Unidade VII- As crticas de Ronald Dworkin ao positivismo jurdico

O JUSPOSITIVISMO DE H. L. HART

H. L. Hart foi um importante jusfilsofo ingls, cuja teoria dominou e influenciou os

sistemas de direito dos pases anglo-saxo. um precursor do estudo analtico do
positivismo, e sua obra mais conhecida O Conceito de Direito, onde elabora uma teoria
do direito a partir da crtica do positivismo de John Austin. A anlise do pensamento de
Hart fornece importantes diretrizes para uma teoria crtica do direito positivo, j que ele
dispensa alguns elementos formalistas desta corrente, sem, entretanto, recusar suas
principais bases.

Assim, Hart, na obra citada acima, inicia sua anlise do conceito de direito a partir de trs
questes: a primeira, como possvel diferenciar o direito e a obrigao jurdica de
ordens baseadas em ameaas, como no caso de um assaltante; a segunda, como
diferenciar o direito de outros tipos de obrigaes, derivadas de outros tipos de regras,
como as regras morais; e a terceira, partindo da premissa de que o sistema jurdico
consiste em regras, o que so regras, e o que significa dizer que elas existem, e em que
medida o direito uma questo de regras (HART, 2001, p. 11-13). a partir destes
questionamentos que Hart afirma ser possvel responder pergunta o que direito?.

Para Hart, podemos constatar a existncia de dois tipos de regras: aquelas que impem
deveres ou obrigaes, chamadas regras primrias; e aquelas que outorgam poderes,
denominadas secundrias. As regras do tipo primrio so aquelas que exigem que se
faa ou deixe de fazer determinadas aes, enquanto as do secundo tipo so as que
asseguram a criao de novas regras primrias, extino ou modificao de regras
antigas, ou determinar de diferentes modos a sua incidncia ou fiscalizar a sua aplicao.
Dessa maneira, o Direito seria como que uma unio desses dois tipos de regras,
primrias e secundrias (HART, 2001, p. 91-92).

Se para o autor o conceito de regra depende da coexistncia de uma conduta regular, e

somente atravs delas que se pode afirmar que algum possui uma obrigao, isto
significa que somente a partir da subsuno da conduta atualizada pelo sujeito
previso daquela regra constante que este agente pode ser obrigado. O que se verifica,
portanto, que somente se pode exigir que algum aja ou deixe de agir mediante
aplicao de uma regra que o impele a fazer ou no fazer. Entretanto, Hart observa que o
contrrio no verdadeiro, ou seja, que existem regras que no impem nenhum tipo de
obrigao. Entretanto, isso no significa que estar submetido a uma regra o mesmo que
estar submetido a uma sano ou mal proveniente de seu descumprimento. A regra
estabelece um padro de comportamento que vai alm da ameaa que pode garantir sua
aplicao (cf. DWORKIN, 2002, p. 32).

Por isso a ideia de que o direito formado por regras primrias e secundrias facilita a
compreenso do funcionamento das regras. Um sistema formado apenas por regras
primrias implicaria numa estrutura social muito simples, que, invariavelmente, teria
problemas em diversos aspectos de seu funcionamento. A introduo de regras
secundrias relativas s primrias corrigiria uma srie de defeitos, entre os quais a
incerteza j que no haveria regras para esclarecer o mbito de aplicao das regras
primrias papel exercido pelas regras secundrias. A introduo de uma regra de
reconhecimento poderia resolver este problema, indicando se determinada regra de um
grupo social deve ser apoiada pela presso social que ele exerce ou seja, que deve ser
reconhecida como uma regra jurdica. A regra de reconhecimento confere uma marca
dotada de autoridade, introduzindo a ideia de sistema jurdico: as regras no so agora
apenas um conjunto discreto e desconexo, mas esto, de um modo simples, unificadas -
germe da ideia de validade jurdica (cf. HART, op. cit., p. 105).

Alm disso, um sistema jurdico formado unicamente por regras primrias seria um
sistema esttico. No haveria um meio de adaptao das regras s circunstancias em
mutao, pela eliminao das regras antigas ou pela introduo de regras novas, a
evoluo histrica cultural ou as mudanas sociais revolucionrias, seja por atos polticos
ou mudanas decorrentes do avano da tcnica. Isso pressupe a existncia de regras
de um tipo diferente das regras primrias de obrigao pelas quais a sociedade
exclusivamente vive. A introduo de regras de alterao no sistema (jurdico) corrigiria
este defeito, j que possibilitaria sua transformao, com a introduo de novas regras e
modificao e excluso das regras j incorporadas. As regras de alterao possuem
uma conexo estreita com as regras de reconhecimento, pois quando as primeiras
existirem, as ltimas tero necessariamente de incorporar uma referncia legislao
como um aspecto identificador das regras, embora no necessitem de referir todos os
detalhes processuais envolvidos na legislao (HART, op. cit., p. 105).

Por fim, o terceiro defeito de um tal sistema jurdico, seria a ineficcia da presso social,
ou seja, a falta de tais determinaes de forma definitiva e dotadas de autoridade. Alm
disso, os castigos pela violao das regras e outras formas de presso social implicando
esforo fsico ou o uso da fora no so aplicados por uma instncia especial, mas so
deixados aos indivduos ofendidos ou ao grupo em geral, significando mais uma forma de
vingana que Direito. As regras secundrias que do poderes aos indivduos para
solucionar estes conflitos podem solucionar o problema, sempre que uma regra primria
for violada. So as regras de julgamento, que, alm disso, definem importantes
conceitos jurdicos, tais como juiz, tribunal, jurisdio (HART, op. cit., p. 107).

Assim, Hart acredita descrever o funcionamento de um sistema jurdico, pela introduo

instrumentos que do certeza, dinamicidade e legitimidade na aplicao das prprias
regras do sistema. As regras primrias devem ser complementadas pelas regras
secundrias, instituindo a ideia de validade das regras; alm disso, permite a continuidade
do sistema, acompanhando as mudanas sociais; e, por fim, atribui s regras primrias
maior eficcia, por meio da introduo de regras de julgamento.

Se voltarmos atrs e considerarmos a estrutura que resultou da combinao das regras

primrias de obrigao com as regras secundrias de reconhecimento, alterao e
julgamento, evidente que temos aqui no s o corao de um sistema jurdico, mas um
instrumento poderosssimo para a anlise de muito daquilo que tem intrigado, quer o
jurista, quer o terico poltico. (Hart, op. cit., p. 107).

Hart parte da distino entre uma afirmao interna e uma afirmao externa de que uma
regra pertence a este sistema, para explicar o quesito da validade das normas jurdicas;
isto , Hart defende a ideia de que a aplicao de reconhecimento depende de um
observador externo, um sujeito que no est histrica e culturalmente inserido em
determinado sistema jurdico. Assim, segundo ele, afirmao interna aquela manifesta
do ponto de vista interno, e usada naturalmente por quem aplica a regra de
reconhecimento, aceitando-a, mas sem declarar este fato, reconhecendo a validade de
qualquer regra concreta do sistema. A afirmao externa, por sua vez, se verifica na
linguagem natural de um observador externo ao sistema, que, sem aceitar ele prprio a
regra de reconhecimento deste sistema, enuncia o facto de que outros a aceitam (HART,
op. cit., p. 114).

O autor destaca as ideias de validade e eficcia de uma regra do sistema. Assevera, pois,
que no h qualquer relao entre uma e outra qualidade: uma regra pode ser vlida,
sem, no entanto, ser eficaz salvo na hiptese em que, no prprio sistema, h uma regra
que disponha que as regras que no possuem eficcia deixam de ter validade neste
sistema.

A regra de reconhecimento de um sistema dotada de um carter ltimo e critrio

supremo. A ideia de critrio supremo significa que, se duas normas identificadas como
pertencentes ao sistema estiverem conflito entre si, a regra que estiver assim identificada
com base no critrio da regra de reconhecimento prevalecer em relao outra. Por sua
vez, o seu carter ltimo significa que no h regra que faculte critrios para apreciao
de sua prpria validade jurdica (HART, op. cit., p. 118).

Hart admite tambm que estas caractersticas da regra de reconhecimento podem levar a
alguns problemas. Lembra, assim, que para alguns autores, enquanto a validade jurdica
das outras regras do sistema pode ser demonstrada por referncia quela, a sua prpria
validade no pode ser demonstrada, antes assumida ou postulada, ou constitui uma
hiptese. o caso de Kelsen. Kelsen explica que o sistema jurdico estruturado a
partir de uma hierarquia entre as normas, de forma escalonada. Na base desta estrutura,
estariam as normas de hierarquia inferior, que, necessariamente, devem estar de acordo
com as normas de hierarquia superior, ou de forma alguma seriam admitidas dentro
daquele sistema. E no topo, estaria o que o autor alemo denomina norma hipottica
fundamental. Esta norma seria, em ltima anlise, o fundamento de todo o sistema
jurdico.

Para Hart, a regra de reconhecimento de um sistema no pode ser simplesmente

pressuposta, tal como Kelsen afirma. Sugere, diversamente, que uma regra de
reconhecimento no pode ser afirmada internamente, sendo aceita e reconhecida, tal
como acontece com as outras regras. A regra de reconhecimento s pode ser
afirmada do ponto de vista externo, reconhecendo-se que as pessoas daquela
comunidade aceitam e fazem uso daquela regra. Alm disso, anota que a validade de
uma regra s pode ser considerada quando a questo se coloca dentro de um sistema de
regras, em que o reconhecimento da validade de uma regra pode ser verificado pela
satisfao dos critrios dados pela regra de reconhecimento. Diversamente, a prpria
regra de reconhecimento no pode ser vlida ou invlida, mas simplesmente aceita
como apropriada para tal utilizao (HART, op. cit., p. 120).

Em relao a esta suposio de validade da regra de reconhecimento, Hart argumenta,

em resumo, o seguinte:

(...) enquanto uma regra subordinada de um sistema pode ser vlida e, nesse
sentido, existir, mesmo se for geralmente ignorada, a regra de
reconhecimento apenas existe como uma prtica complexa, mas normalmente
concordante, dos tribunais, dos funcionrios e dos particulares, ao identificarem
o direito por referncia a certos critrios. A sua existncia uma questo de
facto. (HART, op. cit., p. 121).
Logo, a regra de reconhecimento possui, segundo Hart, um carter distinto das demais
regras, inclusive no tocante sua existncia. Enquanto sua validade no pode ser
demonstrada, mas somente suposta, sua existncia verificada pela prtica dos
membros, particulares e funcionrios, de um dado sistema. E, dessa forma, por no ter
como se verificar a sua validade, j que ela mesmo o critrio supremo e ltimo para tal,
a afirmao de que ela existe uma questo de fato, somente podendo ser feita de um
ponto de vista externo.

Outro importante ponto a se observar em sua teoria diz respeito ao que ele denomina de
textura aberta das normas jurdicas. O Direito, segundo Hart, um instrumento de
controle social, e por isso deve se basear em regras gerais, e no diretivas particulares. O
sistema jurdico deve ser formado por regras que possam ser aplicadas a uma variedade
de situaes que no foram previamente consideradas, dado um certo grau de
imprevisibilidade das inmeras condutas possveis, bem como situaes que emergem
com o surgimento de novas tecnologias.

Hart pontua que as duas principais formas de comunicao do direito so os precedentes

e a legislao. No primeiro caso, a comunicao feita atravs do exemplo, ou seja, o
uso jurdico do precedente implementado pelo exemplo. O problema de tal prtica que
este tipo de comunicao pode deixar em aberto uma srie de possibilidades, ou seja,
padecem de indeterminao. No segundo caso, por sua vez, o uso de formas gerais de
linguagem gera a certeza da subsuno de determinado fato a uma regra formada
naqueles termos gerais, que, em alguns casos, porm, pode surgir incertezas quanto
forma de comportamento exigido por elas (HART, op. cit, p. 139).

Isso significa que h uma zona de impreciso, ou incerteza, ao redor de determinadas

regras, termos gerais. Por exemplo, uma regra de proibio segundo a qual nenhum
veculo pode ser levado a um parque. Apesar de ser um enunciado suficientemente claro
para que todos entendam que no permitido levar um automvel ao parque, isso no
fica suficientemente claro no caso de, por exemplo, um automvel eltrico, de brinquedo.
So situaes de facto, continuamente lanadas pela natureza ou pela inveno
humana, que possuem apenas alguns dos aspectos dos casos simples, mas a que lhes
faltam outros (HART, op. cit., 1. 139).

Para que haja utilidade, portanto, na aplicao destes termos gerais, preciso que
existam aqueles casos familiares e incontestveis. Tal como no uso dos precedentes,
preciso considerar se o caso em questo se assemelha suficientemente ao caso simples
em aspectos relevantes. Nesse contexto, de se falar em um poder discricionrio
deixado pela linguagem. No caso das regras jurdicas, os critrios de relevncia e de
proximidade da semelhana dependem de factores muito complexos que atravessam o
sistema jurdico e das finalidades ou inteno que possam ser atribudos regra (HART,
op. cit., p. 140).

Neste sentido, segundo o autor, todos os sistemas jurdicos devem admitir um

compromisso de que certas regras podem ser aplicadas pelos indivduos privados a eles
prprios, e a necessidade de deixar em aberto questes que s podem ser
adequadamente apreciadas e resolvidas quando surgem num caso concreto (HART, op.
cit., p. 143). Assim, para controlar os extremos deste dilema regras com termos muito
gerais e abertos, ou, ao contrrio, regras que somente exemplificam uma situao, como
no caso dos precedentes , os sistemas jurdicos providenciam uma variedade de
tcnicas, tais como a delegao do poder regulamentar aos rgos executivos, ou a
elaborao doutrinria de juzos comuns sobre razoabilidade.

A textura aberta do direito significa que h, na verdade, reas de conduta em que muitas
coisas devem ser deixadas para serem desenvolvidas pelos tribunais ou pelos
funcionrios, os quais determinam o equilbrio, luz das circunstncias, entre interesses
conflituantes que variam em peso, de caso para caso. Seja como for, a vida do direito
traduz-se em larga medida na orientao, quer das autoridades, quer dos indivduos
privados, atravs de regras determinadas que, diferentemente das aplicaes de padres
variveis, no exigem deles uma apreciao nova de caso para caso. (HART, op. cit., p.
148)

Por ltimo, Hart tece severos argumentos contra a teoria do ceticismo, segundo a qual
no existem regras no sistema jurdico, seno aquelas decorrentes das decises dos
juzes. Ora, em ltima anlise, isso implica dizer que os juzes no esto vinculados a
nenhum tipo de padro, e, assim, eles exercem um poder discricionrio nos casos
que lhe so submetidos. Esta problemtica ser um dos principais pontos da crtica
formulada por Ronald Dworkin, como veremos.

Dessa forma, Hart rejeita a posio ctica, afirmando que em qualquer sistema jurdico os
juzes esto sujeitos a determinados padres estabelecidos, e que no possvel negar a
existncia dos mesmos. Afinal, na medida em que possvel afirmar que geralmente os
juzes obedecem um determinado padro, igualmente permitido falar que eles
reconhecem a sua existncia e os aceitam:

(...) os juzes, mesmo os do supremo tribunal, so parte de um sistema cujas

regras so suficientemente determinadas na parte central para fornecer
 padres de deciso judicial correcta. Estes padres so considerados pelos
tribunais como algo que no pode ser desrespeitado livremente por eles no
exerccio da autoridade para proferir essas decises, que no podem ser
contestadas dentro do sistema. (HART, op. cit., p. 159)

Portanto, conclui o autor, quando h clareza no que exigido pelas regras, possvel
predizer as decises de um tribunal, pois se sabe que os tribunais consideram as regras
jurdicas como padres a seguir na deciso, suficientemente determinados, apesar da
sua textura aberta, para limitar o seu carcter discricionrio, embora sem o excluir
(HART, op. cit., p. 161).

A CRTICA DE RONALD DWORKIN

Ronald Dworkin, em seu texto Levando os Direitos Srio, dedica dois dos captulos
anlise dos modelos de regras. O filsofo pretende, talvez no elaborar uma teoria do
direito abrangente como a de Hart, mas sim exercer uma crtica doutrina positivista.
Segundo o autor, o positivismo uma teoria amplamente aceita, ainda que seja orientada
de diversas formas, formuladas atravs de crticas de modelos anteriores ou alternativos
(DWORKIN, 2002, p. 27). Interessante, neste sentido, a afirmao capitular do autor
[q]uero lanar um ataque geral contra o positivismo e usarei a verso de H. L. A. Hart
como alvo, quando um alvo especfico se fizer necessrio (DWORKIN, op. cit., p.35).

O ponto central da crtica de Dworkin o fato de que h ocasies em que os juristas

discutem a respeito de direitos e obrigaes jurdicas e recorrem a padres que no
funcionam como regras, mas como princpios, polticas e outros tipos de padres (op.
cit., p. 36). Estas situaes ocorrem principalmente nos chamados casos difceis (hard
cases), em que os problemas conceituais do direito e da obrigao aparecem de forma
mais severa. Segundo o autor, o positivismo um modelo de e para um sistema de
regras e sua principal tese repousa num teste fundamental para o direito, e, por
isso, ignora outros tipos de padres que no so regras. O destaque ser retomado
mais adiante.

Dworkin distingue estes padres entre polticas e princpios, designando os primeiros

como aquele tipo de padro que estabelece um objetivo a ser alcanado, em geral uma
melhoria em algum aspecto econmico, poltico ou social da comunidade; os segundos,
os princpios, que se referem no a um objetivo econmico, poltico ou social, mas a uma
exigncia de justia ou equidade, ou ainda a alguma outra dimenso da moralidade
(ibidem). Entretanto, a principal distino aqui entre princpios (este termo tomado em
seu sentido genrico, abrangendo, pois, tanto os princpios quanto as polticas, e todos os
tipos de padres que no so regras) e regras (idem, p. 37).

Assim, a diferena entre princpios e regras jurdicas, para Dworkin, de natureza lgica.
Isso significa que apesar de apontarem ambos os conjuntos para decises particulares
sobre a obrigao jurdica em circunstncias especficas, distinguem-se quanto
natureza da orientao que propem. As regras so aplicveis maneira do tudo-ou-
nada. Ou vlida ou invlida. Dados os fatos que uma regra estipula, ento ou a regra
vlida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou no vlida, e neste
caso em nada contribui para a deciso (idem, p. 39).

Os princpios, entretanto, se apresentam de maneira diversa. que aqueles padres no

apresentam consequncias jurdicas que se seguem automaticamente quando as
condies so dadas tal como sucede nas regras. O princpio de que ningum pode se
beneficiar de seus erros nem sempre levado a cabo, tal como se ele fosse uma regra,
pois h excees em que, de fato, so reconhecidos efeitos jurdicos da ao contrria ao
prprio direito. Por exemplo, a usucapio ou prescrio aquisitiva, que a posse sobre
propriedade de outrem, desde que atendidos certos requisitos, acarreta na aquisio do
direito de propriedade.

Os princpios, segundo Dworkin, podem conviver com outros princpios em sentido

contrrio, que, em algumas situaes, poder no prevalecer, mas no quer dizer que ele
no faz parte do sistema jurdico. Outrossim, quando estiverem presentes outras
condies em que o princpio em sentido contrrio possui menor peso, aquele primeiro
prevalecer: ao afirmarmos que um princpio particular um princpio do nosso direito,
[isto significa] que ele, se for relevante, deve ser levado em conta pelas autoridades
pblicas, como [se fosse] uma razo que inclina numa ou noutra direo (idem, p. 42).
Dessa forma, os princpios possuem uma dimenso do peso ou importncia. No caso
em que existem princpios em sentidos opostos, a soluo deve se pautar na fora
relativa de cada um destes padres. Em contrapartida, diz-se das regras que so
funcionalmente importantes ou desimportantes. Dworkin afirma que uma regra no
pode ser considerada mais importante que outra, dentro do mesmo sistema, e por isso
quando esto em conflito, uma delas ser suplantada (idem, p. 43).

Ainda neste tpico, o autor traz a problemtica de que, em algumas situaes, a

identificao de uma assertiva como uma regra ou princpio pode ser complexa. Assim, a
depender da forma como posta, pode-se estar diante de uma regra ou diante de um
princpio. A regra pode se assemelhar ainda mais a um princpio principalmente quando
acompanhada de termos como razovel, injusto, negligente, etc., ou seja, termos de
amplitude conceitual indefinida. A importncia de identificar, no caso concreto, se estamos
diante de uma regra ou um princpio essencial para a soluo de um conflito, e
fundamental para se decidir em um ou outro sentido.

No entanto, Dworkin identifica duas orientaes diferentes no que diz respeito aos
princpios. A primeira identificada como aquela segundo a qual os princpios devem
ser encarados da mesma maneira que as regras, e por isso tem fora de lei; a
segunda, a que entende que os princpios no so obrigatrios, da mesma forma que
as regras so, e o juiz tem liberdade de aplicar ou no determinado princpio. Neste caso,
o juiz vai alm do direito, alm das regras que ele est obrigado a aplicar (idem, p.
47). E para o autor, a doutrina positivista utiliza o segundo conceito de princpios, de modo
que eles no so considerados obrigatrios para o juiz, ao contrrio das regras. Quando o
juiz se utiliza de um princpio na sua argumentao para fundamentar uma deciso,
estaria ele indo alm do direito. Os positivistas sustentam que quando um caso no
coberto por uma regra clara, o juiz deve exercer seu poder discricionrio para decidi-lo
mediante a criao de um novo item de legislao (idem, p. 49-50).

Quando Dworkin passa a analisar o problema do poder discricionrio dos juzes, que
alega ser defendido pelos positivistas vale lembrar que Dworkin toma a teoria do direito
de Hart como parmetro , aduzindo os seguintes postulados: em primeiro, que o
conceito de poder discricionrio envolve um sentido forte, e dois outros sentidos
fracos. No seu sentido forte, poder discricionrio seria a ideia de que, em alguns
assuntos, o juiz no est limitado a padres previamente estabelecidos. No primeiro
sentido fraco, significa que os padres que uma autoridade pblica deve aplicar
exigem o uso da capacidade de julgar, ou seja, o contexto no por si s
esclarecedor. No ltimo sentido, tambm fraco, que algum funcionrio pblico tem a
autoridade para tomar uma deciso em ltima instncia, e esta no pode ser revista
(idem, p. 51-52).

Para os positivistas, o juiz no possui poder discricionrio quando uma regra clara e
estabelecida est disponvel. Entretanto, para Hart, naqueles casos de regras que no
so claras, de textura aberta, o juiz deve usar o poder discricionrio para julgar (sentido
forte). Dworkin sugere que Hart defende a ideia de que os juzes no esto de modo
algum vinculados por padres que no sejam regras, quando ele de um poder
discricionrio deixado pela linguagem, nas situaes em que as regras no so claras em
decorrncia de sua textura aberta. E, para o autor ingls, isso se justifica pela acepo de
que as regras jurdicas devem passar por um teste fundamental de validade para assim
serem consideradas, e, segundo Dworkin, como os princpios no so pensados na teoria
positivista como padres jurdicos, eles no podem ser aceitos pela regra de
reconhecimento.

Portanto, Dworkin sugere que um modelo de regras - ao contrrio do modelo positivista

tal como pensado por Hart deve levar em conta o papel dos princpios nos argumentos
sobre a obrigao jurdica sobre o que ou no direito. E na tarefa de dizer o que
direito, para Dworkin, em relao aos juzes, quando se est em questo a mudana de
uma regra, s pode ser realizada por dois caminhos: o primeiro, que o juiz considere que
a mudana de uma regra favorece algum princpio com importncia e peso suficientes;
o segundo, o juiz leve em consideraes padres importantes que se ope a tal mudana.

Unidade VIII- A Teoria do Direito como Integridade, de Ronald Dworkin

Os Fundamentos da Teoria da Integridade de Dworkin

Dizer que o Direito e a poltica pertencem a mundos inteiramente diferentes e
independentes no verdade. Do mesmo modo, soa como falacioso dizer que o Direito e
a poltica so exatamente a mesma coisa e que os juzes que decidem os hard cases
esto simplesmente votando suas convices polticas pessoais.
Assim elucida Dworkin a respeito do assunto:
Os juzes devem impor apenas convices polticas que acreditam, de boa-f, poder
figurar numa interpretao geral da cultura jurdica e poltica da comunidade.
Naturalmente, os juristas podem, razoavelmente, discordar sobre quando essa condio
satisfeita, e convices muito diferentes, at mesmo contraditrias podem passar pelo
teste. Mas algumas no. Um juiz que aceita esse limite e cujas convices so marxistas
ou anarquistas, ou tiradas de alguma convico religiosa excntrica, no pode impor
essas convices comunidade com o ttulo de Direito, por mais nobres ou iluminadas
que acredite que sejam, pois elas no se podem prestar interpretao geral coerente de
que ele necessita (2005, p. IX).
A integridade uma terceira virtude poltica, ao lado da justia e do devido processo legal,
a qual se refere ao compromisso de que o governo aja de modo coerente e fundamentado
em princpios com todos os seus cidados, a fim de estender a cada um os padres
fundamentais de justia e equidade (Dworkin, 2007).
Por mais que no a consideremos como um ideal poltico, a integridade na viso de
Dworkin (2007) faz parte da nossa moral poltica coletiva que a comunidade como um
todo, e no apenas as autoridades, individualmente consideradas, deva atuar de acordo
com princpios.
No Estado Utpico h o ideal de que as autoridades faam somente o que
perfeitamente justo e imparcial, fazendo com que a virtude esteja sempre presente. J no
Estado comum, ocorre exatamente o contrrio, onde autoridades, por vezes, tomam
decises injustas. Neste sentido pode-se afirmar que a integridade se abrevia em ter e
respeitar o conjunto de leis como moralmente coerentes, fato que se torna imprescindvel
em um Estado comum e desnecessrio em Estados utpicos.
No Estado democrtico de direito, uma deciso judicial baseada em princpios abstratos e
vagos no pode ser tomada arbitrariamente pelo magistrado com base na
discricionariedade judicial. Nessa senda, Ronald Dworkin contribui para a construo de
uma teoria construtivista capaz de garantir, simultaneamente, uma soluo justa para um
determinado caso e rejeitar a discricionariedade como fundamento da deciso judicial.
Dworkin prope tambm que se compreenda a democracia como expresso comunitria
que considere a coletividade como fenmeno distinguvel do somatrio das vontades
individuais de seus membros.
Dworkin procura, com a ideia de integridade, atingir simultaneamente dois propsitos
importantes: moldar a atitude do intrprete de maneira a excluir o recurso
discricionariedade e propor uma forma de legitimar a deciso judicial considerando
devidamente os princpios legais, morais e polticos - na terminologia por ele empregada,
princpios relativos justia, equidade e ao devido processo legal.
Sobre as vantagens da integridade para a sociedade que a considera uma virtude poltica,
Dworkin defende o seguinte:
uma sociedade poltica que aceita a integridade como virtude poltica se transforma,
desse modo, em uma forma especial de comunidade, especial num sentido de que
promove sua autoridade moral para assumir e mobilizar monoplio de fora coercitiva.
Este no o nico argumento em favor da integridade, ou a nica consequncia de
reconhec-la que poderia ser valorizada pelos cidados. A integridade protege contra a
parcialidade, a fraude ou outras formas de corrupo oficial, por exemplo. (2007, p.227)
Como consequncias prticas da integridade, Dworkin (2007) assevera o fato de que a
integridade contribui para a eficincia do direito, uma vez que quando as pessoas so
governadas por princpios h menos necessidade de regras explcitas, e o Direito pode
expandir-se e contrair-se, organicamente, na medida em que se entenda o que eles
exigem em novas circunstncias.
Outro aspecto conceitual da integridade se vincula legitimidade poltica, a partir do
modelo de princpio para fins de prticas associativas, no qual a comunidade e os
membros aceitam que so governados por princpios comuns e no apenas por regras
criadas por um acordo poltico. Admitem que seus direitos e deveres polticos no se
esgotam nas decises particulares constantes nas regras, mas dependem, de maneira
mais ampla, do sistema de princpios que essas decises pressupem (DWORKIN, 2007).
O direito como integridade pressupe que os juzes se encontrem em situao diversa
dos legisladores, os quais podem utilizar de argumentos de poltica para definir
determinada regra, ou seja, podem justificar a criao de uma norma em virtude do bem-
estar coletivo que gerar. Como dito, os juzes se encontram em situao diversa, eles
devem se valer de princpios para tomarem as suas decises e no em poltica: eles
devem apresentar argumentos que digam por que as partes realmente teriam direitos e
deveres legais novos que eles aplicaram na poca em que essas partes agiram, ou em
algum outro momento pertinente ao passado.
A teoria da integridade proposta por Dworkin baseia-se na seguinte trade: legislativo,
judicirio e sociedade. Cada uma dessas esferas exerce protagonismo na integridade, a
falta da observncia dos seus fundamentos por qualquer dos atores impede o fechamento
triangular da teoria, o que acarreta a no incidncia da integridade em determinado
Estado.
Prova disso que se o parlamento de determinado pas no considera como misso a
realizao de conjunto moralmente coerente de leis, necessariamente no ser possvel a
plena realizao de uma interpretao nesse sentido pelo judicirio, o que tambm
implicar em comprometimento do conceito pela sociedade e assim tambm ocorrer
quando houver inverso do ator descomprometido, demonstrada, portanto, a corrente, os
elos na trade da teoria da integridade para Dworkin.
2.1 O Direito como integridade:

Dworkin defende a tese do direito como integridade como forma de superar o

convencionalismo e o pragmatismo judicial.

No Convencionalismo um direito ou responsabilidade s decorre de decises anteriores

se estiver explcito nessas decises anteriores, ou se puder ser explicitado por meio de
mtodos ou tcnicas convencionalmente aceitos pelos profissionais do direito.

Por outro lado, no Pragmatismo Judicial os juzes sempre devem tomar decises que
sejam melhores para o futuro da comunidade, ignorando qualquer forma de coerncia
com o passado como algo que tenha valor por si mesmo.

Segundo o prprio Dworkin:

O direito como integridade nega que as manifestaes do direito sejam relatos factuais do
convencionalismo, voltados para o passado, ou programas instrumentais do pragmatismo
jurdico, voltados para o futuro. Insiste em que as afirmaes jurdicas so opinies
interpretativas que, por esse motivo, combinam elementos que se voltam tanto para o
passado quanto para o futuro; interpretam a prtica jurdica contempornea como uma
poltica em processo de desenvolvimento. Assim, o direito como integridade rejeita, por
considerar intil, a questo de se os juzes descobrem ou inventam o direito; sugere que
s entendemos o raciocnio jurdico tendo em vista que os juzes fazem as duas coisas e
nenhuma delas (2007, p. 271).

O direito como integridade parte da premissa de que a comunidade personificada, fiel

guardi da justia e da equidade, a verdadeira autora dos direitos e deveres legais,
baseado no sistema de princpios que foram justificadores de uma determinada deciso
no tempo em que ocorreu. Sendo assim, a histria importante porque esse sistema de
princpios deve justificar tanto o status quanto o contedo das decises anteriores.

Para Dworkin (2007) o direito como integridade comea no presente e s volta para o
passado na medida em que seu enfoque contemporneo assim o determine.
Segundo Bitencourt e Sobrinho (2011) ao determinar as prticas do juiz Hrcules, Dworkin
advoga que:

seria necessrio mais do que analisar o conjunto normativo que envolve o caso, faz-se
mister tambm o exame de todas as questes fticas que sero de extrema relevncia
para que a deciso tomada pelo juiz esteja em consonncia com a complexidade do caso,
ou seja, seja coerente com os fatos, com ordenamento jurdico em si e com o melhor
enlace possvel dos fatos relevantes com o direito aplicvel. Postula ser necessrio
examinar no s todas as normas pertinentes questo, mas tambm todos os fatos
relevantes, gerando uma deciso que seja coerente com o resto do ordenamento.
Portanto, ao investigar todas as normas que sero adequadas aplicao considerando
as questes fticas que envolvem aquele caso (o que implica justificar e argumentar o
porqu da opo por determinadas normas), h que se considerar que outras normas
deixaram de ser aplicadas por no manterem coerncia com o ordenamento acerca das
questes envolvidas, contudo, isso no afeta o campo de validade destas com relao ao
ordenamento, mas to somente significa que no sero aplicveis justamente em face
das condies fticas a serem consideradas (2011, p.81)

Dworkin defensor de uma interpretao construtiva3 e, por isso mesmo, de uma teoria
hermenutica crtica. A ideia de integridade impe ao juiz o dever de aplicar ao caso todo
o conjunto de leis e o repertrio de decises judiciais pertinentes. Para explicar isso ele
cria a metfora do romance em cadeias na qual o juiz figura, igualmente, como autor e
como crtico e pressupe a seguinte ideia: Em um projeto, um grupo de romancistas
escreve um romance em srie.

3 Dworkin acredita que toda interpretao do direito uma interpretao construtivista, no

sentido de permitir uma atuao criativa dos juzes para decidir os casos concretos
como forma de atualizao do prprio ordenamento, no poder desconsiderar as regras
o ordenamento em si e nem as interpretaes que os outros juzes deram a casos
semelhantes, sob pena de a obra apresentar- se fragmentada, ou seja, sem coerncia:
Decidir casos controversos no Direito mais ou menos como esse estranho exerccio
literrio. DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. So Paulo: Martins Fontes, 2005.
p. 237-238.

Cada romancista da cadeia interpreta os captulos que recebeu para escrever um novo
captulo. Este novo captulo acrescentado aos demais e entregue ao romancista
seguinte, e assim por diante. Cada autor deve escrever seu captulo de modo a criar da
melhor maneira possvel o romance em elaborao como se fosse o nico autor da obra.
A complexidade dessa tarefa reproduz a complexidade de decidir um caso difcil de direito
como integridade. O primeiro escritor ter a tarefa de interpretar os captulos e escolher o
gnero que se prope a escrever. Logo cada romancista no tem liberdade criativa, pois
h um dever de escolher a interpretao que produza a melhor obra possvel. Espera-se
que o romance seja escrito como um texto nico, integrado, e no simplesmente uma
srie de contos dispersos e independentes.
Certamente o maior problema que encontrar o romancista em cadeia diga respeito s
suas preconcepes e em como se adequar aos captulos anteriores, j que no
possvel perder de vista a ideia central texto.
Para Dworkin (2007) o Direito segue a mesma lgica ao afirmar que tanto na atividade
legislativa quanto nos processos judiciais, o que se chama de Direito nada mais do que
um produto coletivo de uma determinada sociedade em permanente construo. Cada
juiz como um romancista. Ele deve ler tudo o que os outros juzes escreveram no
passado, no para descobrir como pensavam, mas para se chegar a uma concluso do
que esses juzes fizeram coletivamente.
Com isso, a proposta construtivista de Dworkin busca limitar a discricionariedade do juiz
que deve procurar compatibilizar sua deciso com o conjunto legislativo e jurisprudencial
existente. Essa adequao se d em termos de teoria geral explicativa. A deciso deve
possuir um poder explicativo geral e ser malsucedida se deixar sem explicao algum
importante aspecto estrutural, mas no precisa necessariamente ser identificada, nos
mnimos detalhes, com o direito pr-existente. Poder, inclusive, discordar de decises e
normas legais por consider-las inadequadas teoria geral proposta, mas no poder
descartar nenhum aspecto central ou relevante sem justific-lo.
Em sntese, a proposta da integridade busca legitimar uma deciso judicial que considere
todos os aspectos fticos, normativos e morais relevantes para a soluo do caso. Com
isso, cria as condies para impedir a discricionariedade do intrprete, pois a magnitude
da tarefa no deixa margem a escolhas arbitrrias. Ao contrrio, exige do julgador um
esforo hercleo para construir uma deciso que integre materiais vastos e, no raro,
conflitantes entre si.
O pressuposto bsico do direito como integridade o enquadramento da integridade
como uma terceira virtude poltica, ao lado da equidade, da justia e tambm do devido
processo legal adjetivo, o que configurar os fundamentos para a teoria da deciso
judicial de Dworkin, cujas expresses superlativas esto em Hrcules.
Dworkin cria um juiz imaginrio, inspirado na mitologia do Hrcules, como uma espcie de
modelo a ser seguido pelos juzes (common law) na tarefa de decidir questes jurdicas.
Em sua teoria, Dworkin apresenta Hrcules como um juiz que, na tarefa de realizar a
interpretao construtivista do direito, guiado pelo princpio da integridade e da
equidade, cuja tradio e historicidade sero notas presentes para a deciso no direito
vigente, na forma de um modelo hermenutico, isto , que reconstri e critica a forma da
deciso judicial, retroalimentando-a, sem transformar o direito em aplicao de um
mtodo ou tcnica. (BITENCOURT e SOBRINHO, 2011)
Para Dworkin (2007) a integridade no se confunde com a justia e com a equidade, mas
est ligada a elas da seguinte maneira: a integridade s faz sentido entre pessoas que
querem tambm justia e equidade.
imperioso destacar o significado de justia, equidade e devido processo legal adjetivo
para Dworkin:

A justia diz respeito ao resultado correto do sistema poltico: a distribuio correta de

bens, oportunidades e outros recursos. A equidade uma questo da estrutura correta
para esse sistema, a estrutura que distribui a influncia sobre as decises polticas da
maneira adequada. O devido processo legal adjetivo uma questo dos procedimentos
corretos para a aplicao de regras e regulamentos que o sistema produziu. A supremacia
legislativa que obriga Hrcules a aplicar as leis, mesmo quando produz uma incoerncia
substantiva, uma questo de equidade porque protege o poder da maioria de fazer o
direito que quer. As doutrinas rigorosas do precedente, as prticas da histria legislativa e
a prioridade local so em grande parte, embora de maneira distintas, questes de
processo legal adjetivo, porque estimulam os cidados a confiar em suposies e
pronunciamentos doutrinrios que seria errado trair ao julg-los depois do fato (2007, p.
483).

A integridade prope outra finalidade para a interpretao jurdica: fazer a melhor

interpretao possvel. Para Dworkin, as interpretaes no devem ser avaliadas em
termos de verdade ou falsidade como se fosse objetivamente avaliada sua
correspondncia a um dado contedo normativo. A avaliao deve considerar a melhor
interpretao possvel.

Unidade IX- Da Teoria do Direito Teoria dos Discursos Jurdicos: A crtica

habermasiana Teoria do Direito de Ronald Dworkin e a necessidade de uma teoria
dos discursos jurdicos

DA AO COMUNICATIVA

Habermas objetiva reconstruir os pressupostos racionais, implcitos no uso da linguagem,

entendida, segundo Ludwig (2005), como o lugar intranscendvel de toda
fundamentao. Segundo o nclito filsofo, em todo ato de fala (afirmaes, promessas,
ordens e etc.) dirigido compreenso mtua, o falante constri uma pretenso de
validade, quer dizer, pretende que o dito por ele seja vlido num sentido amplo. Ento,
Habermas menciona que quando eu falo algo, digo alguma coisa para uma ou mais
pessoas, eu pretendo que aquilo que digo seja vlido.

Mas essa pretenso de validade significa coisas diferentes segundo o tipo de ato de fala
de que se trate. Nos atos de fala constatadores (afirmar, narrar, referir, explicar, prever,
negar, impugnar e etc.), o falante pretende que o seu enunciado (aquilo que
pronunciado) seja verdadeiro. Portanto, se eu narro alguma coisa, ou explico algo para
algum eu pretendo que aquilo que narro, ou explico seja considerado verdadeiro, o que
para Habermas s ocorre se houver o assentimento potencial de todos aqueles que esto
me ouvindo. Sendo assim, se um dos meus ouvintes no aceitar o que falo por no
acreditar no que digo, ou por outro motivo qualquer, o contedo que transmitido no
poder ser tido como verdadeiro, pois no houve o consentimento de todos sobre a
veracidade de meu ato de fala.

Nos atos de fala reguladores (como as ordens, as exigncias, as advertncias, as

desculpas, as represses, os conselhos), o que se pretende que o ordenado, exigido
etc. seja correto. Portanto, de acordo com este ato de fala, se eu ordeno algo, ou forneo
algum conselho para uma pessoa, eu espero, pretendo, que minha ordem ou meu
conselho estejam corretos.

Nos atos de fala representativos (revelar, descobrir, admitir, ocultar, despistar, enganar,
expressar e etc.), pretende-se que o que se exprime seja sincero. Sendo assim, se eu
expresso, por exemplo, para o meu treinador que estou cansado, eu pretendo que aquilo
que eu exprimo seja considerado sincero.

Ento, que fique claro que existem vrios atos de fala, que todos eles compreendem a
ao comunicativa, e que em cada tipo de ato de fala a minha pretenso de validade tem
um significado distinto.

Por outro lado Habermas estabelece que todos estes atos de fala possuem uma
pretenso em comum, a de compreenso, ou seja, eu espero que a minha narrao, o
meu conselho, a minha expresso sejam compreendidas.

Nos atos de fala consensuais, ou seja, aqueles que so estabelecidos visando um

consenso, um acordo sobre dado assunto, se pressupe o reconhecimento mtuo de
quatro pretenses de validade:

Primeiramente, eu, como falante, tenho que escolher uma expresso inteligvel para que
meu ouvinte possa me entender. Ento a primeira pretenso se refere compreenso
entre o falante e o ouvinte ou ouvintes.

A segunda pretenso que o contedo que eu comunico seja verdadeiro.

A terceira pretenso que a manifestao de minhas intenes seja sincera, para que o
ouvinte possa crer no que manifesto, basicamente, possa confiar em mim.

E a ultima estabelece que eu, falante, tenho que escolher a manifestao correta, com
relao s normas e valores vigentes na sociedade, para que o ouvinte possa aceitar a
minha manifestao, de modo que eu e o ouvinte possamos coincidir entre si no que se
refere essncia normativa em questo.

III - DAS ESPCIES DO DISCURSO

Segundo Habermas estas pretenses de validade, que se ligam a cada ato de fala, que
mencionei, podem ser problematizadas, e quando a problemtica se encontra nas
pretenses de verdade, correo ou inteligibilidade, ocorre passagem da ao
comunicativa para o que Habermas chama de discurso. Exemplificando, eu passo a
narrar uma histria para meus ouvintes, ou ainda, tento estabelecer um consenso entre
eles sobre dado tema, ao fazer isso uma das minhas pretenses que aquilo que digo
seja considerado verdadeiro (haja o assentimento de todos), porm minha pretenso no
foi correspondida, ou seja, um dos meus ouvintes no concordou com o que disse, neste
caso temos ento a chamada problemtica na pretenso de verdade, e assim ir ocorrer
passagem da ao comunicativa (que existia quando eu simplesmente narrava a
histria, ou tentava estabelecer o consenso) para o discurso.

O discurso quer dizer que o falante tem que fazer uso de argumentos para justificar que
suas asseres so verdadeiras (discurso terico), que uma determinada ao ou norma
de ao seja correta (discurso prtico), ou ainda explicar algo incompreendido pelo meu
ouvinte (discurso explicativo).

Portanto, o discurso seria a argumentao. Como no exemplo citado a problemtica se

encontrava na pretenso de verdade, ou seja, um dos meus ouvintes no estava
concordando com o que falei, eu obviamente vou tentar convenc-lo a acolher minha
opinio, o que segundo Habermas (1983) seria dar razes para fundamentar que minhas
asseres so verdadeiras. Neste caso eu estaria empregando o discurso terico.

E o mesmo ocorreria se a problemtica estivesse na pretenso de correo, porm, h

uma diferena no discurso, que no seria terico, mas prtico.

Todavia, neste ponto teremos que analisar um outro aspecto de sua teoria, onde
Habermas defende que as questes prticas podem ser decididas racionalmente.

Segundo o prprio Habermas:

que a inegvel diferena entre a lgica do discurso terico e do discurso prtico no so

tais que expulsem o discurso prtico do mbito da racionalidade; que as questes prtico-
morais podem ser decididas por meio da razo, por meio da fora do melhor argumento;
que o resultado do discurso prtico pode ser um resultado racionalmente motivado, a
expresso de uma vontade racional, um consenso justificado, garantido ou fundado; e
que, em conseqncia, as questes prticas so suscetveis de verdade num sentido
amplo dessa palavra. (ATIENZA, 2002).

Quando Habermas fala em questes prticas ele se refere a questes das esferas da
Poltica, da Moral, e do Direito. Portanto quis ele dizer que as questes de ordem prtica
tambm podem ser resolvidas racionalmente mediante a fora do melhor argumento.

Alm do mais, pronuncia que aquela problemtica na pretenso de correo normativa,

citada acima, que leva ao discurso prtico, deve poder fundamentar-se de forma
semelhante ao modo de fundamentao dos enunciados verdadeiros.

Para exemplificar esta parte de sua teoria discursiva, utilizamos a esfera do Direito, onde
se encontram problemas de ordem prtica, como a elaborao de uma lei, segundo a
teoria de Habermas, esta questo pode ser solucionada racionalmente atravs do
discurso prtico, ou seja, atravs da comunicao argumentativa entre os responsveis
pela elaborao desta lei e os possveis atingidos por ela, para que aps a discusso, o
levantamento dos argumentos de cada falante, se chegue no princpio da universalizao,
sendo este uma regra de argumentao dos discursos prticos, pelo qual uma norma s
deve pretender validez quando todos os abarcados por esta norma cheguem a um acordo
atinente a validade desta, atravs de um discurso prtico, racionalmente motivado e no
coercitivo explicitamente. Portanto, essa lei s ir ser vlida se no houver coero, mas
sim o consentimento de todos.

Permanecendo dentro da esfera do Direito, observamos com base na teoria do discurso

que a norma pode ser vlida ou invalida. A partir de uma viso mais ampla desta
distino, Habermas considera:

O Direito facticidade quando se realiza aos desgnios de um legislador poltico e

cumprido e executado socialmente sob a ameaa de sanes fundadas no monoplio
estatal da fora. E de outro lado, o Direito validade quando suas normas se fundam em
argumentos racionais e aceitveis por seus destinatrios. (NUNES JR, 2005).
 possvel perceber que Habermas reiteradamente defende a relevncia da comunicao
na sociedade ao acastelar que o cerne da justia e, ao mesmo tempo, da democracia,
depende, precipuamente, da comunicao. Situao antagnica se veria esmerar em um
regime arbitrrio.

Portanto, com relao ao Direito:

O genial da teoria de Habermas reside na substituio de uma razo prtica (agir

orientado por fins prprios), baseada num indivduo que atravs de sua conscincia,
chega norma, pela razo comunicativa, baseada numa pluralidade de indivduos que
orientando sua ao por procedimentos discursivos, chegam norma. Assim, a
fundamentao do Direito, sua medida de legitimidade, definida pela razo do melhor
argumento. Como emanao da vontade discursiva dos cidados livres e iguais, o Direito
capaz de realizar a grande aspirao da realidade, isto , a efetivao da justia.
(NUNES JR, 2005).

E ainda, retomando as pretenses de validade, se a problemtica estivesse na pretenso

de inteligibilidade ter-se-ia os discursos explicativos, sendo este explicar algo que no foi
compreendido por meu ouvinte.

J a pretenso de sinceridade no resolvida discursivamente, pois se minha sinceridade

fosse dbia, no haveria como eu provar estar sendo sincero com argumentos. Visto que
a nica forma de denotar sinceridade atravs de meus prprios atos.

possvel notar que h duas formas distintas de interao comunicativa: Por um lado
temos a ao comunicativa, onde h apenas a presena das pretenses de validade no-
problematizadas inerentes aos atos de fala; de outro lado temos o Discurso, onde
pretenses de validade tornadas problemticas podem ser dirimidas atravs de um
consenso com fulcro na argumentao. Essa diferena, segundo Toulmin (2001), pode
ser considerada uma distino entre o uso instrumental da linguagem (ao comunicativa)
e o uso argumentativo da linguagem (discurso).

notrio que o discurso uma forma de interao, pois se trata de um indivduo que com
uso de seus proferimentos lingsticos inicia seu ato de fala e, havendo uma problemtica
em uma das pretenses citadas, inicia-se, na realidade, uma discusso, pois se trata de
um falante visando fundamentar suas asseres com argumentos e ouvintes munidos da
mesma arma para provar o contrrio, ou seja, que o dito pelo falante no vlido e,
assim, chega-se atravs de uma discusso racional a uma deciso sobre o assunto,
sendo estabelecido um consenso que obtm a concluso de que o falante estava certo ou
no. E obvio, como j disse Habermas, que se trata de uma coao no-coativa, pois
no h uma coao explcita, mas implcita atravs daquele que possui o melhor
argumento.

Segundo Habermas (1983) ideal uma situao de fala em que as comunicaes no

so impedidas por influxos (influncia fsica ou moral) externos contingentes (eventuais) e
por coaes decorrentes da prpria estrutura da comunicao. E esta estrutura
unicamente no gerar coaes se todos os participantes do discurso possurem uma
oportunidade de fala proporcional aos demais.

De acordo com Habermas, a teoria dos direitos proposta por Dworkin uma tentativa de
combater as falcias realis tas, postivistas e hermenuticas, bem como de esclarecer, por
meio de critrios deontolgicos, a satisfao das exigncias de segurana do direito e da
aceitabilidade racional.
2
Na compreenso habermasiana, a teoria dworkiana tem por esteio a defesa de que
existem pontos de vista morais relevantes na jurisprudncia, em razo de o direito positivo
ter inevitavelmente assimilado pontos de vista morais.
3
E explica melhor:
Quando Dworkin fala de argumentos de princpios que so tomados para a justificao
externa de decises judiciais, ele tem em mente, na maioria das vezes, princpios do
direito que resultam da aplicao do princpio do discurso no cdigo jurdico. O sistema
dos direitos e os princpios do Estado de direitos so, certamente, devidos razo prtica,
porm, na maioria das vezes, figura especial que ela assume no princpio da
democracia. O contedo moral de direitos fundamentais e de princpios do Estado de
direito se explica pelo fato de que os contedos das normas fundamentais do direito e da
moral, s quais subjaz o mesmo princpio do discurso, se cruzam.
4
O filsofo alemo explica a contestao da idia de uma legitimao do direito por meio
da simples legalidade do procedimento que normatiza o direito.
Para Habermas, Dworkin explicita bem a separao do direito em relao moral e
poltica. Contudo, tal independncia no quer dizer que os princpios polticos e morais
no possam ser traduzidos para o que chama de linguagem jurdica neutra do direito. As
concepes dworkianas, como j visto, explicam a
insuficincia das concepes positivistas, sobretudo de Hart. E a grande inovao trazida
 a conhecida distino entre princpios e regras que o autor americano apresenta. Cabe
aresto, por mais uma vez,de como o filsofo alemo compreende tal diferenciao:

Regras so normas concretas, j determinadas para uma aplicao especfica, como, por
exemplo, as prescries formais para a redao de testamentos; ao passo que os
princpios jurdicos so gerais e carentes de interpretao (direitos humanos, igualdade de
tratamento, etc.). Tanto as regras (normas), como os princpios, so mandamentos
(proibies, permisses), cuja validade deontolgica exprime o carter de uma obrigao.
A distino entre esses tipos de regras no pode ser confundida com a distino entre
normas e determinao de objetivos. Princpios e regras no tm estrutura teleolgica.
Eles no podem ser entendidos como preceitos de otimizao conforme sugerido pela
ponderao de bens nas demais doutrinas metodolgicas porque isso suprimiria o seu
sentido de validade deontolgica. Regras e princpios tambm servem como argumento
na fundamentao de decises, porm o seu valor posicional na lgica da argumentao
diferente. Pois regras contm sempre um componente se, que especifica condies de
aplicabilidade tpicas da situao, ao passo que princpios, ou surgem com uma pretenso
de validade no-especfica, ou so limitados em sua esfera de aplicao atravs e
condies muito gerais, em todo caso carentes de uma interpretao. Pode-se explicar a
partir da a diferena caracterstica entre regras e princpios no que tange atitude
decoliso, que Dworkin coloca em relevo.
5
De acordo com as compreenses habermasianas, o reconhecimento dos princpios como
componentes normais do discurso jurdico trouxe luz perspectivas saturadas, como o
Positivismo, e seu entendimento do Direito como sistema fechado de regras.

Habermas afirma que ao apresentar normas de carter elevado ao sistema jurdico,

Dworkin acabou por empreender a captao do nvel de fundamentao do Direito.
Segundo o autor alemo, depois que o direito moderno se separa de contextos msticos,
no se torna contingente como defende a Escola Positivista.
Contudo, vale a pena destacar que o direito, de acordo com o autor alemo, tambm no
se torna disponvel aos objetivos do poder poltico, como se no
tivesse estrutura prpria e interna, como apresenta o realismo.
A indisponibilidade que se afirma validade deontolgica dosdireitos acena para uma
averiguao orientada por princpios. A esserespeito, Habermas afirma:
O modelo de Dworkin tem precisamente esse sentido: trata-se de um direito positivo,
composto de regras e princpios, que assegura, atravs de uma jurisprudncia discursiva,
a integridade de condies de reconhecimento que garantem a cada parceiro do direito ig
ual considerao e respeito. Fazendo uma referncia a minha crtica a Gadamer, Dworkin
caracteriza seu procedimento hermenutico-crtico como uma interpretao construtivista
que explicita a racionalidade do processo de compreenso atravs da referncia de um
paradigma ou um fim(...). Com o auxlio de tal procedimento da interpretao
construtivista, cada juiz deve, em princpio, poder chegar, em cada caso, a uma deciso
idealmente vlida, na medida em que compensa a suposta indeterminao do direito,
apoiando sua fundamentao numa teoria. Essa teoria deve reconstruir racionalmente a
ordem jurdica respectivamente dada de tal modo que o direito vigente possa ser
justificado a partir de uma srie ordenada de princpios a ser tomado, deste modo, como
uma encarnao exemplar do direito em geral.

Ainda na linha de entendimento habermasiana acerca das concepes de Dworkin, ele

esclarece que os princpios jurdicos e determinaes de objetivos polticos do legislador
que combinam com tais princpios, pem disposio os meios argumentativos para se
reconstruir o direitovigente. Para desempenho da tarefa de construo de uma ordem
jurdica na qual se estruturem todos os elementos essenciais para a tomada de decises
em casos singulares, tarefa a ser desempenhada por uma alegoria que concebida como
juiz hrcules, que disporia de um saber ideal acerca de todos os princpios e objetivos
vlidos para justificao.
7
Importante realar que para Habermas todas as ordens jurdicas modernas apontam para
a concepo do Estado de Direito. O princpio da integridade se caracterizaria como o
ideal poltico da comunidade, em que os direitos seriam reciprocamente reconhecidos
para todos no mesmo grau de igualdade e liberdade: um princpio que obriga tanto os
cidados como os rgos da legislao e da jurisdio a realizar a norma bsica da igual
considerao e do igual respeito por cada um nas prticas e instituies da sociedade.

Unidade X- Dos discursos jurdicos como um caso especial dos discursos prticos-
morais:A
Teoria da Argumentao Jurdica de Robert Alexy e a Teoria dos Discursos Jurdicos
de Klaus Gnther
Teoria da Argumentao Jurdica de Robert Alexy

As teorias tpico-retricas, especialmente as concepes de Perelman, representaram

uma tentativa de ampliao do conceito de racionalidade, de tal forma que dele fizessem
parte tanto os julgamentos baseados em critrios de verdade quanto aqueles baseados
em um critrio de aceitabilidade. Porm, como um argumento aceitvel na medida em
que ele construdo de acordo com os topoi efetivamente compartilhados por um
determinado auditrio, a validade desse tipo de construo no consegue transcender os
limites do auditrio. Com Habermas, j havia ficado claro que essas perspectivas operam
um trnsito da verdade para a aceitabilidade, de tal forma que elas terminam por perder a
possibilidade de avaliar a correo de um argumento que aceito de maneira
consensual.

No obstante, tanto ele quanto Alexy consideram que as teorias tpico-retricas acentuam
corretamente que a discusso a nica instncia de controle da validade de julgamentos
valorativos, porque no h outra maneira de examinar as pretenses de verdade
tornadas problemticas[1], mas elas no oferecem critrios capazes de garantir a
racionalidade dos discursos jurdicos. Ento, seguindo a trilha aberta por Habermas, o
tambm alemo Robert Alexy buscou elaborar uma teoria da argumentao jurdica capaz
de oferecer critrios para avaliar se um determinado juzo de valor racionalmente
justificvel.

Tal como Habermas, Alexy abandonou expressamente a tentativa de elaborar uma teoria
normativa da interpretao composta por critrios semnticos que possibilitem a
identificao de uma resposta jurdica dentro de um sistema predeterminado. Em
compensao, ele oferece uma teoria normativa da argumentao, composta por uma
srie de regras que definem o procedimento que uma argumentao deve seguir para ser
considerada racional. Tais regras deveriam ser aplicveis no apenas aos discursos
jurdicos, mas a todos os discursos prticos, servindo como parmetro para a aferio de
sua racionalidade. Assim, a teoria de Alexy segue uma estrutura tipicamente kantiana: ele
pressupe que existe algo como uma faculdade universal chamada racionalidade, busca
deduzir dessa racionalidade algumas regras que teriam validade a priori e, com isso,
pretende que essas regras tenham validade objetiva e universal.

Porm, enquanto Habermas se limita a esboar a idia de uma situao ideal de fala, que
serve como modelo para os discursos reais, Alexy desenvolve essas regras de uma forma
bem mais analtica, oferecendo o esboo do que ele prprio chamou de cdigo de razo
prtica, que seria uma sinopse e uma formulao explcita de todas as regras e formas
de argumentao prtica racional[2]. Alexy formulou, ento, uma srie de regras que
definiriam o discurso racional prtico, sendo que as quatro primeiras, que ele chama de
regras bsicas, so apresentadas como uma condio prvia da possibilidade de toda
comunicao lingstica que da origem a qualquer questo sobre a verdade ou a
correo[3]. So elas:

1.1 Nenhum orador pode se contradizer

1.2. Todo orador s pode afirmar aquilo em cr.

1.3. Todo orador que aplique um predicado F a um objeto a, tem de estar preparado para
aplicar F a todo outro objeto que seja semelhante a a em todos os aspectos importantes

1.4. Diferentes oradores no podem usar a mesma expresso com diferentes significados.

Essas regras bsicas definem que um discurso racional precisa ser sempre sincero,
baseado em uma linguagem unvoca e pautado por uma consistncia lgica. As regras
1.1 e 1.3 no me parecem especialmente densas, pois elas incorporam elementos da
lgica formal que no so especialmente ligadas a um discurso normativo. J a regra 1.2
muito eloqente acerca da vinculao habermasiana de Alexy, pois significa afirmar que
a comunicao no pode seguir meramente a razo estratgica, mas deve seguir uma
racionalidade comunicativa voltada ao entendimento mtuo e no mtua dominao por
meio do discurso. Nessa medida, existe uma ruptura com os ideais da retrica clssica,
que era voltada conquista estratgica da adeso do auditrio, e no busca de um
consenso acerca de matrias controvertidas. E a regra 1.4 tambm muito significativa,
pois implica a adeso perspectiva neopositivista de uma teoria da linguagem que
privilegia a fixao de critrios semnticos definidos para cada termo, de tal forma que a
compreenso no seja dificultada por divergncias meramente lingsticas.

Porm, o passo mais relevante dado na fixao do segundo grupo de regras, que diz
respeito justificao das afirmaes. Nesse ponto, Alexy sustenta que quem faz uma
afirmao no s quer expressar uma crena de que algo o caso, mas tambm exige
implicitamente que o que est sendo dito possa ser justificado, o que impe a admisso
da regra 2, segundo a qual todo orador tem de dar razes para o que afirma quando lhe
pedem para faz-lo, a menos que possa citar razes que justifiquem uma recusa em dar
justificao. Essa regra tenta garantir a racionalidade do discurso, na medida em que
esta ligada justificao apresentada para cada enunciado, e complementada pelas
exigncias habermasianas de igualdade, no sentido de que todas as pessoas devem ter
direito a participar do discurso, apresentando suas razes e estando livres de coeres
externas ao prprio discurso.

O terceiro grupo de regras relacionado diviso do nus de justificar, e implica que

precisa de justificativa expressa (3.1) todo tratamento diferenciado entre pessoas o que
significa a incluso do princpio da igualdade como um princpio racional, (3.2) todo
questionamento a topoi estabelecidos na comunidade do orador, o que um princpio de
inrcia. Alm disso, ele estabelece certas regras colaterais sobre a economia
argumentativa, no sentido de que (3.3) uma pessoa somente precisa dar novos
argumentos quando os anteriores tenham sido contestados e que (3.4) quem introduz
elementos emocionais num discurso, que no tenham diretamente ligao com a linha de
argumentao, precisa justificar essa introduo. Com essas diretrizes, Alexy tenta evitar
que o dilogo se estenda ao infinito, sem uma concluso, por meio da eterna repetio do
exerccio do direito ao questionamento conferido pela regra 2. Portanto, o direito a
questionar limitado pela desonerao do dever de argumentar, implicado especialmente
pelas regras 3.3 e 3.4.

Mas, alm delas, Alexy introduz tambm regras que regulam o modo especfico de
argumentao, radicalizando a regra 1.3 com um imperativo de reflexividade que se
aparenta muito com a regra de outro que est na base do imperativo categrico kantiano.
Essa unio de universalidade e reflexividade, que tambm se encontra no pensamento de
Habermas, que converte a validade do argumento na possibilidade ideal de uma
aceitabilidade por parte de todos os envolvidos, o que envolve regras que garantam a
reflexividade, de modo todo falante aplique a si mesmo as conseqncias da sua
argumentao, a universalidade, de modo que a todos sejam aceitveis as conseqncias
particulares de um argumento.

Alexy introduz ainda regras de tratam das concepes morais racionalmente justificadas e
das regras de transio entre tipos de discursos, mas creio que a enumerao das regras
at aqui feita j suficiente para deixar claro que a perspectiva que ele adota a de que
a racionalidade de um discurso deriva da observncia de uma srie de regras
predefinidas, e que deveriam ser parte integrante de uma espcie de razo comunicativa.
E, embora o prprio Alexy admita que a observncia dessas regras no garante que a
concordncia seja alcanada, ele considera que a sua observncia aumenta a
probabilidade de alcanar acordo em assuntos prticos[4], formando consensos que
sempre estaro abertos a reviso, nos termos das prprias regras do discurso.
Um prximo passo na teoria de Alexy passar do plano da argumentao prtica para o
plano da argumentao jurdica, que encarado como um caso especial da primeira, que
lida com argumentos juridicamente em dois planos. O primeiro, que ele chama de
justificao interna, tem a ver com a obedincia dos critrios gerais da lgica dentica,
especialmente a observao da construo do silogismo. Essa parcela meramente
formal e tem a ver com a coerncia lgica da argumentao utilizada, de tal modo que
no se trata de uma justificao especificamente jurdica.

J a justificao externa no est ligada estrutura lgica do argumento, mas

justificativa das premissas que caracterizam como jurdico o discurso. E como, ao menos
desde Viehweg, est muito claro que o problema bsico do direito a fixao das
premissas valorativas, nesse ponto que a teoria de Alexy precisaria dar um passo para
alm das concepes tpico-retricas. No obstante, justamente nesse ponto que Alexy
menos oferece novas perspectivas, recuperando inclusive alguns cnones de
interpretao que j estavam bastante combalidos, como a idia de que devem ter
precedncia os argumentos que respeitam a vontade do legislador histrico[5].

Com isso, aps um grande passo rumo pragmtica, Alexy volta ao tradicional plano
semntico da hermenutica dogmtica, buscando estabelecer uma precedncia
hierrquica entre os vrios tipos de argumentao, pois considera que os participantes
do discurso tm de determinar pesos a serem atribudos s vrias formas de argumento
em vrios contextos de interpretao[6], para que esses pesos possam ser utilizados
como regras gerais. Alm disso, so apresentados como justificados os argumentos
baseados nas proposies da dogmtica jurdica, especialmente quando ela no
disputada por estar de acordo com a opinio jurdica dominante[7]. Ento, curiosamente,
no ncleo de uma teoria da argumentao jurdica, a seleo das formas argumentativas
remetida aos cnones tradicionais de interpretao e s construes da dogmtica
jurdica, que no so garantidos por uma aceitabilidade racional, mas apenas por uma
aceitao histrica dos padres que fazem parte de uma tradio.

Com isso, apesar de ser inspirada expressamente nas concepes lingsticas de

Habermas, a teoria de Alexy segue um caminho completamente diverso no tocante
abertura da possibilidade de crtica. Por mais que ele insista em afirmar que as condies
do discurso ideal habermasiano implicam a manuteno de uma possibilidade constante
de reflexo acerca do resultado das argumentaes anteriores, a sua teoria assume um
carter eminentemente conservador na medida em que valoriza o princpio de inrcia,
conjugado admisso de que os padres consolidados da dogmtica (inclusive de uma
hermenutica dogmtica) devem ser aplicados como parmetros de correo.

Assim, como aponta Miguel Atienza, a teoria de Alexy assume uma postura muito pouco
crtica em relao aos parmetros dogmticos e discursivos que esto na base do que ela
considera uma justificao externa correta, e que so justamente os parmetros
consolidados nos estados contemporneos de direito. Em vez de adotar a radical
reflexividade da hermenutica, Alexy confere uma relevncia pequena historicidade, de
tal forma que ele admite que os topoi argumentativos so construdos historicamente, mas
insiste em que isso no significa que as decises valorativas so arbitrrias porque elas
podem ser justificadas numa discusso jurdica racional, configurada por regras que no
se apresentam como histricas, mas definidoras de uma racionalidade abstrata.

E o passo que Alexy busca dar alm de Habermas o leva a potencializar imensamente as
dificuldades da prpria teoria do agir comunicativo, que termina por introduzir a igualdade
como um elemento da prpria racionalidade. Essa introduo de um critrio material de
racionalidade, que foi duramente criticada por Tugendhat, torna relativamente frgil o
projeto habermasiano de fundamentao objetiva da correo normativa, na medida em
que a igualdade que ela funda construda a partir de um dever de tratamento igualitrio
que pressuposto na prpria idia de condio ideal de argumentao.

Porm, se alguma metafsica sempre necessria, conta a favor de Habermas que a

igualdade de tratamento nuclear na percepo moderna do mundo e que esta
dificuldade tematizada pela prpria teoria. Assim, mesmo a metafsica residual tratada
de uma maneira reflexiva, o que talvez a torne to leve quanto possvel. J em Alexy, o
contedo axiolgico muito maior, pois na passagem para o que ele chama de
justificao externa das premissas, ele integra todos os padres tradicionais do discurso
interno do direito como elementos relevantes para a definio da racionalidade de uma
argumentao, o que implica uma espcie de legitimao acrtica da dogmtica
hermenutica tradicional.

Assim foi que, na teoria de Alexy, os desenvolvimentos da pragmtica universal

terminaram abrindo caminho a um conservadorismo racionalista. Mesmo que ele diga
expressamente que seu interesse na teoria do discurso envolve manter aberta a
possibilidade de um dilogo democrtico, o estabelecimento de regras constitutivas de um
discurso racional e, especialmente, o modo como Alexy validou os cnones tradicionais
como critrios de interpretao racional terminou conduzindo a uma espcie de
refundamentao das tradies semnticas dominantes. Com isso, tais desenvolvimentos
deixaram claro que a ligao entre pragmtica universal e discurso ideal pode conduzir ao
resultado oposto ao pretendido por Habermas: em vez de deixar aberto o espao da
crtica e da transformao, ela pode terminar por criar novos lugares fixos e novos
processos acrticos de legitimao, em que a tcnica e a cincia assumem o papel de
ideologia.

Consideraes iniciais

No desenvolvimento da filosofia prtica, encontramos um esforo

imenso para encontrar princpios, critrios e normas com carter geral e
at universal para guiar e dar conta da complexidade da vida moral e a
cooperao poltico-jurdica. A complexizao das sociedades
democrticas contemporneas e a no existncia de um monoplio da
verdade em questes de valor (muito menos de fora para poder implas)
(BOBBIO, 1987, p. 37-41), j no permitem falar em teorias
universalistas, no sentido clssico, baseadas em fins parciais ou arbitrrios.
As tentativas das teorias ticas contemporneas com vistas a um
tipo de universal buscam encontrar, na linguagem e na comunicao, o
ponto arquimdico do entendimento, no qual o argumento mais slido,
verdadeiro e transparente a autoridade. Assim, a autoridade argumentativa
substituiria a imposio de poder seja ele poltico, seja ele econmico.
Assim, na contemporaneidade, a teoria da argumentao mostra-se
relevante por se apresentar como alternativa ao relativismo subjetivo ou
mesmo cultural, por buscar no discurso elementos para o entendimento
mediante uma releitura da razo prtica kantiana. Nessa releitura de
Kant, encontramos pensadores, como Habermas e Gnther, os quais
trabalham no limiar de um discurso da moral e do direito. Muito alm
de interpretar Kant, eles oferecem uma teoria extremamente relevante
para compreender os desdobramentos da moral em um contexto de
pluralismo e do direito em um contexto de releitura da relao dos
direitos subjetivos, dos direitos sociais e dos direitos humanos.
A obra Der Sinn fr Angemessenheit: Anwendungsdiskurse in Moral
und Recht (1988) tem como tese central a ideia de adequabilidade
[Angemessenheit] e, por isso, nossa sugesto para a traduo do ttulo da
obra O sentido para a adequabilidade: discurso de aplicao no Direito e
na moral.1 Nascida na dcada de 80 (sc. XX), a obra fruto do debate com grandes
pensadores contemporneos da filosofia do Direito e da moral, entre eles, Habermas e
Alexy. A obra apresenta uma crtica e, ao mesmo tempo, uma alternativa vivel teoria do
caso especial de Alexy apresentada no livro Theorie der juristischen Argumentation. Die
Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen Begrndung, de 1978, na
qual o discurso jurdico aparece como um caso especial do discurso prtico, ou seja, uma
forma de discurso de justificao.
Para contornar a teoria de Alexy, Gnther demonstra que o discurso de justificao, por si
s, carece de adequabilidade [Angemessenheit], por no considerar as caractersticas
distintivas de cada situao de aplicao. O discurso de justificao no consegue,
previamente, considerar todas as possveis situaes de aplicao e suas caractersticas
relevantes. Assim, o primeiro movimento de Gnther afirmar e fundamentar a
necessidade de um discurso de aplicao para complementar o discurso de justificao.
Adiciona a isso que a argumentao jurdica um caso especial do discurso de aplicao.
Dessa forma, por meio do discurso de justificao, a norma adquire validade, diga-se
assim, prima facie, pois ainda carece da considerao do discurso de aplicao para
garantir sua adequabilidade situao. A adequabilidade da norma garantida quando,
por meio do discurso de aplicao, todas as circunstncias relevantes da situao so
consideradas. Assim, o artigo est metodologiacamente organizado em dois captulos,
dentro dos quais encontramos quatro movimentos: o primeiro movimento, dentro do
primeiro captulo, a crtica posio de Hare sobre o mal-entendido entre justificao e
aplicao. Ainda no primeiro captulo, apresenta a compreenso fraca de um discurso de
justificao sob a base do princpio de universalizao, alm de j abarcar algumas
crticas de Alexy a Gnther. O terceiro movimento ocorre no segundo captulo, o qual
caracteriza a aplicao da norma como um discurso prtico, fundamental para a
adequao dela situao concreta.
Desenvolve tambm, nesse movimento, a crtica de Gnther perspectiva do conflito de
regras e a coliso de princpios apresentada por Alexy. No terceiro captulo e quarto
movimento, apresenta algumas consideraes finais sobre as teses desenvolvidas pela
teoria da argumentao de Gnther.

Nova perspectiva sobre o discurso de justificao

Inicialmente a preocupao central de Gnther demonstrar que a
norma possui uma validade total medida que ela se refere
adequadamente situao de aplicao. Como enfatiza Soriano (1988,
p. 193), todas as normas contm uma referncia por tnue e geral que
seja a uma situao de aplicao. Alm disso, elas contm uma referncia
s consequncias e aos efeitos paralelos que produzir o cumprimento
da norma. Ambos no so elementos desconectados entre si, mas sua
relao determinar a validez e, portanto, a justificao da norma.
Todavia, o problema no fundamentar ou demonstrar um discurso
de justificao com pretenso de universalizao, o qual, segundo
Gnther, foi (e ainda) um tema constante na tica e no Direito, mas
demonstrar que a aplicao, como um tipo de discurso, tem um papel
decisivo adequao da norma. Em virtude dessa separao entre
justificao e aplicao, Gnther, olhando para a histria especialmente
filosofia kantiana, enfatiza que no podemos confundir a aplicao do
princpio moral com a aplicao de uma norma fundamentada no
princpio moral. Faz parte do conceito puro [rein] usado por Kant, a
distino entre aplicar um princpio moral a uma norma e aplicar as
normas situao. (GNTHER, 2011, p. 10).
Consoante Gnther, a pretenso de muitas ticas universalistas
construir um princpio de justificao suficientemente forte para dar
conta de todas as possveis situaes de sua aplicao, ou seja, como se,
na justificao de uma norma, todas as situaes para as quais ela poderia
ser futuramente aplicada com as mais inesperadas contingncias
pudessem ser aprioristicamente assumidas. Ora, isso confundiu e misturou
justificao e aplicao e, em alguns casos, sequer foi ponderada a
distino entre os dois momentos. Somente se o nosso saber abrangesse
todos os casos de aplicao de uma norma que faramos coincidir o juzo
sobre a validade da norma como o juzo de adequao. (2011, p. 29). A
adequao resultado do discurso de aplicao.
A partir disso, Gnther estabelece um debate com Hare, a fim de
responder ao seguinte questionamento: Ser que possvel fundamentar
a validade de uma norma independentemente das situaes da sua
aplicao? (2011, p. 10). Gnther escolhe a filosofia de Hare porque
nela a temtica da fundamentao e aplicao j aparece ao ser tratado o
princpio semntico moral de universalizao, no qual Hare defende a
tese de que a norma pode ser aplicada em situaes que sejam diferentes,
mas suficientemente semelhantes. (2011, p. 10).

Segundo Hare, os juzos morais so universalizveis, da o nome de sua teoria metatica,

prescritivismo universal. A tese fundamental de Hare a seguinte: sempre que se
empregam palavras morais dever, por exemplo em determinada situao, h um
comprometimento de prescrever o mesmo curso de ao o mesmo imperativo a casos
similares. Em sua obra A linguagem da moral (1996), ele diz: Todos os juzos morais so
veladamente de carter universal, o que o mesmo que dizer que se referem e exprimem
a aceitao de um padro aplicvel a outras ocasies similares. Se censuro algum por
ter feito algo, considero a possibilidade de ele, outra pessoa ou mesmo eu, ter de fazer
uma escolha semelhante novamente; do contrrio no faria sentido censur-lo. Quando
aprovamos um objeto, nosso juzo no unicamente sobre aquele objeto particular, mas,
inevitavelmente, sobre objetos semelhantes a ele. Dizer algo, sobre algum objeto
particular, no seria aprovar. Aprovar orientar escolhas. Sempre que aprovamos, temos
em mente algo sobre o objeto aprovado que a razo da nossa aprovao. (Apud
GNTHER, 2011, p. 10).Acrescente-se a isso que a tese da universalidade de Hare
lgica, de modo que um indivduo que se vale de juzos morais diferentes para situaes
idnticas ou similares est usando mal a palavra dever e est contradizendo a si mesmo.
Em outras palavras, o indivduo precisa afirmar apenas os julgamentos de valor ou de
obrigao em dado caso que esteja disposto a afirmar nos mesmos termos para todos os
casos que se assemelhem ao caso dado em todos os aspectos relevantes. (ALEXY,
1996, p. 188). Logo, em relao a Hare, pergunta Gnther: O prprio procedimento de
universalizao nos impe considerarmos mais estritamente a situao de aplicao,
deixando, neste sentido, de ser operacionalmente neutro, podendo interferir de maneira
modificadora no contedo semntico de uma norma? (2011, p. 14).
A ideia de deveria e baseado no princpio de potencial universalizao, o ponto de vista
do outro integra as caractersticas variveis da situao, as quais precisam ser
consideradas ao ponderar se uma norma deve, ou no, ser proposta em outras situaes.
Pelo fato de a palavra deveria ser tomada no apenas em sentido prescritivo, mas
tambm em sentido de regra universal, necessrio combinar a minha vontade com a do
outro, adequando a minha vontade ao ponto de vista do outro, a fim de verificar se, nesse
caso, ainda se aplica a norma proposta. Gnther, ento, pergunta de maneira mais
precisa: Ser que, em uma situao concreta, ao universalizar o meu modo de agir na
comparao com a perspectiva do outro, no terei que levar em considerao aspectos
situacionais que fazem parte desta situao concreta, na qual pretendo executar o meu
modo de agir e aplicar a respectiva norma? (2011, p. 15).
De acordo com Gnther, Hare responderia afirmativamente a essa pergunta, uma vez que
o prescritivismo universal, alm de exigir a observncia de todos os fatos de uma situao
e a utilizao de uma capacidade imaginativa, comparado a uma espcie de processo
de pesquisa (HARE apud GNTHER, 2011, p. 15), que permite a expectativa de juzos e
princpios morais que ainda aceitaremos mesmo quando se consideram apenas as
consequncias lgicas que tero e os fatos no presente momento. Devido a essa
confuso, Gnther acusa Hare de no distinguir, nesse processo, fundamentao de
aplicao. Hare parece no distinguir entre fundamentao e aplicao de uma norma ao
relacionar, de antemo, a fundamentao de uma norma ao caso presente e aos fatos
externos e internos, s consequncias especiais e s pessoas implicadas, assim como s
consequncias e aos efeitos colaterais. Ao contrrio, como se, em uma situao de
aplicao, a fundamentao de uma norma fosse orientada a comprovar que esta norma
aplicvel segundo as circunstncias especiais do caso. Para essa finalidade teramos
que, como em um processo de pesquisa, levantar as hipteses, examinar as condies
contextuais da situao e as necessidades dos outros e, quanto aos resultados assim
apurados, aferir se os aceitaramos, sem, contudo, cair em contradio. Mas, neste caso,
a mudana de uma hiptese normativa em uma dada situao tambm faria parte do
processo de fundamentao moral. (2011, p. 15).
A concluso a que Gnther chega, com a qual Hare no concordaria, esta: a distino
entre fundamentao e aplicao tem um papel marginal na filosofia de Hare e que a
norma est fundamentada na medida em que podemos aceit-la para situaes idnticas
ou parecidas e se ocuparmos a perspectiva do outro, de modo que a norma ter um
alcance de acordo com o seu contedo semntico. Por fim, Gnther que, mesmo depois
da tentativa de Hare de conjugar prescritividade e universalidade com situaes,
necessria a distino entre fundamentao e aplicao.
De qualquer modo, a interpretao semntica que Hare d ao significado de deveria no
leva ao abandono da distino entre fundamentao e aplicao. Ela no nos demonstra
o que teramos de fazer, em determinada situao, se tivssemos de selecionar as
caractersticas relevantes que precisamos relacionar com uma norma adequada
situao. S quando hipoteticamente formulamos uma norma com o auxlio do princpio
da universalizao potencial, poderemos examinar se ela moralmente vlida. (2011, p.
17).
Desse modo, a impresso que passada do princpio universal de Hare de que,
resolvido o problema da fundamentao, se resolve o problema da aplicao.
justamente isso que Gnther est combatendo. Ele demonstrar que ambos os momentos
so distintos e tm objetivos diferentes. Alm disso, a perspectiva de Hare traz problemas
cognitivos, medida que exige adotar a perspectiva do outro, algo que, segundo Gnther,
difcil, pois nunca abandonamos completamente a prpria perspectiva em favor do
outro. Isso mascara algo que, em ltima anlise, um teste egocntrico.
******
Ultrapassada a utilizao monolgica da razo, a tica do discurso de Habermas utiliza
uma argumentao prtica baseada na razo comunicativa, de modo que, diferentemente
de Hare, no apenas um indivduo que aplica a norma para todas as situaes
semelhantes, mas todos em conjunto endossam a norma sob a qual devero viver. Isso
demonstra que a razo utilizada na tica do discurso exige uma argumentao prtica em
forma de discurso livre. No entanto, ainda que a tica do discurso tenha tido avanos em
relao proposta de Hare, ela ainda considerada por Gnther como uma tentativa de
associar justificao aplicao.
A tica do discurso promove a considerao de algumas situaes generalizveis de
aplicao. No entanto, as consequncias e os efeitos colaterais que ocorrero s
podero ser apurados pela antecipao de possveis situaes de aplicao.
(GNTHER, 2011, p. 24). Dessa forma, caso U tenha de servir para examinar se a
proposta original de uma norma configura um interesse comum a todos os implicados,
ele evidentemente incorporou uma ponderao de interesses na argumentao prtica
que s poder obter o seu contedo a partir de possveis situaes de aplicao. Se as
consequncias da aplicao de uma norma afetaro os meus interesses e as minhas
prprias orientaes normativas somente saberei quando indagar sobre os resultados
advindos das situaes em que ocorra uma aplicao da proposta normativa.

Parece que novamente h um tipo forte de fundamentao que deve ser igualmente
utilizado em todas as situaes de aplicao. O princpio U da tica do discurso2 um
princpio forte, como diz Gnther, e ainda coaduna fundamentao e aplicao. Mesmo
que o princpio U considere a situao, isso feito na prpria fundamentao, na
medida em que as consequncias e os efeitos podero ser apurados por antecipao das
possveis situaes de aplicao. Na dcada de 90 (sc. XX), Habermas entendeu,
aceitou e incorporou a crtica de Gnther na sua obra Faktizitt und Geltung (1992) e
advoga que os discursos de fundamentao no podem levar em conta ex ante todas as
possveis constelaes de casos singulares, mas se servir de casos particulares
previsivelmente tpicos. (1997, p. 203).
Nessa perspectiva, segundo Gnther, no possvel prever todas as possveis situaes
de aplicao. (2011, p. 24). Sua concluso que a aplicao de U remete a apenas
algumas possveis situaes de aplicao, aquelas possveis de serem antevistas na
prpria fundamentao. Isso, contudo, no garante, ainda, a adequabilidade da norma
situao particular, uma vez que fundamentao e aplicao ainda esto confundidas.
2 Na obra Conscincia moral e agir comunicativo, Habermas prope a seguinte verso do
princpio U: Toda a norma vlida tem que preencher a condio de que as
conseqncias e efeitos colaterais que previsivelmente resultem de sua observncia
universal, para a satisfao dos interesses de todo indivduo, possam ser aceitas sem
coao por todos os interessados.(1989, p. 147).

Gnther considera que o princpio U da tica do discurso um princpio forte,

diferenciado de sua proposta de U, a qual uma verso fraca. A verso forte de U
prope uma abstrao da situao de aplicao de modo tal que inclui todos os aspectos
relevantes para os interesses de cada indivduo, isto , que contenha a completa
descrio da situao de aplicao. (Apud SORIANO, 1998, p. 195). Consequentemente,
verso forte de U corresponde uma verso forte do discurso de justificao, ou seja,
uma norma vlida e, em qualquer hiptese, adequada, se em cada situao especial as
consequncias e os efeitos colaterais da observncia geral desta norma puderem ser
aceitos por todos, e considerados os interesses de cada um individualmente.
(GNTHER,2011, p. 29).
Alm do acima referido sobre a verso forte de U, ela tambm opera com uma condio
idealizante (conhecimento e tempo ilimitado), qual seja, a condio de que se consegue
prever todas as situaes nas quais a norma pode ser aplicvel. Consoante Soriano
(1998, p. 196), isso seria possvel apenas sob condies ideais de tempo e conhecimento
ilimitados. O contra-argumento infalvel, isto , sendo a deliberao realizada em tempo
determinado e conhecimento limitado, impossvel antecipar a completa descrio de
uma situao de aplicao. Nas palavras de Gnther, somente se o nosso saber
abrangesse todos os casos de aplicao de uma norma que faramos coincidir o juzo
sobre a validade de uma norma com o juzo sobre a adequao. Mas evidentemente
nunca disporemos de tal saber. (2011, p. 29).
At mesmo o fato de nossos interesses serem mutveis fazem parte do tempo e do
conhecimento de U. No h possibilidade de prever de todos os interesses
possivelmente afetados em todas as situaes de aplicao e, por isso, s vale o
interesse tanto na forma como na extenso de acordo com a interpretao do presente
momento. No entanto, o problema cognitivo, que no nos permite prever todas as
situaes de aplicao, bem como o desenvolvimento dos interesses, no nos tolhe o
direito de submeter anlise aquelas vantagens e desvantagens que possam ser
previstas/antevistas e, por isso, ainda faz sentido falar de validade de uma norma. Nessa
perspectiva, U opera com nossas restries cognitivas e temporais. O que podemos
prever so apenas situaes possveis dentro de nosso horizonte de experincia, e a
norma que for justificada segundo U, representa, no momento atual e segundo o estgio
do conhecimento, um interesse comum, ou seja, ela vlida para qualquer um.
(GNTHER, 2011, p. 30).

Nessa esteira, mesmo que U ainda fale de uma observncia geral, o critrio de validade
no se refere a todas as situaes previsveis sob uma perspectiva absoluta, mas se
refere s consequncias e aos efeitos colaterais previsveis no momento atual medida
que forem importantes para os interesses individuais e aceitos por todos. Logo, a verso
fraca [schwach] de U a seguinte: Uma norma valida se as consequncias e os
efeitos colaterais de sua observncia puderem ser aceitos por todos, sob as mesmas
circunstncias, conforme os interesses de cada um individualmente. (GNTHER, 2011,
p. 30, grifo nosso). A clusula sob as mesmas circunstncias pretende indicar que a
exigncia de universalizao (da qual depende a validade normativa) deve ser
condicionada, em razo da impossibilidade de preencher as condies ideais de tempo
infinito e saber ilimitado. Este ndice de indeterminao, com o qual o princpio passa a
ser equipado, aclara dois modos diferentes de oferecer razes para a ao. O primeiro
associase produo de normas vlidas, oferecendo razes prima facie para a ao (nas
palavras de Gnther, razes que valem sob as mesmas circunstncias). O segundo
modo diz respeito aplicao de normas vlidas a situaes concretas, e demanda
razes ponderadas (isto , tudo considerado, deve-se ou no agir de tal maneira).
(BARBOSA,2008, p. 27-28).
Assim, a observncia de U uma exigncia fundamental para a validade da norma.
Para tal, na verso fraca de U, demanda-se o exame das possveis circunstncias gerais
em que a norma poder ser aplicada. Contudo, isso no implica sua necessria e
absoluta aplicao, pois sempre possvel sermos surpreendidos em seguida, em
determinada situao, por outros sinais normativamente relevantes e, considerando
nossos interesses, podemos interpretar de forma diferente e fazer incidir outras normas
at encontrar aquela adequada. Assim, a verso fraca de U no tem a inteno de
saber, por antecipao, quais das caractersticas situacionais seriam importantes para o
interesse de todos em cada situao de aplicao. O que importa para a verso fraca de
U to somente a fundamentao imparcial da norma e, por isso, uma aplicao de U
evita tematizar se nesta situao correto aplicar uma norma. (GNTHER, 2011, p. 31).
Na sequncia da argumentao, esclarece o filsofo:

Portanto, os nossos interesses so tema de aplicao da verso mais fraca de U,

conforme eles sejam afetados pela norma, proposta como regra, que ser observada em
todas as situaes de possvel aplicao. [] Portanto, a validade se refere apenas
questo se, como regra, a norma est dentro de nossos interesses comuns. (GNTHER,
2011, p. 31, grifo nosso). Diferentemente da verso forte de U, a verso fraca no tem a
preocupao de responder se a norma tem aplicao em todas as situaes
simultaneamente. Isso ser respondido em cada uma das situaes por meio de um
discurso de aplicao. Somente saberemos se correto aplicar uma norma em
determinada situao quando examinarmos todas as caractersticas normativamente
relevantes da situao. Assim, validade e adequabilidade so o telos do discurso de
justificao e do discurso de aplicao respectivamente. Logo, a norma depende, por um
lado, dos interesses de todos os afetados, com a suposio de sua observncia em
todas [as possveis] situaes e, por outro, depende do fato de [se] a norma adequada
nesta ocasio puder ser aceita por todos os afetados em diferentes situaes.
(GNTHER, 2011, p. 31).
Dessa maneira, o discurso de justificao preocupa-se exclusivamente com a prpria
norma, independentemente de sua aplicao em cada situao. A ele importa, tambm,
se do interesse de todos que cada um observe a regra, uma vez que a norma
representa o interesse comum e os motivos que so possveis de ser apresentados, para
que ela seja observada por todos como uma regra. Em contrapartida, para o discurso de
aplicao o fundamental , considerando as circunstncias especiais, o se e como a regra
teria de ser observada em determinada situao, ou seja, o tema no validade da
norma para cada um individualmente, tampouco para os seus interesses, mas a
adequao em relao a todas as caractersticas de uma nica situao. (GNTHER,
2011, p. 32).
Assim, o juzo de adequao de uma norma no se refere a todas as situaes de
aplicao, mas exclusivamente a uma. A adequao a restrio da verso forte de U a
uma nica situao: uma norma vlida e, em qualquer hiptese, adequada, se, em cada
situao especial, as consequncias e os efeitos colaterais da observncia geral dessa
norma puderem ser aceitos por todos e considerados os interesses de cada um
individualmente.

Consoante Gnther (2011, p. 32), ambos os discursos so autnomos, e nenhum dos dois
deve intrometer-se no outro, de modo que a validade de uma norma no implica qualquer
deciso a respeito de sua adequao em uma situao, e vice-versa. Embora ambos os
discursos possuam autonomia, juntos, eles constroem a ideia de imparcialidade, que se
apresenta diferentemente em cada discurso. medida que a exigncia das
consequncias e dos efeitos colaterais, previsivelmente resultantes da observncia geral
de uma norma, para que os interesses de cada um individualmente possam ser aceitos
portodos em conjunto, operacionaliza o sentido universal-recproco (GNTHER, 2011, p.
32) da ideia de imparcialidade.
De maneira complementar, a ideia de imparcialidade no discurso de aplicao se mostra
quando, em cada uma das situaes de aplicao, sejam necessariamente consideradas
todas as suas caractersticas relevantes. Por meio dessas duas vias, nos aproximamos do
sentido completo de imparcialidade.
O que fica ainda indefinido e vago, ligado diretamente ideia de imparcialidade na
aplicao, o significado da ideia de considerar todos os sinais caractersticos de uma
situao. (GNTHER, 2011, p. 33). Os sinais caractersticos no so relevantes por si
mesmos. Essa condio [relevncia] somente adquirida luz de diversas
interpretaes, avaliaes, interesses, planos de vida ou da fixao de metas. Conforme o
grau de diferenciao destes modelos de experincia, cada circunstncia ser percebida
por ns de modo diferente, assim como ser diferente a forma de cada um perceb-la.
Alm disso, modelos de experincia desse tipo podem mudar, de modo que, em situaes
parecidas, percebamos sinais caractersticos semelhantes de modo diferente ou que
possamos descobrir novos sinais caractersticos. A exigncia de imparcialidade, no
sentido aplicativo, no significa seno que as diferentes interpretaes de uma situao
devem ser tematizadas, pois teramos de orientar as nossas aes por uma norma que
pode no apenas ser considerada vlida, mas justificadamente adequada. Durante o
processo que nos envolveremos com essas interpretaes, comparando entre si
interesses que concorrem e colidem com expectativas normativas, a fim de formar aquela
norma em vista das circunstncias especiais do caso isolado, da qual podemos reivindicar
como a adequada. (GNTHER, 2011, p. 33).

Por isso, fundamentao, por meio da verso fraca U, est reservada apenas a
validade da norma no sentido de atingir a imparcialidade no que diz respeito ao interesse
de todos. De acordo com Soriano (1998; 2005), a verso fraca de U garante que a
justificao de uma norma se omita a valorar todos os aspectos relevantes de todas as
possveis situaes de aplicao e se considere apenas aquilo que permanece inalterado
em todas as situaes de aplicao. Isso precisa ser complementado por um discurso de
aplicao, que exponha a perspectiva especfica da situao e a relacione tambm aos
interesses de todos como pessoas reais. Em relao aplicao, importa, em um
primeiro momento, o desvelamento de todos os sinais caractersticos da situao para,
em seguida, aplicar-se o U, a fim de verificar se o interesse representado na norma
contextualmente adequada realmente legtimo e se, portanto, pode ser aceito por todos
em conjunto. (GNTHER, 2011, p. 34).
Alexy (1993, p. 159), contudo, advoga que Gnther adapta o discurso de justificao s
condies reais somente de forma parcial, uma vez que aceita o limite de tempo e
conhecimento, mas no adapta as condies reais aos participantes do discurso prtico: o
discurso de justificao, em sua dimenso emprica (tempo e conhecimento), real,
enquanto em sua dimenso de participao permanece sendo um discurso ideal. Ora,
uma participao ideal somente pode acontecer de maneira aproximada. Weinberger
(1983), por sua vez, dirige uma crtica radical a ambos, Alexy e Gnther, ao afirmar que a
oposio entre discurso ideal e discurso real algo muito frequente na filosofia do
discurso. Segundo ele, os filsofos abandonaram completamente a complexidade do
contexto de um discurso real. Ambos, Gnther e Alexy, teriam utilizado elementos
demasiado ideais para justificar um discurso real, de modo que os esforos foram
direcionados elaborao de uma teoria do discurso ideal em detrimento do discurso
real. Weinberger taxativo ao afirmar que, mantida a idealidade discursiva, no apenas
estamos diante de um discurso impossvel, mas tambm de um discurso que no pode
realizarse completamente. Assim, as noes de debate ilimitado, participao ilimitada,
ausncia de poder coativo, conhecimentos universais, etc., no so possveis de serem
realizadas aproximadamente, como prope Alexy e no podem, por isso, servir como
requisitos para um discurso real que visa a um limite, a uma soluo. Em um discurso
real, algumas pessoas no tm capacidade para participar, no existe nenhuma situao
livre de poder, os participantes carecem de conhecimentos divinos. (WEINBERGER,
1996, 174-177).
Weinberg (1983, p. 193-194) vai alm com sua crtica no cognitivista e chega a afirmar
que a razo prtica muito mais uma habilidade lgica racional que realiza operaes
intelectuais relacionadas ao humana do que um local de sentenas prticas ou
valores absolutos que oferece uma fonte absoluta ou objetiva de conhecimento prtico,
pois esse tipo de conhecimento no existe.
O discurso de aplicao e a adequabilidade
Se h uma dificuldade na relao entre discurso real e discurso ideal, o discurso de
aplicao visa a resolver outra confuso, a saber, entre a atividade de justificao e a de
aplicao. Ele traz uma ideia inovadora: no discurso de justificao no se consegue
prever todas as possveis situaes de aplicao de uma norma. A aplicao traz consigo
o elemento da mudana medida que sempre novos elementos podem ser relevantes em
uma situao para a aplicao adequada de uma norma. Por intermdio da confrontao
com novas experincias em situaes de aplicao, aprendemos a reconhecer normas
at ento consideradas adequadas na sua inadequao relativa, e a mud-las em vista de
sinais caractersticos recm-descobertos ou interpretados de modo diferente.
(GNTHER, 2011, p. 34, grifo nosso).
Para fundamentar ainda mais sua ideia, Gnther demonstra como a aplicao pode ser
um discurso, pois, citando Habermas na Diskursethik, diz que os discursos so
especializados em fundamentar pretenses de validade. (2011, p. 35). Depois de expor
os nveis lgico, dialtico e retrico que permeiam a tica do discurso, Gnther pe
claramente sua interpretao em forma de pergunta: Ser que o reconhecimento de uma
norma como vlida, para cada participante, no significa que ele considera adequada a
sua observncia em todas as circunstncias em que est seja aplicvel? (2011, p. 36).
Como j mencionado, um erro comum foi considerar U como capaz de antever todas as
possveis situaes de aplicao. Gnther (2011, p. 37) critica Habermas por ele no
considerar os ndices temporal e cognitivo em suas condies procedimentais do discurso
prtico. Por outro lado, a verso fraca de U no tem essa pretenso; pelo contrrio,ela
traz no seu mago uma limitao temporal e cognitiva que vincula a deciso a respeito
da validade ao estgio atual de nosso conhecimento e de nossas experincias. Mesmo
se dispusssemos de tempo infinito e conhecimento absoluto e se no contssemos com
experincias novas e imprevistas, no conseguiramos prever a norma para cada uma
das situaes de aplicao.
Contudo, a transformao de U em uma verso fraca permite interpret-lo como uma
regra de argumentao para o discurso de justificao, que tem a pretenso de conferir
validade a uma norma mediante a considerao do interesse de todos os afetados. De
modo complementar, a interpretao do discurso de aplicao transforma em
procedimento o sentido aplicativo da ideia de imparcialidade, alm de adequar uma
norma a uma circunstncia medida que todos os sinais caractersticos da situao de
aplicao sejam considerados. As pressuposies idealizantes de argumentao
discursiva estariam ainda acima do discurso de fundamentao e de aplicao que, cada
um sua maneira e sob condies restritivas especficas, por um lado, especializam-se
na considerao dos interesses de todos os afetados e, por outro, na considerao de
todos os sinais caractersticos de uma situao. Neste sentido, aplicaes tambm seriam
possveis razo prtica. (GNTHER, 2011, p. 37).
Nesse sentido, discursos de aplicao combinam a pretenso de validade de uma norma
com o contexto determinado, dentro do qual, em dada situao, uma norma aplicada.
(GNTHER, 2011, p. 38, grifo nosso). Dessa maneira, o sentido completo de
imparcialidade surgir quando for produzida uma descrio completa da situao de
aplicao e quando forem cotejadas todas as normas prima facie aplicveis situao.
Toda norma fundamentada em U possui validade. No entanto, ela no uma norma
definitiva, absoluta para todos os casos em que ela poderia ser aplicada. Somente depois
de serem consideradas todas as caractersticas da situao e contemplado o arranjo de
normas possveis para a aplicao contextual ser possvel verificar a norma adequada,
que ser dita, ento, norma adequada na referida situao. Assim, o conflito entre normas
resolvido de maneira diferente da teoria de Alexy. Alexy, por sua vez, divide normas em
dois tipos: regras e princpios. Por um lado, as regras possuem um carter hipottico
condicional que exige determinados comportamentos para haver, ou no, a incidncia
dela. Regras contm, portanto, determinaes no mbito daquilo que ftica e
juridicamente possvel. (ALEXY, 2008, p. 91). Por outro lado, os princpios possuem um
carter ideal o que implica falar em seu cumprimento em diferentes graus, permitindo que
eles sejam definidos como mandados de otimizao e seu cumprimento depende no
apenas das possibilidades, mas tambm das possibilidades jurdicas.(2008, p. 91).
O conflito de regras e a coliso de princpios so resolvidos de forma diferente. No caso
de conflito de regras, h duas formas de soluo: ou se formula uma clusula de exceo
em uma delas, ou ento, se declara uma delas invlida. Como frisa Alexy, em ambos os
casos a deciso uma deciso sobre a validade. No caso de coliso de princpios, um
dos dois deve ceder espao ao outro. Ora, isso, contudo, no implica que o(s) princpio(s)
afastado(s) perde(m) sua validade ou que deva ser criada uma clusula de exceo, pois
o conflito entre princpios no acontece no mbito da validade, mas no mbito do peso.
(2008, p. 94). Por conseguinte, a coliso principiolgica exige o estabelecimento de
condies prioritrias, a fim de sanar a coliso. Alexy (2008, p. 99) fala de uma lei de
coliso que seria formulada da seguinte maneira: As condies sob as quais um princpio
tem precedncia em face de outro constituem o suporte ftico de uma regra que expressa
a consequncia jurdica do princpio que tem precedncia. Essa lei expressa, como
enfatiza o jusfilsofo, a natureza dos princpios os direitos fundamentais como
mandamentos de otimizao, demonstrando a inexistncia entre eles de precedncia
absoluta e sua referncia a aes e situaes que no so qualificveis. (2008, p. 99).
Para Gnther, ao invs de dizer que h normas do tipo regra e do tipo princpio, dentro
das quais o conflito, no primeiro caso, resolvido na dimenso da validade e, no segundo
caso, a coliso resolvida gradualmente por meio do pesamento, ele advoga que, no
primeiro caso, ocorre uma coliso interna quando os interesses dos participantes do
discurso no so plenamente considerados. Os interesses violados podem ser
identificados sem recorrer situao na qual os participantes esto. Por isso, uma
coliso interna na qual a arbitrariedade toma parte do discurso. Se for verificado que, em
circunstncias iguais, um interesse ser violado, a norma no pode ser aceita como
vlida. No caso de conflito entre duas normas, a norma que deve ser vlida aquela que
considera universal e imparcialmente os interesses dos afetados por ela. Por outro lado,
uma coliso externa ocorre apenas no mbito da aplicao, quando consideradas as
caractersticas relevantes da situao. A norma adequada no implica a invalidade das
demais normas, pois a validade opera no discurso de justificao. (1989, p. 157-158).
Gnther (2011, p. 218) usa uma situao para demonstrar os elementos da lgica da
argumentao e para responder seguinte pergunta que poderia ser posta por um
oponente: Por que voc se baseia nesses dados e no em outros? Eis um exemplo:
Joo encontra seu amigo, Paulo, o qual o convida para ir sua festa na noite seguinte.
Pelo fato de eles serem amigos, Joo diz sim, vou festa. Nesse nterim, Joo fica
sabendo que Pedro, outro amigo seu, est passando por uma emergncia e precisa de
ajuda. Qual a regra que aqui deve ser seguida? O que temos o seguinte: como
concluso que carece ainda de justificao: (C) Joo deveria ir agora festa de Paulo;
Os dados (D) relevantes da situao so: Joo disse ontem a Paulo que iria hoje sua
festa. Como norma conclusiva (W), possvel indicar: promessas devem ser cumpridas.
(GNTHER, 2011, p. 218).
No entanto, por si ss, esses dados, em discursos de aplicao, no determinam o curso
da ao. Um oponente poderia contestar a relevncia dos dados (D) Eu disse ontem a
Paulo que iria hoje sua festa para a justificao da sentena singular (C) Eu
deveria ir agora festa de Paulo. No entanto, a oposio apenas ser consistente se
outros sinais caractersticos situacionais fundamentarem uma diferena relevante em
relao aos sinais caractersticos pressupostos na regra conclusiva proposta (W) acima
Promessas devem ser cumpridas. O oponente dispe de trs possibilidades de dados
(D) para contrapor: i) Ontem Joo no disse a Paulo que iria festa. Esta afirmao
contesta a verdade daqueles dados que o indivduo havia defendido na descrio
situacional. (GNTHER, 2011, p. 219). A verdade sobre as questes de fato precisa de
um discurso terico que examine o que efetivamente ocorreu, a fim de acabar com as
divergncias. A verdade de cada uma das manifestaes condio necessria de uma
descrio situacional completa. (2011, p. 219); ii) segunda contraposio do oponente:
Aquilo que Joo respondeu a Paulo, ao ser convidado, no foi uma resposta confirmada,
mas o arranjo de um encontro casual. (2011, p. 218). Aqui o oponente questiona se os
dados relevantes (D) Eu disse ontem a Paulo que iria hoje sua festa pertencem
extenso semntica daquelas expresses aplicadas na norma (W) Promessas devem
ser cumpridas. Aqui se contesta se a descrio dos dados contida na norma concorda
com a descrio situacional verdadeira.
No nosso exemplo, os participantes do discurso estaro, antes, discordando sobre a
palavra de confirmao que Paulo obteve de Joo, se ela configura uma promessa ou to
somente um simples arranjo de um encontro casual. Neste momento, o indivduo deveria
indicar quais so os sinais caractersticos inerentes sua utilizao do termo promessa,
a fim de mostrar que, entre sinais, tambm esto aqueles usados em concordncia pelos
participantes da argumentao para descrer o tipo de confirmao dada a Paulo.
(GNTHER, 2011, p. 220).
A utilizao de regras exige, pois, o uso de expresses nelas contidas, de modo
semanticamente consistente, e, caso haja contestao, que seja possvel fundament-las.
Em outras palavras, deve haver uma concordncia no que diz respeito aos termos. Em
discursos jurdicos, so os cnones da interpretao, bem como a fundamentao por
meio de prejulgamentos e preceitos da dogmtica que cumprem esta finalidade; na moral,
a fixao de significados s justificada por meio de outras normas vlidas. (GNTHER,
2011, p. 219).
Os participantes da argumentao apenas podero decidir se aquilo que Joo havia dito a
Paulo fora uma palavra de confirmao ou apenas um arranjo de um encontro casual, se
alegarem mais sinais caractersticos que descrevam a ocorrncia e relacionarem os sinais
caractersticos introduzidos adicionalmente na argumentao com a inteno diferenciada
do termo promessa. Neste caso, para a imparcialidade da aplicao da norma, ser
decisivo que todas as variantes de significado sejam relacionadas com todos os sinais
caractersticos da situao. (GNTHER, 2011, p. 222). iii) a terceira contraposio:
verdade que Joo fez a Paulo uma promessa firme, mas o seu amigo Pedro se encontra,
de momento, em uma emergncia difcil. (2011, p. 219). A alegao aqui de que outros
dados relevantes da descrio situacional no foram considerados, ou ainda, a descrio
incompleta da situao tem como consequncia uma deciso parcial e inadequada. Trata-
se, aqui, da coliso de normas, a qual est restrita ao discurso de aplicao, e no, de
fundamentao. Nessa medida, caso o oponente consiga demonstrar que ao mesmo sinal
caracterstico situacional ou considerando outros sinais possvel aplicar outras normas,
o indivduo dever fundamentar porque o(s) sinal(is) selecionado(s) (so) relevante(s)
em relao aos demais. O oponente ainda objetaria: Por que se baseia exclusivamente
no fato de que Joo prometeu a Paulo ir sua festa, e no no fato de que o seu amigo
Pedro se encontra em uma emergncia grave? (2011, p. 224). necessria, pois, a
descrio completa da situao, de modo que a seleo de razes para o agir se baseia
na seleo de alguns sinais da descrio situacional. A relevncia dos sinais escolhidos
para dar razes para o agir pode ser contestada sob a alegao de outros sinais
distintivos. A referncia a um determinado sinal peculiar situacional , portanto, neste
caso, tambm uma linha singular de argumentao carecedora de justificao. Com a
afirmao de relevncia especifica-se um sinal caracterstico situacional (ou uma
quantidade de sinais peculiares) com significncia normativa, ou seja, ele introduzido na
quantidade de razes que justificam uma ao. Como ser que esta deciso
selecionadora poder ser justificada? Apontar para uma norma aplicvel, neste estgio de
argumentao, somente ser suficiente para repetir a afirmada relevncia da quantidade
de sinais caractersticos da situao. Se o oponente quiser contest-la, dever indicar
outros sinais caractersticos da situao. Se o indivduo pretender preservar sua
afirmao, dever oferecer razes para refutar os outros sinais peculiares. Com
afirmao de relevncia, portanto, sempre se estar pleiteando tambm a prpria
capacidade de se fundamentar [o seguinte]: por que todos os demais sinais
caractersticos da descrio situacional no entram em questo? Ser possvel constatar
se a fundamentao tambm convence somente medida que compararmos a
quantidade selecionada de sinais caractersticos da situao com uma descrio
situacional completa. (GNTHER, 2011, p. 225). Assim, a relevncia de determinadas
caractersticas aparecem medida que ocorre a descrio integral da situao. Dessa
feita, todos os sinais caractersticos includos no debate pelo oponente no so sem
sentido e fazem referncia a outras normas aplicveis situao. Se o oponente objetar
que o seu melhor amigo Pedro est gravemente enfermo, a descrio, ampliada por este
dado, refere-se norma de cumprir uma obrigao de amizade. (2011, p. 226, grifo
nosso). necessria, pois, nessa situao, uma exausto normativa [normative
Exhaustion], ou seja, para contemplar a ideia de imparcialidade, devem ser mencionadas,
na descrio situacional, todas as normas de possvel aplicao.
Temos, ento, aqui, um conflito de regras gerado pela relevncia dada a diferentes
caractersticas normativamente relevantes, a saber: (D) Joo disse ontem a Paulo que
iria hoje sua festa, a qual a regra (W) Promessas devem ser cumpridas gera a
concluso (C) Eu deveria ir agora festa de Paulo. No entanto, o dado (D) adicional
includo pelo oponente: o seu amigo Pedro est gravemente enfermo chama a regra (W)
Dever de cumprir uma obrigao de amizade [deve ajudar um amigo quanto ele est
gravemente enfermo] gera a concluso (C): O indivduo no deve ir festa, pois deve
ajudar seu amigo Pedro gravemente enfermo.
O conflito est posto: (W) Promessas devem ser cumpridas versus (W) dever de
cumprir uma obrigao de amizade.
O que precisa ficar claro que, no discurso de aplicao, a escolha da norma no
arbitrria. A aplicao no deve permanecer ou ser deixada unicamente para a faculdade
de julgar. Gnther critica isso profundamente. A ideia de deixar faculdade de julgar a
escolha da norma significa, na perspectiva de dele, um passo arbitrariedade. A resposta
ao conflito no retrocede ao discurso de justificao, uma vez que apenas acontece na
aplicao de modo que diferentemente de Alexy o conflito no anula a validade de
uma das normas. Se a lgica da argumentao para a adequao for correta, ento, na
descrio da situao entram em jogo normas e diversos significados de norma, os quais
se identificam com sinais caractersticos normativamente significantes. O critrio formal
para a adequao, por isso, poder ser apenas a coerncia da norma com todas as
demais normas e todas as variantes de significado aplicveis em uma situao.
(GNTHER, 2011,p. 230).
Dessa forma, a norma dever de cumprir uma obrigao de amizade [deve ajudar um
amigo quanto ele est gravemente enfermo] a norma mais adequada situao descrita
pelo fato de ser a norma que melhor pode ser justificada coerentemente em relao a
todas as demais normas aplicveis na circunstncia. Por conseguinte, a descrio
completa da situao teria a fora de atrair a norma adequada para o caso em contexto,
uma vez que todas as caractersticas relevantes so postas em pauta. O discurso de
aplicao alcana a norma adequada situao, sem, contudo, recorrer quela
idealizao cognitiva e temporal ilimitada e pressuposta muitas vezes na fundamentao.
Assim, como assevera Soriano (1998, p. 205), a verso fraca de U permite considerar
uma situao real de deliberao e visa a adaptar a verso fraca de U sobre a validade
de normas s condies de tempo finito e conhecimento limitado. Ao lado dessa
qualidade, Gnther destaca outra: encarar de maneira correta um conflito entre normas.
Aqui o filsofo introduziu, ento, sua tese acerca do discurso de aplicao. Seguindo a
ideia do discurso de justificao fraco, todas as normas so vlidas e, consequentemente,
todas as normas em conflito porque foram aceitas por todos em circunstncias de igual
considerao de interesse, no dependem da descrio completa do caso de aplicao,
mas de uma aceitao igual e livre dos participantes do discurso, considerando seus
interesses. Logo, dentre as normas em conflito, somente uma ser a adequada situao
concreta. A resoluo disso no implica, como sugere Alexy, um jogo do tipo tudo ou
nada, pois a aceitao de uma norma, no implica o abandono da validade de outra, mas
apenas afirma a adequao de uma delas situao de aplicao.
Consideraes finais
A teoria da argumentao de Gnther uma proposta para validar e aplicar normas da
maneira adequada s situaes que se apresentam na moral e no Direito. Gnther mostra
a necessidade de justapor a atividade do discurso s condies deliberativas reais,
embora faa isso parcialmente, pois no consegue desligar-se das condies ideais de
participao, endossando os limites de tempo e conhecimento limitado. Diferentemente da
moral, o Direito um caso especial do discurso de aplicao. Isso poderia ser entendido
devido ao fato de que o Direito em si no visa a validar normas, mas a aplic-las de
maneira imparcial medida que considera todas as caractersticas normativamente
relevantes do caso concreto. As normas j esto construdas por meio de sistema poltico
democrtico e, dado isso, os cnones da interpretao, a jurisprudncia, os preceitos da
dogmtica, a doutrina, a analogia, etc. contribuem para a correta interpretao e
construo de decises em tempo escasso e conhecimento incompleto.
verdade que a teoria de Gnther admite algumas crticas, mas a inovao ocasionada
pelo discurso de aplicao deve ser sublinhada, pois chama a ateno pelo seu contedo
lgico: primeiramente, se destaca a irrelevncia da validade da norma, visto ser esse um
problema do discurso de justificao. Alm disso, e para complementar o primeiro
aspecto, h a necessidade de desvelar todos os aspectos normativamente relevantes de
uma situao para, em seguida, descobrir qual a norma entre aquelas aplicveis e em
conflito, a mais adequada.
Adequabilidade de uma norma vlida via discurso de justificao depende de uma
completa descrio da situao de aplicao, a fim de levantar e verificar as
caractersticas relevantes dela. A partir dessa construo do discurso de aplicao e de
um conjunto vlido prima facie de normas, elenca-se o rol de normas aplicveis ao caso
e, em seguida, qual, dentre as normas, ser a mais adequada situao.
Assim, a teoria de Gnther permite entender a argumentao de maneira dualista, a
saber: o discurso de justificao e o discurso de aplicao. Essa teoria pode ser
sintetizada em cinco pontos: i) enquanto o discurso de justificao busca a validade, o
discurso de aplicao busca a adequabilidade normativa considerando as circunstncias
relevantes da situao concreta; ii) as normas sero vlidas se forem aceitas sob
circunstncias que permanecem imutveis para cada situao de aplicao de modo a
satisfazer o interesse de todos os sujeitos envolvidos no discurso; iii) essas normas so,
prima facie, aplicveis porque so insuficientes para sustentar sua aplicao em uma
situao concreta, ou seja, sua validade no implica, necessariamente, sua aplicabilidade;
iv) a coliso de normas vlidas ocorre quando se consideram os aspectos relevantes da
situao; e v) o sentido pleno de imparcialidade construdo por meio da argumentao
dialogicamente construda nos discursos de justificao e aplicao.
O conflito de normas, no discurso de aplicao, no implica a perda de validade, como
ocorre na teoria de Alexy. Pelo contrrio, o princpio formal de coerncia de Gnther
advoga que a norma adequada deve estar em harmonia e ser coerente com as demais
normas do sistema, ainda que isso seja pensado contrafaticamente

Unidade XI- Anlise crtica das teorias apresentadas