado anteriormente, questes jurdicas e polticas muitas

vezes no podem ser resolvidas sem examinar os nossos fins, especialmente nos casos
difceis. Posner chega a concluses sobre estas questes, mas no chega at elas de forma
pragmtica, mesmo em seus prprios termos, como pretende defender seu pragmatismo.
Na verdade, ao rejeitar o questionamento filosfico sobre nossos fins, ele acaba se
apoiando numa viso que, no final, muito mais conservadora das prticas cotidianas em
que nos envolvemos, como a distribuio adequada das possibilidades e recursos que ele
resolve a partir do instrumental da AED, especialmente da anlise de custo e benefcio.

Nesse sentido, se, independentemente dos muitos fins possveis a serem

perseguidos pela sociedade, se os mesmos meios forem chamados para atingi-los, ento um
conjunto singular de meios ser sempre consistente com uma pluralidade de fins, ainda que
eles estejam em constante mobilidade.

Porm, tal rigidez relativa aos meios resultar em um dogmatismo escondido por
uma mudana na direo dos fins para os meios, uma vez que garante a todos fins da
mesma forma contingente e arbitrria.

certo que nenhum mtodo de investigao seja, de fato, neutro. Toda

investigao se inicia com uma determinada direo, uma noo pr-concebida do que est
sendo procurado. A investigao no um processo aberto, que pode levar a qualquer
lugar. Ao adotar um mtodo de investigao, j se est voltado, ou como o prprio Posner
disse, inclinado a uma determinada direo (2000c, p. 1021). Os pontos de partida da
investigao pragmtica devem ser posturas crticas em relao ao status quo. Isso no
significa que se deve rejeitar [sempre] o status quo, mas requer investigao sobre certos
 268

pressupostos bsicos e instituies sociais com que Posner no compromete diretamente

(v. item 3.4.2). No final, uma das consequncias do pragmatismo de Posner que [ao
contrrio do que pretende] desestimula a compreenso debate sobre os fins sociais como
importante atividade crtica, e, portanto, consolida ltimos resultados, isolando as
estruturas sociais dominantes da crtica254.

Em suma, as preocupaes de uma sociedade pluralista pressupem

necessariamente um compromisso com determinados fins, principalmente a promoo da
cooperao social e da coexistncia pacfica, sem com isso acabar com a diversidade
baseada na busca legitima de concepes concorrentes de bem.

H de se pensar, portanto, em um pragmatismo jurdico crtico com relao aos

fins desejados pela sociedade, o que implica comprometimento com posies morais e
polticas substantivas, representadas pela filosofia e pela teoria moral.

Tal forma de pragmatismo jurdico endossado por Posner pode at ajudar os juzes
a reconhecer e rejeitar as interpretaes jurdicas que so praticamente inviveis, ou que
provocariam inevitavelmente consequncias prticas incompatveis com o que foi
planejado pelo legislador.

Mas, em casos em que h um grande nmero de interpretaes possveis e que

levam a diferentes resultados prticos, o pragmatismo de Posner por ser a-crtico,
continuar a ter um papel diminuto, posto que a interpretao judicial dever contar com
consideraes normativas tericas, que incluem a filosofia moral defendida na crtica
dworkiniana. Do contrrio, apenas contribuir mascarando conflitos e tenses que
poderiam se beneficiar do combate em campo aberto (ROSENFELD, 1996, p. 149).

Nesses termos, o desafio colocado pelo pragmatismo est em descobrirmos

fundamentos tericos consistentes com as vicissitudes e a pluralidade de concepes do
bem e, ao mesmo tempo, capaz de reconciliar a justia de acordo com o direito e a justia
alm do direito, proporcionando um manuseio satisfatrio com o problema da interpretao
jurdica e do processo decisrio. Um pragmatismo posneriano ser sustentvel, portanto,
quando estiver atento e assumir os seus prprios fins, sob pena ser reduzido a mais uma
teoria dentre aquelas que pretende superar.

254
Cf. tambm Sullivan; Solove (2003, p. 714).
 269

CONCLUSO

A questo sobre como os juzes decidem os casos difceis surpreendentemente

difcil e controversa. Exige a definio no apenas das caractersticas essenciais do que o
julgar, mas tambm a apresentao dos aspectos distintivos do que os legisladores e
autoridades executivas fazem. Isto h muito tem irritado os juristas, bem como leigos,
lderes polticos, e especialmente os acadmicos, que tem gasto muito tempo e energia na
tentativa de descobrir exatamente como os juzes tomam as decises. Estudiosos
amplamente exploram, em outras palavras, se, ou em que medida, os juzes fundamentam
suas decises estritamente no direito e em consideraes polticas.

Richard Posner dos autores mais conhecidos do direito norte-americano, tendo

se proposto, ao longo de sua carreira acadmica, a compreender o espinhoso problema
sobre como os juzes decidem os casos difceis. A partir da dcada de 1990, Posner
promove sua guinada da Anlise Econmica do Direito em direo a uma perspectiva
pragmtica muito particular, resultante das releituras do pragmatismo na filosofia e no
direito realizadas durante o sculo XX, do ps-modernismo e da influncia das cincias
econmicas. Ele se dedica a repensar as possibilidades e os limites da economia em geral e
a sua aplicao ao direito. Ao mesmo tempo, invoca a importncia de outras abordagens,
tais como a psicologia, sociologia ou antropologia.

Insistindo na complementaridade das diferentes abordagens interdisciplinares que

tratam de questes jurdicas, a nova viso de Posner parece ser mais radical do que a teoria
da eficientista inicial. Sua proposta para integrar a abordagem econmica do direito em
uma teoria mais ampla enfraqueceu o imperialismo econmico tpico para a anlise
econmica padro de direito.

Mas a virada pragmtica de Posner, como visto no item 2.2.3.1 no foi total,
mas apenas parcial. Isto porque embora tenha excludo a maximizao da riqueza como
elemento fundante do direito, manteve os mtodos tpicos da teoria microeconmica,
especialmente a anlise de custo e benefcio.

O pragmatismo de Posner ser composto, portanto, do pastiche de teorias e

concepes jusfilosficas apresentados no primeiro captulo. Reunidas em seus trabalhos,
 270

daro forma a um pensamento particular e rico em autocontradies, o que demonstra que

, na verdade, o vigor intelectual comprovado pela quantidade de publicaes de Posner e
o seu desejo ostensivo de tentar se aprofundar naquilo que essencial sua prpria
atividade como juiz que explicam por que aqueles que discordam dele continuam
comprando seus livros e adotando seu ecltico pragmatismo como curinga para suas
decises e opinies judiciais.
Dois so os pilares a partir dos quais Posner defender o pragmatismo enquanto
teoria interpretativa do direito que foram apresentados no item 2.2.1: a objetividade e
rejeio autonomia do direito.
Pela rejeio autonomia do empreendimento jurdico, Posner pretendeu
demonstrar que o direito no poderia mais ser tratado como disciplina autnoma, mas
como parte das cincias das humanidades em um sentido mais amplo. A prpria AED j
lhe indicara essa possibilidade de trnsito de conhecimentos de outras reas do saber,
especialmente de tcnicas de resoluo de conflitos, estes cada vez mais especializados,
no sendo mais possvel ao jurista o isolamento na torre de marfim das Academias de
direito. Deste modo, no h que se falar em raciocnio jurdico, mas simplesmente em
razo prtica, como visto no item 2.3.1.
Pela objetividade, Posner se aproximou do neopragmatismo, suscitando a
impossibilidade de caracterizao total do direito enquanto empreendimento objetivo na
forma esperada pelas cincias exatas. Esta, segundo Posner, capaz de garantir resultados
mais claros e menos refutveis, e por ele desejada, como se nota de seu argumento
interdisciplinar, mas limitada pelo desenho institucional do empreendimento jurdico,
como tambm reconheceu. Ao direito enquanto atividade interpretativa e argumentativa
cabe uma objetividade frouxa, diz Posner, a chamada objetividade conversacional,
estabelecida apenas no mbito do debate jurdico e da qual depende o consenso, isto , o
estabelecimento e a fixao de conceitos jurdicos.
O papel do consenso, para Posner, no se d pela rejeio metafsica em si, mas
sim pela intangibilidade da prtica interpretativa dos estudiosos do direito como aquela que
reflita a verdade do mundo l fora. Posner no nota que, na verdade, ao tomar o
consenso como tbua de salvao da objetividade jurdica, est querendo fundar o
empreendimento jurdico algo to metafsico e voltil quanto aqueles conceitos que
pretende rejeitar, tais como a justia e a liberdade.
Foi assim que Posner paradoxalmente justificou o seu ceticismo em relao a
teorias morais e filosficas, desenvolvido nas seguintes premissas: i) as pessoas divergem e
 271

divergiro infinitamente sobre temas morais sobre justia, igualdade, liberdade,

temas estes recorrentes da filosofia e das teorias da moral; ii) dada a inatingibilidade de
consenso, no se pode falar em objetividade moral, quanto menos em objetivdade da
filosofia moral, porquanto a objetividade seja desejvel para o direito; iii) logo, se as
diferentes teorias morais impossibilitam a criao de uma base firme e objetiva em que se
possam fundar as decises judiciais por no serem capazes de determinar uma resposta
correta para a questo jurdica, h de se desconsiderar a sua utilizao que no sirva apenas
como guia de uma abordagem mais emprica e experimental do direito.
Perde-se, aqui, o vnculo anteriormente estabelecido pelo pragmatismo clssico
entre teoria e prtica, assumindo-se indiretamente a existncia dos bales metafsicos
surgidos com os dualismos Modernos, contidos agora em um desejo de consenso, to
abstrato e intangvel quanto os ideais metafsicos modernos que se prope a combater. Este
propsito est contido na reificao de valores morais em fatos brutos, os quais,
semelhana do entendimento da Modernidade, expresso no item 1.1.1, apresenta uma
concepo fisicalista da realidade.
Posner levanta a bandeira do pragmatismo cotidiano, semelhante quele que
os jornalistas expressam quando descrevem como um poltico pragmtico, isto algum
que no deixa os princpios jurdicos atrapalharem o caminho da deciso judicial. O
pragmatismo cotidiano tem princpios (a preservao das consequncias sistmicas
indicadas no item 2.4 um grande exemplo deles), mas entende que no se deve segui-los
risca. Ele tambm respeita a lgica, mas no tem nenhuma afinidade com as pessoas que
tomam idias sensatas para sua concluso lgica, o que algo impraticvel diante da
inarticulao de nossas narrativas e da prpria metanarrativa jurdica.
O flexvel pragmtico cotidiano respeita aos princpios e a lgica como
instrumentos que so, por vezes, teis para resolver problemas, mas que podem ser
descartados sem nenhum arrependimento do momento em que j no so teis. O mesmo
se pode dizer com relao ao tratamento dos precedentes (item 2.4.2.2), o qual adentra o
clculo de custo e benefcio indicado pela abordagem em quatro passos, mais em razo de
sua utilidade e autoridade poltica do que por sua fora epistmica.
Tendo em vista a sua concepo de direito enquanto atividade dos juzes, Posner
atribui o corao de seu pragmatismo jurdico deciso judicial, cujo argumento pode ser
sintetizado da seguinte forma: decises judiciais devem ser fundamentadas em uma
comparao de custo e benefcios, realista, empiricamente informada e preferivalmente
quantitativa. As decises jurdicas devem se referir ao bem-estar da sociedade de sorte que
 272

integridade ou elegncia intelectual doutrinria so desejveis apenas se contribuirem para

este bem-estar. A teoria jurdica, o corpo sistematizado de conceitos jurdicos dever
igualmente ser realista, informado empiricamente e desvinculado de presses intelectuais
por sua prpria sobrevivncia. Deve ser, ao mesmo tempo, contextual e adaptvel ao
sistema; deve preferir as consequncias a argumentos tericos e abstratos. Em suma, deve
se ater aos meios para realizao dos fins sociais do que para a prpria definio destes,
dado o seu carter eminentemente divergente.
O formalismo o espantalho contra o qual Posner ope o seu pragmatismo,
caracterizando-o pela crena de que o direito consiste em um sistema fechado de regras e
precedentes, capaz de atribuir respostas corretas a todos os problemas jurdicos. Um
inimigo que o prprio Posner reconhece (item 2.4.2.1) no ter sequer feio atualmente e
que passa a compor ao longo de sua obra a grande rea do direito sobre a qual repousa o
consenso. O mesmo consenso que pretende atribuir a todo o ordenamento, minando o
prpro sentido da existncia do pragmatismo jurdico, j que ele se concentrar em certas
reas do direito, especialmente reas que se aproximam da economia e do liberalismo
norte-americanos, como o direito contratual, antitruste, regulao de mercados, entre
outras. So reas a que se atribui um consenso sobre valores e, assim, sobre os fins sociais
a serem perseguidos.
E, diante de casos difceis, situados na rea de indeterminabilidade do direito,
ausente o recurso dimenso filosfica e teoria moral, Posner defender a
razoabilidade, a intuio e o senso comum como guias da deciso judicial. Esta a
nica resposta que permanece acessvel a algum que, como Posner, rejeita a noo de
objetividade como incompatvel com o prprio direito: a razoabilidade se refere, pois, s
caractersticas pessoais e s preferncias polticas de cada juiz, e no tem qualquer
pretenso persuasiva que no seja do prprio sujeito julgador.
Nestes casos difceis, as preferncias polticas de um juiz sero, portanto,
determinantes do processo decisrio, mas no sero ilimitadas, notadamente porque os
juzes esto constrangidos pela possibilidade de uma interveno, dado os limites de
conhecimento e de competncia dos Tribunais, pelos efeitos sobre a estabilidade do direito
e at mesmo sobre a reputao do Tribunal, caso sua atitude para com o texto das normas e
dos precedentes seja considerada arrogante (POSNER, 2006, p. 1053). E, dada a diversidade
de posicionamentos ideolgicos dos juzes que compe as Cortes, cabe sociedade
conhecer melhor seus magistrados, escolh-los de forma mais apurada e garantir-lhes
 273

formao acadmica e pessoal mais adequada aos propsitos da sociedade, aos quais no
cabe ao pragmatismo jurdico definir ou defender.
A abordagem do caso Roe v. Wade por Posner foi representativa das dificuldades
provocadas pela excluso da dimenso terica moral do direito. Uma vez que os mtodos
experimentais interdisciplinares utilizados por Posner (estatstica, anlise de custo e
benefcio) apenas trouxeram baila resultados inconclusivos, isto , consequncias que
dependeriam de ampla discusso e valorao moral, principalmente a respeito de que fins
ou consequncias eram, de fato, desejados pela sociedade.

Neste sentido, a pretenso antiterica que Posner sustenta paradoxalmente em sua

teoria da adjudicao limita radicalmente a discusso proposta na introduo desta
dissertao entre o direito que com base no que deve ser. Suas idias apenas se
tornam mais amenas, no entanto, quando deixa transparecer sua prpria ideologia liberal
econmica, ganhando uma aparcia de pragmatismo de meios especiais para permitir uma
perspectiva diferente sobre alguns fins (ROSENFELD, 1996, p. 101).

Algumas questes podem ter restado sem resposta da apresentao do

pragmatismo jurdico de Posner: que aparncia tem o direito, se ele tratado apenas como
uma lgica de meios, desistindo de qualquer busca de sentido ou finalidade? Afinal, tendo
em conta a realidade do processo decisrio desejada por Posner, torna-se extremamente
difcil a mera empresa de encarar uma filosofia do direito positiva, sem direcionamento
substantivo. Ser que estas caractersticas evitam qualquer possibilidade de compreenso
sistemtica do direito?

nessa toada que se desenvolveu o terceiro captulo, com a apresentao da

descrio e da crtica ao pragmatismo posneriano promovida por Dworkin. A controvrsia
entre os dois autores evidenciada na raiz de suas matrizes tericas. Enquanto Posner
prope, ainda que de forma velada, que o direito deve ser objetivo, para Dworkin, o direito
deve ir alm deste postulado j guerreado na Modernidade; deve ser, sobretudo, coerente.

Embora no seja objetivo deste trabalho defender a plausibilidade da posio

dworkiniana, h de se considerar que, munido dos argumentos com os quais construiu sua
teoria, Dworkin apresentou um importante contraponto quilo que considera a moda
pragmtica. Se, por um lado, Posner acredita que h no direito uma rea aberta e
indeterminada, a qual deve ser preenchida pelas preferncias pessoais e de polticas
pblicas dos juzes, Dworkin, tomando em considerao sua concepo de direito como
integridade, amalgamou o sistema jurdico com princpios morais, fazendo desnecessrio o
 274

apelo posneriano a mtodos externos ao empreendimento jurdico e figura do juiz

legislador, armado de suas preferncias sobre polticas pblicas.
Da mesma forma, ao propor a coerncia do sistema jurdico e em desfavor da
ultrapassada busca pela objetividade cientfica no direito, almejada desde a Modernidade,
Dworkin apresentou argumentos filosficos mais consistentes contra as teorias cticas, do
direito, especialmente as cticas externas, as quais apresentam elementos do paradoxo
neopragmtico abordado no primeiro captulo desta dissertao, e as cticas internas, as
quais apresentam uma ameaa ao significado do direito. Dworkin atestou que tal procura
pela objetividade em um empreendimento como o direito, em que o dissenso lhe
indissocivel no algo interessante, favorecendo apenas a conservao do status quo.
Vimos ainda que Posner se aproxima do ceticismo interno ao argumentar pela
indeterminao do direito e afasta-se dele em direo ao ceticismo externo, ao postular a
inviabilidade da aplicao da filosofia e da teoria moral s decises judiciais,
principalmente dos casos situados na rea aberta do direito. De outro lado, Posner mostra
uma postura no ctica, ao afirmar que h certas reas do direito em que h consenso, e
que podem ser tratadas objetivamente por meio das regras e precedentes jurdicos.
Disto se extraem as duas grandes crticas a Posner, formuladas por Dworkin. A
primeira diz respeito adoo de um consequencialismo de regras, decorrente da gradual
aproximao entre pragmatismo e formalismo jurdico, que ameaa reduzir sobremaneira o
pragmatismo a uma avaliao das consequncias de se adotar as regras jurdicas e
precedentes como melhor consequncia possvel para o sistema jurdico. Viu-se que Posner
tambm est ciente desta dificuldade, mas confia, ainda assim, na caracterizao
pragmtica de decises claramente formalistas.
A segunda e mais importante, a da inviabilidade de uma abordagem antiterica
do direito, e da dependncia da soluo dos casos mais complexos das preferncias
polticas e pessoais do juiz. Dworkin demonstrou que, mesmo na esfera da razo prtica e
da razoabilidade sustentadas por Posner h teoria moral, ainda que esta esteja subentendida
na aparncia inarticulada do raciocnio do juiz.
No se pode pensar, portanto, como Posner d a entender ao rejeitar o papel da
teoria moral e da filosofia no direito, que um juiz decida invocando Kant ou mesmo Mill,
nem tampouco que se busque o consenso sobre a aplicao de uma nica teoria moral,
qualquer que ela seja, para todos os casos que se lhe apresentam, ou mesmo que os juzes,
por desconhecerem as peculiaridades da linguagem filosfica possam releg-la a um plano
externo do direito.
 275

Como j afirmamos anteriormente, a filosofia o desenvolvimento de mtodos

crticos e reconstrutivos, direcionados compreenso dos problemas da experincia por
ns vivida. Filosofia algo que todo mundo faz, ou pelo menos pode fazer, no se
restringindo somente queles isolados na torre de marfim das Academias. Ela mostra,
portanto, que antes de dar soluo a algo, preciso saber o que este algo e, assim, lhe dar
um fim digno, o que dever ser.
Como visto da crtica de Dworkin, pragmatistas como Posner so antifilosficos,
no por razes tericas, uma vez que isto implicaria a assuno de uma postura terica
semelhante quela que rejeitam, mas simplesmente porque lhes falta capacidade para levar
a srio os impulsos mais bsicos do filsofo: aproveitar todas as oportunidades para a
reflexo e impulsion-la para encontrar um conjunto coerente de princpios que
organizarem experincia intelectual.
Logo, se Posner complementasse sua concepo adaptacionista do direito
estabelecendo quais metas ele entendesse apropriadas, apenas ofereceria uma teoria moral
padro, como qualquer outra teoria jurdica; e se no fez isso, no disse nada de especial
que pudesse fazer frente aos argumentos morais defendidos por outras teorias.
Se hoje Posner concorda que impor a maximizao de riqueza como o fim ltimo
da sociedade foi um engano, no nos oferece um substituto claro para os fins sociais,
insistindo na utilizao de mtodos da economia, mesmo para a soluo de casos difceis.
Como se viu no item 2.5, insistir em argumentos econmicos no foi o suficiente para
justificar a escolha por uma opo pr-vida ou pr-aborto em nenhuma das hipteses
apresentadas.
Nem mesmo as respostas apresentadas s crticas de Dworkin, como vimos,
sustentam o pragmatismo enquanto metateoria. Posner segue sustentando a
indeterminabilidade das questes morais, com a consequente rejeio das teorias morais e
da definio a priori de fins sociais. Posner no se d conta de que a prpria
indeterminabilidade , por si s, um posicionamento substantivo. Rejeita, assim, termos
como justia, liberdade e igualdade por consider-los parte da metafsica,
desconsiderando a lio do pragmatismo clssico sobre a construo experimental do
conhecimento a respeito desses conceitos. No a metafsica, com suas verdades
objetivas que direcionam a ao, mas a prpria filosofia, sem a qual o pensamento e a
ao tornam-se um fim em si mesmo, sem qualquer significado.
Cremos que a mudana pragmtica operada por Posner, longe de destruir a
empresa da Anlise Econmica do Direito. Props apenas uma forma mais adequada de
 276

compreenso da evoluo do direito do que foi o modelo de eficincia mecnica social. Em

particular, a nfase na heterogeneidade e multiplicidade das fontes de aprendizagem
(jurdicas e extrajurdicas) poderia tornar-se uma maneira de reintroduzir um entendimento
econmico de uma reflexo pragmtica jurdica, evitando o formalismo mecnico do
modelo social maximizao da riqueza.
Na nova viso pragmtica de Posner, h espao para inovaes e melhorias.
Aprender de fato implica corrigir os erros, rever as decises e rotinas, adequando-os s
novas circunstncias. Envolve tambm a difuso do conhecimento e da transmisso de
experincias, no rejeitando a utilizao de instrumentos econmicos para estudar o
fenmeno jurdico. Posner simplesmente mostra que a f naquilo que a economia pode
fazer j no mais a mesma.

Em suma, pode-se concluir que, ideia pragmtica inescapvel, defendida por

Posner, de que os juizes devam ter a mente aberta e descompromissada da adeso a um
nico raciocnio mecnico como o formalismo, dificilmente haveria oposio, dada a sua
trivialidade no mundo jurdico. Serve apenas para apontar que os juzes so prticos no
sentido comum do termo, que inevitavelmente se preocupam com as consequncias de suas
decises, mas no necessariamente que as tomem como o meio pelo qual avaliam os fins
decisrios.

Como o prprio Posner reconheceu, seu pragmatismo jurdico no panacia para

os problemas do direito norte-americano, mas direciona os juzes a considerarem as
consequncias de suas decises, cujo sopesamento resultado da interao de fatores como
razoabilidade, inclinaes polticas e ideolgicas, experincia profissional e outras regras
implcitas no jogo judicial, tais como as constries institucionais da profisso (HT, 2008,
pp. 376-377).

H de se considerar que no h na hermenutica contempornea nem quem

defenda a completa liberdade do juiz nem quem encare sua atuao como resultado
irretorquvel da lgica da aplicao da lei255. A prpria teoria do direito dworkiniana, com
seu arqutipo de juiz hercleo, ciente de que cabe apenas ao juiz interpretar e escrever o
rumo de nossa histria jurdica. E tal interpretao , antes de tudo, pessoal e intransfervel,
devendo respeito aos princpios que o guiam e lhe do os limites.

255
Cf. tambm em Campilongo (2002, p. 58).
 277

Imaginar que possa haver uma teoria nica e objetiva que explique tudo o que
jurdico , de fato, lutar contra moinhos de vento, e no preciso ser um adepto do
pragmatismo para enxergar essa dificuldade. Pressupor que os juzes devessem solucionar
objetivamente controvrsias morais e, porque no tem esse dom no podem utilizar da
teoria moral , no mnimo, um olhar contraintuitivo e metafsico de seu prprio papel na
construo do direito que no nos leva muito longe.

De qualquer modo, Posner nos diz como decide enquanto juiz, mas sua matriz
pragmtica no fornece muita ajuda ou orientao sobre como os juzes que no o prprio
Posner decidem. Sua prolixa abordagem , mais do que qualquer outra coisa, uma defesa
de sua prpria concepo de julgar. No suficiente sugerir que os juzes so realmente
diferentes entre si e que julgam de forma diferente do que apregoam ser.

Dizer que algum adota uma atitude pragmtica sem fundamentos continua a
dizer pouco, como considerou o prprio Posner. Sem uma definio mais clara sobre o
significado do prprio empreendimento jurdico a que os juzes se propem, sem
experimentar criticamente argumentos em sua medida terica, o pragmatismo jurdico no
alcanar o seu propsito de estar sempre voltado para o futuro. Ao contrrio, diante da
crtica que lhe foi apresentada, pode-se agora afirmar, como fizemos na epgrafe deste
trabalho, que o pragmatismo jurdico desconectado de seus impulsos filosficos, compra a
sua independncia custa de condenar-se insignificncia256.

256
Cf. Luban (1996b, p. 65).
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