32pensando - Direito-Análise Das Justificativas para A Produção de Normas Penais

SRIE PENSANDO O DIREITO
N 32/2010 verso publicao

Anlise das justicativas para a produo de normas penais
Convocao 01/2009
Escola de Direito de So Paulo da Fundao Getulio Vargas
DIREITO GV
Equipe
Mara Rocha Machado
lvaro Penna Pires
Colette Parent
Fernanda Emy Matsuda
Carolina Cutrupi Ferreira
Yuri Luz
Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministrio da Justia (SAL)
Esplanada dos Ministrios, Bloco T, Edifcio Sede 4 andar, sala 434
CEP: 70064-900 Braslia DF
www.mj.gov.br/sal
e-mail:sal@mj.gov.br
Secretaria
de Assuntos Legislativos
Ministrio
da Justia
CARTA DE APRESENTAO
INSTITUCIONAL
Quatro anos aps o lanamento do projeto Pensando o Direito, a Secretaria de Assuntos
Legislativos do Ministrio da Justia (SAL/MJ) traz a pblico oito novas pesquisas para que toda a
sociedade conhea mais sobre aspectos diretamente ligados s leis e normas vigentes no Brasil.
Esta publicao consolida os resultados das pesquisas realizadas pelas instituies selecionadas
na Convocao 001/2010 do Projeto Pensando o Direito
A cada lanamento de novas pesquisas, a SAL renova sua aposta no sucesso do projeto
Pensando o Direito, lanado em 2007 com o objetivo de qualicar e democratizar o processo de
elaborao legislativa. Com essa iniciativa, a SAL inovou sua poltica legislativa ao abrir espaos
para a sociedade participar do processo de discusso e aprimoramento do ordenamento normativo
do pas. Isso tem sido feito pelo fortalecimento do dilogo, principalmente, com a academia
jurdica, a partir da formao de grupos multidisciplinares que desenvolvem pesquisas de escopo
emprico, como estas aqui apresentadas.
A incluso do conhecimento jurdico de ponta na agenda legislativa tem estimulado
tanto a academia a produzir e conhecer mais sobre o processo legislativo, quanto qualicado
o trabalho da SAL e de seus parceiros. Essa forma de conduzir o debate sobre as leis contribui
para o fortalecimento de uma poltica legislativa democrtica e permite levantar argumentos
mais fundamentados e convincentes para apresent-los ao Congresso Nacional, ao governo e
opinio pblica.
O Pensado o Direito consolidou, desse modo, um novo modelo de participao social para
a Administrao Pblica. Por essa razo, em abril de 2011, o projeto foi premiado pela 15 edio
do Concurso de Inovao da Escola Nacional de Administrao Publica (ENAP).
No contexto da democratizao do processo de elaborao legislativa, os resultados das
pesquisas do Pensando o Direito fazem parte de uma srie de publicaes. A srie, que leva o
mesmo nome do projeto, lanada ao nal das pesquisas como compromisso de transparncia e
de disseminao das informaes produzidas.
APRESENTAO DA PESQUISA
O objetivo desta pesquisa realizar um estudo sistemtico das proposies
legislativas em matria penal que tramitaram na Cmara dos Deputados entre 1987 e
2006. Nosso objeto de anlise composto tanto pelo contedo das normas propostas
quanto pelas justicativas apresentadas nos projetos de lei e nas propostas de emenda
constitucional. Ao focalizar as proposies legislativas, e no a legislao em vigor, o
estudo adota uma perspectiva pouco usual: nesta pesquisa, as condies objetivas para a
aprovao ou no das leis em matria criminal cedem espao para retratos dos jogos de
foras e, sobretudo, de idias que participam da dinmica do processo legislativo.
Com esta preocupao em mente, o desenvolvimento desta pesquisa colocou a
equipe diante de dois grandes desaos.
O primeiro deles foi conceber e estruturar instrumentos metodolgicos para coleta
e anlise dos documentos legislativos que dessem conta da peculiaridade e diversidade
do material a ser analisado. Como identicar e tratar os argumentos presentes nas
justicativas? Como sistematizar e valorar o contedo de propostas versando sobre
uma variedade enorme de temas, ainda que todos eles gravitem em torno da matria
criminal? Como produzir informao sistemtica sobre as propostas de criao e
modicao de crimes, penas, normas processuais e de execuo? elaborao e ao
teste dos formulrios de coleta que integram os documentos anexados verso digital
deste relatrio a equipe dedicou boa parte do perodo destinado a esta pesquisa.
Vencida a etapa de extrao e organizao dos dados, teve ento incio o segundo
grande desao desta pesquisa. Trata-se da interpretao dos resultados obtidos e da
elaborao terica a ser realizada a partir deste material emprico. O primeiro passo
nesse sentido foi dado em agosto de 2010 [vide nota 1], quando a Secretaria de Assuntos
Legislativos do Ministrio da Justia, o Ncleo de Estudos sobre o Crime e a Pena da
Direito GV e o Laboratrio da Ctedra de Pesquisa do Canad em Tradies Jurdicas e
Racionalidade Penal da Universidade de Ottawa realizaram um colquio para debater
os resultados obtidos e, assim, extrair e discutir as principais implicaes da pesquisa.
Nesta ocasio, nossa equipe beneciou-se das formulaes tericas e dos comentrios
O presente caderno faz parte do conjunto de publicaes em verses resumidas que
renem os volumes 32 a 40 da Srie Pensando o Direito. A verso integral de cada uma das 40
pesquisas j realizadas at o momento pode ser acessada no sitio eletrnico da Secretaria de
Assuntos Legislativos do Ministrio da Justia, em www.mj.gov.br/sal.
Braslia, novembro de 2011.
Marivaldo de Castro Pereira
Secretario de Assuntos Legislativos do Ministrio da Justia
Fundao Getulio Vargas
Escola de Direito de So Paulo
DIREITO GV
SRIE PENSANDO O DIREITO
ATIVIDADE LEGISLATIVA E OBSTCULOS INOVAO EM MATRIA PENAL
NO BRASIL
Relatrio de Pesquisa apresentado ao Ministrio da Justia/ PNUD, no projeto Pensando o
Direito, Referncia PRODOC BRA 07/004
SO PAULO
SETEMBRO DE 2010
crticos dos professores Margarida Garcia e Richard Dube (Universidade de Ottawa),
Marta Machado, Davi Tangerino, Luciana Boiteux, Luiz Guilherme Mendes de Paiva e
Fabiana Costa Oliveira Barreto e, tambm, dos colegas do Ministrio da Justia que,
de diferentes formas e em diferentes etapas da pesquisa, foram fundamentais ao seu
desenvolvimento: Carolina Haber, Pedro Abramovay, Maria Gabriela Viana Peixoto e Felipe
de Paula. Um agradecimento especial, enm, aos estudantes e prossionais do direito
que participaram conosco do colquio.
Mara Rocha Machado
lvaro Penna Pires
Colette Parent
Fernanda Emy Matsuda
Carolina Cutrupi Ferreira
Yuri Luz
9
SUMRIO
1. INTRODUO....11
2. DESENVOLVIMENTO....17
A. Normas penais e suas justicativas: estudo quantitativo....23
(a) Normas de comportamento....25
(b) Normas de sano....26
(c) Normas de processo....29
(d) Normas de alocao e outras normas....30
B. Valorao global do contedo das justicativas....32
(a) Tamanho das Justicativas....32
(b) Meno a referncias externas....32
(c) Gramtica de motivos: teorias da pena e demais argumentos....34
3. CONSIDERAES FINAIS....37
A. Trs noes-chave e alguns obstculos inovao em matria penal....37
(a) Bem jurdico....38
(a.1) Meno explcita idia de bem jurdico....40
(a.2) Meno implcita idia de bem jurdico....41
11
Esta pesquisa reete as opinies de seus autores e no a do Ministrio da Justia
10
1. INTRODUO
Este relatrio apresenta parte dos resultados obtidos no decorrer de pesquisa realizada
no mbito do Projeto Pensando o Direito, na rea Temtica Anlise das Justicativas
para a Produo das Leis Penais
1
.
Ao escolher esse tema a Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministrio da
Justia parte de diagnstico que aponta, entre outros fatores, um nmero crescente
de proposies legislativas caracterizadas pelo recrudescimento da interveno penal.
As propostas relativas ao aumento de pena e criao de novos tipos penais seriam
indicativas desse fenmeno.
O ponto de partida foi, portanto, o reconhecimento da monotonia da interveno jurdica
sobre determinados problemas. Para os mais diversos tipos de situaes, possvel
observar legisladores, membros da sociedade civil e formuladores de polticas pblicas
propondo a criao de crimes e penas ou a agravao das penas j existentes. Da
adulterao de combustveis ao recrutamento de crianas para a guerra passando
pela revelao de identidade de prossional da inteligncia as propostas de gesto
das mais diferentes situaes problemticas baseiam-se quase exclusivamente no par
conceitual que caracteriza o direito penal moderno desde a sua formao, no nal do
sculo XVIII: crime - pena (sobretudo de priso). Esta monotonia pode ser percebida
atualmente em inmeros pases ocidentais. No Brasil, a sistematizao da legislao
penal em vigor permite arm-la com elevado grau de preciso
2
.
1 Registramos nossos agradecimentos a todos os participantes do Colquio de Direito Criminal realizado em Braslia pelo Ncleo de
Estudos sobre o Crime e a Pena da Direito GV, pelo Laboratrio da Ctedra de Pesquisa do Canad em Tradies Jurdicas e Racionalidade
Penal da Universidade de Ottawa e pela Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministrio da Justia, nos dias 22 e 23 de agosto de 2010.
Agradecemos tambm aos participantes do Workshop de Pesquisa realizado em 16 de junho de 2010 na Direito GV e equipe do Centro
Universitrio de Braslia - UNICEUB, que gentilmente apresentaram seus comentrios ao relatrio em sua verso preliminar. Manifestamos
ainda nosso agradecimento ao Professor Ronald Melchers, (Universidade de Ottawa), pelo seu apoio no plano metodolgico. Finalmente,
gostaramos de agradecer s entrevistadas que contriburam imensamente para os estudos de caso realizados nesta pesquisa: Ministra
Nilca Freire, Maria Amlia Teles, Paulina Duarte e Ana Paula Schweime Gonalves.
2 De acordo com o SISPENAS, dos 1.688 tipos penais que compem a legislao penal brasileira em vigor atualmente, 97% prevem
sanes prisionais. O SISPENAS constitui um sistema de consulta sobre as normas de comportamento e sano da legislao criminal em
vigor. O software e o banco de dados foram desenvolvidos pelo Ncleo de Estudos sobre o Crime e a Pena da Direito GV com nanciamento
do PNUD no mbito do projeto Pensando o Direito (SAL/MJ). Sobre o procedimento de construo do banco, ver Machado, Machado e
(a.3) A idia de bem jurdico e o contedo do projeto ou proposta....46
(b) Proporcionalidade....48
(b.1) Proporcionalidade-escala....49
(b.2) Proporcionalidade-espelho....51
(c) Impunidade....56
B. Sntese dos resultados obtidos....64
4. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS E DOCUMENTAIS....67
12 13
Esta pesquisa reete as opinies de seus autores e no a do Ministrio da Justia Esta pesquisa reete as opinies de seus autores e no a do Ministrio da Justia
Com base neste diagnstico preliminar do campo, os trabalhos foram orientados pela
hiptese inicial de que as proposies legislativas tm alto ndice de homogeneidade
no que diz respeito a alguns elementos caractersticos da racionalidade penal moderna
(PIRES). Nos limites deste relatrio, indicaremos, especialmente, dois deles. De um
lado, o acoplamento que se opera entre norma de comportamento (crimes) e norma de
sano (penas) e, entre essas, a utilizao quase exclusiva da pena de priso. E, de outro,
a mobilizao das teorias (modernas) da pena retribuio, dissuaso e reabilitao
carcerria para fundamentar as alteraes propostas legislao. Para os objetivos
desta pesquisa, estes dois aspectos sintetizam grandes obstculos inovao em matria
penal
3
.
Partiu-se, aqui, da idia de racionalidade penal moderna desenvolvida pelo Professor
Alvaro Pires
4
. Nos limites deste relatrio de pesquisa, no ser possvel apresent-la
de modo sistemtico
5
. Para nossos propsitos aqui suciente dizer que, de acordo
com esse conceito, o direito penal moderno encontra-se enclausurado por um sistema
de idias que tornam extremamente difcil a emergncia e a estabilizao de solues
alternativas. Isto , muito difcil que idias novas apaream e, quando aparecem, que
elas venham para car. Este sistema de pensamento representa, portanto, uma forte
limitao criatividade de todos ns, juristas, socilogos etc., quando nos dedicamos
a pensar sobre outras formas de conceber e lidar com a extraordinria diversidade de
conitos e problemas normalmente atribudos ao direito penal.
De modo muito breve, podemos dizer que este sistema de pensamento formado
pelas teorias modernas da pena, especicamente a retribuio, dissuaso, reabilitao
prisional e denunciao. Como se sabe, essas teorias parecem haver se construdo em
oposio umas s outras, ao menos no que concerne ao modo de justicar a punio.
Mas para compreender este sistema de pensamento importa-nos observar o que
Andrade (2009a), especialmente pginas 15 a 17.
3 Diante dos limites deste relatrio de pesquisa, no possvel apresentar e discutir o tema da inovao em matria penal. Limitamo-nos
a remeter o leitor ao trabalho de Dube (2008), que desenvolve a questo de maneira altamente sosticada.
4 Para uma aproximao idia de racionalidade penal moderna, ver Pires (1998, 1999, 2001, 2002a, 2002b, 2004a, 2004b, 2006, 2007, 2008);
Pires e Acosta (1994); Pires e Cauchie (2007); Pires e Garcia, (2007). Especicamente sobre os obstculos cognitivos que a racionalidade
penal moderna impe determinao da pena, ver relatrio do Projeto Pensando o Direito sobre a questo das Penas Mnimas (Machado,
2009b).
5 Para uma bela sntese, em lngua portuguesa, da idia de racionalidade penal moderna, ver Xavier (2010).
conjuntamente construram, apesar de suas diferenas. H vrias formas de caracterizar
esse sistema de pensamento como uma resultante de foras. Esta pesquisa debrua-se
sobre uma delas: o acoplamento que se opera entre as normas de comportamento (os
crimes) e as normas de sano (as penas) e, entre estas, a utilizao quase exclusiva da
pena de priso
6
. A excluso das alternativas e a intensa valorizao da sano prisional
esto intimamente ligadas a duas outras caractersticas da racionalidade penal moderna:
uma forma muito particular de denir a punio como inigir sofrimento e de denir a
atuao do Estado diante de um conjunto de problemas como uma obrigao de punir
e no uma autorizao para faz-lo em determinadas circunstncias (XAVIER, 2010).
Na elaborao do desenho da pesquisa buscou-se observar esse fenmeno a partir
de um novo prisma. O estudo pretende obter um retrato da atividade legislativa em
matria penal e resgatar as justicativas que so mobilizadas pelos legisladores quando
submetem apreciao pblica no apenas suas propostas de alterao legal, mas,
sobretudo, suas vises de mundo.
O desenho da pesquisa esteve, por conseguinte, permeado pela convico de que o
conjunto de proposies legislativas corresponde ao registro de uma srie de demandas
difusas no corpo social, ou seja, atine em alguma medida cristalizao de processos
sociais e dos interesses de diversos atores. Alm disso, as proposies e as justicativas
consolidam o repertrio cultivado por aqueles que se incumbem da elaborao de normas
penais, permitindo conhecer e problematizar os mais variados conceitos que estruturam
as idias de crime e de pena e, principalmente, de que maneira so mobilizados no
trabalho de produo legislativa.
Este relatrio de pesquisa vem apresentar o caminho percorrido pela equipe na
construo do material emprico, bem como descrever e analisar o conjunto de dados
obtidos mediante metodologias de carter quantitativo e qualitativo
7
.
O estudo das proposies legislativas e das justicativas para a elaborao das
normas penais foi realizado com base em uma amostra sorteada a partir do universo
6 Para descries mais amplas e detalhadas das caractersticas comuns das teorias da pena que integram a idia de racionalidade penal
moderna, ver Dube, (2008) Garcia (2009) e Xavier (2010).
7 A verso digital deste relatrio vem acompanhada de anexos que no foram includos na presente publicao e pode ser encontrada no
site do Ministrio da Justia.
15
de proposies apresentadas no perodo entre 1987 e 2006
8
. Em relao s justicativas,
era interesse da pesquisa identicar os argumentos mais recorrentes, bem como as
teorias da pena mobilizadas. As propostas legais, por seu turno, foram estudadas com
o intuito de observar a direo das propostas de alterao da legislao penal vigente,
especialmente no que diz respeito s normas de comportamento (crimes) e s normas
de sano (penas).
A pesquisa oferece elementos importantes para pensar as diculdades de inovao na
produo de normas penais, especialmente em relao ao apelo rotineiro ao aumento de
penas, ao uso reiterado da priso e criminalizao de comportamentos.
A pesquisa compreendeu tambm dois estudos de caso elaborados sobre o processo
legislativo que resultou na aprovao da lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha) e da lei
11.343/2006 (Lei de Drogas). A opo por essas leis justica-se pela riqueza da discusso
suscitada e, sobretudo, pela diversidade de atores que participaram do processo legislativo.
Os estudos de caso permitem observar o alto grau de densidade das justicativas e dos
debates que emergiram no decorrer da elaborao de ambas as leis, caracterstica
incomum entre as demais proposies analisadas no estudo quantitativo. Alm disso,
ambos os casos permitem a clara visualizao da participao do Poder Executivo no
apenas no processo de elaborao, mas tambm de aprovao das leis, seja por meio do
veto (Lei de Drogas), ou por meio da incorporao de demandas sociais em um projeto de
iniciativa prpria (Lei Maria da Penha)
9
.
Alm do estudo das justicativas, das proposies legislativas e dos estudos de caso,
a pesquisa se voltou ao exame mais minucioso das Propostas de Emenda Constituio
(PECs) que foram identicadas ao longo do levantamento geral das proposies
legislativas em matria penal
10
.
8 A metodologia da pesquisa pode ser encontrada no anexo 1 da verso digital deste relatrio Notas metodolgicas sobre a produo
dos dados. Aqui vale destacar que, embora o levantamento inicial tenha abrangido todas as proposies em matria criminal at o ano de
2009, optou-se por um recorte no universo, elegendo-se como marco temporal a legislatura j encerrada. Informaes mais gerais sobre
o material emprico esto reunidas no anexo 2 da verso digital deste relatrio Quadro geral dos dados produzidos.
9 Para reduzir a extenso do relatrio, extramos os estudos de caso da presente verso. A ntegra desses estudos encontra-se nos anexos
3 Estudo de caso sobre a Lei Maria da Penha e 4 Estudo de caso sobre a Lei de Drogas da verso digital do presente relatrio. De todo
modo, os principais resultados obtidos no decorrer dos estudos foram incorporados s Consideraes Finais (item III).
10 Os resultados dessa anlise encontram-se no anexo 5 Estudo qualitativo das Propostas de Emenda Constituio da verso digital
deste relatrio.
Com o intuito de avanar um pouco mais na compreenso dos obstculos inovao em
matria penal, a presente pesquisa discute, a partir dos resultados empricos obtidos nos
estudo das proposies legislativas, o papel desempenhado pelas idias de impunidade,
proporcionalidade e bem jurdico nas justicativas para a produo de leis penais no Brasil.
Enm, a presente pesquisa tem o propsito de oferecer uma reexo terica e
emprica sobre a produo de normas e a atividade legislativa em matria penal no Brasil
contemporneo. Desvendar, ainda que parcialmente, a dinmica de funcionamento do
processo de elaborao normativa por meio da reconstituio dos principais argumentos
mobilizados nas proposies legais e da qualicao das mudanas propostas no
ordenamento brasileiro, aferindo, eventualmente, seus impactos no cenrio jurdico-
poltico, o objetivo geral da pesquisa.
16 17
2. DESENVOLVIMENTO
Nesta segunda parte, so apresentados os resultados obtidos a partir do estudo dos
Projetos de Lei. Antes, contudo, buscar-se- explicitar o esquema de observao das
normas penais adotado nesta pesquisa.
A elaborao do formulrio de anlise das normas contidas nos Projetos de Lei e
de Emenda Constitucional partiu de tipologia proposta por Pires (2001) no quadro do
programa de pesquisa sobre a histria social do Cdigo Criminal Canadense entre 1892
e 1954. Desde ento, esta tipologia tem sido revista e aprimorada por pesquisadores
vinculados ao programa e pelo prprio autor.
No mbito da presente pesquisa, esta forma de observar e classicar as normas
penais pode ser vista como uma ferramenta analtica de fundamental importncia.
Como se ver adiante, esta tipologia nos convida a observar a estrutura normativa do
direito criminal independentemente da localizao dessas normas nos diferentes diplomas
normativos. Em outras palavras, no a presena da norma no Cdigo Penal ou no
Cdigo de Processo Penal que nos dir sobre o papel desempenhado por aquela norma
no conjunto do sistema jurdico. Portanto, a utilizao desta tipologia, alm de favorecer
a percepo do carter contingente da localizao das normas, permite que lancemos
um novo olhar sobre as normas penais que integram a Constituio Federal e a Lei de
Execuo Penal, por exemplo. Independentemente de onde tenham sido alocadas, essas
normas descrevem comportamentos ou estabelecem regras sobre as sanes, sobre o
processo, sobre a organizao judiciria etc. Alm de aprimorar nossa observao sobre
a estrutura normativa do direito criminal, esta tipologia pode ser considerada tambm
um mecanismo privilegiado para estudar a atividade legislativa brasileira em matria
penal. E isto se deve ampla utilizao da legislao especial, uma tcnica de produo
normativa que se exime de alocar um dado conjunto de normas nos diplomas com os
quais guarda anidade funcional ou temtica.
A Tabela 1 sintetiza as modalidades de lei de destino que compem a nossa amostra
de proposies. Como se pode observar, a maioria das proposies no se dirige s
codicaes, mas, sim, s leis especiais (criadas no prprio projeto ou j existentes).
18 19
Figura 1 Estrutura normativa naturalizada

possvel dizer tambm que esta pretensa unidade normativa entre as normas
que denem crimes e as que estipulam penas, de certa forma, favorece uma tendncia
a separar as normas em dois grandes grupos: as normas substantivas (ou de fundo)
e as normas processuais (ou de forma). Ainda que no seja possvel desenvolver esta
questo aqui, importante para os propsitos desta pesquisa registrar que esta
forma de separar as normas introduz um elemento de hierarquizao entre os dois
grupos. De acordo com essa perspectiva, apenas as normas substantivas dirigem-se
aos cidados, criam direitos e obrigaes e expressam a forma pela qual o legislador
regulamenta um problema especco. As normas processuais, diferentemente,
dirigem-se s autoridades e dizem respeito s formalidades do procedimento.
Como aponta Garcia (2002, p. 18), esta tendncia a separar as normas de acordo com
seus destinatrios explica-se provavelmente pelo fato de que as normas que criam
crimes e estipulam penas so vistas como desempenhando um papel fundamental no
controle dos comportamentos, enquanto as normas de processo so vistas no sem
razo como sendo particularmente importantes para as autoridades que aplicam a
lei.
Enm, esta forma de conceber a separao entre normas substantivas e processuais
tende a apresentar estas ltimas como regras neutras e, conseqentemente, a
minimizar o papel que desempenham na construo do conito (GARCIA, 2002, p.
18) submetido ao juiz penal.
Lei de destino
Nmero de proposies
Cdigo Penal
27
Cdigo Penal e legislao especial
4
Cdigo de Processo Penal
7
Lei de Execuo Penal
2
Legislao especial
23
Lei nova
11

37
Total de proposies 100
Tabela 1 Total de proposies sorteadas: distribuio por lei de destino
Fonte: Direito GV.
Ao lado desses fatores, a utilizao desta tipologia contribui para desnaturalizar a
estrutura normativa inicialmente eleita pelo sistema penal (PIRES, 2004b, p. 40). De acordo
com esta representao, a norma penal ou, de acordo com certa tradio jurdica, o
tipo penal caracteriza-se pela justaposio entre uma norma de comportamento e
uma norma de sano. A descrio da norma penal como um amlgama entre estes
dois tipos distintos de normas favorece um conjunto de idias que pretende apresent-
las como se fossem indissociveis, do seguinte modo: a uma norma de comportamento
corresponde sempre e necessariamente uma norma de sano.
11

Adotando-se esta estrutura, favorece-se a completa desconsiderao de outras
conseqncias jurdicas igualmente possveis como a reparao do dano, a conciliao
e at mesmo o perdo da vtima. Em outras palavras, refora-se a obrigao de punir
no sentido estrito do termo. Este ponto ser retomado mais adiante no debate sobre os
obstculos inovao em matria penal. suciente dizer, por ora, que a naturalizao
desta estrutura normativa justaposta (norma penal = norma de comportamento +
norma de sano) constitui um dos efeitos desta maneira de pensar o sistema penal
denominada por Pires racionalidade penal moderna (2004b, p. 41)
12
.
11 Para os ns desta pesquisa, convencionou-se chamar lei nova toda lei a ser virtualmente criada a partir da proposio legislativa.
12 interessante notar que esta estrutura normativa justaposta tambm reproduzida fora do campo especicamente penal. Apenas
a ttulo de ilustrao, os exemplos formulados por um terico no mbito da teoria do direito para caracterizar as normas fechadas
e distingui-las das normas abertas: normas abertas contm termos vagos e propositadamente imprecisos (v.g. boa-f); normas
fechadas procuram descrever fatos ou situaes jurdicas que se vericam na realidade (v.g. Matar algum. Pena de x a y anos [...] com
a maior preciso possvel (RODRIGUEZ, 2009, p. 136).
Norma de comportamento
+
Norma de sano
Norma de processo e organizao judicial
Normas de direito
material
(substantivas ou
de fundo)
Normas de direito
processual
(adjetivas ou
de forma)
20 21
Figura 2 Uma nova estrutura normativa

Nesta perspectiva, as normas de sano dizem respeito a todas as normas que regulam
o processo sancionatrio. Com esta expresso, faz-se referncia seqncia de
acontecimentos que se inicia com a indicao de uma pena na sentena condenatria e se
conclui com a extino da pena e de todos os seus efeitos. As normas de sano podem,
portanto, estar dirigidas tanto deciso inicial sobre a sano aplicvel a uma situao
concreta (sentena condenatria) como s sucessivas decises que so tomadas pelo juiz
ou outra autoridade ao longo do perodo de cumprimento da sano.
De acordo com esta denio, as normas de sano expressam (i) qualidade (priso,
multa, prestao de servios comunidade etc.), (ii) quantidade (tempo ou valor) e (iii)
formas de cumprimento (regimes prisionais, modalidades de pagamento das sanes
pecunirias, formas de execuo da pena de morte etc.). Isto , as normas de sano
fornecem informaes sobre qual, quanto e como ser a pena.
Alm disso, so tambm normas de sano as normas que indicam (iv) as condies
que permitem modicar a pena prevista junto norma de comportamento (como a
A tipologia adotada nesta pesquisa apresenta-se de modo completamente diferente.
O ponto de partida da estrutura normativa do direito criminal proposta aqui a distino
de Hart (1961) entre dois nveis de normas
13
.
No primeiro nvel, esto as normas que podem ser observadas como independentes de
outras ou como inteligveis por elas mesmas sem referncias a outras normas (HART, 1961,
p. 105). Este primeiro nvel corresponde s normas de comportamento que podem ser
lingisticamente formuladas de vrias maneiras, como, por exemplo, a norma prevista
no PL-6930/2006, que comps a amostra:
Art. 10. Quem, com a inteno de destruir, no todo ou em parte, um grupo nacional, tnico,
racial ou religioso, praticar:
a) homicdio de membros do grupo;
b) ofensa integridade fsica grave de membros do grupo;
c) sujeio do grupo a condies de existncia ou a tratamentos cruis, degradantes
ou desumanos, suscetveis de virem a provocar a sua destruio, total ou parcial;
d) transferncia forada de crianas;
e) imposio de medidas destinadas a impedir a procriao ou os nascimentos no
grupo.
As normas do segundo nvel, ao contrrio, dizem respeito s normas que so
relativas a outras normas ou que so estritamente dependentes de outras normas para serem
compreendidas (HART, 1961, p. 105). As normas de segundo nvel coincidem, portanto,
com as normas de sano e de processo, entre vrias outras apresentadas a seguir.
Como diz Hart, as normas do primeiro nvel dizem respeito s aes que os indivduos
devem ou no devem fazer (grifo nosso). Por sua vez, as normas do segundo nvel
referem-se sempre s prprias regras primrias [normas do primeiro nvel] (1961, p.
119; 1986, p. 104). E por essa razo so designadas por Hart como normas parasitrias
em relao s normas situadas no primeiro nvel. Em suma, as normas do segundo
nvel dizem quem, quando e como fazer quando as normas do primeiro nvel no so
respeitadas (GARCIA, 2002, p. 19).
13 Para uma breve reconstruo sobre as modicaes terminolgicas desta distino desde a formulao inicial de Hart (1961 e 1986) ver
Machado (2009b). Este relatrio utiliza livremente as passagens elaboradas sobre esta questo no relatrio de pesquisa citado.
Normas de
comportamento
Nvel 1
Normas de sano Normas de processo
Normas gerais de incluso/excluso
do programa
Normas de denio e interpretao
Normas de organizao judicial
Normas gerais de incluso/excluso social
Nvel 2
Normais parasitrias - Hart
22 23
abrange, por exemplo, as normas que restringem o direito ao voto e que impedem o
exerccio de determinadas atividades prossionais aps o cumprimento integral da
sentena.
Por m, importante registrar que algumas normas de segundo nvel podem ser
descritas como hbridas ou bivalentes. Na prxima seo, ser possvel visualizar as
possibilidades de hibridao encontradas nesta pesquisa, sobretudo entre as normas
de sano e de processo. Ser possvel visualizar tambm um tipo de norma que, at o
momento, parece escapar tipologia que se acaba de apresentar. Estas normas sero
provisoriamente denominadas normas de alocao. Como se trata de um modelo descritivo da
estrutura normativa do direito criminal, as categorias que o integram servem justamente
para serem testadas no decorrer de pesquisas empricas. E sero, conseqentemente,
ajustadas ou modicadas em face da descoberta de uma norma que no pode ser
descrita de maneira satisfatria com a tipologia que se dispunha at ento
16
.
A. NORMAS PENAIS E SUAS JUSTIFICATIVAS: ESTUDO
QUANTITATIVO
O objetivo desta seo apresentar os resultados quantitativos obtidos no estudo dos
100 Projetos de Lei que compem a amostra. Na primeira parte, apresentaremos os
dados relativos aos diferentes tipos de normas que compem a estrutura normativa do
direito criminal. E, em seguida, abordaremos as diversas justicativas veiculadas nos
Projetos de Lei, organizando-as em trs grupos, a saber: valorizao global, referncias
externas e gramtica de motivos.
Figura 3 Quadro geral das normas
16 Essa interao constante entre o material emprico e os ajustes no arcabouo terico est documentada nas sucessivas verses deste
modelo descritivo nos trabalhos de Garcia (2002) e Pires (2006).
substituio da privao de liberdade por outra pena)
14
ou a pena inicialmente pronunciada
na sentena (comutao); e (v) as situaes nas quais uma pena poder deixar de ser
pronunciada pelo juiz (perdo judicial, prescrio etc.).
As normas de processo estabelecem os mecanismos que permitem equacionar, conduzir
e decidir sobre um conito que possa ser objeto de interveno penal. Alm disso, essas
normas estabelecem a conduta dos atores (promotores, juzes, polcia, acusados, vtimas
etc.) no quadro do prprio litgio. Ao mesmo tempo, elas traam os direitos, os poderes
e os deveres desses atores (GARCIA, 2002, p. 22). Dessa forma, as normas de processo
desenham as fronteiras entre os poderes discricionrios atribudos aos representantes
do Estado, de um lado, e as chamadas garantias jurdicas de outro
15
.
Alm das trs categorias de normas que compem o banco de dados desta pesquisa
comportamento, sano e processo uma boa descrio da estrutura normativa do direito
criminal compreende vrias outras categorias de normas, todas elas normas do segundo
nvel. Ao lado das normas de organizao judiciria e das normas de conexo e articulao entre
dois ou mais procedimentos legais, ambas fortemente vinculadas s normas de processo, a
gura 2 apresenta trs outras categorias de normas.
As normas gerais de enquadramento no programa (penal) dizem respeito s normas que
estabelecem as condies gerais para que um determinado conito possa ser assumido
pelo direito criminal. Nesta categoria esto as normas sobre o limite de idade e demais
condies psquicas para gurar na posio de autor (imputabilidade penal), o princpio
da territorialidade e da legalidade, entre vrias outras.
As normas de denio, interpretao ou esclarecimento se limitam a aportar esclarecimentos
s demais normas. Em vrias situaes, essas normas apresentam uma denio
especca para o direito criminal de um conceito jurdico ou no jurdico qualquer.
As normas de excluso/incluso social estabelecem efeitos da interveno penal que
extrapolam a prpria sano e invadem outras esferas sociais do indivduo. Esta categoria
14 Um exemplo pode ser encontrado no PL-1719/1999, que trata do crime de descumprimento de deciso judicial transitada em julgado. A
pena prevista para o crime de recluso de seis meses a dois anos, podendo ser substituda pela inabilitao para o desempenho do cargo
ou da funo pblica de cinco a dez anos na hiptese de ser o agente funcionrio pblico.
15 Sobre o carter procedimental de grande parte das garantias jurdicas, ver Pires (2004a).
24 25
Considerando o modelo de anlise anteriormente descrito, a pesquisa alcanou, a
partir de 100 Projetos de Lei, 1.564 normas, distribudas entre as diferentes categorias.
(a) Normas de comportamento
Dentre as 579 normas de comportamento, foram identicadas 531 que correspondiam
criao de norma de comportamento e 41, modicao de norma de comportamento
j existente. Em se tratando de modicao, 39 diziam respeito expanso e duas,
reduo. Sete normas foram classicadas como indiferentes, isto , no apresentavam
nenhuma alterao substancial em relao a uma norma j presente no ordenamento
(mudana de estilo ou acrscimo de sinnimos).
importante registrar que no encontramos uma nica norma direcionada
descriminalizao de comportamentos, isto , extino de norma de comportamento
existente no ordenamento.
Fonte: Direito GV.
Fonte: Direito GV.
100
Projetos de Lei
15 normas de
esclarecimento
5 normas de
enquadramento
6 normas de
alocao
68 normas de
processo
891 normas de
sano
579 normas de
comportamento
41 normas de
modicao
7 normas
indiferentes
531 normas de
criao
54 normas
modicao
25 normas de
criao
837 normas de
criao
43 normas de
modicao
2 casos de
reduo
39 casos de
expanso
249 normas
criam multa
79 normas criam
outra sano
509 normas
criam priso
Lei de destino
Normas de comportamento
Criao Extino
Cdigo Penal
32 0
Legislao especial
121 0
Lei nova
378 0
Total
531 0
Tabela 2 Normas de comportamento: distribuio por lei de destino
Lei de destino
Modicao de normas de comportamento
Expanso Reduo
Cdigo Penal
20 0
Legislao especial
19 2
Lei nova
- 0
Total
39 2
Tabela 3 Modicao de normas de comportamento: distribuio por lei de destino
26 27
em forma diversa da priso e da multa: 56 dizem respeito perda do cargo, funo ou
emprego ou inabilitao para exerccio de funo, 12 suspenso do funcionamento ou
interdio do estabelecimento, seis perda da funo pblica e duas perda de registro
de candidato, duas perda do diploma de eleito, uma apreenso da publicao ou
interdio da pgina na internet.
Entre as normas de sano esto includas tambm aquelas que dizem respeito
gesto da pena, como a obrigatoriedade do cumprimento da pena em determinado
regime, a concesso de benefcios ao longo do cumprimento da pena e a colocao em
regime diferenciado. O formato apresentado por essa modalidade de norma de sano
peculiar, no se enquadrando nos demais (tipo de base, tipo derivado qualicador, tipo
derivado privilegiador, tipo derivado com causa de aumento e tipo derivado com causa de
diminuio). Por essa razo, o formato especco das normas de sano que tratam da
gesto da pena recebeu a classicao outro na Tabela 5.
Para os propsitos da pesquisa entendeu-se por criao de norma de comportamento
o fenmeno em que o legislador propunha a insero de uma nova norma de
comportamento, no existente no sistema legal. O PL-1336/2003 traz um exemplo de
criao de norma de comportamento ao propor a insero no ordenamento ento vigente
do crime de adulterao de combustveis. O PL-3180/2004 tambm o faz, ao propor a
criao do crime de obstruo. J a modicao de norma de comportamento pressupe a
existncia de regulao de uma determinada conduta cuja expanso ou reduo objeto
da proposio legislativa. Assim, a modicao tinha como parmetro o texto original
da lei a ser alterada pelo Projeto de Lei, tomando-se o cuidado de ter como referncia o
texto legal em vigor no momento da proposio.
Um exemplo de reduo de norma de comportamento est presente no PL-430/1995,
que pretendia modicar a lei 5.197/1967, que dispe sobre a proteo fauna:
Um exemplo de expanso de norma de comportamento existente pode ser vericado
no PL-6530/2006, que propunha a alterao do artigo 151 do Cdigo Penal:
(b) Normas de sano
As normas de sano totalizaram 891, sendo a grande maioria (837) referente criao
e o restante (54), modicao. Entre as normas de criao de sano, a pena de priso
foi a mais comumente identicada, de acordo com a seguinte distribuio: 199 na forma
de deteno, 309 na forma de recluso e um caso de priso celular. Das 249 normas
que criam sano na forma de multa, em 139 casos a relao entre essa pena e as
demais previstas era alternativa, em 103 casos, cumulativa e em outros sete, autnoma.
Tambm se registrou, em nmero menor, um conjunto de normas que criam sano
Lei 5.197/1967
PL-430/1995
Art. 3. proibido o comrcio de es-
pcimes da fauna silvestre e de produtos
e objetos que impliquem na sua caa,
perseguio, destruio ou apanha.
Art. 3. proibido o comrcio de es-
pcimes da fauna silvestre brasileira e
de quaisquer produtos resultantes da
caa.
Cdigo Penal
PL-6530/2006
Art. 151. Devassar indevidamente o
contedo de correspondncia fechada,
dirigida a outrem.
Art. 151. Devassar indevidamente o
contedo de correspondncia real ou
eletrnica fechada, dirigida a outrem.
Lei de destino
Total de normas de sano
Criao Modicao
Cdigo Penal
62 25
Lei de Execues Penais
0 2
Legislao especial
222 27
Lei nova
553 0
Total
837 54
Tabela 4 Normas de sano: distribuio por lei de destino
Fonte: Direito GV.
Formato da norma
Total de normas de sano
Criao Modicao
Tipo de base
515 44
Tipo derivado qualicador
6 3
Tipo derivado privilegiador
0 0
Tipo derivado com causa de aumento
302 1
Tipo derivado com causa de diminuio
1 0
Outro
13 6
Total
837 54
Tabela 5 Normas de sano: distribuio por formato da norma
Fonte: Direito GV.
28 29
Em relao modicao das normas de sano, a gura a seguir sintetiza as
mudanas registradas a partir do exame dos casos que compuseram a amostra.
Figura 4 Quadro sobre modicao das normas de sano
18

(c) Normas de processo
As 68 normas de processo identicadas tratavam tanto da criao (25) quanto da
modicao (43) de regras processuais. O tratamento dado pelo estudo a essa espcie
de norma foi diverso daquele dispensado s demais, porque enquanto as normas de
comportamento e de sano representam unidades de anlise que foram extradas
de um enunciado legal mais amplo, as normas de processo no passaram por essa
dissecao, ou seja, foram consideradas tais como foram apresentadas no Projeto de
Lei examinado. Embora no fosse a inteno quando se optou por essa metodologia de
trabalho, ela possibilitou testar a consistncia do banco de dados construdo para o estudo,
18 Os casos sui generis dizem respeito a dois casos de supresso de causa de extino da punibilidade e quatro casos de recrudescimento
na fase de gesto da pena.
Os dados a respeito das quantidades de aumento previstas revelam uma tendncia do
legislador em lanar mo de um aumento xo (215 casos) a partir da pena aplicada, em
detrimento da utilizao de faixas que permitem maior margem de atuao do juiz que
se encontra diante do caso concreto (86 casos).
Dentre todas as normas de sano analisadas, somente quatro no previam pena
mnima de priso. A primeira est contida no PL-3790/1989, que prev no artigo 3 que
dever de toda pessoa fsica ou jurdica colaborar na preveno e represso do trco
ilcito ou do uso indevido de entorpecentes ou substncia que determine dependncia
fsica ou psquica, sob pena de priso celular por at dois anos. A segunda est disposta
no PL-1921/1989, que trata do descumprimento das condies de elegibilidade, crime
este punvel com pena de recluso at 5 anos e pagamento de 3 a 10 dias-multa. A
terceira e a quarta normas de sano sem pena mnima so previstas pelo PL-1983/1991,
que altera dispositivos do Cdigo Eleitoral
17
, consignando pena de deteno de at um ano
ou pagamento de 60 a 120 dias-multa para aquele que divulgar informao inverdica
sobre partido ou candidato e pena de deteno at seis meses e cassao do registro de
candidato para aquele que favorece candidato em pesquisa eleitoral.
17 Vale lembrar que o Cdigo Eleitoral (lei 4.737/65) tem pena mnima genrica: Art. 284. Sempre que este Cdigo no indicar o grau
mnimo, entende-se que ser ele de quinze dias para a pena de deteno e de um ano para a de recluso.
Quantidade de aumento
Total de unidades tipo derivado com casa de
aumento
Aumento xo
Pena em dobro 3
2/3 48
1/2 46
1/3 118
Aumento em faixa
De 1/3 a 2/3 25
De 1/3 a 1/2 58
At 1/3 1
De 1/6 a 1/2 2
No informa
1 1
Total
302
Tabela 6 Criao de normas de sano: distribuio por quantidade de aumento
54 casos de
modicao
de sano
47 casos de
aumento de
penalizao
7 casos de
diminuio de
penalizao
31 casos de aumento
de pena mnima e
mxima
10 casos de aumento
pena mnima
6 casos
sui generis
6 casos de diminuio
de pena mnima e
de pena mxima
1 caso de retirada
de pena mnima
Fonte: Direito GV.
30 31
Art. 2 [...]
Pargrafo nico. Desde que no caracterizada conduta prevista nos incisos dos arts. 1 e 2
desta lei, o no pagamento, no prazo legal, da obrigao tributria prpria do contribuinte,
devidamente escriturada ou declarada, no constitui, por si s, crime contra a ordem
tributria.
Outro exemplo o contido no PL-149/1995, que dispe sobre doaes e presentes
recebidos por servidores pblicos e destaca que para os ns desta lei, consideram-se
doaes os servios prossionais ou obras executadas gratuitamente.
As demais normas (5) tratavam da questo do enquadramento no programa penal
(ver gura 3 supra). A norma do PL-784/1988 bastante ilustrativa no que tange
incluso:
Art. 1. Os maiores de 16 (dezesseis) anos de idade so responsveis penalmente pelos
crimes de assalto, estupro, homicdio e roubo.
Em relao excluso, tem-se o seguinte exemplo, que consta do PL-2462/1991:
Art. 7 [...] Pargrafo nico. A pena deixar de ser aplicada quando os armamentos ou
material blico forem voluntariamente entregues ou postos disposio da autoridade.
As normas de esclarecimento identicadas na amostra (15) so aquelas que no criam
nova norma de comportamento, mas apenas buscam orientar o juiz na interpretao
de determinado fato ou conduta. Exemplos dessa espcie de norma esto contidos
no PL985/1988, que arma ser crime de apropriao indbita a reteno de negativos
por fotgrafos prossionais, e no PL-6387/2005, que arma ser crime de denunciao
caluniosa a representao falsa por ato de improbidade administrativa.
para conrmar que o estudo abrangia efetivamente todas as proposies concernentes
matria processual penal no perodo delimitado
19
.

(d) Normas de alocao e outras normas
As seis normas de alocao que foram observadas pela pesquisa dizem respeito ao
programa estabelecido pela lei 8.072/1990 (Lei dos Crimes Hediondos), ou seja, foram
criadas para rotular de hediondas determinadas condutas e, assim, fazer incidir o
tratamento especco que a lei propugna aos crimes assim tachados.
Outras 15 normas pretendiam esclarecer ou impor uma interpretao a determinados
fatos. So exemplos desse fenmeno:
PL-4475/1989:
Art. 467. [...]
Pargrafo nico. A reteno de salrios pelo empregador punida como apropriao
indbita na forma do inciso III, do art. 186 do Cdigo Penal [...].
PL-2274/1999:
19 Logo aps a extrao dos resultados e a identicao do nmero bastante reduzido de normas processuais em nossa amostra, buscou-
se conrmar que nosso procedimento de busca pela palavra-chave crime contemplava tambm as proposies legislativas que tratavam
exclusiva ou majoritariamente de questes processuais. Para realizar esta vericao, utilizamos uma lista de Projetos de Lei sobre
medidas assecuratrias, uma temtica processual por excelncia, preparada pela equipe do Projeto Pensando o Direito que se dedicou ao
tema (AMARAL, 2010). Todos os Projetos de Lei relacionados s medidas assecuratrias em matria criminal integravam o grupo de 2.088
proposies de onde extramos a amostra estudada na presente pesquisa.
Lei de destino
Total de normas de processo
Criao Modicao
Cdigo de Processo Penal
5 20
Cdigo Penal
1 5
Legislao especial
5 16
Lei nova
14 2
Total
25 43
Tabela 7 Normas de processo: distribuio por espcie e lei de destino
Fonte: Direito GV.
32 33
Em relao aos episdios concretos mencionados, vale destacar sua diversidade, que
reete a prpria variedade de temas tratados pelas proposies legislativas. Tem-se, por
exemplo, a meno a uma fraude cometida por vestibulandos da Universidade Federal do
Piau (PL-3032/2004), aos resultados do referendo do desarmamento (PL-6107/2005) e a
episdios de grande repercusso, como o massacre de presos do Carandiru, a chacina
da Candelria e a morte de trabalhadores sem-terra em Eldorado dos Carajs (PL-
6491/2006).
Em alguns casos identicou-se a utilizao de dados empricos para fortalecer a
defesa da mudana proposta. Nesses casos, buscou-se, quando possvel, conhecer a
fonte dos dados mencionados, que foi bastante variada: trabalhos da CPI da pirataria
(PL-2279/2003), estudos publicados pela UNESCO (PL-857/2003 e PL-3191/2004),
informaes divulgadas pelo Ministrio da Sade (PL-1290/1999).
As decises judiciais tambm foram lembradas para subsidiar as propostas de
alterao legal, fato que pode auxiliar no esclarecimento da questo da diviso de tarefas
entre o legislador e o juiz (ver discusso a seguir). Interessante o exemplo do PL-
7013/2006, que submete apreciao mudana na regra para a priso em agrante,
sustentando sua desnecessidade em casos de conduta de pequeno potencial ofensivo.
Para proporcionar a real dimenso do problema, o deputado federal Fernando Coruja
(PPS/SC) expe o que sucedeu com uma empregada domstica de 18 anos que cou pelo
menos quatro meses presa provisoriamente pelo furto de um pote de margarina e que
teve por quatro vezes negado o pedido de habeas corpus. Outro exemplo est contido no
PL-1230/1999, proposto por Luiz Antonio Fleury (PTB/SP), que justica sua proposta de
ampliao de prazo para procedimento judicial relativo ao crime de trco de drogas pela
adequao da previso legal a uma situao j sedimentada pela jurisprudncia.
As aluses ao cenrio internacional foram observadas por intermdio de expresses
como o projeto [...] serviu-se dos subsdios da legislao estrangeira mais avanada
(PL-5332/2001, sobre interceptao e sigilo telefnicos) e o que mais difere a justia
criminal no Brasil da dos demais pases, especialmente os pases mais avanados, que
aqui o juiz e o promotor, no geral, cam distantes da investigao (PL-6238/2002, sobre
a criao dos juizados de instruo criminal).
B. VALORAO GLOBAL DO CONTEDO DAS JUSTIFICATIVAS
Como indicado anteriormente, o conjunto de justicativas previstas no formulrio
de coleta de dados pode ser organizado em trs grandes grupos. No decorrer dessa
seo, apresentam-se os resultados quantitativos obtidos no tocante (i) ao tamanho das
Justicativas; (ii) referncia a elementos externos, como convenes internacionais
e deciso judiciais e, enm (iii) gramtica de motivos para punir (GARCIA, 2009).
Com esta expresso, refere-se tanto s teorias da pena quanto aos demais argumentos
identicados como recorrentes no campo da justicao de produo de normas penais.
(a) Tamanho das Justicativas
Tendo em vista a heterogeneidade e a aridez do material analisado, considerou-se
relevante explicitar o tamanho do texto da Justicativa dedicado a uma valorao sobre
sua densidade e consistncia. Como se v na Tabela 8, a maioria das Justicativas
analisadas aqui (69%) tem menos de uma pgina.

(b) Meno a referncias externas
Tabela 8 - Tamanho da justicativa
Total de proposies
At meia pgina
38
Entre meia e uma pgina
31
Entre uma e duas pginas
18
Mais de duas pginas
13
Fonte: Direito GV.
Tabela 9 - Referncias externas
Sim No
Episdio concreto
15 85
Dados empricos
12 88
Deciso judicial ou jurisprudncia
11 89
Cenrio internacional
20 80
Total
100
Fonte: Direito GV.
34 35
tratamento, reforma, reinsero, ressocializao etc. (reabilitao dentro ou fora
do crcere, conforme a implicao da instituio prisional), isolamento, afastamento,
retirada da sociedade etc. (neutralizao) e, por m, preveno geral positiva,
reforo dos valores da sociedade, comunicar o valor da norma etc. (denunciao).

Como se pode observar na Tabela 10, foi possvel identicar em 35 Justicativas essas
idias sobre punio explicitamente veiculadas pelas teorias da pena. Entre elas, as idias
relacionadas dissuaso foram de longe as mais freqentes, encontradas de forma
isolada em 14 Justicativas e em outras seis de forma combinada com a retribuio e a
denunciao.
Importante notar tambm que a teoria da reabilitao aparece muito timidamente e
somente vinculada instituio prisional.
Ao lado das idias sobre punio estreitamente vinculadas a teorias da pena especcas,
a pesquisa buscou identicar o recurso a outros argumentos
20
.
Ao observarmos o conjunto de argumentos encontrados nas Justicativas, possvel perceber
20 Para maiores detalhes sobre o contedo de cada um dos argumentos indicados no formulrio de pesquisa e a freqncia com que
foram encontrados, de forma explcita ou implcita, nas Justicativas analisadas aqui, ver Anexo 2 Quadro geral dos dados produzidos da
verso digital deste relatrio.
Alm da referncia a legislaes de outros pases, vericou-se a adeso a protocolos
internacionais (PL-1206/2003, que trata dos crimes contra a propriedade industrial):
[...] a imagem do Pas resta seriamente comprometida no mercado internacional, vindo
a sofrer diversas censuras e sanes at mesmo pela OMC Organizao Mundial do
Comrcio. Com este quadro, o Brasil enfraquecido para postular frente aos organismos
internacionais a defesa de seus direitos e interesses [...].
Tambm foi notado o recurso, ainda que infreqente, a obras especcas sobre os
temas abordados como, por exemplo, o PL-4557/1994, sobre narcotrco e doutrina
jurdica como o PL-5058/2005, sobre aborto, eutansia e interrupo involuntria da
gravidez.
Enm, o estudo das Justicativas permitiu que essa pesquisa identicasse trs
componentes em uma argumentao que pretende, como o prprio nome indica, justicar a
produo de leis penais. Trata-se (i) da situao-problema sobre a qual versa a proposio
legislativa, (ii) das eventuais fontes jurdicas ou experincias legislativas que inspiraram
a proposio e, enm, (iii) a adequao da interveno jurdico-penal para solucionar
ou tratar o problema. O grau de explicitao de cada um desses componentes variou
imensamente no conjunto de documentos analisado. Em relao ao primeiro ponto, foi
possvel identicar na pesquisa algumas situaes nas quais se buscou explicitar os
efeitos e implicaes do comportamento criminalizado. No tocante ao segundo ponto, as
proposies analisadas indicaram resolues internacionais, legislaes estrangeiras,
decises judiciais e, at mesmo, a imagem do pas em fruns internacionais. Em
relao ao terceiro ponto, encontramos algumas raras Justicativas que buscavam
indicar a inadequao da esfera civil ou administrativa para lidar com o problema e todo
o restante constitui reproduo ou reelaborao das teorias (modernas) da pena, como
se ver na prxima seo.
(c) Gramtica de motivos: teorias da pena e demais argumentos
O emprego no nvel discursivo das teorias da pena tambm foi objeto de anlise.
Assim, a pesquisa procurou reconhecer as referncias s teorias da pena, atentando
especicamente veiculao das seguintes idias sobre a punio: pagar o mal
pelo mal, fazer sofrer, punio como preo e tarifa etc. (retribuio); punio
como exemplo, forma de intimidao, preveno etc. (dissuaso); educao,
Teorias da pena
Total de proposies
Sim
Retribuio 10
Dissuaso 14
Reabilitao dentro do crcere 3
Reabilitao fora do crcere 0
Neutralizao 0
Denunciao 2
Retribuio e dissuaso 2
Dissuaso e denunciao 4
No
65
Total
100
Tabela 10 Total de justicativas: distribuio por teorias da pena
36 37
3. CONSIDERAES FINAIS
A terceira parte deste relatrio dedica-se a sistematizar e discutir algumas das
principais questes que emergiram ao longo da pesquisa. Tendo em vista que o trmino
da coleta e processamento de dados bastante recente, esta seo pode ser lida como
uma primeira reexo da equipe sobre o conjunto do material emprico produzido no
decorrer da pesquisa. Trata-se, enm, de enunciar concluses preliminares formuladas
ainda no calor do processamento dos dados.
Para facilitar a exposio, esta seo encontra-se dividida em trs partes. Em cada
uma delas busca-se explorar as trs noes-chave na produo de normas penais
bem jurdico, proporcionalidade e impunidade e, ao mesmo tempo, alinhavar os
principais obstculos inovao em matria penal identicados no decorrer da pesquisa
A. TRS NOES-CHAVE E ALGUNS OBSTCULOS INOVAO
EM MATRIA PENAL
As idias de bem jurdico, proporcionalidade e impunidade integram o campo semntico
das justicativas para a produo de leis penais h muito tempo. Se partirmos da primeira
codicao da modernidade penal o Cdigo Penal Francs de 1791 j possvel encontrar
na exposio de motivos a veiculao dessas trs idias. Obviamente, a noo de bemjurdico
no aparece literalmente, j que a expresso foi criada na Alemanha, algumas dcadas mais
tarde
22
. No entanto, possvel dizer que esta operao de incluso de certos comportamentos
no mbito do direito penal, e a excluso de outros, j se encontra explicitamente presente
naquele documento
23
.
No decorrer da pesquisa foi possvel observar uma caracterstica comum a essas trs
noes: no h como identicar um contedo ou signicao especca ao qual estariam
associadas. Ao contrrio, cada uma delas parece assumir formas bastante diferentes no
22 Esta expresso comumente atribuda a uma obra do jurista alemo Johann Michael Birnbaum publicada em 1834 (BIRNBAUM, 1984).
23 Rapport sur le Projet du Code Pnal (1791). Fait au nom des Comits de Constitution et de Lgislation Criminelle par Michel Lepeletier
de Saint-Fargeau, lAssemble Constituante (sances des 22 e 23 de mai 1791). Documento reproduzido em Lascoumes et alii (1989).
que o argumento impunidade aparece de modo explcito com maior freqncia, em 14 casos,
seguido da meno vtima, que aparece em 11 situaes. Os argumentos relacionados
insegurana social, periculosidade dos acusados e repercusso social ou miditica do
problema vm logo em seguida, presentes em quatro, trs e duas Justicativas respectivamente.
Como veremos nas consideraes nais deste relatrio, o argumento relacionado ao bem
jurdico aparece com freqncia, mas de forma implcita. Isto , so raros os casos (somente
trs) em que encontramos o emprego da expresso bem jurdico. O mais comum (40 casos)
encontrarmos meno a um algum objeto especco de proteo penal. Um fenmeno semelhante
foi identicado com o argumento da proporcionalidade que foi identicado to somente de modo
implcito em 19 das Justicativas analisadas.
Os argumentos relativos a impunidade, proporcionalidade e bem jurdico sero discutidos em
detalhe na terceira e ltima parte deste relatrio.
Ao longo da coleta de dados, percebeu-se a recorrncia do argumento adequaoConstituio
Federal, que no havia sido previsto pelo instrumento de pesquisa previamente concebido. Aps
uma leitura global dos PLs constatou-se que em 25 casos, dentre os 100 estudados, esse
argumento apareceu, justicando a necessidade da proposio. interessante notar que a nova
ordem democrtica consagrada na Constituio Federal mobilizada, nos PLs examinados, para
punir de forma mais contundente determinados comportamentos que atentam contra bens ou
valores tutelados de forma especial pelo texto constitucional de 1988. Ilustram esse fenmeno o
PL-6830/2006 (que cria crimes de genocdio, de guerra e contra a humanidade) e o PL-2196/1996,
que cria medidas de proteo ao idoso.
Curiosamente, em seis casos do total de PLs examinados
21
nenhum argumento que servisse
justicao da proposio apresentada pde ser apreendido dentro das categorias anteriormente
elencadas. Em alguns casos, a Justicativa no tratava das questes penais contidas no Projeto
de Lei, embora apresentassem argumentos relativos s demais questes abordadas. Em outros
casos, a Justicativa meramente descritiva, isto , reproduz o texto do Projeto de Lei. Houve,
ainda, casos em que de fato no houve o desenvolvimento de uma linha argumentativa que
servisse de apoio ao PL.
21 PLs 3215/2004, 4481/2004, 7615/2006, 3082/1997, 450/1999e 697/1988.
38 39
possvel dizer que, para um grande nmero de autores, a idia de bem jurdico
concebida como um forte argumento contra criminalizao de condutas, isto , como
forma de limitao do ius puniendi estatal
28
. Na base desta formulao de bem jurdico
fortemente compartilhada pela doutrina nacional
29
encontra-se um posicionamento
normativo destinado a distinguir o que deve e o que no deve ser um bem jurdico (no sentido de
objeto de tutela). Os autores podem variar no critrio de distino entre estes dois grupos,
mas coincidem na forma de lidar com a questo: a expresso bem jurdico cumpre uma
funo argumentativa no debate sobre os limites da atuao do direito penal. A atribuio
de um contedo xo idia de bem jurdico penal faz emergir, conseqentemente, um
conjunto de objetos que no so ou no devem ser dignos de tutela penal. por funcionar
como ferramenta conceitual destinada a selecionar os objetos que devem e que no
devem ser includos na esfera que muitos autores atribuem idia de bem jurdico um
papel limitador do direito de punir do Estado.
Ao observarmos nosso material emprico a partir dessas duas signicaes da
expresso bem jurdico, foi possvel identicar uma nica situao na qual a utilizao
desta expresso no decorrer da Justicativa parecia funcionar como ferramenta normativa,
explicitando esta operao de seleo do que deve e o que no deve fazer parte da esfera
de proteo do Direito Penal. Em todas as demais situaes em que se identicou meno
idia de bem jurdico, explcita ou implicitamente, a expresso referia-se a um ou vrios
objetos de proteo.
Para apresentar os principais resultados obtidos at o presente momento ao redor deste tema,
estruturamos este item em trs partes. A primeira dedica-se a ilustrar as pontuais hipteses em
que a expresso bemjurdico aparece explicitamente nas Justicativas de dois PLs e uma PEC.
Neste grupo de Justicativas foi possvel encontrar exemplos de utilizao desta expresso nos
dois sentidos supra mencionados: ferramenta normativa e objeto(s) de proteo.
28 Incisivos neste ponto so Schnemann (2007, p. 10) e, mais recentemente, Hassemer (2003, p. 57 e ss).
29 A ttulo de exemplo, sustenta Rgis Prado que a idia de bem jurdico de extrema relevncia, j que a moderna cincia penal no
pode renunciar a um dos poucos conceitos que lhe permitem a crtica do Direito positivo (REGIS PRADO, 2003, p. 21). Nesta mesma
linha, Fabio Roberto Dvila arma que a noo de bem jurdico corretamente compreendida, oferece no s contributo inestimvel, mas
sim verdadeiramente insubstituvel para a inteligncia do que lhe h de mais prprio, a partir de limites legislativos de indiscutvel fora
vinculante. Esta mesma forma de entender o conceito de bem jurdico como categoria crtica pode ser vista ainda em Tavares (2002, p.
197-200); Gomes (2002, p. 28 e ss.) Batista (1999, p. 93-96), Bechara (2007); Bitencourt (2007, p. 80-81 e 260-261).
material emprico analisado. No mbito desta pesquisa, essas trs noes so tomadas
como envelopes vazios. Esta metfora busca chamar ateno para a inexistncia de um
contedo xo, ontologizado: a forma que ela toma depende do contedo que se lhe associe
(XAVIER, 2010)
24
.
Mas no apenas a possibilidade de variar o que se tem colocado dentro de cada um
desses envelopes que interessa aos objetivos desta pesquisa. Como se buscar indicar a
seguir, o que se pretende identicar quais so as formas que esto sendo reiteradamente
utilizadas (ou atualizadas) nas justicativas para a produo de normas penais, atualmente,
no Brasil.
(a) Bem jurdico
Alm de poder ser observada como um envelope vazio, a expresso bemjurdicoapresenta
uma diculdade adicional: utilizada comumente para fazer referncia tanto aos possveis (i)
objetos de tutela penal (vida, patrimnio, meio ambiente) quanto a um (ii) argumentoformal que,
mesmo sem nomear qualquer objeto de proteo especco, vem sendo utilizado no debate
jurdico contemporneo para indicar o que deve e o que no deve ser objeto de proteo do
direito penal. Trata-se, enm, de uma expresso que se refere, ao mesmo tempo, a cada uma
das frutas que compem uma determinada cesta, bem como a um critrio de escolha do que
deve integrar essa cesta e o que no.
nesse ltimo sentido que a idia de bem jurdico vem sendo uma das discusses mais
acaloradas da dogmtica penal dos ltimos dois sculos. Em suas mais diversas formulaes
25
,
o conceito de bem jurdico penal teve ao longo das suas sucessivas denies contornos ora
mais amplos
26
e ora mais estritos
27
; denies ora mais vagas e ora mais precisas.
24 Neste trecho, o autor est se referindo expresso direito de punir. Para a elaborao desta idia, Xavier parte do conceito de forma
e meio desenvolvido por Luhmann (1998). Nos limites deste relatrio, no ser possvel discutir todos os aspectos que a utilizao deste
conceito suporia. De todo modo, a referncia ao envelope vazio j serve ao propsito de estimular a desnaturalizao das trs noes
discutidas aqui e marca, portanto, a postura dos pesquisadores em relao a cada uma delas.
25 Para uma breve reconstruo do desenvolvimento histrico deste conceito, ver Machado (2007, p. 133-150). Detalhadamente, ver
Amelung (1972).
26 Admitindo a grande amplitude do conceito de bem jurdico, de forma a abarcar tambm objetos de proteo coletivos e difusos, ver
Binding (1922, p. 339). Atualmente, ver Schnemann (1995); tambm Hefendehl (2002).
27 Sustentando que o conceito de bem jurdico apenas comporta a proteo de interesses individuais, ver, por exemplo, Liszt (1888).
Atualmente, fundamentais so Marx (1972) e Hassemer (2003).
40 41
bem jurdico: dependendo do contedo atribudo a esta noo a mensagem altera-se
substancialmente. Diante dessa Justicativa, no h como armar que a noo de bem
jurdico servir ao propsito de limitar as hipteses de criminalizao. A utilizao
dessa expresso desloca-se para a discusso sobre quais elementos devem ou no
fazer parte desta cesta.
Nas demais situaes em que a expresso bem jurdico aparece explicitamente em
nosso material emprico, o sentido de objeto de proteo que prevalece. Na Justicativa
do PL-5282/2005, por exemplo, que torna crime as condutas que violam direitos e
prerrogativas do advogado, argumenta-se que a violao dos bens jurdicos tutelados
pelos mencionados dispositivos [direitos dos advogados] compromete os direitos e
liberdades individuais. No mesmo sentido, a Justicativa ao PL-723/1999, destinado
criminalizao da prtica de trote escolar argumenta que estaramos vivendo um
momento crucial, em que se v patente, a cada semestre, a ameaa a bens jurdicos
fundamentais de pessoas em plena juventude. Nestas duas situaes, a utilizao da
noo de bem jurdico parece indicar to somente um conjunto de objetos de proteo.
(a.2) Meno implcita idia de bem jurdico
Para nortear a observao dos objetos de proteo que apareceram no decorrer da
pesquisa, retomou-se a idia de bem jurdico como ferramenta conceitual com o intuito
de selecionar uma formulao doutrinria que permitisse a mais rica descrio do
material emprico.
Vrios foram os critrios construdos pela dogmtica penal ao longo do tempo para
distinguir os objetos de proteo do Direito Penal
31
. Em face dos objetivos dessa
pesquisa, optou-se pela proposta de Hassemer (1973) que separa objetos de proteo
individuais de objetos de proteo coletivos ou supra-individuais (HASSEMER, 1973,
p. 68 e ss.)
32
. De acordo com essa distino, individuais so os objetos de titularidade
atribuvel a apenas uma pessoa, e tidos como essenciais a uma vida digna, fazendo
parte do rol de proteo do Direito Penal de praticamente todos os sistemas jurdicos
31 A ttulo de exemplo, distinguiu-se entre objetos concretos e objetos abstratos. Cf. Mssig (1994, p. 7 e ss). Diferenciou-se, ainda,
bens clssicos e bens modernos, cf. Sgubbi (1998).
32 Partindo desta distino, ver tambm Wohlers (2000); Hefendehl (2002). No Brasil, segue esta diviso Silveira (2003).
Em seguida, sero apresentadas as Justicativas em que a idia de bem jurdico
aparece implicitamente. Trata-se aqui da anlise de 40 dos 100 Projetos de Lei e uma das
23 Propostas de Emenda Constituio. Para os propsitos desta pesquisa, considerou-
se meno implcita idia de bem jurdico quando havia duas situaes. Como se ver a
seguir, em algumas situaes as Justicativas analisadas mencionam diretamente um
ou mais objetos de proteo (vida, honra, sade pblica etc.), em outros, a meno ao
objeto precedida de sinnimos da expresso bem jurdico como valor, objeto protegido
etc.
30
Tendo em vista que, em todas essas situaes, a expresso refere-se a objetos de
proteo, este item est organizado em funo dos principais objetos mencionados no
decorrer das Justicativas.
Por m, a terceira parte dedica-se a apresentar o contedo das propostas e projetos
nos quais se veicula, implicitamente, a noo de bem jurdico na Justicativa. O objetivo
aqui identicar a quais propsitos tm servido a meno a objeto(s) de proteo nas
justicativas para produo de normas penais.
(a.1) Meno explcita idia de bem jurdico
Nos pouqussimos casos em que a noo de bem jurdico foi mencionada explicitamente
na Justicativa, foi possvel observar a utilizao dessa expresso nos dois sentidos
supraindicados: para indicar um argumento formal de seleo dos comportamentos
criminalizveis e para indicar um ou mais objetos de proteo penal.
Este primeiro sentido pode ser ilustrado pela PEC-524/2006 que, buscando positivar o
chamado princpio da insignicncia, sustentou, em primeiro lugar, que o Direito Penal
no deve se preocupar com toda e qualquer conduta, mas sim somente com aquelas que
atinjam os bens jurdicos da maior importncia, e, em segundo lugar, que o Direito
Penal somente deve agir at onde seja necessrio para a proteo de um bem jurdico.
Este trecho torna bastante visvel este carter instrumental e vazio da idia de
30 A ttulo de exemplo, o PL-784/1988, ainda que no cite expressamente o termo bem jurdico, o prev implicitamente, quando pretende
estender a imputabilidade penal aos maiores de 16 que cometem crimes violentos, visando a proteger a honra da mulher, a incolumidade
e a propriedade de todos (grifou-se). E ainda o PL-1107/1991, que, ao pretender criminalizar toda e qualquer forma de aborto, justica-se
fazendo referncia ao bem jurdico vida mediante a seguinte formulao a criana que est sendo gerada no ventre materno tem um direito
inalienvel vida, que se agura como inviolvel e como tal deve ser preservado (grifou-se).
42 43
ao incluir o homicdio entre os crimes cuja investigao admite interceptao telefnica,
arma que tal medida denota a preocupao com o valor vida), e no PL- 4808/1994 (que
faz meno direta a atos tipicados na lei civil ou penal, com prejuzo vida e imagem de
inocentes). Em seguida na ordem de freqncia, apresentam-se as referncias ao objeto
patrimnio (identicvel em quatro dos PLs analisados
37
), liberdade sexual (presente em
trs dos casos
38
) e integridade fsica (mencionada em dois dos projetos
39
).
Em face disso, possvel perceber uma ligeira preponderncia, nos Projetos de Lei
analisados, de referncias a objetos de interesse coletivo. De todos os PLs de nossa
amostra, 24 mencionam objetos que no so de titularidade diretamente atribuvel a um
indivduo, mas sim se relacionam coletividade ou a um conjunto de interesses estatais.
Neste conjunto, possvel reunir os Projetos de Lei em quatro categorias (i) proteo
de instituies do Estado, (ii) meio ambiente e demais condies bsicas de existncia
humana, (iii) patrimnio pblico e, por m, (iv) segurana e paz pblicas.
Neste primeiro grupo, referente proteodeinstituiesdoEstado, alocamos os PLs que dizem
respeito ao bom funcionamento do aparelho estatal, seja em relao forma de organizao
democrtica de seu governo, seja em relao ao bom funcionamento de servios pblicos, ou
ainda em relao moralidade da Administrao Pblica. Assim que, por exemplo, o PL-
2462/1991 cria os chamados crimes contra o Estado Democrtico de Direito, armando que
estes seriam direcionados, de forma mais ampla e global, supraindividual, para atentar contra
um estadode coisas (regime democrtico, soberaniadopas). Esta referncia ao regime democrtico
tambm pode ser observada no PL-4668/1994, que, ao tornar algumas condutas crimes
eleitorais, menciona de maneira indireta a conabilidade das pesquisas eleitorais como um bem a
ser protegido pelo Direito Penal, armando existirem hoje no Pas estimativas absolutamente
inconveis, a agir em desfavor da informao de boa qualidade, sem a qual no se alcana a
liberdade de informao e o inquestionvel direito do eleitor em receb-la
40
.
37 Citado de modo direto nos PL-784/1988 e PL-4808/1994, bem como de modo indireto no PL- 4475/1989 (que, ao tratar do crime de
apropriao indbita em casos de reteno de salrio por empregador, arma muitas empresas e rmas individuais deixam de pagar, no
prazo da legislao trabalhista, os salrios dos empregados, para a aplicao no mercado nanceiro, submetendo o empregado a situaes
econmicas difceis).
38 Mencionado diretamente no PL- 3465/2004 e indiretamente nos PL-1597/2003 e PL-2027/2003.
39 O PL-271/1999 cita diretamente a proteo da integridade fsica como argumento para aumento de pena do crime de omisso de
socorro. J o PL-784/1988, por sua vez, trata da questo da maioridade penal armando estar visando a proteger a [...] incolumidade [...]
de todos.
40 Interessante chamar a ateno, neste ponto, para o fato de que estes PLs tratam como objeto a ser protegido (usando, inclusive, o
ocidentais (ANASTASOPOULOU, 2005, p. 28); a ttulo de exemplo, so considerados bens
jurdicos individuais a vida, a integridade fsica, a honra, a propriedade e a liberdade
de locomoo (WOHLERS, 2000, p. 221). Coletivos ou supra-individuais, por sua vez, so
considerados os objetos que servem no diretamente aos interesses do indivduo, mas
sim aos interesses da coletividade ou do Estado, sendo caracterizados no apenas por
no serem divisveis como tambm por serem, muitas vezes, valorados conforme as
necessidades de regulao estatal (HEFENDEHL, 2002, pp. 19-20); exemplos destes
objetos de proteo so o meio ambiente, o bom funcionamento da Justia, a paz pblica,
a higidez do sistema nanceiro, entre outros (ANASTASOPOULOU, p. 28)
33
.
Quando se observa o conjunto de objetos de proteo mencionados nas Justicativas,
percebe-se que, nas Propostas de Emenda Constituio, prevalecem os objetos de
interesse individual. Nesse sentido, nove das 14 PECs
34
que veiculam o argumento bem
jurdico fazem referncia a objetos de titularidade direta do indivduo. O valor vida aparece
em primeiro lugar, em sete das propostas analisadas
35
, seguido dos objetos patrimnio e
integridade fsica, cada um deles mencionado em quatro das propostas
36
. H, ainda, meno
liberdade de locomoo (na frmula direito de ir e vir, encontrada na PEC-113/1999), e
honra (na frmula integridade moral, prevista na PEC-105/1995).
Tal preponderncia de referncias a objetos individuais no se repete quando se
observam os objetos de proteo mencionados nas justicativas dos Projetos de Lei.
Nestes casos, os individuais desempenham um papel minoritrio no repertrio de
fundamentao do legislador. Apenas 16 de todos os PLs analisados fazem referncia a
algum objeto de titularidade imediata do indivduo. Neste contexto, o bem vida o mais
freqente (visto em sete PLs), sendo encontradas referncias a ele no PL-5332/2001 (que,
33 Tambm Hassemer (1995, p. 484).
34 39% de todas as propostas analisadas, portanto.
35 O valor vida indicado de forma indireta na PEC-590/1998 e de forma direta (por intermdio de expresses sinnimas) nas PEC-
113/1999, PEC-176/1999, PEC-184/1995, PEC-545/1997, PEC-386/1996 e PEC-273/1995. Apenas a ttulo de ilustrao, esta ltima proposta,
que pretende estabelecer priso perptua para autores de crimes de estupro ou de seqestro seguido de morte, sustenta que a proposio
uma forma de se proteger a vida.
36 A PEC-386/1996, que trata de imputabilidade dos maiores de dezesseis anos, marcante por fazer referncia direta vida,
integridade fsica (na forma de incolumidade fsica) e ao patrimnio. As PEC-184/1995, PEC-545/1997 e PEC-113/1999, por sua vez,
referem-se exclusivamente idia de patrimnio, ao passo que as PEC-105/1995, PEC-276/2004 e PEC-176/1999 referem-se apenas
integridade fsica.
44 45
Ainda que no possamos avanar nesta questo nos limites deste relatrio, importante
registrar que a qualicao da sade pblica como um interesse coletivo problemtica
e merece ateno especial. Isso porque ela no apresenta uma caracterstica importante
que est presente nos demais exemplos de bens jurdicos coletivos supracitados: a sua
indivisibilidade. Quando tratamos do meio ambiente, por exemplo, sua proteo global
no pode ser processvel como a proteo da soma de interesses individuais. Neste, como
em outros casos referentes a interesses difusos, a atribuio a indivduos especcos
logicamente impossvel.
No caso da sade pblica, a sua caracterstica coletiva apenas decorre de ser ela
composta pela soma da sade de cada indivduo de uma comunidade
44
. Em virtude
disso, sua qualicao como bem jurdico coletivo pode ser observada como pretexto
para regular penalmente questes que, efetivamente, so privadas e dizem respeito
apenas ao campo de autonomia do indivduo. Assim que, no exemplo da sade, pode-
se armar a necessidade de punir o simples uso de substncias entorpecentes com
base na idia de que ele no estaria ocasionando dano exclusivo integridade fsica do
indivduo, mas sim estaria atingindo os interesses coletivos da sade pblica
45
. Com
este argumento, tornar-se-ia possvel intervir penalmente em riscos que os indivduos
tomam conscientemente para sua sade individual, restringindo-lhe, ento, seu espao
de autonomia.
O terceiro grupo de PLs diz respeito ao objeto patrimnio pblico, em sentido amplo.
Assim que, a ttulo de exemplo, o PL-1206/2003, ao propor o aumento das penas dos
crimes contra a propriedade industrial, justica-o mencionando a proteo ao errio, nos
seguintes termos: anualmente, o Brasil apresenta uma perda arrecadatria na ordem
de R$ 10 bilhes
46
. No mesmo sentido, o PL-6387/2005, que cria nova redao aos tipos
de enriquecimento ilcito com base na proteo ao errio
47
, e as PEC-447/1997 e PEC-
5/1991, que incluem o peculato e outros crimes contra o patrimnio pblico entre aqueles
44 Para alguns autores, em virtude disso a sade pblica deveria ser qualicada como bem jurdico coletivo falso. Para uma breve
exposio da diferena entre bens jurdicos coletivos falsos e bens jurdicos coletivos verdadeiros, ver Greco (2004, pp. 110-114).
45 Tal interveno fundamentada, com o recurso idia de leso ao bem sade pblica, por Jesus (2000, pp. 16-17).
46 Neste mesmo registro, cita-se ainda o PL-1336/2003, que busca criminalizar a adulterao de combustveis com base na proteo da
Ordem Econmica e Tributria.
47 Este o mesmo argumento de projetos como o PL-3855/2000, que trata de Improbidade Administrativa, e o PL-5572/2005, que aumenta
as penas dos crimes de ameaa, fuga, evaso e motim.
Como coletivos tambm foram identicados os objetos protegidos por diversos
projetos que tratam de crimes contra a Administrao Pblica. Assim que o PL-
149/1995, que trata como crime as doaes feitas a servidores pblicos, e faz referncia
moralidade da Administrao Pblica como bem a ser protegido pelo Direito Penal, armando
que a seriedade na administrao pblica, por parte dos servidores de qualquer nvel,
funciona como condio imprescindvel ao xito administrativo e ao prprio respeito e
reconhecimento da comunidade
41
. Alguns projetos, por sua vez, referem-se ao correto
funcionamento dos servios pblicos, como o caso, por exemplo, do PL-5317/2005, que
tipica a fraude em concursos pblicos em nome da proteo da manuteno da qualidade
do servio pblico prestado pelo Estado, qualidade esta que se veria ameaada nos casos em
que o aprovado usa de artifcios para garantir sua vaga
42
. Por m, ainda neste mesmo
registro, cabe mencionar os projetos que tratam do correto funcionamento da Justia, como
o caso, por exemplo, do PL- 3180/2004, que criminaliza a prtica de obstruo da Justia
com base na proteo deste valor.
O segundo grupo de projetos mais freqente em nossa amostra aquele que faz
referncia ao meio ambiente e a outras condies bsicas de sobrevivncia da coletividade. Neste
grupo inclui-se, em primeiro lugar, o PL-430/1995, que criminaliza uma srie de condutas
contra a fauna, tomando o meio ambiente como objeto de interveno penal e mencionando
que a fauna silvestre brasileira, outrora abundante, foi drasticamente reduzida em quase
todo o pas. Ao lado dele, percebe-se ainda uma srie de projetos que justicam suas
propostas com base na idia de sade pblica: este o caso, por exemplo, do PL-2279/2003,
que busca agravar a pena do crime de pirataria de obra intelectual, armando que a
pirataria no Brasil delito que fere seriamente a sade pblica nacional
43
; neste mesmo
sentido, o PL-2386/2000 criminaliza uma longa srie de comportamentos, armando que
eles estariam prejudicando gravemente a sade humana.
termo estado de coisas) o prprio regime democrtico vigente no pas, bem como as condies de eleio que o sustentam, interesses
estes que no seria possvel atribuir a um determinado indivduo, valendo, portanto, como valores de toda a sociedade e do prprio Estado.
41 Neste mesmo sentido, cita-se tambm: o PL-115/1995, que dispe sobre a obrigatoriedade de incinerar mercadorias apreendidas em
contrabando. Assim, arma que o presente projeto visa moralizar e desestimular o contrabando e o descaminho, cujos produtos, ao serem
vendidos pelo Estado, passam a serem ocializados por ele; e o PL-4641/2004, que cria causa de aumento de pena para os crimes de
corrupo, com base na proteo da moralidade da Administrao Pblica.
42 No mesmo sentido, vale citar ainda o PL-218/1991 que, ao criar a gura do Provedor Geral (espcie de Ombudsman da Administrao
Pblica) arma ser esta medida importante para o aperfeioamento e agilizao dos mtodos administrativos.
43 Refere-se, neste caso, pirataria de produtos farmacuticos. O mesmo argumento pode ser visto tambm no PL-4293/2001.
46 47
para os quais no cabe prescrio, ana, graa ou anistia, e isso com base na proteo
do patrimnio pblico
48
.
Por m, o ltimo grupo rene as justicativas que zeram referncia s idias de
segurana e paz pblicas. Trata-se, aqui, de um conjunto de justicativas que se sustentam
sobre a proteo de um determinado estado de ordem e de sentimento de segurana
49
.
A ttulo de ilustrao, destacam-se os PL-5058/2005 e PL-6771/2002, que pretendem
criminalizar o fornecimento de armas, de meios de comunicao ou de qualquer outra
forma de apoio a preso, com ns de facilitar rebelio ou fuga, com base no argumento
de que o comando de rebelies estaria resultando em violncia, seqestro e morte,
ameaando a segurana e a paz pblica. Esta mesma linha de raciocnio est presente,
ainda, no PL-394/2003, que visa, com base na proteo da segurana pblica, aumentar
o prazo para isolamento de presos, bem como restringir ou suspender seus direitos na
execuo da pena.
(a.3) A idia de bem jurdico e o contedo do projeto ou proposta
Alm desta tentativa de agrupar nosso material emprico em funo dos tipos de
objetos de proteo mencionados, buscou-se tambm vericar quais eram os objetivos
dos PLs e PECs aos quais estavam vinculadas as Justicativas que faziam meno a
esses objetos. Ao adotar essa perspectiva, foi possvel perceber que na maioria dos casos
analisados, a referncia a um objeto de proteo serviu a basicamente trs propsitos:
(i) aumentar as penas de crimes j existentes, (ii) criminalizar novas condutas que, at
ento, no eram tidas como crimes e (iii) modicar normas gerais com o intuito de ampliar
a esfera de atuao do direito penal.
No tocante ao aumento de penas, vale a pena mencionar o PL-271/1999 que busca
aumentar a pena do crime de omisso de socorro com base na idia de que seria
necessrio proteger melhor o bem integridade fsica; neste mesmo sentido, o PL-
4641/2004, argumenta pela proteo da moralidade da Administrao Pblica para justicar
a criao de uma causa de aumento de pena para os crimes de corrupo, e o PL-
48 Nestes termos, possvel ler nesta proposta frases como o patrimnio pblico, no Brasil, por muitos considerado terra de ningum,
podendo ser usufrudo por quem chegar primeiro, e inacreditvel como dirigentes de rgos pblicos dilapidam a coisa pblica,
roubando desavergonhadamente o Errio Pblico.
49 Sobre a segurana como bem jurdico, ver Kindhuser (1989, p. 277 e ss.).
5572/2005 aumenta as penas dos crimes de ameaa, fuga, evaso e motim, usando como
argumento a proteo do patrimnio pblico que tais crimes afetariam. Neste mesmo
sentido, possvel mencionar tambm a PEC-273/1995, que sustentou a aplicao de
priso perptua para autores de crimes de estupro ou de seqestro seguido de morte, e
isso armando que a proposio uma forma de se proteger a vida.
O objetivo de criminalizao de novas condutas pode ser ilustrado pelo PL- 6503/2006,
que busca criminalizar a violao de correspondncias eletrnicas, baseando-se no
interesse coletivo de inviolabilidade do uxo de comunicaes; o PL- 1336/2003, que prope
criminalizar a adulterao de combustveis, armando a importncia da proteo da
Ordem Econmica e Tributria; e o PL-3180/2004, que criminaliza a prtica de obstruo da
Justia com base na proteo do bem coletivo correto funcionamento da Justia
50
.
Um exemplo eloqente da modicao de normas gerais destinadas a ampliar o
alcance da interveno penal a PEC-386/1996 que, justicando-se por uma melhor
proteo de valores como vida, integridade fsica e patrimnio, visou estender a imputabilidade
penal aos maiores de dezesseis anos em casos de crimes que atentassem contra estes
bens jurdicos
51
.
Enm, ao relacionarmos as Justicativas que veiculam objetos de proteo ao contedo
das propostas e projetos de alterao legislativa, verica-se que essa meno no atuou
como forma de limitar o poder de punir ou de conter a ampliao do rol de crimes
52
. Mas
justamente o contrrio.
50 importante notar que estes PLs articulam simultaneamente noo de bem jurdico, a idia de punitividade. A ttulo de exemplo,
no PL-6503/2006, o bem jurdico inviolabilidade do uxo de comunicaes atrelado idia de necessidade de regular nova conduta,
sendo que o mesmo ocorre com bem jurdico correto funcionamento da Justia, mencionado pelo PL-3180/2004. No PL- 1336/2003, por sua
vez, o bem jurdico OrdemEconmica e Tributria vincula-se armao de que a adulterao de combustveis vem ganhando importncia
em nossa sociedade, precisando ser regulada.
51 Literalmente, arma-se que a imprensa diria em todo o Pas noticia a multiplicao das ocorrncias delitivas, que vo desde simples
furtos prtica de violncia contra pessoas e bens, ao comrcio de drogas, nos quais se envolvem adolescentes, concluindo, diante
disso, que a presente Proposta consubstancia, por conseguinte, uma resposta elevao do ndice de criminalidade com envolvimento
de menores de 18 anos, circunstncias que esto a exigir rme tomada de posio. At como autodefesa, por parte da sociedade inteira.
52 Nos limites deste relatrio no possvel desenvolver adequadamente hipteses que contribuam a explicar as diferenas na apropriao
da noo de bem jurdico pelo sistema poltico e pela doutrina jurdica. Trata-se de um tema de fundamental importncia para pesquisas
futuras.
48 49
Por outro lado, a idia de proporcionalidade encontra-se fortemente associada s
teorias da pena, sobretudo s teorias da retribuio e dissuaso. possvel dizer que
essas teorias construram, cada uma a sua maneira, duas formas bastante diferentes
de conceber a idia de proporcionalidade em matria penal. A partir dessas concepes
clssicas de proporcionalidade, formuladas inicialmente por Beccaria e Kant, e da
reelaborao proposta por Pires (1994 e 1998) buscou-se identicar se e como essas
duas concepes de proporcionalidade apareceram em nosso material emprico.
Dessa forma, o contedo deste item apresenta uma primeira aproximao da equipe
com as justicativas para produo de normas penais que, de alguma forma expressam
as idias de proporcionalidade-escala e de proporcionalidade-espelho.
(b.1) Proporcionalidade-escala
Em Dos delitos e das penas, Beccaria dedica o sexto pargrafo questo da proporo.
Neste trecho, o autor projeta uma imagem de hierarquizao de todos delitos, isto , de
todas as aes opostas ao bem comum qual denomina escala de desordens. Das
aes capazes de destruir imediatamente a sociedade at a mais mnima injustia
possvel feita a um de seus membros privados, encontram-se escalonados todos os
delitos. A esta escala, diz Beccaria, deveria corresponder uma escala de penas indo
da mais forte mais fraca. Descrente de que esta escala exata e universal de penas e
delitos pudesse existir, Beccaria considera suciente que o sbio legislador estabelea
os pontos principais, sem alterar a ordem, no decretando para os delitos de primeiro
grau as penas do ltimo (BECCARIA, 1997, p. 51).
Esta forma vertical de conceber a proporcionalidade pressupe duas escalas
paralelas, uma para os delitos outra para as penas. Pressupe tambm que delitos e
penas estejam distribudos ao longo dos diversos degraus, de forma que cada um desses
patamares mantenha uma justa gradao entre a gravidade das penas e a atrocidade
dos crimes
55
.
55 Como ilustra a Exposio de Motivos do Cdigo Francs de 1791, punir o assaltante com a mesma pena de um assassino constitui
um grande absurdo. A legislao que o faz estaria convidando o assaltante a assassinar, uma vez que o assassinato no agravaria a
punio de seus crimes (p. 331).
Em outras palavras, possvel dizer, pela negativa, que em momento algum esta noo
foi utilizada para comunicar, por exemplo, que determinadas condutas no ofendem
qualquer bem jurdico penal
53
, ou mesmo que um determinado bem X importa menos
do que a liberdade derivada de sua no-proteo via pena
54
. Pelo material emprico
analisado nesta pesquisa, tais usos parecem, efetivamente, estar fora do repertrio
semntico dos legisladores.
A utilizao da idia de bem jurdico apareceu no material emprico, portanto, sob a
forma de objetos de proteo em relao aos quais possvel identicar certa nfase
ao valor e importncia de determinado bem. Nos documentos analisados aqui, a
utilizao da idia de bem jurdico parece fornecer elementos sucientes para justicar
a ampliao ou a intensicao da interveno penal sobre o problema.
Como se ver a seguir, a noo de proporcionalidade favorece, de outra maneira, este
mesmo esquema de justicao em que a expanso da interveno penal justica-
se exclusivamente pela infrao abstrata ou formalmente considerada. Se na noo de
bem jurdico o importante o valor do objeto de proteo, em relao noo de
proporcionalidade ser, sobretudo, a idia de gravidade do crime que desempenhar
este papel de justicao.
(b) Proporcionalidade
Na formulao do projeto que deu origem a esta pesquisa, pensou-se que o tema
da proporcionalidade desempenharia um papel de extrema relevncia, sobretudo nas
justicativas de Projetos de Lei que modicavam sanes existentes ou criavam novas
sanes. O estudo dos PLs indicou que 19 das 100 Justicativas analisadas faziam
meno, implicitamente, idia de proporcionalidade. Percorrendo todo o material
emprico, ademais, foi possvel localizar referncias explcitas muito pontuais a esta
idia, sobretudo no mbito dos estudos de caso, como se indicar a seguir.
53 Pense-se, por hiptese, em um caso em que determinada conduta deixa de ser vista como crime, passando a ser regulada por outras
reas do Direito. Tal forma argumentativa, ainda que seja proferida pelo sistema poltico, acaba sendo processada muito mais no formato
de ultima ratio do que atravs da referncia ao conceito de bem jurdico.
54 Hipoteticamente, isto poderia ser feito armando, como fez recentemente o Supremo Tribunal Argentino, que a autonomia do usurio
de maconha importa mais do que a proteo penal de sua sade pessoal.
50 51
A ttulo de exemplo, possvel mencionar a PEC-521/2006, que, no intuito de impedir
a progresso de regime para esses crimes, arma que
os crimes de tortura, trco ilcito de entorpecentes e drogas ans, terrorismo e hediondos
so condutas cujo grau de reprovabilidade social alcana uma escala social elevadssima.
So crimes monstruosos, que revelam uma personalidade cruel e altamente perversa do
agente. Desse modo, a punio aplicada no pode seguir o mesmo padro aplicado aos
crimes cujo potencial ofensivo no se revela de tamanha gravidade.
No mesmo sentido, a Justicativa ao PL-5085/05 estabelece que
(...) os crimes de aborto e eutansia passam a congurar crime hediondo, punio esta
mais consentnea com a gravidade dessas condutas criminosas.
No tocante aos crimes de menor potencial ofensivo, o aumento do patamar
quantitativo de um para dois anos (pena mxima) gerou uma srie de solicitaes de
aumento da pena mxima prevista para um crime especco para que determinada
norma de comportamento deixasse de integrar esse conjunto de crimes. A Justicativa
do PL-1206/2003 estabelece expressamente
por isto que se elabora este projeto onde h uma imprescindvel majorao de penas, com
o to de adequar a lesividade da conduta a sua necessria represso e, principalmente,
excluir da competncia dos Juizados Especiais Criminais o seu conhecimento e julgamento.
Nesse mesmo sentido, um exemplo bastante eloqente foi encontrado no estudo de
caso sobre a Lei Maria da Penha em que, como indicado anteriormente, o aumento da
pena mxima atribuda ao crime de violncia domstica foi justicado, por diferentes
atores, exclusivamente pela excluso da lista de crimes de menor potencial ofensivo (e,
conseqentemente, pela no aplicao do procedimento especial previsto na lei 9099/95).
(b.2) Proporcionalidade-espelho
A concepo kantiana de proporcionalidade limita-se exigncia de uma identidade
entre o mal cometido e o mal legitimamente inigido em reao ao crime. Esta forma
horizontal de conceber a proporcionalidade em realidade apenas se realiza plenamente
para justicar a aplicao da pena de morte ao homicida. Nas demais situaes
exemplicadas por Kant estupro ou pederastia punido com castrao; bestialidade com
expulso da sociedade civil etc. a idia de simetria ou igualdade entre crime e pena
puramente metafrica (PIRES, 2008, p. 214). De todo modo, essa forma particular de
Ao olharmos nosso material emprico com a proporcionalidade-escala em mente,
foi possvel observar que vrias Justicativas, tanto de Projetos de Lei como de Propostas
de Emenda Constituio, dedicavam-se a alocar crimes e penas especcos em seus
devidos lugares.
No caso da legislao brasileira, a escala de penas apresenta-se de modo bastante
mais complexo que a formulao inicial de Beccaria. Na projeo que esboaremos
aqui temos, de um lado, uma escala de desordens que no distribui os delitos um
a um em graus perceptveis, mas os rene em grandes blocos e, sobretudo, marca
seus extremos. De outro lado, temos uma escala que engloba no somente penas, mas
normas de sano no sentido indicado no incio do texto
56
bem como normas de processo.
Os extremos da escala de desordens foram denidos pela Constituio Federal
de 1988. No topo, os crimes hediondos e na base os crimes de menor potencial
ofensivo. A partir de ento, coube ao legislador infraconstitucional denir e redenir
os critrios de incluso em uma e outra categoria de crimes. Para os primeiros, alm
dos expressamente indicados no texto constitucional, o legislador criou, em 1990, uma
lista de crimes especcos, qual vem freqentemente acrescentando novas guras. O
critrio para a categoria de crimes colocada pela Constituio Federal na base da escala
foi distinto: todas as contravenes penais e certo nmero de crimes, denidos em funo
da quantidade mxima de pena prevista no tipo penal. Este critrio tambm comportou
atualizaes. A pena mxima de um ano, tal como denida em 1995, tornou-se de dois
anos em 2006.
Um nmero signicativo de Projetos de Lei e de Propostas de Emenda Constituio
estudados durante esta pesquisa tem essa estrutura hierarquizada de crimes e penas
no pano de fundo das proposies de reforma da legislao criminal. Para os crimes
hediondos, busca-se acrescentar mais crimes lista (as denominadas normas de
alocao), bem como reduzir ainda mais a margem de atuao dos juzes para decidir
em funo do caso concreto no tocante s normas de sano. A discusso em torno da
progresso de regime constitui um dos temas mais freqentes.
56 Como explicitado na introduo segunda parte deste relatrio, nesta pesquisa consideram-se normas de sano as normas que
descrevem a qualidade e quantidade das sanes, e tambm as formas de cumprimento e as possibilidades de modicao dessas sanes.
52 53
Arruda na Comisso de Segurana Pblica e Combate ao Crime Organizado, Violncia e
Narcotrco ao PL-6108/2002. Trata-se tambm do nico documento em que o termo
proporcionalidade aparece explicitamente. O primeiro trecho busca justicar a elevao
da pena mnima do crime de trco de trs para quatro anos. O segundo trecho, apoiando-
se no princpio constitucional da proporcionalidade busca justicar a criao de uma
causa de diminuio de pena (minorante) aplicvel em circunstncias especcas.
[...]
Elevei a pena mnima do crime de narcotrco, previsto agora no artigo 14, de 3 (trs) para 4
(quatro) anos, mantendo o mximo no patamar de 15 (quinze) anos de recluso. Deveu-se a
providncia necessidade de se estabelecer melhor resposta, em termos de preceito penal
secundrio, a crime de tamanha perniciosidade social, indutor de outras guras delitivas
correlatas, em regra associadas violncia, a requintes organizativos e corrupo do
prprio Estado, j galgado categoria dos equiparados a hediondos no prprio texto
constitucional (artigo 5., inciso XLIII) e na Lei n. 8.072, de 25/07/1990 (artigo 2., caput), e
cujo montante mnimo atual, aps o advento da Lei n. 9.714, de 25/11/1998, acabou inclusive
gerando grave conito doutrinrio e jurisprudencial acerca de seu eventual alcance pela
perspectiva de substituio por ela dilargada, encerrando-se qualquer discusso com a
elevao ora proposta, em consonncia com outros dispositivos inseridos dentro do prprio
texto do substitutivo.
[...]
Paralelamente, em homenagem ao princpio constitucional da proporcionalidade, o
Substitutivo inclui 4. no artigo 14, criando minorante de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um tero)
da pena para o agente primrio, de bons antecedentes, repassador de pequena quantidade
de entorpecente de baixa nocividade, que o faz como meio de sustentao da prpria
dependncia, implicando tal providncia, de fato, no decrscimo da pena, em tais casos, no
mbito da dosimetria, para at 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de recluso (tomando-se por
base a elevao do mnimo ora proposta no Substitutivo), com ressalva, por certo, diante
da assemelhao a hediondos, de qualquer substituio por restrio de direitos ou por
medida teraputico-educativa.
O primeiro trecho permite ilustrar um fenmeno que se tornou bastante visvel ao
longo da pesquisa em relao retrica da gravidade dos crimes, mas que pode aparecer
tambm em outros contextos. Trata-se de integrar justicativa para a pena de um crime
especco uma srie de outros problemas, criminalizados ou no, e estabelecer entre
eles uma relao de estreita conexo. No trecho acima, para armar a gravidade ou a
perniciosidade social, como diz o deputado do trco de drogas, recorre-se ao fato de
que este crime induz outros crimes, a violncia, o crime organizado e a corrupo. Nada
responder como e quanto punir parece haver deixado como legado uma concepo
tarifria de penas, segundo a qual as penas devem ser determinadas objetivamente e
denidas (na qualidade e quantidade) em funo da gravidade ao crime. Sendo este o
critrio para uma pena justa, tudo se passa como se as infraes j contivessem todos
os elementos necessrios para a denio da pena adequada. importante destacar
que, nessa ordem de idias, a referncia infrao no diz respeito situao concreta
levada diante do juiz, mas sim infrao em sentido formal, abstratamente considerada
o estupro, o roubo etc.
O que se pode observar dessa concepo de proporcionalidade no mbito das
Justicativas para a produo de leis penais assume uma forma bastante simplicada:
para crimes graves (abstratamente considerados), penas severas. O binmio gravidade-
severidade aqui aparece de forma isolada do conjunto de crimes e penas que integram a
legislao criminal. A preocupao no com a adequao deste crime e desta pena em
suas respectivas escalas, mas sim com a expectativa de se estabelecer certa identidade
e simetria entre eles.
Diante desta concepo, parece suciente que as Justicativas destinadas ao aumento
das penas ou do rigor de seu cumprimento debrucem-se quase exclusivamente sobre a
armao da gravidade do crime. Quando a proporcionalidade-espelho sinnimo de
Justia, a retrica da gravidade permite que se descarte qualquer outro elemento de
justicao da pena.
Os efeitos perversos do papel atribudo semntica da gravidade do crime podem
ser observados claramente em nosso material emprico. Nos limites desse relatrio,
ser mencionado apenas um entre os vrios exemplos encontrados.
57

O trecho abaixo integra o conjunto de documentos sobre o qual esta pesquisa construiu
o estudo de caso sobre a nova lei de drogas. Trata-se de um parecer do deputado Vicente
57 Apenas a ttulo de ilustrao, a Justicativa do PL-4641/04 estabelece que preciso adequar o grau da pena (...) ao alto potencial
ofensivo que sua consumao acarreta. Entre as PECs, vrias foram as Justicativas baseadas nessa concepo de proporcionalidade.
A ttulo de exemplo, a PEC-525/2006, que visa instituir a impossibilidade de progresso de regime de cumprimento de pena, suspenso
condicional da pena e substituio de pena em caso de crimes hediondos e assemelhados, indica que gravidade dos delitos deve
corresponder um tratamento penal mais rigoroso. Textualmente: a proposta visa suprir graves omisses do atual texto do inciso XLIII do
Art. 5 da Carta Magna, que propiciaram a rus de grande periculosidade vrias brechas, levando os tribunais, inclusive o STF, a conceder-
lhes benefcios incompatveis com a gravidade dos delitos perpetrados.
54 55

Em primeiro lugar, elas tm a particularidade de provocar a imaginao e evocar com sua
simples designao [o homicdio, o trco de drogas etc.] os aspectos do problema que
nos parecem mais repugnantes ou assustadores [...].
Alm disso, prossegue Pires, as infraes ditas graves
...designam realidades muito heterogneas, situaes muito complexas do ponto de vista
humano e, ademais, situaes que ocorrem em contextos muito diferentes. As denies
legais so neste caso, por assim dizer, heursticas no sentido em que esto l para cobrir
(em teoria) o maior nmero possvel de fatos-signicaes possveis [...].
Os efeitos negativos qualidade interna do direito decorrentes dessa forma de
proceder tornam-se, ento, bastante visveis. Nas palavras de Pires, justamente onde
precisamos ser mais atentos e abertos a nuances para responder de modo apropriado s
particularidades do caso, justamente tambm onde temos maior tendncia a permitir
os curtos-circuitos, a colocar tudo dentro da mesma (m) categoria etc.
neste nvel, portanto, dos chamados crimes graves que encontramos as
simplicaes mais abusivas da tipicao penal. No mbito da legislao brasileira,
a noo de crime hediondo pode ser vista, ento, como a simplicao da simplicao
(ou o abuso do abuso): a Constituio Federal ao estabelecer um tratamento diferenciado
para um determinado conjunto de crimes ditos graves, operou uma segunda forma de
reduo, ampliando os obstculos considerao das peculiaridades do caso concreto
pelos operadores do sistema de justia criminal.
(c) Impunidade
Ao analisarmos o conjunto de extratos que empregam o termo impunidade
podemos identicar, de maneira geral, que essa noo busca expressar a frustrao de
alguma expectativa algo que deveria acontecer e no aconteceu. A vocalizao desta
ausncia aparece freqentemente como uma sensao, um sentimento e algo a
combater.
Como se ver a seguir, os extratos que empregam explicitamente este termo referem-
se a diferentes ausncias. A pena de priso somente uma delas. Isto , a sucesso
de rpidas associaes entre o termo impunidade e a ausncia de punio, e entre
se diz sobre a conduta de comercializar substncias consideradas ilcitas: a gravidade do
trco de drogas apresenta-se, aqui, em funo do que este crime pode vir a induzir
58
. No
mbito das Justicativas analisadas aqui, a retrica da gravidade parece exercer uma
forte e inexplicvel atrao e uma srie de outros problemas sociais. Sem nos darmos
conta, essa noo magntica de gravidade, no contexto da proporcionalidade-espelho,
permite que se justique o mal a ser legitimamente inigido em funo do mal do
mundo. Vale notar, tambm, que neste trecho o fato de o crime constar na lista de crimes
hediondos , em si mesmo, um elemento justicador da gravidade do crime.
Mas deixando de lado por um momento este efeito magntico da retrica da
gravidade, e focalizando apenas o crime em questo, o segundo trecho supratranscrito
chama ateno para a forte heterogeneidade de situaes concretas compreendidas no
crime de trco de drogas. De acordo com esta Justicativa, para atender ao princpio
constitucional da proporcionalidade cria-se uma causa de diminuio da pena para estes
crimes, uma minorante, que autoriza o juiz a reduzir a pena na hiptese em que Arruda
considera no ser o crime to grave assim. Para caracterizar essa modalidade menos
grave de trco de drogas, elenca elementos relacionados ao agente (primariedade e
bons antecedentes), ao objeto do crime (pequena quantidade e substncia de baixa
nocividade) e ao motivo do crime (sustentar a prpria dependncia). Concorrendo esses
fatores, o deputado considera factvel a diminuio da pena, mas no a sua substituio
por pena no privativa de liberdade, em razo de o crime, mesmo nessas circunstncias,
permanecer tipicado como trco de drogas e crime hediondo.
Este trecho coloca em evidncia um problema de extrema importncia ao campo das
justicativas para produo de normas penais. Trata-se das simplicaes abusivas
(PIRES, 1992, p. 51) geradas pelo recurso idia de gravidade para qualicar formal e
abstratamente um conjunto de infraes.
Como indica Pires, as infraes formalmente graves, isto , as infraes em relao
s quais se arma a gravidade abstratamente e se outorga uma interveno penal (no
nvel das normas de sano e tambm das normas de processo) mais rigorosa, possuem
duas importantes caractersticas:
58 Para um estudo sobre este magnetismo que a retrica da gravidade exerce sobre problemas externos conduta em questo,
especicamente no tocante as justicativas apresentadas no plano internacional para a adoo do sistema antilavagem de dinheiro, ver
Machado (2004).
56 57
Ao observarmos individualmente cada um desses momentos, podemos imaginar
que as etapas seguintes so conseqncias necessrias ou no. Isto , se o documento
analisado indica que uma dada situao de impunidade decorre do grande nmero
de transaes penais, considera-se que a expectativa contida naquele trecho pela
etapa imediatamente aps (no caso, o processo penal comum) e no todas as demais
etapas que podem ou no vir a ocorrer. Em outras palavras, no tal trecho, se a idia de
impunidade est vinculada ao fato de que muitos casos terminam em transao penal,
no se pode extrair que para que no houvesse impunidade naquela situao concreta
seria necessria a imposio de uma pena de priso.
Em funo disso, este esforo de identicao da etapa ou do momento ao qual se
atrela a idia de impunidade busca tomar distncia e minimizar os efeitos da centralidade
atribuda pena de priso atualmente.
Os trechos selecionados a seguir referem-se a situaes nas quais o termo impunidade
utilizado sem vinculao a ausncias especicamente relacionadas atuao do sistema
de justia criminal (Momento 1). A ausncia que a utilizao deste termo busca expressar
o reconhecimento por parte do Estado e da sociedade de que tal questo, no caso a violncia
domstica, constitui um grave problema social em relao ao qual algo deve ser feito.
As desigualdades de gnero entre homens e mulheres advm de uma construo scio-cultural
que no encontra respaldo nas diferenas biolgicas dadas pela natureza. Um sistema de
dominao passa a considerar natural uma desigualdade socialmente construda, campo frtil
para atos de discriminao e violncia que se naturalizam e se incorporam ao cotidiano de
milhares de mulheres. As relaes e o espao intra-familiares foram historicamente interpretados
como restritos e privados, proporcionando a complacncia e a impunidade (Exposio de Motivos
do PL-4559/2004)
61
.
Apenas recentemente, a violncia de gnero no mbito domstico deixou de ser invisvel aos olhos
do mundo. As relaes e o espao intra-familiares foram historicamente interpretados como
restritos e privados, o que proporcionou a complacncia e a impunidade para com a violncia
praticada nesse mbito. Criou-se um senso-comum, apoiado na idia de que em briga entre
marido e mulher no se mete a colher, acreditando-se que aquilo que ocorre entre familiares no
de responsabilidade de terceiros e no ameaa a ordem social (Anteprojeto de Lei de combate
violncia contra a mulher do GTI).
61 Exposio de Motivos do Projeto de Lei 4559/2004. Disponvel em: http://www.camara.gov.br/sileg/integras/256085.pdf. ltimo acesso:
18.02.2010.
punio e priso constitui apenas um dos sentidos possveis que os dados colhidos
nesta pesquisa permitiram identicar. claro que em vrias situaes, a substituio
da idia de impunidade pela demanda de imposio de uma pena de priso poderia ser
vista como uma atribuio de sentido compatvel com o teor do documento legislativo
ou do contedo da entrevista. No entanto, estes mesmo trechos podem ser lidos como
demandas/expectativas de etapas ou acontecimentos anteriores imposio de pena.
O rol abaixo busca sistematizar os diferentes momentos ou etapas da interveno
penal aos quais se referem as ausncias que o termo impunidade pode conter. Nos
limites deste relatrio, sero apresentadas a seguir ilustraes de quatro delas
59
:
Figura 5 Etapas da interveno penal
60
59 As ilustraes dos demais momentos sero realizadas com base nas doze Justicativas aos Projetos de Lei que mencionam
explicitamente o termo impunidade.
60 (1) Reconhecimento do Estado de que se trata de um problema social grave; (2) Recurso criminalizao como forma de intervir sobre
o problema social; (3) Atuao das instituies do sistema de justia criminal; (4) Instaurao de processo criminal comum (negao de
procedimentos alternativos); (5) Deciso penal condenatria; (6) Imposio de pena; (7) Imposio de pena de priso; (8) Manuteno ou
longa permanncia em priso.
Polcia Judicirio Execuo
3 8
Sentena Condenatria 5
7
Imposio de pena de priso
6 Imposio de pena
Criminalizao como
forma de interveno
Reconhecimento
estatal do problema social
2
1
4
58 59
deve constituir um deles. Para atingir o problema social, propem: o combate impunidade,
em primeiro lugar, e o estabelecimento de mecanismos de proteo s mulheres. Esta
utilizao do termo impunidade exclui de imediato a nfase na punio do agressor,
deslocando-a para outros momentos/etapas da atuao do Estado face ao problema social.
No segundo trecho, diferentemente, o termo impunidade utilizado para enfatizar
falhas ou inadequaes no procedimento dos Juizados Especiais Criminais, de forma
muito semelhante aos trechos abaixo (Momento 4).
O atual procedimento inverte o nus da prova, no escuta as vtimas, recria esteretipos,
no previne novas violncias e no contribui para a transformao das relaes hierrquicas
de gnero. No possibilita vislumbrar, portanto, nenhuma soluo social para a vtima. A
poltica criminal produz uma sensao generalizada de injustia, por parte das vtimas, e de
impunidade, por parte dos agressores (Exposio de Motivos do PL- 4559/2004)
62
.
Este excerto narra a complexidade e a extenso do problema social e a incapacidade de
um determinado procedimento para lidar com ele. Nesse contexto, a atuao do sistema
penal, por intermdio do procedimento de conciliao civil e transao penal previsto
na lei 9099/95 (o atual procedimento mencionado no trecho) no traz uma soluo
social para a vtima. Essa ausncia de soluo social provoca sensaes de injustia
e de impunidade, isto , no contribui e, ainda por cima, agrava o problema social que se
busca afrontar.
importante notar que em nenhum dos trechos citados at o momento veiculam-
se, com a idia de impunidade, expectativas sobre funes especcas que seriam
desempenhadas pela pena na gesto do problema social em questo. A lista de
expectativas para a elaborao de uma poltica criminal que no produza sensao
de injustia e impunidade inclui (i) espao e credibilidade para a narrativa das vtimas;
(ii) mecanismos de interveno direta sobre a situao problemtica e (iii) uma forma
de atuao por parte dos atores do sistema de justia criminal que no reproduza o
problema social em questo.
Nesses casos, portanto, a utilizao do termo impunidade no parece encarnar uma
expectativa de interveno penal que desemboque necessariamente na imposio de
uma pena de priso.
62 Exposio de Motivos do Projeto de Lei 4559/2004. Disponvel em: http://www.camara.gov.br/sileg/integras/256085.pdf. ltimo acesso:
18.02.2010.
O mais grave, neste contexto familiar e relativamente resguardado da vigilncia pblica no qual
ocorre a violncia domstica, a sensao de impunidade que respalda a ao do agressor. Pois,
no caso dos segmentos menos favorecidos, alm da forte situao de assimetria de condies
entre os gneros, impera tambm a desinformao e a falta de acesso as polticas pblicas, de
sade, assistncia social, psicolgica e jurdica requeridas pela situao de violncia vivida pela
mulher. (deputada Jandira Feghali, em parecer ao Projeto de Lei n. 4559/2004 na CSSF, em
23/08/2005).
De diferentes formas, estes trechos coincidem em atribuir noo de impunidade
certa ausncia de apropriao pblica ou estatal do problema.
A impunidade uma sensao que respalda a ao do agressor, diz o documento. O
contedo de impunidade aqui parece estar mais vinculado busca de formas de repugnar,
de marcar uma oposio ao do agressor, isto , de encontrar mecanismos que, ao
invs de respald-la, expressem a desconformidade ou condenem sua ao. Nesses
trs trechos, o termo impunidade parece ser veiculado para chamar ateno para um
grave problema social em relao ao qual no se considera haver suciente ou adequado
reconhecimento e ao estatal para sua conteno.
O excerto abaixo incorpora expectativas propriamente jurdicas na ausncia que
parece associar noo de impunidade (Momento 3).
Cientes de que este problema social no deve ser combatido por meio da intensicao de
punibilidade dos perpetradores da violncia, mas sim pelo combate impunidade e pela
introduo na legislao de mecanismos de proteo para as mulheres, que possam prov-
las de efetivas alternativas cveis e criminais para se romper o ciclo da violncia, que este
Consrcio Feminista apresenta a presente minuta de anteprojeto de lei federal.
Trata-se de uma proposta que busca afastar a aplicao do procedimento disciplinado
pela Lei n. 9.099/1995, onde se prev, dentre outros mecanismos legais imprprios para
coibir a violncia domstica contra as mulheres, a transao penal como causa extintiva da
punibilidade, o que tem garantido a mais ampla impunidade aos agressores (Anteprojeto de
Lei de combate violncia contra a mulher do GTI).
Neste trecho, o Grupo de Trabalho Interministerial recorre ao termo impunidade para
apresentar e justicar a minuta de anteprojeto de lei.
No primeiro trecho, a violncia domstica descrita como problema social a ser
combatido. Ao indicar os mecanismos pelos quais consideram que este combate deve se
realizar, indicam, textualmente, estar cientes de que reforar a punio dos agressores no
60 61
Freire permite visualizar a coexistncia de diferentes ausncias na utilizao do
termo impunidade. Ao justicar a proposta de elevar a pena da violncia domstica, a
entrevistada arma que:
O aumento da pena de um para trs anos diz muito mais respeito a um artifcio legislativo
para reforar a sada da 9.099 do que propriamente o intuito do legislador de aumentar
a pena. O que se queria e o que se quer inibir a violncia e torn-la uma questo que
no est associada impunidade. No existia um objetivo de aumentar a pena para trs
anos, mesmo porque os casos em que a pena era maior, eles j estavam resguardados na
legislao penal anterior. (Ministra Nilca Freire)
63

No trecho acima, a Ministra Nilca Freire emprega espontaneamente o termo
impunidade para sintetizar as justicativas do aumento de pena para o crime de violncia
domstica e a conseqente eliminao deste crime do mbito de aplicao da Lei n.
9099/95. O objetivo central, de acordo com a Ministra Nilca Freire, inibir a violncia
domstica e desassoci-la da idia de impunidade. Perguntada sobre o contedo que
atribua noo de impunidade, nossa entrevistada responde:
Para mim a impunidade na poca estava associada a duas coisas: a primeira que
efetivamente no havia por parte do Estado brasileiro, o seu envolvimento com a violncia
domstica, eu digo que a situao de enfrentamento da violncia domstica no pas antes
e depois da Lei Maria da Penha, h legislao especca e h uma legislao que diz que o
Estado brasileiro est implicado na resoluo dessa questo, que tem repercusso sobre
toda a sociedade, portanto o Estado tem a ver com isso sim e responsvel pela resoluo
desse problema (Ministra Nilca Freire).
Nesta primeira atribuio de sentido, interessante notar que a expectativa de que a
violncia domstica seja reconhecida como problema social em relao ao qual o Estado
deve necessariamente estar implicado em buscar formas de resoluo (Momento 1.).
Nesta situao, no h, sequer, associao do termo impunidade com uma forma de
interveno propriamente jurdica e penal.
E a entrevistada prossegue:
E segundo, a questo das penalidades aplicadas , mais do que a morosidade do
processo, eu acho que cou muito associado no imaginrio a questo das cestas
bsicas, as chamadas penas alternativas, que virou a mesma coisa que briga de
63 Entrevista concedida em 21/01/2010.
O trecho a seguir refere-se tambm impunidade decorrente da aplicao da lei
9099/95, mas acrescenta um novo elemento:
Ao analisarmos dez anos de atuao dos Juizados Especiais vemos que os resultados
reforam a impunidade, permitindo a reincidncia e agravamento do ato violento - 90% dos
casos so arquivados ou levados a transao penal (deputada Jandira Feghali, em parecer ao
Projeto de Lei n. 4559/2004 na CSSF, em 23/08/2005).Neste caso, o termo impunidade
utilizado dentro do sistema de justia criminal. O reforo impunidade decorre
do arquivamento do caso ou da utilizao do mecanismo da transao penal, por
meio da qual o Ministrio Pblico prope uma sano no prisional ao agressor. A
expectativa neste caso que haja processo penal.
Mas este trecho vincula a idia de impunidade reincidncia, ao que parece,
repetio dos atos violentos. Neste caso, parece haver atribuio de um contedo diferente
ao termo impunidade: se tivssemos punido aps o processo e, no limite, com penas no
alternativas (o que ocorreria com a transao penal) os agressores no teriam voltado
a utilizar a violncia. Aqui se pode visualizar a atribuio de certa funo dissuasria
existncia do processo penal comum e aplicao de sanes prisionais.
No decorrer do estudo de caso sobre a nova lei de drogas, foi possvel identicar a
utilizao da idia de impunidade em expressa referncia imposio de uma sano
prisional. Trata-se de um dos PLs propostos para modicar a legislao vigente que no
acopla conduta do usurio de drogas uma norma de sano que autorize a imposio
de pena carcerria. De acordo com a Justicativa ao Projeto de Lei n. 4.981/2009, que
xa pena de deteno de seis meses a trs anos ao usurio:
[O projeto] pretende resgatar as sanes legais que minimizavam a sensao de impunidade
ao tempo em que facultamos ao usurio a mantena das medidas hoje a ele aplicadas caso
colabore voluntariamente com a investigao policial e o processo criminal na identicao
de autor ou partcipe de crime de trco de drogas.
Neste caso, a sensao de impunidade associada previso de sanes no
carcerrias junto norma de comportamento, ainda que possam vir a ser aplicadas em
situaes muito particulares de colaborao voluntria (Momento 7).
importante destacar que a variao do sentido atribudo ao termo impunidade
pode ocorrer dentro de uma mesma comunicao. A entrevista com a Ministra Nilca
62 63
muito mais graves e at mesmo fatais. Em seguida, a entrevistada indica formas de sano
cujo objetivo promover uma oportunidade de reformular o seu comportamento, todas
elas fora do ambiente prisional.
B. SNTESE DOS RESULTADOS OBTIDOS
Os resultados obtidos no decorrer desta pesquisa podem ser sistematizados ao redor
dos dois obstculos inovao em matria penal que destacamos no incio deste relatrio:
(i) o par indissocivel entre crime e pena (sobretudo de priso) e (ii) a mobilizao das
teorias (modernas) da pena para justicar as proposies legislativas.
1. Em primeiro lugar, possvel observar que a produo legislativa em matria penal
concentra-se fortemente na criao de normas de sano. Como vimos, 57% das normas
estudadas nesta pesquisa constituem normas de sano. Este percentual substancialmente
superior s normas de comportamento que perfazem 37% do total de normas.
1.1. O tipo de base (Matar algum. Pena de recluso de 6 a 12 anos = comportamento
+ sano) constitui o formato encontrado com maior freqncia, em 63% das normas de
sano analisadas. importante observar que um percentual considervel de normas de
sano se expressa na forma causa de aumento (34%). Do ponto de vista da estruturao
do direito criminal, trata-se de um dado relevante. Por intermdio dos tipos de base,
so inseridos novos comportamentos criminalizados e, com eles, novas sanes. Nas
normas de sano no formato de causa de aumento, diferentemente, agrega-se a um
comportamento j previsto uma nova circunstncia ou caracterstica possibilitando o
aumento da punio inicialmente prevista.
Trata-se, nesses casos, de especicar uma peculiaridade ou um trao caracterstico do
prprio comportamento, de seus atores (ru e/ou vtima) ou, ainda, do contexto em que se
insere o comportamento criminalizado. Isso quer dizer que um mesmo comportamento
pode servir de base para uma srie de variaes tpicas. Apenas a ttulo de exemplo,
a conduta matar algum, embora presente em diversas normas propostas em nossa
primeira amostra, pde ser diferenciada com base nos diferentes contextos em que ela
regulada, dado que o homicdio cometido com o intuito de exterminar grupo tnico ou
racial est inserido em contexto diverso daquele praticado traio contra combatentes
inimigos (em um caso, protege-se a igualdade entre os grupos, no outro, protege-se
moleque na rua e ento vai varrer a calada. Isso contribui muito para esse dio que
as mulheres tinham da 9.099 (Ministra Nilca Freire).
Neste trecho, a noo de impunidade est claramente associada recorrente
utilizao, pelo Poder Judicirio, de uma das formas de prestao pecuniria que, por
sua vez, constitui uma das penas alternativas aplicveis nestes casos: a doao de
cestas bsicas para entidades
64
.
Em face disso, perguntamos explicitamente quais deveriam ser ento as penalidades
aplicadas a esses casos. A resposta da Ministra Nilca Freire enfatiza a complexidade e
diversidade das situaes concretas levadas diante do juiz. E, em consonncia com esta
forma de observar o problema social, ao invs de indicar uma sano adequada, refere-
se a um leque de possibilidades que devem estar disposio de uma rede bem treinada
para gerir o problema.
Para ns, a existncia do juizado especializado, de uma rede bem treinada porque existe
um padro, mas cada caso um caso, ento voc tem desde situaes em que preciso
prender, at para que este homem no se torne um assassino, at para resguardar a ele
mesmo, porque aquela situao no tem soluo em curto prazo, at situaes em que
se pode preconizar que este homem que sob vigilncia durante um perodo de tempo e
que ele tenha que se apresentar autoridade policial e ele tenha que obrigatoriamente
freqentar um programa de responsabilizao. Por isso que a gente trabalha, e na lei est
colocado, os programas e centros de reeducao de agressores no mbito do Judicirio,
no grupo de auto-ajuda, no grupo de reexo, grupo de responsabilizao, ele tem
que saber que ele est indo ali no para ser curado, porque isso no doena, para
ter a oportunidade de reformular o seu comportamento, como qualquer outro criminoso
(Ministra Nilca Freire).
A referncia necessidade de, em certos casos, prender o agressor parece
fazer referncia a formas de deteno provisria. Parece ser a interveno cautelar
imediatamente aps o episdio de violncia, revestido de determinadas caractersticas,
que cumpre o papel de impedir que atos semelhantes subseqentes possam ter desfechos
64 A narrativa de insatisfao das mulheres em relao Lei 9099/95 aparece de forma muito clara na entrevista com Maria Amlia Teles:
A lei 9.099 no ajudava em nada, fazia a mulher desanimar, era para cutucar o inimigo com a vara curta, porque voc denuncia e volta
para casa e ele falava: Voc me denunciou e agora vai apanhar mesmo! Ento funcionava mais como uma intensicao da violncia e no
[como forma] de reduzi-la. E tinha a tal da cesta bsica, que era usada, eles [os agressores] faziam o acordo, a transao penal, e ai eles [os
juzes] falavam agora voc vai para a casa, est tudo bem, s que voc vai ter que dar uma cesta bsica para a entidade do bairro. Neste
trecho, possvel perceber que a crtica 9099/95 dirige-se sobretudo a esta comunicao do Poder Judicirio de que est tudo bem, isto
, de que no se est diante de um problema social srio que deve ser gerido como tal.
64 65
a idia de guerra justa); da mesma forma, uma conduta de leso corporal pode ser
qualicada se praticada contra uma criana ou uma mulher.
Vale notar, enm, que em 70% das 303 normas de sano expressas sob a forma de
causa de aumento a quantidade de aumento xada na prpria norma (Ex. aumenta-
se em 2/3, aplica-se em dobro). E nos demais, h previso de margem, isto , de um
mnimo e um mximo, entre os quais dever o juiz determinar o aumento de pena.
1.2. No tocante qualidade das sanes, foi possvel identicar que 60% das normas
estabelecem sanes prisionais. O restante diz respeito pena de multa (75% das sanes
no prisionais) e a variaes da sano de perda do cargo. Em relao pena de multa,
importante observar que to somente 2% delas aparecem de modo autnomo, isto , como
as nicas sanes previstas para um dado comportamento. Em 55% dos casos, as penas de
multa aparecem como alternativas priso. Nestes casos ao julgador cabe escolher uma das
duas qualidades de pena. Em todas as demais situaes, a pena de multa aparece cumulada
pena de priso, ou seja, o julgador no tem escolha no tocante qualidade das penas.
2. No tocante s Justicativas, o presente relatrio indicou que os documentos
analisados nesta pesquisa so extremamente sucintos 69% deles no passam de uma
pgina. Ademais, de acordo com os critrios estabelecidos para a valorao do contedo
das Justicativas, pode-se dizer que boa parte delas explicita mal ou de modo insuciente
(i) a situao-problema, (ii) as eventuais fontes jurdicas, experincias legislativas ou
demandas sociais que serviram de base formulao da proposio e (iii) a adequao
da interveno jurdico-penal sobre o problema. O quadro muito semelhante entre
as PECs. Apenas para se ter uma idia, entre as 23 Justicativas analisadas, 13 no
passam de uma pgina
65
.
2.1. A dissuaso a teoria da pena que aparece com maior freqncia nas Justicativas
dos Projetos de Lei. Vale a pena indicar que, em relao s Propostas de Emenda
Constituio, dissuaso e retribuio aparecem de forma equilibrada, ambas com
sete casos. Ao contrrio dos PLs em que no foram encontradas menes teoria da
neutralizao, entre as PECs foi possvel identicar trs casos, relacionados a crimes
sexuais e a crimes hediondos
66
.
65 Para outros detalhes sobre as PECs ver Anexo 5 Propostas de Emenda Constituio da verso digital do presente relatrio.
66 Para outros detalhes sobre as Justicativas das PECs ver anexo 5 Propostas de Emenda Constituio da verso digital do presente
2.2. importante registrar tambm que, como se viu anteriormente, as teorias da
pena veiculadas nas Justicativas analisadas nesta pesquisa esto limitadas quase
exclusivamente s teorias da primeira modernidade penal que favorecem fortemente o
recurso priso como forma precpua de resposta estatal. Alm da citao reproduzida
ao nal da seo anterior, no mbito de um dos estudos de caso, nenhuma das 123
Justicativas analisadas aqui, entre PLs e PECs, fez sequer meno teoria da reabilitao
formulada a partir dos anos 1960 e que enfatiza a insero do indivduo por intermdio de
sanes no prisionais.
Ademais, foi possvel identicar que, mesmo quando as Justicativas no veiculam
diretamente as teorias da pena, vrios outros argumentos que esto, por assim dizer, na rbita
dessas teorias, desempenham o mesmo papel de favorecimento ampliao e intensicao
da interveno penal. o caso das noes de bem jurdico, de proporcionalidade, bem
como, em vrias, mas no todas as situaes, da noo de impunidade.
3. Por m, possvel dizer que, no decorrer deste estudo, encontramos rarssimas
proposies que se situam na contramo das iniciativas por mais crimes e mais
penas. Apenas uma entre as 837 normas de sano processadas prope uma causa de
diminuio da pena. Apenas duas entre as 579 normas de comportamento estudadas
propem a reduo de um crime j existente. Nenhuma norma de comportamento sugere
a descriminalizao. Nenhuma norma de sano prope a despenalizao. As sanes
no prisionais so marginais, concentram-se na forma cumulativa e no de forma
autnoma e se limitam multa e a variaes da perda do cargo. justamente entre
as poucas normas de processo (4% do total de normas analisadas) que encontramos
as duas nicas proposies que podem ser vistas como esforos de inovao do direito
criminal: o PL-7013/06 que busca impedir a priso preventiva em crimes de furto de valor
insignicante e a PEC-524/2006 destinada a instituir o princpio da insignicncia para
algumas situaes muito especcas.
relatrio.
66 67
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N 32/2010 verso publicao

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