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RESUMO ABSTRACT
O JULGAMENTO DA DEMARCAO DA T ERRA I NDGENA R APOSA The Trial To demarcaTe The indigenous land raposa serra
S ERRA DO S OL EXPS O PAPEL DO STF COMO LEGISLADOR do sol revealed The role of The sTf as a posiTive legislaTor.
POSITIVO . O RECM - PUBLICADO ACRDO DO STF SOBRE O The recenTly published decision on The case incorporaTed
CASO AGREGA AS CHAMADAS SALVAGUARDAS INSTITUCIONAIS The so called insTiTuTional safeguards inTroduced by The 19
FORMULADAS NAS 19 RESSALVAS AO DO P ODER E XECUTIVO condiTions To The execuTive acTion and To indigenous peoples
E AOS DIREITOS DOS POVOS INDGENAS APRESENTADAS EM PLENRIA. righTs as presenTed during The hearings.
A LGUMAS DESSAS RESSALVAS , VERDADEIROS ENUNCIADOS some of These safeguards, acTual normaTive sTaTemenTs,
NORMATIVOS , AMEAAM RETROCEDER O RECONHECIMENTO DE ThreaTen To move backwards The recogniTion of minoriTy
DIREITOS DE MINORIAS TNICAS NO PAS, NA CONTRAMO DE eThnic groups in brazil. They go againsT The inTernaTional
COMPROMISSOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS commiTmenTs of The sTaTe Towards human righTs,
ASSUMIDOS, ESPECIALMENTE QUANTO INTERPRETAO DO DIREITO parTicularly regarding The inTerpreTaTion of indigenous
ORIGINRIO DOS NDIOS SOBRE SUAS TERRAS TRADICIONAIS E peopels original righT To lands and The non-recogniTion
QUANTO AO NO RECONHECIMENTO DA ORGANIZAO POLTICA of The indigenous poliTical organizaTion a capaciTy To
INDGENA COM O CONTROLE SOBRE SUAS TERRAS. conTrol Their own lands.
PALAVRAS-CHAVE KEYWORDS
S UPREMO T RIBUNAL F EDERAL ; T ERRA I NDGENA R APOSA b razilian s upreme c ourT ; indigenous land r aposa
S ERRA DO S OL ; POVOS INDGENAS ; DIREITOS TERRITORIAIS ; s erra do s ol ; indigenous peoples ; TerriTorial righTs ;
ENUNCIADOS NORMATIVOS . normaTive sTaTemenTs .
S entada, uma mulher de tnica branca e venda nos olhos, repousa em suas pernas
uma leve espada. Ela est frente do prdio do Supremo Tribunal Federal, na
Praa dos Trs Poderes, em Braslia, capital do Brasil. A representao moder-
nista de Alfredo Ceschiatti1 para justia alta, magra, calma e elegante.
Dentro do prdio de propores relativamente reduzidas, parecendo flutuar na
nobreza e dignidade de suas galerias externas, revestidas do mais branco dos mrmores,
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se ouve uma campainha estridente que anuncia o incio da seo e a entrada dos onze
ministros no plenrio. Todos os presentes se levantam, para reverenciar os onze minis-
tros e o Procurador-Geral da Repblica. Por cima do terno, eles vestem uma toga
preta e comprida, que contrasta com o tom dourado do carpete, o bege da parede de
mrmore e o marrom-claro da madeira das bancadas do plenrio do STF.
A toga comprida, tradio de nosso Poder Judicirio, diferencia os ministros dos
demais. Ainda que voc participe do julgamento como advogado ou membro do
Ministrio Pblico ter que usar uma toga mais curta. Contraditoriamente, o edif-
cio de Oscar Niemeyer envolve, aproxima e coloca quase na mesma altura os juzes
e a plateia dos cidados. Eles se sentam no balco em forma de U, auxiliados pelos
seus meirinhos.
Existe uma norma rgida que define o assento no plenrio do STF. O presidente
se senta na ponta central do balco. Ao seu lado direito tem assento o procurador-
geral da Repblica e do lado esquerdo o secretrio da seo. O ltimo ministro
nomeado senta-se na cadeira mais distante, esquerda do presidente. O penltimo,
na cadeira mais distante, direita. Alternam-se os demais at a cadeira mais prxi-
ma, direita do presidente, onde fica sentado o decano.
No painel de mrmore bege de Athos Bulco, em cima da cadeira do presiden-
te, um braso de bronze da Repblica do Brasil. Mais vistoso o Jesus crucificado
acima e esquerda. A bandeira do Brasil, verde, amarela e azul quebra a monocro-
mia desse altar.
Em um dia normal a plateia no tem mais do que cinquenta pessoas para uma
lotao mxima de 376 pessoas. Mas esse um grande dia, em que ser julgado o
caso que envolve a demarcao da Terra Indgena Raposa Serra do Sol, em Roraima.
A plateia aguardava ansiosa o incio do julgamento. A primeira fileira sempre reser-
va seus lugares para o Advogado-Geral da Unio e os advogados das partes dos
processos a serem julgados. O procurador-geral do Estado de Rondnia, o senador
Mozarildo Cavalcanti, o ex-ministro do STF, Francisco Rezek, e outros advogados
eram os representantes do Estado de Roraima e dos fazendeiros contrrios demar-
cao. A favor da demarcao, a advogada indgena Jonia Wapixana, representante
dos povos indgenas da Raposa Serra do Sol, advogados do Conselho Indigenista
Missionrio, procuradores da Repblica do Ministrio Pblico Federal, procurado-
res da Funai, representantes da Advocacia-Geral da Unio. Ministros, senadores,
deputados, prefeitos, funcionrios pblicos, integrantes das foras armadas, ONGs,
todos queriam acompanhar de perto a sesso. O caso, com repercusso nacional,
atraiu uma grande quantidade de ilustres convidados. A figura mais festejada era a
senadora Marina Silva, ex-ministra do meio ambiente e figura mxima da luta pela
Amaznia. Mas quem dava colorido especial ao julgamento eram as diversas lideran-
as indgenas do Brasil, com toda pompa de seus trajes de gala. Suas penas e tintas
contrastavam com a sobriedade reinante dos brancos em longos trajes negros.
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que os governos locais veem e promovem os indgenas como estrangeiros em seus pr-
prios territrios, ignorando suas importantes contribuies nas relaes sociais e
econmicas dos estados e municpios.
At agora nenhuma grande novidade, tendo em vista que a promulgao de uma
nova Constituio no tem o condo de alterar a histria de forma imediata, mas
proporcionar uma ao da sociedade e do Estado para perseguir o idealizado.
A demarcao da Raposa Serra do Sol foi elevada pelo Supremo Tribunal Federal
a caso paradigmtico porque se fez crer que, pela primeira vez, o STF analisaria a
fundo o mrito da questo de terras indgenas no pas. O STF, no entanto, reafirmou
de forma vacilante a aplicao da Constituio de 1988. Como em tantos outros casos
pendentes,10 a indefinio do Poder Judicirio em relao Raposa Serra do Sol reve-
lou que a falta de segurana jurdica de direitos administrativamente reconhecidos
contribui para o agravamento da situao de conflito entre povos indgenas e ocupan-
tes no ndios. Infelizmente, o caso concreto que pedia uma soluo rpida ,
importou menos que a vontade de legislar, transformando o julgamento em espetcu-
lo, o que tem marcado as ltimas decises do Supremo.
Em cena, o STF reconheceu a legalidade do processo administrativo da demarca-
o da Terra Indgena Raposa Serra do Sol. Mais que isso, no encontrou ofensa
soberania nacional ou segurana territorial na demarcao de terras indgenas em rea
contgua e faixa de fronteira; rechaou a possibilidade de a demarcao de terras ind-
genas ameaar o princpio federativo e o desenvolvimento da nao; e reconheceu a
proteo dos povos e culturas distintas que compem a nao brasileira.
No entanto, o STF imps condicionantes que podem alcanar todos os povos
indgenas do Brasil, com contradies que ainda revelam o esprito discriminatrio
que se sobrepe ao ideal constitucional do pluralismo democrtico. O voto vencedor
trouxe 19 condicionantes que, em tese, podero balizar qualquer reconhecimento de
terras indgenas em nosso Pas. Algumas extrapolaram o papel designado ao STF pela
Constituio, como se o ator pudesse inventar falas de seu personagem, modifican-
do o roteiro constitucional.
O Poder Judicirio sempre festejado quando rompe a clssica doutrina da sepa-
rao de poderes e toma a iniciativa ao implementar direitos sociais, mediante
provimentos jurisdicionais que acabam por inovar a legislao existente, comple-
mentando direitos geralmente expressos em textos de grande abertura (PINHEIRO,
2009, p. 20).11 A questo chega ao Supremo quando do anncio e realizao de
audincias pblicas cujos assuntos passam pela interrupo da gravidez de feto anen-
cfalo; reiteradas decises judiciais para garantir os mais diferentes medicamentos,
insumos, tratamentos e produtos de sade; cotas raciais e reserva de vagas nas uni-
versidades pblicas entre outras decises.
Mas ser tambm festejado quando limitar esses mesmos direitos sociais, impon-
do restries no previstas constitucionalmente?
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Este artigo concentrar sua reflexo nas ressalvas trazidas pelo julgamento do
caso Raposa Serra do Sol que inovaram o ordenamento jurdico brasileiro, deixando
de lado aquelas que so interpretaes ou repeties do texto constitucional e legal.
O sentimento geral que a deciso, aparentemente benfica aos povos indgenas,
embutiu no reconhecimento territorial um grande retrocesso em relao aos seus
direitos, como veremos a seguir.
A maior e mais impactante das definies no est presente na enumerao das
condicionantes s demarcaes de terras indgenas. O reconhecimento das terras
ocupadas pelos povos indgenas no dia 05.10.1988, quando da promulgao da
Constituio, est no corpo da deciso. O Exmo. Ministro Ricardo Lewandowski
disse que essa data representaria uma espcie de fotografia do momento. O prprio
relator, ministro Ayres Britto, chamou-a de chapa radiogrfica. Isto , se um ndio
ou uma comunidade indgena reclama que determinadas terras lhes pertence, por
terem sido ocupadas tradicionalmente por antepassados, em anos passados, isto s
vlido se a presena dele, da comunidade indgena ou do antepassado em questo na
terra reivindicada tenha ocorrido durante ou na data estipulada.
A deciso jurdica, de lgica cartesiana, ao menos trouxe a inevitvel ressalva que
a data da promulgao da Constituio no pode ignorar o massacre, esbulho, expul-
so e remoo dos ndios de suas terras tradicionais, legalizadas com ttulos de
propriedade ou atos jurdicos posteriores declarados nulos e extintos desde sempre
pelo 6 do art. 231.
O prprio STF j tinha se manifestado nesse sentido no Recurso Extraordinrio
n. 416.144-3, que reconhece a ocupao indgena anterior Constituio se com-
provado o afastamento ou expulso dos ndios das suas terras:
Maior temor era que o voto sobre a Terra Indgena Raposa Serra do Sol, ao fixar
a data da Constituio como marco fundamental, ignorasse a ressalva supramencio-
nada, regredindo o direito indgena ao reconhecimento de seus territrios. Mas a
redao do acrdo reafirmou expressamente o entendimento:
Ainda assim, essa marca temporal bastante criticada por ser portadora do vcio
intrnseco da anti-historicidade das relaes humanas. Ao se fixar a data da promul-
gao da Constituio de 1988 de forma arbitrria, embora com certo simbolismo,
concede-se um carter quase divino Constituio. Desconsidera-se o valor do
Estatuto do ndio, sua historicidade e sua carga de tradicionalidade positiva, e sober-
bamente diminui-se o valor do passado indigenista brasileiro. Se interpretada de
modo cabal a Constituio vira a algoz dos direitos dos povos indgenas, pois, imper-
mevel a qualquer possibilidade de remisso das falhas histricas do indigenismo
brasileiro e das injustias perpetradas contra os ndios. Deixa de ser possvel analisar
situaes como aquelas em que comunidades indgenas foram removidas por conven-
cimento das autoridades governamentais ou que fugiram da simples aproximao do
homem branco ou de outros grupos indgenas, como acontece ainda hoje com mui-
tos grupos autnomos. A prpria Constituio democrtica trouxe a muitos povos a
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NOTAS
1 Nascido em Belo Horizonte, MG, Alfredo Ceschiatti (1918-1989) foi escultor, desenhista e professor na
Universidade de Braslia. Tornou-se conhecido por criar obras para decorao de prdios projetados por Oscar Niemeyer,
sendo as mais conhecidas A Justia instalada no STF; Os anjos e Os evangelistas, na Catedral de Braslia; e As banhistas, no
Palcio da Alvorada.
2 necessria uma resumida exposio para entender a complexidade do caso. O procedimento administrativo
demarcatrio da Terra Indgena Raposa Serra do Sol teve incio em 1977 e passou por uma longa batalha poltica e judicial.
Foi somente em 1993 que um grupo de tcnicos da Funai apresentou uma proposta de limite territorial, um laudo
antropolgico e um levantamento fundirio que atestavam ter 1.678.800 hectares as terras dos povos indgenas Macuxi,
Patamona, Tauperang e Uapixana da Raposa Serra do Sol. Ainda em 1993, aps a aprovao e publicao do estudo de
demarcao da terra indgena, a Funai encaminhou seu relatrio ao Ministrio de Justia para aprovao.
Aps anos sem seguimento, sobreveio o Decreto n. 1.775/96, que passou a regular os procedimentos de demarcao.
Por sua fora, foram apresentadas contestaes por particulares e tambm pelo Estado de Roraima identificao da Terra
Indgena Raposa Serra do Sol. Em dezembro de 1996 o ento ministro da Justia, Nelson Jobim e futuro ministro do STF
, julgou improcedentes as contestaes administrativas apresentadas, mas, ao mesmo tempo, excluiu a sede do municpio
de Uiramut e outras vilas, alm de algumas propriedades de particulares da rea reconhecida, determinando que os autos
do procedimento demarcatrio voltassem Funai para que os limites da terra indgena fossem refeitos. Deciso essa sem
qualquer fundamentao jurdica ou tcnica. Aps protestos das organizaes e povos indgenas e dois anos de impasse o
procedimento foi reenviado pela Funai ao Ministrio da Justia para reconsiderao. Organizaes indgenas e de direitos
humanos nacionais e internacionais passaram a denunciar as graves violaes e violncias a que se submetiam os povos
indgenas da regio enquanto sua situao permanecia indefinida e aumentaram a presso sobre os rgos da administrao
para que os povos indgenas da Raposa Serra do Sol tivessem seus direitos garantidos em conformidade com o artigo 231
da Constituio Federal.
Em 11.12.1998 o Ministro da Justia, Renan Calheiros, declarou pela Portaria MJ n. 820 ser de posse permanente
dos povos indgenas a totalidade da Terra Indgena Raposa Serra do Sol; em 1999, a demarcao fsica foi efetuada,
restando apenas o ato administrativo presidencial de homologao.
Porm, ocupantes ilegais, fazendeiros invasores e o prprio governo do Estado de Roraima insurgiram-se contra essa
portaria ministerial. Ingressaram com aes judiciais na Justia Estadual (aes possessrias), Federal (aes possessrias)
e no STF (ao cautelar; ao popular; ao civil originria; ao direta de inconstitucionalidade; mandado de segurana)
contra a demarcao da terra indgena. Instaurou-se, tambm, a usurpao deliberada da terra indgena, alm da violncia
moral e fsica contra as comunidades indgenas. O clima de instabilidade se agravou quando o ato administrativo de
demarcao da terra indgena foi impedido com a concesso de liminares judiciais.
As inmeras aes possessrias, a ao popular, os mandados de segurana e os pedidos de liminares contra a demarcao
da rea contnua da Raposa-Serra do Sol, na primeira ou segunda instncias da Justia, impediram por diversas vezes o Estado
brasileiro de finalizar o processo de demarcao da terra indgena.
Com a posse, em 2003, do presidente Lus Incio Lula da Silva, cuja promessa de campanha aos povos indgenas foi
finalizar a demarcao da terra Raposa Serra do Sol, aumentaram as esperanas de uma soluo. Esse anncio em favor da
proteo dos ndios e suas terras, por outro lado, acentuou o clima de tenso e os ataques violentos contra os ndios na regio.
O juiz da 1 Vara Federal da Seo Judiciria de Roraima, notrio opositor da demarcao, deferiu nova liminar na ao
popular ajuizada em 1999 por advogados roraimenses e litisconsortes os deputados Luciano Castro (PL-RR) e Suely Campos
(PP-RR), o Senador Mozarildo Cavalcanti (PPS-RR), e o ndio Caetano Raposo que suspendeu novamente, ainda que de
forma parcial, os efeitos da Portaria n. 820. As aes judiciais tinham como objetivo ganhar tempo para acelerar as ocupaes
por no ndios, o que responderia aos interesses dos colonizadores da rea e do Estado de Roraima. Em julho de 2004, o
mesmo juiz ordenou a sada dos ndios da TI Raposa Serra do Sol, reintegrando os fazendeiros na posse da terra demarcada.
A Funai, ento, peticionou ao Supremo Tribunal Federal no mbito da Reclamao n. 2388 apresentada pelo
Ministrio Pblico Federal, pedindo o sobrestamento das aes possessrias e a suspenso das medidas cautelares
proferidas na ao popular. Nessa altura, ficara evidente o conflito federativo entre o Estado de Roraima e Unio, o que
levou o STF, em outubro de 2004, a se decidir competente pelo julgamento de todas as aes que dizem respeito
demarcao da TI Raposa Serra do Sol, afastando as liminares e suspendendo as aes possessrias. A substituio
administrativa da Portaria n. 820/1998 pela edio de uma nova Portaria do Ministro da Justia Mrcio Thomaz Bastos,
Portaria n. 534/2005, que procurava conciliar os diversos interesses envolvidos sem deixar de reconhecer por inteiro o
territrio indgena, possibilitou a homologao da demarcao da Terra Indgena Raposa Serra do Sol atravs do Decreto
de 15.04.2005.
Em trabalho coordenado entre os Poderes Executivo e Judicirio, a nova Portaria e a homologao possibilitaram
que o STF apreciasse todos os processos judiciais sobre o caso, decidindo pela sua extino dada a perda do objeto, ou
seja, porque a Portaria n. 820 fundamento da ao popular, das liminares e das aes possessrias deixava de existir.
Deciso depois confirmada definitivamente no julgamento das Reclamaes n. 2833, 3331 e 3813 em junho de 2006.
Finalmente em 2009, o STF apreciou o mrito da questo no julgamento de uma medida cautelar ajuizada pelos ocupantes
quando o Poder Executivo iniciou os trabalhos de desocupao da terra indgena, colocando um ponto definitivo no caso.
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3 Memoriais so esclarecimentos ofertados pelas partes antes do julgamento de uma ao por um tribunal. No h
disciplina processual a regular a sua apresentao, sendo uma simples faculdade dos litigantes, ainda que a impossibilidade
de sua apresentao possa causar anulao de julgamentos (HC 85.512 do STF).
4 As questes de ordem devem ser decididas antes do pronunciamento do mrito da demanda. Independentemente
da manifestao das partes, cabe ao magistrado emitir seu juzo sobre as questes de ordem, que no processo so geralmente
ligadas aos pressupostos processuais e condies da ao, listados nas disposies do art. 267, 3, com reforo das
determinaes do art. 301, 4 , ambos do Cdigo de Processo Civil. Podendo ser listadas, entre outras, as questes sobre
inexistncia ou nulidade de citao; incompetncia absoluta; inpcia da petio inicial; perempo; litispendncia; coisa
julgada; conexo; incapacidade da parte, defeito de representao ou falta de autorizao; carncia da ao; falta de cauo ou
de outra prestao, que a lei exige como preliminar.
5 Impossvel no transcrever uma parte de sua defesa oral: A terra indgena no s casa para morar, mas o local
onde se caa, onde pesca, onde se caminha e onde os povos indgenas vivem e preservam sua cultura. A terra no um
espao de agora, mas um espao para sempre. Queremos viver conforme nossos usos e costumes. Conforme nossas
tradies, num ambiente de harmonia e respeito com todos.
6 O Ministro Menezes Direito pediu vista no ltimo caso polmico em julgamento no STF, sobre a
constitucionalidade da Lei de Biossegurana no que se refere utilizao de clulas-tronco em pesquisas cientficas.
8 O Brasil ratificou a Conveno 169 da Organizao Internacional do Trabalho, por meio do Decreto Legislativo
n. 143 de 20.06.2002, entrando em vigor em 2003, com fora de lei ordinria, segundo jurisprudncia do STF e posterior
Emenda Constitucional n. 45 (2004), que acrescentou um pargrafo terceiro ao art. 5 .
9 Yamada, Erika Magami. International Human Rights Law in the context of Indigenous Peoples: Moving From
Legislation To Implementation: Lands rights cases at the Brazilian Federal Supreme Court. Dissertao SJD apresentada
na University of Arizona, Rogers E. College of Law, 2009, p.14.
10 Pendentes de deciso judicial so muitas as terras indgenas, com especial ateno para os casos da Terra Indgena
Patax-H-H-He que espera 27 anos por uma definio do prprio STF, anderu Marangatu do povo Guarani Caiov,
tambm pendente de julgamento no STF e, Marawtsede do povo Xavante etc.
12 STF RE n. 416.144-3/MT, voto min. Gilmar Mendes, rel. Min. Ellen Gracie, DJ. 01.10.2004.
13 STF PET n. 3.388, voto min. rel. Carlos Britto, DJ. 25.09.2009.
14 17 vedada a ampliao da terra indgena j demarcada. 1 O usufruto das riquezas do solo, dos rios e dos
lagos existentes nas terras indgenas pode ser relativizado sempre que houver como dispe o artigo 123 ( 6 da
Constituio Federal) o relevante interesse pblico da Unio na forma de Lei Complementar.
16 12 O ingresso e permanncia de no ndios no pode ser objeto de cobrana de quaisquer tarifas ou quantias
de qualquer natureza por parte das comunidades indgenas; 13 A cobrana de tarifas ou quantias de qualquer natureza
tambm no poder incidir ou ser exigida em troca da utilizao das estradas ou equipamentos pblicos, linhas de
transmisso de energia ou de quaisquer outros equipamentos e instalaes colocadas a servio do pblico tenham sido
excludos expressamente da homologao ou no.
17 8 O usufruto dos ndios na rea afetada por unidades de conservao fica sob a responsabilidade imediata do
Instituto Chico Mendes de Conservao da Biodiversidade; 9 O Instituto Chico Mendes de Conservao da
Biodiversidade responder pela administrao da rea de unidade de conservao, tambm afetada pela terra indgena,
com a participao das comunidades indgenas da rea, que devero ser ouvidas, levando em conta os usos, as tradies e
costumes dos indgenas, podendo, para tanto, contar com a consultoria da Funai; 10 O trnsito de visitantes e
pesquisadores no ndios deve ser admitido na rea afetada unidade de conservao nos horrios e condies estipulados
pelo Instituto Chico Mendes.
18 A condicionante n. 19 uma ressalva acrescida pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal, min. Gilmar
Mendes, que exige a participao dos Estados e Municpios no processo de demarcao de cada terra indgena.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
GOMES, Mrcio Pereira. Porque sou rondoniano. Revista de Estudos Avanados, v. 23, n. 65, pp. 173-191, 2009.
MARS DE SOUZA FILHO, Carlos Frederico. Multiculturalismo e direitos coletivos. In: SOUSA SANTOS,
Boaventura de (org). Reconhecer para libertar: os caminhos do cosmopolitismo multicultural. Rio de Janeiro:
Civilizao Brasileira, 2003.
PINHEIRO, Victor Marcel. O STF e o mito do legislador negativo. In: COUTINHO, Diogo R.; VOJVODIC,
Adriana M. Jurisprudncia constitucional: como decide o STF? So Paulo: Malheiros Editores, 2009.
VILLARES, Luiz Fernando. Direito e povos indgenas. Curitiba: Juru Editora, 2009.
YAMADA, Erika Magami. International Human Rights Law in the context of Indigenous Peoples: Moving From
Legislation To Implementation: Lands rights cases at the Brazilian Federal Supreme Court. Dissertao SJD
apresentada na University of Arizona, Rogers E. College of Law, 2009.