JusJornal 23-07-2009 http://www.jusjornal.pt SOBRE A COMPETNCIA LEGISLATIVA DO GOVERNO NO DOMNIO ...

DOCTRINA

Sobre a competncia legislativa do Governo no domnio estatutrio dos docentes

do ensino superior (JusNet 36/2009)

Pedro Barbas Homem

Professor Catedrtico da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Coordenador do Centro de Investigao Cientfica
Pedro Barbas Homem
1. Os novos Estatutos da Carreira Docente para o ensino superior; 2. Sobre a competncia legislativa do Governo; 3. A reserva
de competncia legislativa da Assembleia da Repblica no domnio dos direitos, liberdades e garantias; 4. O regime aplicvel
aos direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores; 5. Aspectos problemticos dos novos projectos de Estatutos; 6. Em especial,
a garantia de segurana no emprego; 7. Concluses

1. Os novos Estatutos da Carreira Docente para o ensino superior

Foi noticiado que o Governo aprovou em Conselho de Ministros novos Estatutos da Carreira Docente para o ensino superior
universitrio e politcnico. Estes documentos foram objecto de negociao com diversos sindicatos, mas, na sua verso final,
no obtiveram aceitao por parte de todas as estruturas sindicais.
Assinala-se que estes diplomas no foram objecto de autorizao legislativa pela Assembleia da Repblica nem sero submetidos,
como Propostas de Lei do Governo, ao Parlamento.

Questiona-se, por isso, se o Governo goza de competncia legislativa para este efeito.

sobre esta temtica e apenas sobre ela que se debrua, de modo breve e directo, o presente artigo. Deixaremos para momento
posterior uma anlise das opes do legislador do ponto de vista da poltica para o ensino superior dos diversos preceitos
estatutrios agora aprovados e da respectiva constitucionalidade material.

2. Sobre a competncia legislativa do Governo

Como conhecido, a Constituio da Repblica Portuguesa (CRP) atribuiu ao Governo uma ampla competncia para legislar,
(1)
a qual no tem paralelo noutros pases democrticos . Paulo Otero chega a dizer que existe em Portugal um primado de facto
do governo como legislador.
Na evoluo histrica dos Estados de Direito importa sublinhar que uma das preocupaes centrais das primeiras constituies
consistiu na atribuio aos parlamentos do monoplio da legiferao, como corolrio do princpio da separao de poderes. A
afirmao deste princpio foi uma ruptura com as prticas legislativas anteriores, assentes na multiplicao de formas legislativas
(2)
e das entidades com poderes para proferir actos a que foi atribuda fora de lei .

De outro lado, o constitucionalismo pretendeu conjugar o princpio da legalidade com outros princpios, especialmente o
representativo e o da publicidade.

So estes os princpios que podemos dizer estarem em crise nos nossos dias.

De um lado, multiplicam-se as leis que no foram prometidas pelos partidos e deputados, isto , com que os eleitores no
contavam por nada terem que ver com os respectivos programas.

De outro, multiplica-se o incumprimento das promessas, no sendo aprovadas as leis prometidas, seja a diminuio dos impostos
sejam outras promessas especficas - por exemplo, a legislao laboral e da segurana social ou a legislao da justia.

Em termos similares para a Itlia, Bobbio denuncia que as promessas incumpridas da democracia constituem um dos elementos
centrais da crise da democracia italiana.

(1)
Entre outros, Manuel Afonso Vaz, Lei e Reserva da Lei - A Causa da Lei na Constituio Portuguesa de 1976, Coimbra, 1996, pp. 430
ss.; Jaime Valle, A Participao do Governo no Exerccio da Funo Legislativa, Coimbra, 2004, p. 255 s.; v. Carlos Blanco de Morais,
Curso de Direito Constitucional, tomo I - A lei e os actos normativos no ordenamento jurdico portugus, Coimbra, 2008, pp. 428 ss.;
Alexandre de Sousa Pinheiro, art. 112., em Paulo Otero /Alexandre de Sousa Pinheiro / Pedro Lomba, Comentrio Constituio
Portuguesa, III/I, Coimbra, Almedina, CIFDUL, 2008, pp. 68 ss.

(2)
V. em sntese, Antnio Pedro Barbas Homem, O Esprito das Instituies. Um Estudo de Histria do Estado, Coimbra, Almedina, pp.
100 ss..

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O princpio representativo est assim em crise.

Mas o monoplio da representao nos parlamentos teve outro princpio condutor. Confrontados com a poltica do antigo regime
assente no segredo e na razo de Estado, o constitucionalismo liberal imps o princpio da publicidade da poltica. O funcionamento
do parlamento passa a ser pblico, de tal modo que os eleitores podem acompanhar o trabalho dos seus parlamentares, saber
exactamente o que dizem e como votam, e como so preparadas, votadas e aprovadas as leis.

O princpio da publicidade da vida poltica est igualmente em crise.

As observaes anteriores so importantes para contextualizar o tema que nos propomos tratar.

Seria de esperar que no se levantasse dvida, nem jurdica nem poltica, sobre a primazia legislativa do parlamento para a
aprovao da legislao estatutria dos docentes dos estabelecimentos pblicos de ensino superior.

Contudo, no foi isto que se passou - e o Governo apresentou para discusso dos sindicatos propostas estatutrias que no
foram objecto de apreciao pelos deputados nem pela comunidade, nomeadamente pelas universidades e escolas politcnicas.

Tambm a democracia participativa, uma dimenso fundamental para a qualidade da poltica e da cidadania, posto em causa
por uma poltica de segredo. Nem mesmo o Conselho Nacional de Educao, que a instncia prpria de dilogo sobre as
questes educativas, se pronunciou sobre as propostas em causa. Os conselhos cientficos e os rgos de direco das instituies
de ensino superior sero em breve confrontados com a necessidade de implementar complexos documentos legislativos cuja
aplicao no foi preparada, meditada e objecto de programao. Quando se verifica que a entrada em vigor que o Governo
previu para estes diplomas quase imediata sua publicao ainda mais este factor surpresa aparece como relevante.

Do ponto de vista poltico, portanto, a opo do Governo aparece como contraditria com exigncias de representao e de
participao democrticas, mas tambm de publicidade no funcionamento da poltica.

Nada sabemos sobre o modo como internamente ao Governo foram consensualizadas os textos que agora esto finalizados.
Que pareceres internos tero sido proferidos, nomeadamente quanto conjugao destas normas estatutrias com a legislao
geral da funo pblica. Que ministros deram a sua aprovao a um texto que, nos termos constitucionais, resulta de e vincula
um rgo de deciso colegial, o governo.

3. A reserva de competncia legislativa da Assembleia da Repblica no domnio dos direitos, liberdades e garantias
Estas opes do legislador so tanto mais estranhas quando se toma em considerao a jurisprudncia do Tribunal Constitucional
sobre matrias similares, nomeadamente o Estatuto da Carreira Docente nos Ensinos Bsico e Secundrio.
Impunha-se prudncia em matrias de grande complexidade constitucional, em relao s quais se controverte, no apenas a
competncia legislativa do Governo, como o contedo e admissibilidade de interveno limitativa dos direitos fundamentais dos
docentes.

Vejamos porqu.

A CRP reserva para a Assembleia da Repblica legislar sobre direitos, liberdades e garantias ( Vigente cita art. 165./1/b (JusNet
7/1976) ).

A doutrina constitucional considera que esta disposio remete, em bloco, para os direitos, liberdades e garantias previstos no
(3)
Ttulo II (Direitos, Liberdades e Garantias) da Parte I (Direitos e Deveres Fundamentais) da Constituio .

O Ttulo II da Parte I subdivide-se por sua vez em trs captulos, sucessivamente dedicados aos direitos, liberdades e garantias
pessoais, direitos, liberdades e garantias de participao poltica e aos direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores.

Ao contrrio de outras experincias constitucionais e da sua verso original, a CRP clara no regime aplicvel aos direitos,
liberdades e garantias dos trabalhadores previstos nesta parte da Constituio (artigos Vigente cita 53. a 57. (JusNet 7/1976)
).

Os direitos previstos nesta sede (direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores) so os seguintes:

- o direito segurana no emprego ( Vigente cita art. 53. (JusNet 7/1976) )

- os direitos e estatuto das comisses de trabalhadores ( Vigente cita art. 54. (JusNet 7/1976) )

- a liberdade sindical ( Vigente cita art. 55. (JusNet 7/1976) )

- os direitos das associaes sindicais e contratao colectiva ( Vigente cita art. 56. (JusNet 7/1976) )

- o direito greve e proibio do lock-out ( Vigente cita art. 57. (JusNet 7/1976) ).

(3)
Cf. Jorge Miranda, em Jorge Miranda / Rui Medeiros, Constituio Portuguesa Anotada, III, anotao ao art. 165., pp. 534-535.

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A doutrina e a jurisprudncia constitucional tm vindo a sublinhar que a interpretao destes preceitos constitucionais no deve
ser feita atomisticamente, mas conjugando numa leitura mais ampla outras normas e princpios constitucionais.

Mesmo sem apelo a um princpio de indivisibilidade dos direitos fundamentais, que estabeleceria a unidade de regime entre
direitos, liberdades e garantias e direitos econmicos, sociais e culturais, tem sido o prprio Tribunal Constitucional a apontar a
ligao entre o direito segurana no emprego - direito, liberdade e garantia previsto no art. 53. - e o direito ao trabalho previsto
no Vigente cita art. 58. (JusNet 7/1976) .

No Vigente cita Acrdo n. 632/2008 (JusNet 7021/2008) (Dirio da Repblica, 1. srie - N. 6 - 9 de Janeiro de 2009), o
Tribunal Constitucional, expressamente sobre a garantia da segurana no emprego, escreveu que como decorre de um acervo
jurisprudencial j firmado - e vejam-se, para alm dos Acrdos n.os 372/91, cita 581/95 (JusNet 10391/1995) e Vigente cita
683/99 (JusNet 9718/1999), j citados, ainda (e sempre a ttulo de exemplo), o n. 148/87 (Dirio da Repblica, 2. srie, n. 178,
5 de Agosto de 1987, a p. 9674) e nos 64/91, 373/91 e Vigente cita 306/2003 (JusNet 7022/2003), todos disponveis em
ww.tribunalconstitucional.pt) - a garantia da segurana no emprego, entendida como direito, liberdade e garantia ou como direito
de defesa, tem um contedo que no pode ser dissociado do direito ao trabalho, consagrado no artigo 58. da Constituio.

Ainda uma ltima observao. Tratando-se de legislao do trabalho, a Assembleia da Repblica tem o dever de audio das
organizaes representativas dos trabalhadores, mesmo na situao em que o Governo j procedeu a essa audio.

4. O regime aplicvel aos direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores

(4)
O regime aplicvel aos direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores comum aos outros direitos, liberdades e garantias .
Caracteriza-se por trs aspectos especficos substantivos: aplicabilidade directa e vinculao das entidades pblicas e privadas
( Vigente cita art. 18./1 (JusNet 7/1976) ). O respectivo regime orgnico implica que apenas a lei parlamentar ou o decreto-lei
autorizado podem intervir no domnio dos direitos, liberdades e garantias.

A esta dimenso orgnica acrescenta-se uma outra dimenso positiva, uma reserva material de lei, de modo a que a certeza e
(5)
preciso das leis sejam uma garantia para a liberdade e direitos das pessoas . Neste sentido, ao intervir sobre direitos, liberdades
e garantias, tem de ser a lei a regular os aspectos essenciais do regime, de modo preciso e sem delegao noutras fontes.

No caso das universidades, uma das dimenses da autonomia garantida pela Constituio a autonomia estatutria e regulamentar
das leis. No essa dimenso, porm, que aqui est em causa.

Importa verificar se a legislao estatutria agora aprovada pelo Governo afecta direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores.

Se o fizer sem autorizao legislativa essa parte da regulamentao ser inconstitucional por violao do disposto no Vigente
cita art. 165./1/b) (JusNet 7/1976) da Constituio.

Impe-se, portanto, uma advertncia: no vamos considerar todo o contedo normativo dos diplomas aqui em causa, mas
apenas os preceitos que dizem respeito aos direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores.

No vamos entrar na apreciao das opes polticas subjacentes, nomeadamente a manuteno da dualidade estrutural entre
as duas carreiras universitria e politcnica e a manuteno de salrios diferenciados para pessoas com a mesma qualificao.
Tambm no nos pronunciamos sobre a questo de fundo e substantiva de saber se a especificidade da funo docente no
ensino superior justifica uma especial situao de precariedade no emprego. So muitos os preceitos contidos nos Projectos de
Estatutos que no contendem com direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores e em cuja apreciao no entramos.

5. Aspectos problemticos dos novos projectos de Estatutos

sobretudo no domnio dos regimes de vinculao, contratao e de transio de carreiras que tm vindo a ser suscitadas mais
dvidas relativamente constitucionalidade de normas dos Estatutos da Carreira Docente.
Lembremos algumas opes legislativas de alterao do Estatuto da Carreira Docente Universitria que directamente podem
estar em causa:

- a contratao por um perodo experimental de professores catedrticos e associados mesmo aps o desempenho de funes
por longos anos nas categorias anteriores da carreira;

- a contratao de professores auxiliares por um perodo experimental de 5 (cinco) anos), prorrogvel por outro perodo
experimental com a mesma durao;

- a possibilidade de um docente ser colocado em outra instituio de ensino diferente em caso de reorganizao do ensino
superior;

(4)
V. Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, IV, 3., pp. 376 ss.

(5)
Cf. sobre o regime aplicvel, Jorge Reis Novais, As Restries aos Direitos Fundamentais, pp. 826 ss.; em sntese, Jos de Melo
Alexandrino, Direitos Fundamentais. Introduo Geral, Cascais, Principia, 2007, pp. 117 ss.

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- a alterao das regras aplicveis ao direito contratao automtica como professor auxiliar de assistentes aps a concluso
do doutoramento;

- o regime de avaliao de desempenho aplicar-se a situaes anteriores data da entrada em vigor da nova lei.

Tambm no caso do Estatuto da Carreira Docente no Ensino Politcnico algumas opes legislativas afectam directamente o
contedo da garantia constitucional de segurana no emprego. Podemos referir de modo breve e apenas exemplificativo algumas:

- a percentagem mxima de docentes de carreira (50%) implica que pelo menos metade dos docentes so contratados de modo
precrio como convidados;

- a contratao de professores adjuntos por um perodo experimental de 5 (cinco) anos), prorrogvel por outro perodo experimental
com a mesma durao;

- o regime de avaliao de desempenho aplicar-se a situaes anteriores data da entrada em vigor da nova lei;

- o regime transitrio aplicvel aos docentes com categoria equiparada a professores coordenadores e adjuntos, nomeadamente
a consequncia da cessao automtica da relao jurdica de emprego pblico se no for obtido o ttulo de especialista ou o
grau de doutor. Poder-se-ia acrescentar ainda que esta disposio no suficientemente precisa e determinada por no ter sido
ainda aprovado o regime jurdico de especialista, previsto no Regime Jurdico das Instituies de Ensino Superior e agora no
ante-projecto de ECDESP.

Pergunta-se, portanto, se ao regular estas matrias o legislador intervm sobre o contedo essencial do direito fundamental
segurana no emprego previsto no art. 53. da Constituio.

6. Em especial, a garantia de segurana no emprego

Tomemos em considerao o disposto no art. 53. (segurana no emprego) da Constituio:
garantida aos trabalhadores a segurana no emprego, sendo proibidos os despedimentos sem justa causa ou por motivos
polticos ou ideolgicos.

O Tribunal Constitucional j teve ocasio de se debruar sobre o contedo do direito fundamental segurana no emprego.

So, para a matria que aqui importa considerar, duas as concluses relevantes:

- de um lado, que o seu contedo no se esgota na proibio dos despedimentos sem justa causa;

- de outro, que este preceito constitucional tambm aplicvel aos funcionrios pblicos, trabalhadores da administrao pblica
ou, agora, contrato de trabalho em funes pblicas.

L-se nomeadamente no Vigente cita Acrdo n. 74/2009, de 11 de Fevereiro de 2009 (JusNet 1199/2009) (Dirio da
Repblica, 2. srie - N. 57 - 23 de Maro de 2009), No se nega, por um lado, que o direito segurana no emprego se no
esgota na proibio do despedimento sem justa causa ou por motivos polticos e ideolgicos, abrangendo o seu mbito de
proteco todas as situaes que se traduzam em injustificada precariedade da relao de trabalho. Nem, por outro lado, a
aplicabilidade do princpio relao de trabalho na relao jurdica de emprego pblico (cf. por exemplo, Vigente cita acrdo
n. 155/04 (JusNet 6580/2004), publicado no Dirio da Repblica, 1. srie -A, de 22 de Abril), embora com os limites ou
condicionamentos decorrentes do leque de princpios constitucionais a que a Administrao Pblica est sujeita (cf., por exemplo,
Vigente cita acrdo n. 368/00 (JusNet 8877/2000), publicado no Dirio da Repblica, 1. srie -A, de 30 de Novembro).

Em outros arestos, o Tribunal Constitucional teve ocasio de densificar o contedo da garantia segurana no emprego com
ponderao das situaes de precariedade que resultam de contratos de trabalho subordinado a termo certo.

No Acrdo n. 372/91 escreveu-se expressamente que o contrato de trabalho sem prazo [] o tipo de contrato que melhor
assegura os interesses do trabalhador e os fins sociais que a actividade laboral visa realizar.

E em recente aresto expressamente sobre a garantia da segurana no emprego, o Vigente cita Acrdo n. 632/2008 (JusNet
7021/2008) (Dirio da Repblica, 1. srie - N. 6 - 9 de Janeiro de 2009), o Tribunal Constitucional decidiu: o direito procura
de emprego tem, na Constituio Portuguesa, uma face ou dimenso negativa, que aquela que decorre do direito no privao
arbitrria do emprego que se procurou e obteve. E precisamente esta a primeira dimenso da garantia que o artigo 53.
consagra. Quando a se fixa, textualmente, a proibio dos despedimentos sem justa causa ou por motivos polticos ou
ideolgicos, o que se procura impedir , em ltima instncia, que as relaes de trabalho subordinado cessem por aco arbitrria,
discriminatria ou injustificada do empregador. O direito a no se ser privado arbitrariamente do emprego que se obteve assim,
certamente, a primeira estrutura subjectiva que se inclui no mbito de proteco da norma contida do artigo 53. da Constituio.
A primeira, que no a nica. Com efeito - e como ficou dito no Acrdo n. 372/91 - nada permite concluir que o contedo
normativo do artigo 53. da Constituio se esgota na proibio de despedimentos sem justa causa ou por motivos polticos e
ideolgicos. A formulao literal do preceito inclui a expresso segurana no emprego, que aquela que garantida. Se a
garantia se exaurisse na imposio constitucional - endereada desde logo ao legislador ordinrio - de proibio dos despedimentos
acima mencionados, ter -se -ia que concluir que o constituinte se tinha expresso, aqui, de forma ostensivamente redundante. [...]
Assim, e entre ns, o estabelecimento, entre trabalhadores e empregadores, de relaes de trabalho constitudas por contratos
de durao indeterminada deve ser a regra e a contratao a termo a excepo [...] No sendo este regime, seguramente, o nico

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constitucionalmente possvel, a verdade que a sua existncia - e a distino essencial que dele emerge quanto modelao
dos contratos de trabalho por tempo indeterminado e a modelao dos contratos a termo - concretiza a injuno decorrente do
artigo 53. da CRP. O recurso ao vnculo precrio da chamada contratao a termo no pode deixar de ser, na ordem
infraconstitucional, marcada pelo cunho da excepcionalidade: a isso induz o dever, que impende sobre o legislador ordinrio, de
evitar situaes injustificadas de precariedade de emprego.

As indicaes acima expostas so indicativas do contedo do conceito de segurana no emprego constitucionalmente previsto.

Independentemente da questo da conformidade material das opes do legislador s razes de decidir enunciadas pelo Tribunal
Constitucional, indiscutvel que essas opes legislativas afectam direitos, liberdades e garantias de um tipo muito especial de
trabalhadores, os docentes dos estabelecimentos pblicos de ensino superior.

A doutrina portuguesa, nomeadamente os comentadores Constituio, no se afasta destas ideias fundamentais.

Gomes Canotilho e Vital Moreira escrevem incisivamente que o mbito de proteco do art. 53. da Constituio abrange todas
(6)
as situaes que se traduzam em injustificada precariedade da relao de trabalho , incluindo uma especial preocupao
constitucional com institutos como o trabalho a termo, o perodo experimental e a suspenso do contrato de trabalho e a proteco
do trabalhador na organizao interna do trabalho.

Duas ltimas observaes.

O facto de os Estatutos em vigor terem sido aprovados por decreto-lei em nada altera as concluses anteriores. perante a
redaco actual das normas da Constituio que estabelecem a competncia legislativa que tem de aferir-se a questo de
constitucionalidade em estudo. O facto de os diplomas em vigor terem sido aprovados pelo Governo por decreto-lei no implica
a constitucionalidade do procedimento adoptado posteriormente nem a atribuio de uma competncia legislativa que primacialmente
pertence ao parlamento.

Tambm no pode alegar-se que as alteraes estatutrias previstas se limitam a adequar o regime geral da funo pblica
aos docentes dos ensinos universitrio e politcnico. Efectivamente, se a Constituio estabelece uma reserva de competncia
legislativa da Assembleia da Repblica para aprovao das bases do regime e mbito da funo pblica (art. 165., n. 1, al. t),
os decretos-leis que o Governo aprova de desenvolvimento deste regime de bases tm que obedecer a outros parmetros
constitucionais.

O regime geral dos direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores obviamente um desses parmetros.

7. Concluses
Ao dispor sobre o regime de contratao, vnculos, perodo experimental e avaliao de desempenho, o Governo est a interferir
na segurana do emprego dos docentes do ensino superior. Ora, apenas a Assembleia da Repblica pode legislar sobre direitos,
liberdades e garantias dos trabalhadores, ou o Governo, se para tanto devidamente habilitado.
Isto significa que a legislao proposta pelo Governo, na medida em que regula a situao funcional dos docentes do ensino
superior, directamente dispondo sobre direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores, invade a esfera de competncia legislativa
reservada da Assembleia da Repblica.

Estas normas sero inconstitucionais por violao do disposto no art. 165., n. 1, alnea b), conjugado com o disposto no art.
53. da Constituio.

(6)
Gomes Canotilho / Vital Moreira, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, I, 4., Coimbra, Coimbra Editora, 2007, p. 721.

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