PARA ALM DA LEGALIDADE: A CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO

ADMINISTRATIVO ATRAVS DO PRINCPIO DA JURIDICIDADE

I. Introduo: o marco inicial da teoria poltica

A revoluo francesa ser sempre lembrada como um marco histrico

na luta contra a tirania e a opresso dos povos. Mas por outra razo que se remete a este
ponto histrico. que se trata de momento privilegiado no plano das idias polticas: nele
ocorre o feliz encontro de diferentes doutrinas a respeito do arranjo poltico-social e das
relaes entre cidado e Estado, as quais ganham espao na arena pblica e finalmente so
implementadas aps a derrocada do ancien rgime1. Com a ascenso dos revolucionrios
franceses ao poder, tem incio a primeira experincia histrica consciente da filosofia poltica
liberal, fundada na tradio iluminista, reflexo das aspiraes da ascendente burguesia2. Ditos
princpios esto sistematicamente expressos na famosa Declarao Universal dos Direitos do
Homem e do Cidado, editada pela Conveno Nacional em 02 de outubro de 1789, que ora
se toma por referncia. De interesse para o trabalho, cabe citar uma destas idias que, por sua
importncia, segue at hoje na ordem do dia.
Talvez a mais importante contribuio dos tericos para a formulao
da teoria do governo limitado seja o chamado princpio da legalidade, tambm fruto da
concepo de Estado de Direito que passa a vigorar a partir da Revoluo Francesa. bem
verdade que a edio de leis de cunho abstrato e geral, vlidas para todos os habitantes de
determinado espao territorial, bastante anterior revoluo francesa, e j estava presente
mesmo nas antigas codificaes3. A grande virada, neste momento histrico, consiste na
submisso do prprio Estado ao direito que cria, e na exigncia de que a atividade estatal que
restrinja os direitos dos particulares esteja fundada em previso legal. O artigo 4. da
Declarao explicita o contedo da legalidade: A lei s tem direito de proibir as aes

1
Danilo Marcondes, Iniciao histria da filosofia, 2002, p. 197: No incio do perodo moderno, a dissoluo
da ordem feudal, a contestao do poder temporal da Igreja, o combate monarquia absoluta e ao estado
centralizado, surgido principalmente na Frana do sc. XVII, criam a necessidade da busca e discusso de um
novo modelo de ordem social, de organizao poltica de legitimao do exerccio do poder, representado pelas
teses dos toricos do liberalismo.
2
Sem embargo, os ingleses j haviam promovido a sua prpria reforma liberal-burguesa, o que se deu atravs da
revoluo gloriosa, que culminou com a coroao de Guilherme de Orange e a assinatura do Bill of Rights ingls
em 1689. Contudo, a revoluo gloriosa e a independncia das XIII colnias foram processos locais, sem
pretenso universalista que marcou a revoluo na Frana.
3
Cf. Paulo Nader, Introduo ao estudo do direito, 2001, p. 201.

1
prejudiciais sociedade. Tudo quanto no proibido pela lei no pode ser impedido e
ningum pode ser obrigado a fazer o que ela no ordena.
No modelo pretrito a reunio de poderes nas mos do soberano
implicava na sua insubmisso s prprias regras que criava. O postulado da irresponsabilidade
do monarca the king can do no wrong, le roi ne peut mal faire trazia em si a evidncia de
que o direito comum, destinado aos sditos, no se aplicava ao Estado4. Outros abusos ainda
eram identificados, como a criao de tributos e figuras criminais ex post facto. Era contra
este estado de coisas que os franceses revolucionrios, e os tericos deste tempo, se
insurgiram.
Enfim, esse conceito, aliado aos princpios da soberania popular
(democracia) e separao de poderes, quando aplicados na prtica e devidamente
resguardados por mecanismos jurdicos, consistem na engrenagem bsica de funcionamento
das democracias liberais. Por outro lado, a inveno do constitucionalismo daria ao modelo o
toque final: a limitao do Estado por uma norma jurdica que o precede, editada pelo povo
em assemblia titular do poder constituinte originrio e intangvel s maiorias ocasionais.
Desde a obra inaugural de Sieys, muita tinta seria vertida na defesa do poder constituinte.
Por ora, basta dizer que o constitucionalismo liberal democrtico submeteu-se ao julgamento
da histria, e foi bem sucedido. Enfim, no crepsculo do sculo XVIII, funda-se o Estado
Democrtico de Direito e tem incio o constitucionalismo e sua trajetria de sucesso. Os
iderios ainda estariam sujeitos a muitas vicissitudes, mas as promessas seminais de
participao popular na formao da vontade poltica, uso racional da fora pblica e
conteno do arbtrio estavam lanadas. Deste momento em diante, nada mais seria igual.
Brasil, 2008. Duzentos e dezenove anos se passaram desde a queda da
Bastilha. Os ideais da Revoluo Francesa, princpios basilares do Estado de Direito,
encontram-se definitivamente incorporados ao direito positivo. A Constituio Federal de
1988 marco do retorno normalidade democrtica aps 24 anos de ditadura militar
consagra a soberania popular (art. 1., pargrafo nico), a separao de poderes (art. 2.) e a
legalidade (art. 5., II, e 37). O texto constitucional no mais semntico5, pois se incorporou
definitivamente ao discurso poltico. Todas as grandes questes sociais levam em
considerao o que diz a Constituio e o seu intrprete principal: o Tribunal Constitucional.

4
Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, 2007, p. 975.
5
Nos termos da classificao ontolgica de Karl Loewenstein, h constituies normativas, nominais e
semnticas, escalonadas em grau decrescente de efetividade. V. Teoria de la Constitucin, 1964, pp. 205 e ss..

2
 Pode-se afirmar, com segurana, que somos o resultado da revoluo
implementada, legtimos representantes do triunfo do liberalismo poltico. Mas nem tudo
motivo para comemoraes, pois os problemas j so outros, e demandam solues urgentes.
O conjunto de idias acima mencionadas, oriundo de pensadores liberais como Rousseau,
Locke e Montesquieu, estavam voltadas para um Estado desptico e centralizado, que j no
existe mais. O Estado contemporneo, fundado sobre as bases da paz de Westfalia, est em
crise. As solues liberais j no mais se ajustam com perfeio a este novo Estado, sujeito a
novos questionamentos e novas demandas, como se ver.

II. O novo paradigma: neoconstitucionalismo e direitos fundamentais

Antes de seguir anlise de como as modificaes do Estado

contemporneo afetam o princpio da legalidade, faz-se necessrio empreender uma nota a
respeito da compreenso contempornea do fenmeno jurdico, e especialmente do papel que
se confere ao direito pblico. Isto porque ditos fundamentos, por ns herdados e
desenvolvidos, no bastasse terem sido criados para fazer frente ao Estado absoluto, que j
no existe mais, foram cunhados sob o paradigma positivista e legicntrico6, ou seja,
frutificaram na vigncia de uma outra teoria do direito, cujas bases tericas encontram-se em
vias de substituio.
Eu no conheo o Direito Civil, no ensino mais do que o Cdigo
Napoleo asseverava Bugnet, um dos componentes da escola da exegese7, em passagem que
se tornaria clebre. A afirmao do jurista francs bem sintetiza este momento inicial da era
das codificaes. O racionalismo livrou os juristas da tradio vigente, difundindo a crena de
que o direito deveria ser cunhado pelo uso da razo. O princpio da separao de poderes
consolidou o poder de criar normas nas mos das assemblias representativas do povo, e a lei
era a expresso da vontade geral. Estes dois elementos somados levaram rejeio do direito
baseado em glosas romansticas e no costume8. O projeto cientfico dos juristas de ento era

6
Eduardo Garca de Enterra, La constitucin espaola de 1978 como pacto social y como norma jurdica,
Revista de Direito do Estado 1:3-23, 2006, p. 8: Ello har que la Constitucin sea vista como el instrumento
que articula esos complicados equilibrios orgnicos. No existe en su teoria y en su prctica ninguna
preocupacin por definirla como una norma jurdica que presida y ordene, a travs del orden jurdico, del que
formara parte, como norma preferente, la vida social. Las nicas normas jurdicas relevantes son las leyes.
7
Sobre a citao e a escola da exegese, v. Orlando Gomes, "A evoluo no direito privado e o atraso da tcnica
jurdica", Revista de Direito da Fundao Getlio Vargas 1:121, 2005, p. 123.
8
Margarida Maria Lacombe Camargo, Hermenutica e argumentao, 2003, pp. 65-66: A criao de um corpo
sistemtico de normas capaz de uniformizar o direito, suprimindo a obscuridade, a ambigidade, a
incompatibilidade e a redundncia entre os vrios preceitos normativos regionais e setoriais, objetivando sua
aplicao, revela uma vitria da razo sobre outras formas espontneas de expresso cultural.

3
editar cdigos capazes de unificar as regras do direito, guiados pela razo pura. No pano de
fundo dos trabalhos, predominava a insurgente ideologia burguesa: patrimonialista e
voluntarista9.
Neste passo, o legicentrismo significou a centralidade do Direito nas
leis formais, e no em outras figuras jurdicas, tal como a Constituio. O sculo XIX assistiu
ao auge da era das codificaes, com a edio de monumentos legislativos com milhares de
artigos regulando minuciosamente as relaes jurdicas entre os cidados. Destes, os mais
notveis foram o Cdigo Napoleo e o BGB, editados, respectivamente, em 1804 e 1896, os
quais influenciaram largamente as codificaes ao redor do mundo10. No pice da era,
chegou-se a crer no dogma da completude do cdigo; na sua capacidade para prever solues
de todos os problemas sociais. De fato, em um ambiente de pouca complexidade social e
vagaroso avano tecnolgico, os cdigos ainda puderam usufruir forte prestgio por longo
tempo.
Por sua vez, as relaes jurdicas travadas entre a Administrao
Pblica e os particulares eram remetidas ao direito administrativo, escapando completamente
ao direito constitucional, cuja funo era outra, e disciplina do direito civil11. As regras
administrativas destacam-se como ramo do direito pblico em razo do conhecido trabalho do
Conselho de Estado francs12. neste ambiente, de total divrcio entre o direito pblico e o
privado, de constitucionalismo insulado, que surge o positivismo legalista identificado com
a escola da exegese , cuja metodologia era formalista.
A pretexto de defender o Cdigo Napolenico, a escola da exegese
procurou reduzir o papel do intrprete na obteno do direito. O formalismo jurdico,
contemporneo ao legicentrismo, possui duas teses centrais, quais sejam, o direito um
sistema fechado do qual se pode deduzir solues para todos os casos individuais, e a
segunda, a atividade do rgo encarregado de aplicar o direito consiste unicamente em
decobrir a regra geral que revolve o caso concreto apresentado; todo material necessrio

9
Gustavo Tepedino, Premissas metodolgicas para a constitucionalizao do Direito Civil. In: Temas de
direito civil, 2004, p. 2.
10
Cf. Paulo Nader, Introduo ao estudo do direito, 2001, p. 209.
11
Curiosamente, no direito ingls prevaleceu compreenso diversa, pois entendeu-se que a igualdade de regimes
seria resultado direto da aplicao do rule of law. David Stott, Alexandra Felix, Principles of administrative law,
1997, p. 345: For Dicey, the fact that public bodies were liable in civil actions in the same way as any private
individual was a fundamental tenet of the rule of law. One aspect of this theory is that no one is above the law;
that is, that the law applies equally, regardless of wheter actions are brought against the government or an
individual.
12
V., a propsito, Caio Tcito, Evoluo histrica do direito administrativo. In: Temas de direito pblico, v. 1,
1997.

4
para a soluo do caso est dado pelo prprio ordenamento jurdico13. Em sntese, seus
postulados so a completude do ordenamento jurdico e neutralidade do intrprete, que no
opera atividade criativa ao aplicar o direito, mas realiza simples subsuno14. Neste sistema, o
intrprete meramente a boca da lei.
Por outro lado, o constitucionalismo europeu, como j bastante
difundido15, inicialmente conferiu Constituio um papel secundrio, de norma-poltica,
cujo nico escopo era organizar o Estado e as relaes entre os poderes estatais. No havia
qualquer interao entre constitucionalismo e cidadania. O cotidiano dos indivduos
personalidade, bens, famlia, sucesso deveria ser tratado pelo Cdigo Civil; as relaes
comerciais eram objeto do Cdigo Comercial. verdade que o direito constitucional norte-
americano, desde o primeiro momento, teve sorte diversa, e que tambm exerceu forte
influncia na construo do direito pblico brasileiro, especialmente aps a proclamao da
Repblica. Mas esta (boa) influncia foi mitigada por dois aspectos.
Em primeiro lugar, o direito administrativo brasileiro sempre teve sua
matriz na Frana e na Alemanha, i.e., no direito continental Europeu. As categorias oriundas
do Conselho de Estado, como a noo de mrito administrativo, poder de polcia e o princpio
da supremacia do interesse pblico sobre o particular atendiam lgica da autoridade, criando
espaos completamente insulados do direito16. A existncia na Europa de um contencioso
administrativo, distinto das vias judiciais ordinrias, colaborou em tais construes jurdicas,
as quais restaram importadas de maneira acrtica. Diferentemente, no direito anglo-saxo o
Estado se submetia common law, de modo que no havia um direito especial e
privilegiado para regular suas relaes com os particulares. Some-se a isso a doutrina dos
atos polticos e as chamadas razes de Estado, e conclui-se que no havia meios de se tomar a
srio a experincia norte-americana no Brasil, ainda que mimetizado o modelo institucional.
Em segundo lugar, e este um problema crnico de um pas ainda
procura da maturidade poltica, era a constncia com que as solues para as crises polticas

13
Noel Struchiner, Direito e linguagem, 2002, p. 130.
14
Tratava-se aqui de defender o direito revolucionrio dos juzes, os quais ainda eram vistos com desconfiana
em razo de sua vinculao ao antigo regime. V. Margarida Maria Lacombe Camargo, Hermenutica e
argumentao, 2003, p. 66.
15
Eduardo Garca de Enterra, La constitucin espaola de 1978 como pacto social y como norma jurdica,
Revista de Direito do Estado 1:3-23, 2006, p. 10.
16
Gustavo Binenbojm, Uma teoria de direito administrativo, 2007, p. 11: O surgimento do direito
administrativo, e de suas categorias jurdicas peculiares (supremacia do interesse pblico, prerrogativas da
Administrao, discricionariedade, insindicabilidade do mrito administrativo, dentre outras), representou antes
uma forma de reproduo e sobrevivncia das prticas administrativas do Antigo Regima que a sua superao. A
juridicizao embrionria da Administrao Pblica no logrou subordin-la ao direito; ao revs, serviu-lhe
apenas de revestimento e aparato retrico para sua perpetuao fora da esfera de controle dos cidados.

5
eram encontradas contra o sistema jurdico. O cumprimento do texto constitucional era objeto
de barganha que se realizava sem nenhum tipo de pudor. Naquele tempo no existia uma
cultura de respeito s instituies, de modo que ficava severamente prejudicado qualquer
projeto de limitao do poder poltico por meio do Direito, j que esta barreira era
constantemente rompida e ignorada17. Este ciclo de atraso foi superado com a Constituio
Federal de 1988, sobre a qual se falar mais detidamente.
Por seu turno, o positivismo (de modo geral) foi o projeto de criao
de uma teoria do direito assptica, isto , livre de qualquer conotao moral ou tica.
Inspirado no mtodo cientfico de Augusto Comte (positivismo cientfico), Hans Kelsen
escreveu sua teoria pura do direito, onde procurou criar uma teoria do direito que desse conta
do fenmeno jurdico em todas as suas manifestaes culturais, dando origem ao chamado
positivismo normativista. O atributo central do direito, na viso kelseniana, a coercibilidade
da norma, a qual deveria ser editada de acordo com uma norma fundamental de carter
hipottico, que fundamenta o sistema jurdico como um todo, e do qual se deduz a validade
das normas inferiores. Consideraes extrajurdicas ficavam de fora da cincia do direito18.
O modelo jurdico kelseniano, mais sofisticado do que aquele
sustentado pela escola da exegese, foi recepcionado com grande sucesso nos pases de
tradio romano-germnica. Sua superioridade permaneceu inconteste tambm at o fim da
segunda guerra, quando se iniciou o processo de retorno aos valores e a reconstitucionalizao
dos Estados europeus. O marco histrico para a derrocada do positivismo normativista, o qual
tambm gravitava em torno da figura da lei, enquanto teoria do direito prevalecente ocorreu,
portanto, nas dcadas de 50 e 60 do sculo XX. O legicentrismo deu lugar ao
constitucionalismo. O legislador perdeu sua aura de superioridade, de legtimo representante
da vontade popular, cedendo lugar Constituio e seus princpios abstratos, sintetizadores de
aspiraes mais ambiciosas das diversas naes. O ponto ainda ser objeto de estudo mais
detido, j que a derrocada da lei enquanto epicentro do sistema jurdico implica tambm o
declnio do princpio da legalidade.
O constitucionalismo nos pases europeus teve papel meramente
coadjuvante at o fim da segunda guerra mundial, quando os Estados recm-sados das
guerras iniciaram a criao de novas constituies voltadas conteno da barbrie, antes
permitida e at legitimada pela lei. A instalao de diversas Cortes Constitucionais, nos

17
Sem embargo, as sucessivas Constituies brasileiras buscaram jurisdicizar o fato poltico, indo alm dos
limites do prprio direito enquanto tcnica. Neste sentido: Lus Roberto Barroso, O direito constitucional e a
efetividade de suas normas, 2002, p. 73.
18
V. Eduardo Ribeiro Moreira, Neoconstitucionalismo a invaso da Constituio, 2008, pp. 44-45.

6
moldes da experincia austraca, embalada pela doutrina de Hans Kelsen, teve por objetivo
assegurar a supremacia do texto constitucional, impedindo que as maiorias ocasionais
dominassem o processo poltico, em prejuizo s minorias. Como se sabe, o modelo de
controle de constitucionalidade kelseniano pressupe a instalao de um Tribunal
Constitucional responsvel por efetuar o controle concentrado de constitucionalidade das leis,
com poder de invalidar as decises parlamentares que atentem contra o texto constitucional.
Em 1949, a Alemanha pe em funcionamento seu Tribunal
Constitucional, no que seria seguida por diversos pases. Logo o Tribunal afirma a prevalncia
dos direitos fundamentais no sistema jurdico, entendidos estes como uma ordem objetiva de
valores19. Inaugura-se uma nova fase na interpretao das constituies: muito mais do que
ser somente uma trincheira contra as maiorias ocasionais, estas passam a ter efeito irradiante
em todo o ordenamento jurdico, inspirando a releitura dos institutos antes insulados. a
origem do que seria conhecido como constitucionalizao do direito. Esta compreenso
seguida pelas diversas cortes ao redor do mundo. O mesmo ocorreu no Brasil, mas em
momento posterior. s com o advento da Constituio Federal de 1988 que o Brasil pode
afirmar ter superado esta fase inicial nas relaes entre direito e a poltica, em que esta se
encontrava livre das amarras jurdicas. Portanto, o reconhecimento de que o Estado tem dever
no s de proteger os direitos fundamentais, como tambm de promov-los, uma conquista
desta nova viso do direito.
No campo da metodologia jurdica, especialmente aps a obra de
Friedrich Mller20, alterou-se a compreenso do papel do intrprete na aplicao das normas
jurdicas. Com efeito, os positivistas entendiam que o intrprete no cria direito, apenas o
deduz do ordenamento jurdico por meio de um processo subsuntivo. Na premissa maior
figura a regra, na premissa menor os fatos e finalmente encontra-se a soluo para o caso
concreto. Kelsen j reconhecia um certo espao onde havia discricionariedade do intrprete21.
Segundo Karl Larenz22, a grande problemtica do processo silogstico base desta
compreenso do direito est na obteno das premissas, especialmente da premissa menor,
que pressupe a avaliao valorativa sobre fatos da vida. Quanto premissa maior, no
admite que possa ser retirada da lei em um processo autmato; pelo contrrio, toda lei carece

19
Isto ocorreu atravs do famoso caso Lth. O acrdo foi comentado por Daniel Sarmento, Direitos
fundamentais e relaes privadas, 2004, pp. 141-143, inclusive com transcrio de trecho da deciso.
20
Friedrich Mller, Mtodos de trabalho do direito constitucional, 2005, pp. 59-89.
21
Segundo Kelsen, o direito fornece ao aplicador apenas uma moldura, dentro da qual o intrprete poder
selecionar a deciso que melhor atender ao seu senso de justia. Cf. Teoria pura do direito, 2003, p. 388.
22
Metodologia da cincia do direito, 1997, pp. 379-387. Para outras crticas ao processo subsuntivo, v. Manual
Atienza, Cuestiones judiciales, 2001, pp. 9-23.

7
de interpretao, e nem toda proposio jurdica est contida na lei. Para o autor, nos casos em
que se coordena um fenmeno da vida a uma pauta carecida de preenchimento (como ocorre,
v.g., ao se afirmar que algum agiu ou no de boa-f) no ocorre subsuno, mas sim
coordenao valorativa.

Portanto, percebeu-se que mesmo na obteno das premissas h

participao ativa do intrprete. Por outro lado, o reconhecimento do pluralismo poltico
enquanto importante valor nas democracias resultou na adoo de constituies
compromissrias, fartas em normas principiolgicas contraditrias. Os choques normativos
no poderiam ser solucionados pela aplicao da tcnica subsuntiva, e tampouco com recurso
aos critrios tradicionais de soluo de antinomias no direito. Assim, a subsuno, tpica
forma de aplicao do direito formalista, deu lugar tcnica da ponderao. A ponderao de
interesses e seu carter fortemente subjetivo derrubou definitivamente o mito da neutralidade
do intrprete. Tudo isso, diga-se, veio acompanhado de um retorno aos valores, ou seja, a
retomada da preocupao com a tica e a moral no interior do direito positivo, antes excludas
pela doutrina de Hans Kelsen.
Pois bem. A sntese destas modificaes na compreenso do sistema
jurdico foi realizada por Lus Roberto Barroso23, segundo quem o ps-positivismo um
rtulo provisrio para um iderio ainda difuso, que consiste basicamente no reconhecimento,
no mbito metodolgico: (i) da fora normativa dos princpios jurdicos; (ii) da tcnica da
ponderao de interesses como mecanismo de obteno de decises judiciais; (iii) do papel
criativo do juiz; (iv) da mudana no papel da norma, do intrprete e do problema.
Portanto, objetivamente, a lei deixou de ser a grande vedete do
ordenamento jurdico, cedendo espao para a Constituio, que assumiu definitivamente
carter normativo; e o neoconstitucionalismo imps a releitura dos ramos jurdicos, dentre
eles o direito administrativo, o qual deve se conformar aos princpios e regras estabelecidos
no texto constitucional, dentro do qual prevalecem os direitos fundamentais. No plano
metodolgico, o intrprete juiz ou administrador teve reconhecida a sua (inevitvel)
participao ativa no processo de concretizao da norma, mormente nos casos em que h

23
Lus Roberto Barroso, O comeo da histria. A nova interpretao constitucional e o papel dos princpios no
direito brasileiro. In:Temas de direito constitucional, v. III, 2005, pp. 12-13: O ps-positivismo a designao
provisria e genrica de um iderio difuso, no qual se incluem a definio das relaes entre valores, princpios e
regras, aspectos da chamada nova hermenutica constitucional, e a teoria dos direitos fundamentais, edificada
sobre o fundamento da dignidade humana.

8
necessidade de ponderao, mecanismo de soluo de conflitos normativos entre princpios24.
O direito pblico oitocentista, em especial o princpio da legalidade, no poderia restar
inabalado ante tantas mudanas. a este confronto que se dedica o prximo tpico.

III. A crise do princpio da legalidade

O princpio da legalidade a primeira decorrncia lgica do Estado de

25
Direito . A um s tempo atende aos dois valores centrais dos sistemas jurdicos: justia e
segurana jurdica. A lei veicula justia, pois permite que os cidados sejam tratados como
iguais, estipulando obrigaes gerais e abstratas, vlidas para todos os que estejam na mesma
situao. Alm disso, o arbtrio s poder ser contido se o Estado se vincular s normas de
conduta que produz. A separao de poderes imps ao Estado-administrao que se
subordinasse vontade popular, encarnada na figura do Parlamento, o que deu origem ao
princpio da legalidade administrativa26. Este, portanto, o contedo bsico do princpio,
largamente anunciado nos manuais de direito constitucional e administrativo: os particulares
esto proibidos de fazer aquilo que a lei lhes vedar; a Administrao Pblica s pode agir
quando houver autorizao legal. Respectivamente, vinculao negativa e vinculao positiva
lei27.
O papel fundamental do princpio da legalidade garantstico28. Ele
impede que os indivduos sejam surpreendidos com aes estatais que no foram autorizadas
e/ou com exigncias que no eram previamente conhecidas ou estipuladas. Como se afirmou,
seu objetivo impedir o arbtrio por parte do administrador pblico. Da porque somente se
admite que aja quando a lei o autorizar. de conhecimento comum que mesmo atos
administrativos emitidos no exerccio de competncia discricionria sero sempre vinculados
quanto finalidade, i.e., jamais podero almejar objetivo distinto daquele previsto na lei.

24
Para uma definio do termo ponderao, v. Ana Paula de Barcellos, Ponderao, racionalidade e atividade
jurisdicional, 2005, p. 23: Ponderao (tambm chamada, por influncia da doutrina norte-americana, de
balancing) ser entendida neste estudo como a tcnica jurdica de soluo de conflitos normativos que envolvem
valores ou opes polticas em tenso, insuperveis pelas formas hermenuticas tradicionais.
25
Karl Larenz, Derecho justo, 1991, p. 156.
26
Patrcia Baptista, Transformaes do direito administrativo, 2003, p. 96.
27
Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, 2007, p. 98: Michel Stassinopoulos, em
frmula sinttica e feliz, esclarece que, alm de no poder atuar contra legem ou praeter legem, a Administrao
s pode agir secundum legem. Alis, no mesmo sentido a observao de Alessi, ao averbar que a funo
administrativa se subordina legislativa no apenas porque a lei pode estabelecer proibies e vedaes
Administrao, mas tambm porque esta s pode fazer aquilo que a lei antecipadamente autoriza. Afonso
Rodrigues Queiro afirma que a Administrao a longa manus do legislador e que a atividade administratvia
atividade de subsuno dos fatos da vida real s categorias legais.
28
Alexandre Santos de Arago, A Concepo Ps-positivista do Princpio da Legalidade, Revista de Direito
Administrativo 236:08, 2005

9
Portanto, legalidade garantia de que, em ltima instncia, so os prprios cidados que
definiro como a Administrao Pblica ir agir no trato com a sociedade.
Porm a legalidade encontra-se debaixo de fogo29. Historicamente, a
lei comea a perder sua majestade em meados do sculo XX, quando utilizada a servio dos
projetos totalitrios, dentre os quais sobressaem o nazismo e o fascismo. A crena na assepsia
do direito e na obedincia cega lei fez com que os carrascos nazistas alegassem estrito
cumprimento do dever legal ao serem julgados por seus crimes de guerra. Portanto, este o
marco temporal da falncia da lei: perde-se a mstica em torna do ato parlamentar,
consubstanciada na velha crena de que a lei era veculo da razo, tal como pensado por
Rousseau e Montesquieu.
De outro lado, o Estado-providncia fez surgir a necessidade de
edio de dezenas de leis de interveno da economia, provocando um fenmeno que seria
conhecido por inflao legislativa. Com a ampliao de suas tarefas, o Estado se avoluma, e a
idia positivista de vinculao positiva lei far com que o legislador tente acompanhar estas
necessidades. Alis, a presso por habilitao legal levar ao fenmeno da delegao
legislativa, ou seja, a transferncia de competncias legislativas para o mbito interno da
Administrao Pblica. Enfim, a Administrao passa a emitir preceitos normativos em
carter primrio, vinculando diretamente os indivduos.
Os parlamentos modernos assistem, ainda, ao declnio de sua
capacidade normativa, no s pela ascenso do constitucionalismo mudana de paradigma
sobre a qual j se falou mas tambm pelo crescimento da participao do executivo na
propositura de projetos de lei e na edio de atos com fora de lei. A Constituio Federal de
1988 farta na estipulao de matrias com iniciativas reservadas, de modo que o exerccio
da discricionariedade legislativa encontra-se bastante tolhido. No bastasse isso, dita
Constituio manteve o poder de legislar anmalo na Presidncia, antes possvel atravs da
figura do decreto-lei, e agora pelas medidas provisrias. Em conseqncia, de conhecimento
comum que a Presidncia da Repblica edita medidas provisrias de maneira febril, bem
como condiciona a agenda do legislativo a sua prpria pauta de interesses.
Enfim, tecnocracia, orgia legiferante, deslegalizao, supremacia do
executivo, constitucionalizao do direito, tudo isso cooperou para a decadncia da lei.
Acrescente-se, ainda, a constatao do papel criativo do intrprete, e a utilizao da tcnica

29
Para duas apreciaes profundas que seviram de fonte sobre o tema, v. Gustavo Binenbojm, Uma teoria de
direito administrativo, 2007, pp. 125 e ss. e Patrcia Baptista, Transformaes do direito administrativo, pp. 98
e ss.

10
dos conceitos jurdicos indeterminados, os quais importam, por via de conseqncia, no
reconhecimento de que a prtica administrativa supera a mera legalidade estrita. Constata-se,
de maneira solene, que o Estado que serviu de inspirao para as primeiras reflexes liberais
j no existe mais e h muito tempo. A lei veculo da razo e da vontade geral, mecanismo
de justia e garantia j no se presta aos mesmos fins. Emerge da a necessidade de
readequar estes antigos conceitos s necessidades do Estado moderno. o que se prope no
tpico seguinte.

IV. A proposta de superao: a constitucionalizao da administrao pblica atravs do

princpio da juridicidade.

Na primeira parte deste trabalho, procurou-se fornecer ao leitor uma

descrio do pice e decadncia do princpio da legalidade, importante viga do direito pblico
contemporneo. A soluo provisria, ora proposta, est na substituio do fundamento da
atividade administrativa pelos prprios princpios e regras inseridos no texto constitucional,
especialmente os que cuidam de direitos fundamentais. Permitir que a Administrao Pblica
paute sua atividade pela normatividade constitucional pode atuar como mecanismo de reduo
do dficit de operatividade do princpio mencionado. E isto acontece atravs do chamado
princpio da juridicidade. Dito princpio, tambm chamado de princpio da
constitucionalidade (em contraposio legalidade, muito embora jamais se negue a
vinculao do Estado ao direito como um todo), confere Administrao Pblica, como
parmetro de atuao, no apenas a lei, mas tambm a prpria Constituio, subvertendo o
conhecimento convencional sobre o tema, enunciado no tpico anterior.
O fundamento do princpio da juridicidade pode ser extrado, sem
maiores dificuldades, de dois outros princpios constitucionais, a saber: o princpio da
supremacia da constituio30, o qual impe a diferenciao hierrquica entre os princpios e
regras de ndole constitucional e os que no esto nesta categoria. Assim, havendo choque
entre eles, deve prevalecer o texto constitucional. A supremacia constitucional tambm obriga
que, na interpretao das normas que lhe sejam hierarquicamente inferiores, seja considerado

30
Lus Roberto Barroso, Interpretao e aplicao da Constituio, 2003, p. 161: Toda interpretao
constitucional se assenta no pressuposto da superioridade jurdica da Constituio sobre os demais atos
normativos no mbito do Estado. Por fora da supremacia constitucional, nenhum ato jurdico, nenhuma
manifestao de vontade pode subsistir validamente se for incompatvel com a Lei Fundamental.

11
o contedo da Constituio. E tambm o princpio da efetividade da constituio31, que exige
a concretizao do texto constitucional, ou seja, a sua realizao no mundo dos fatos.
Conjugadas, supremacia e efetividade, impem ao legislador, ao magistrado e ao
administrador que observem e concretizem o texto constitucional no exerccio de suas
funes. O princpio da juridicidade resultado lgico desta imposio.
A primeira vantagem resultante da adoo do princpio da juridicidade
cuida-se exatamente de se poder pautar a ao administrativa por um critrio jurdico
efetivo, e no meramente fantasioso. A subsuno da atividade administrativa em toda a sua
extenso lei simplesmente no ocorre no mundo dos fatos, como reclama o princpio da
legalidade. E isto no apenas porque toda interpretao forosamente criativa, tal como visto
no tpico II, mas tambm porque as demandas que recaem sobre o Estado contemporneo
esto muito alm da capacidade normativa do legislador ordinrio. Portanto, a escolha que se
impe ao administrador pblico esta: negar pretenses (e deixar de lado toda a exigncia
social, de fundamento constitucional) ou realizar atividade para alm da legalidade. Em se
optando pela segunda via, o novo fundamento de legitimidade da Administrao Pblica ter
de ser a Constituio. Evidentemente, o princpio da legalidade no deve ser simplesmente
ultrapassado, j que a lei segue como importante instrumento de controle administrativo, mas
o reconhecimento da sua incapacidade impe sua imediata releitura. A legalidade pura e
simples, como enunciada nos manuais de direito administrativo, retrata conceito jurdico
oitocentista, que j no serve mais.
Em segundo lugar, uma outra vantagem decorrente da adoo do
princpio da juridicidade consiste no fornecimento de um novo parmetro de legitimidade
material para a Administrao Pblica, que poder ser aplicado em conjunto com os
parmetros procedimentais32. Isto porque a excessiva procedimentalizao do direito pode dar
margem a solues ad hoc, no-sistemticas e potencialmente no-isonmicas, uma vez que
os rgos administrativos e judiciais no esto obrigados a manter a coerncia entre decises
passadas e futuras, o que no ocorre nos pases da common law. A delegao legislativa aos
rgos administrativos no deve ser feita sem um critrio capaz de possibilitar o contedo das
decises, i.e., sem a presena de standards. A Constituio Federal, portanto, pode exercer a

31
Lus Roberto Barroso, Interpretao e aplicao da Constituio, 2003, p. 248: A efetividade significa,
portanto, a realizao do Direito, o desempenho concreto de sua funo social. Ela representa a materializao,
no mundo dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a aproximao, to ntima quanto possvel, entre o dever-
ser normativo e o ser da realidade social.
32
A procedimentalizao do direito administrativo, como forma de legitimao de sua atividade, vem sendo
defendida com base na obra de Nicklas Luhmann, Legitimao pelo procedimento, 1980. Para o ponto, v.
Patrcia Baptista, Transformaes do direito administrativo, 2003.

12
necessria juno entre participao e controle de contedo, conferindo legitimidade e justia
s decises administrativas.
Pois bem. Enunciando de maneira singela e direta, o princpio da
juridicidade permite que a Administrao Pblica: (i) negue vigncia lei inconstitucional, j
que toda aplicao do direito envolve, como pressuposto lgico, um juzo de compatibilidade
entre a norma produzida e o texto constitucional. Da se dizer que toda interpretao
interpretao conforme a Constituio. Em outras palavras, dito princpio admite atividade
administrativa contra legem, desde que fundada em norma constitucional; (ii) exera
atividades praeter legem, i.e., onde no houver lei permissiva, mediante vinculao direta ao
texto constitucional; (iii) utilize os mtodos e tcnicas especficos da interpretao
constitucional, tais como a ponderao de interesses e a interpretao conforme
Constituio, para a resoluo de problemas administrativos; e (iv) assuma definitivamente
seu compromisso com a efetividade dos direitos fundamentais, na esteira do
neoconstitucionalismo, mesmo nos casos em que o exerccio deles seja obstado pela mora
legislativa inconstitucional. Cabe analisar cada uma destas propostas.
A primeira, e mais antiga, manifestao do princpio da juridicidade,
segundo entendemos, deu-se com o reconhecimento da possibilidade de a Administrao
Pblica negar execuo s leis que reputar inconstitucionais33. Tal capacidade j era
reconhecida sob os regimes constitucionais anteriores ao de 1988, por fora da supremacia
constitucional, na qual os Governadores e prefeitos no tinham legitimidade ativa para a
proposio de ao direta de inconstitucionalidade (ADIn) no Supremo Tribunal Federal, o
que justificaria este poder. Na impossibilidade de deflagrar o controle abstrato de
constitucionalidade, reconhecia-se a possibilidade do titular da cpula do poder executivo
negar vigncia lei nula. Veja-se que tal situao no se confundia com a declarao de
inconstitucionalidade com eficcia erga omnes e efeito vinculante, j que tal atividade
privativa do Poder Judicirio.
Permanece certa controvrsia, ante a inexistncia de expressa
manifestao jurisprudencial, a respeito da possibilidade de se exercer tal prerrogativa sob a
gide da Constituio Federal de 1988. Isto porque o novo texto conferiu aos Governadores
de Estado e ao Presidente da Repblica a legitimidade para a propositura da ao direta de
inconstitucionalidade, com possibilidade de obteno de liminar. Contudo, h argumentos em

33
Regra geral, os doutrinadores e a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal sustentavam tal posio com
base no princpio da supremacia da Constituio (do qual corolrio lgico o princpio da juricidade) e a idia
de que a lei inconstitucional nula. Para um sumrio de fontes e defesa consistente da tese, v. Gustavo
Binembojm, A nova jurisdio constitucional brasileira, 2004, p. 232 e ss..

13
favor da manuteno do entendimento passado. Primeiro, as duas atividades no se
confundem. Negar aplicao lei inconstitucional no tem o condo de retir-la do
ordenamento jurdico, de modo que a propositura de ao direta junto ao Poder Judicirio
pode se fazer necessria. Segundo, a atribuio de tal poder se deve adoo da teoria da
nulidade das leis inconstitucionais, dizer: a norma inconstitucional no apta produo de
efeitos. De todo modo, a adoo do princpio da juridicidade, com base na supremacia
constitucional, da qual decorrncia, parece vedar soluo diversa. Constatada a
incompatibilidade, material ou formal, da lei com a Constituio, deve a Administrao
Pblica, atravs de manifestao expressa e fundamentada34 do titular do rgo de cpula,
negar-lhe eficcia.
Em segundo lugar, a juridicidade permite que a Administrao Pblica
exera atividades onde no houver lei, bastando vincular-se ao texto constitucional. Neste
ponto h evidente superao da doutrina clssica acerca do princpio da legalidade, entendido
como vinculao positiva lei. Com efeito, a Constituio Federal de 1988 rica em normas
programticas e em competncias materiais-administrativas, tornando praticamente
impossvel que o legislador seja capaz de acompanhar todas as demandas por prestaes
estatais potencialmente exigveis com base no texto da Constituio. Exemplo disso so as
demandas recentes por prestaes de sade pblica, fundamentadas diretamente no art. 196 da
Constituio Federal35.
Uma observao se faz importante neste ponto. O princpio da
juridicidade encontra limite onde a Constituio expressamente imps reservas de lei. Onde o
constituinte exigiu lei formal, no pode o administrador simplesmente imiscuir-se neste
campo. Portanto, a Administrao Pblica no pode superar a reserva legal em matria
tributria (art. 150, I, CF88), oramentria (art. 165, III, CF88) e penal (art. 5., XXXIV,
CF88) sem violar literalmente a Constituio. A relao entre reservas de lei e direitos
fundamentais merece uma nota parte, a ser empreendida ainda neste tpico, mas em
momento posterior.
Uma terceira eficcia do princpio da juridicidade consiste na
autorizao para que o administrador pblico utilize os mtodos e tcnicas especficos da

34
O dever de motivao aqui encontra especial importncia, j que negar vigncia lei regularmente aprovada
pelo legislativo atividade que deve estar atrelada a fortes razes jurdicas, e no pode se transmudar em uma
competncia poltica discricionria do administrador pblico.
35
Veja-se, a propsito do tema, Marcos Maselli Gouva. O direito ao fornecimento estatal de medicamentos.
In: Emerson Garcia. A efetividade dos direitos sociais, 2004, p. 199; e Lus Roberto Barroso, Da falta de
efetividade judicializao excessiva: Direito sade, fornecimento gratuito de medicamentos e parmetros
para a atuao judicial, mimeo., 2008.

14
interpretao constitucional para a resoluo de questes concretas. Isto ocorre, e.g., nos
casos em que a nulidade do ato administrativo no declarada em razo de consideraes de
segurana jurdica. Situao semelhante pode ser verificada nos casos em que, por iniciativa
da Administrao Pblica, so reconhecidos direitos decorrrentes de unies homoafetivas, e
aqui a problemtica ainda mais sutil. A legislao infraconstitucional prev expressamente
que a unio estvel entre homem e mulher, repetindo o texto constitucional. Por uma
delicada ponderao de princpios e consideraes morais, possvel chegar concluso de
que as unies homoafetivas merecem igual respeito e considerao por parte do Estado, sendo
foroso que este deve conferir efeitos jurdicos a tais relaes familiares36. Deste modo, aps
este processo, e contra muitas decises judiciais, pode a Administrao Pblica reconhecer
benefcios em favor dos companheiros, como tem feito em alguns casos concretos37.
Em quarto lugar, mas no menos importante, o princpio da
juridicidade expressa o compromisso ltimo da Administrao Pblica com a plena
efetividade dos direitos fundamentais. O retorno aos valores ocorrido aps as grandes guerras
significou um compromisso do direito positivo com a concretizao dos direitos
fundamentais, os quais figuram no pice da tbua axiolgica instaurada pela Constituio
Federal de 1988. E a Administrao Pblica tem papel relevante na adjudicao dos direitos
fundamentais. No que concerne aos direitos dependentes de polticas pblicas ditos
positivos ou prestacionais38 , estes sero frudos de acordo com as possibilidades fticas e as
decises administrativas em larga medida discricionrias, segundo preconiza o conhecimento
convencional. E caso se entenda que ditas polticas esto compreendidas na chamada reserva
de administrao, ento indubitvel que o Estado-administrador tem funo relevante no
que concerne aos direitos fundamentais.
H mais, contudo. Haver ocasies em que os direitos no podero ser
frudos por total ausncia de lei, e neste caso a doutrina tradicional presta um desservio
efetividade constitucional. Desta maneira, a proposta se expande para um objetivo mais
elevado: a Administrao Pblica pode (e deve) atuar de maneira a concretizar tais direitos
fundamentais, mesmo nos casos em que dependente de lei por expressa disposio

36
A esta concluso chegou Gustavo Tepedino em parecer proferido no mbito do Instituto de Direito Civil, em
ateno consulta efetuada pelo Procurador Regional da Repblica Dr. Daniel Sarmento, mimeo., s.d.
37
Nada impede que, objetivando maior segurana jurdica em sua deciso, o ente administrativo procure o
reconhecimento judicial do direito. o que fez o Estado do Rio de Janeiro, na recm-ajuizada Argio de
Descumprimento de Preceito Fundamental n. 132, que provavelmente ser um leading case na matria.
38
No se desconhece a obra de Cass Sunstein e Stephen Holmes, entre ns divulgada por Flvio Galdino, a
respeito do custo dos direitos. Porm, se todo direito tem o custo (do que no se duvida), parece-nos que alguns
deles demandaro mais do errio pblico. a estes que o rtulo se destina.

15
constitucional. Essa a idia de adjudicao administrativa de direitos fundamentais que se
defende neste ponto.
Como visto acima, o princpio da juridicidade abre a possibilidade de
a Administrao Pblica extrair seu fundamento de agir diretamente do texto constitucional,
sem intermediao do legislador ordinrio. Tal compreenso do fenmeno j supera o que
havia acerca do princpio da legalidade, mas ainda se pode ir alm. Abrindo-se a possibilidade
de atividade praeter legem, as omisses legislativas inconstitucionais j podem ser superadas
pela simples remisso ao texto constitucional39. H casos, contudo, que a omisso legislativa
impede que a Administrao conceda determinado direito fundamental, eis que esta esbarraria
em uma reserva de lei. A Constituio consagra inmersa remisses lei, as quais
pressupem intenso trabalho legislativo, e nem sempre isso possvel. Algumas delas, bem
verdade, tm feio nitidamente garantstica (como as reservas tributria e penal), mas em
outros casos isto no ocorre.
Dois exemplos ajudaro a explicitar o que se vem de afirmar, um mais
singelo e outro mais complexo. O art. 37, VII, da Constituio garante aos servidores pblicos
civis o direito de greve, reconhecidamente um direito fundamental social (tambm dito de
segunda gerao), mas o condiciona disciplina legal. Durante muitos anos, em razo do
natural impasse poltico gerado por uma categoria de tal importncia para o pas, os projetos
de lei regulando o direito de greve dos servidores sequer tramitaram no Congresso Nacional.
Foram impetrados diversos mandados de injuno e ao direta de inconstitucionalidade por
omisso, ocasies em que o Supremo Tribunal Federal declarou a omisso inconstitucional,
notificou o Congresso Nacional a respeito de sua mora, o que em nada alterou a situao
jurdica, at deciso recente40. Em contrapartida, o mundo dos fatos no espera o direito: no
h brasileiro que no tenha cincia das muitas greves de servidores desde a promulgao da
Constituio de 1988 at a presente data.
Diante da situao de expressa declarao de inconstitucionalidade
por omisso do Poder Legislativo, a primeira soluo em que se poderia pensar consiste na
impossibilidade ftica de qualquer greve no servio pblico. a soluo que o direito d, sob

39
Algum poder dizer que o mtodo defendido no texto acaba por esvaziar, por exemplo, o mandado de
injuno. No procede tal argumentao. Isto porque a regra que a Administrao se recuse a adjudicar
determinado direito constitucional por ausncia de regra legal. Para estes casos, a ao judicial ser til. Alm
disso, nem sempre ser possvel tal injuno pela via administrativa. O ponto ser abordado com mais
profundidade no correr do texto.
40
A mudana ocorreu no julgamento do MI 670/ES, Rel. Min. Maurcio Corra, Rel. para acrdo Min. Gilmar
Mendes, em que o Supremo Tribunal Federal determinou a aplicao das regras da CLT enquanto perdurar a
mora do Congresso Nacional, de toda sorte j reconhecida desde 1994, por ocasio do julgamento do MI 20/DF,
Rel. Min. Celso de Mello.

16
pena de inconstitucionalidade por violao reserva legal. Em outras palavras, cuida-se da
declarao de total inefetividade de dito direito social. Ocorre que h diversas decises
judiciais que determinam o no-desconto dos salrios dos grevistas. Parece razovel que os
vencimentos dos servidores, que possuem carter alimentar, no devem ser totalmente
suprimidos, a despeito da ausncia do trabalho, pois esta foi motivada pelo exerccio de um
direito constitucional fundamental, ainda que ineficaz do ponto de vista jurdico. Portanto,
nestes casos, a soluo que se advoga a possibilidade de a Administrao, por ato prprio,
reconhecer o direito e no efetuar o corte integral de vencimentos, inclusive aplicando
analogicamente o regime da Lei n. 7.783/89.
Eis o segundo exemplo: o art. 40, 4., da Constituio Federal de
1988 probe a discriminao na contagem de tempo de servio, ressalvadas situaes
especiais, definidas em lei complementar, as quais compreendem os portadores de deficincia,
os servidores que atuem em situaes de risco (periculosidade) e os que tenham contato com
materiais que causem danos sade ou integridade fsica (insalubridade). Tal lei
complementar ainda no existe para os servidores civis, de modo que a prtica administrativa
tem sido denegar qualquer pretenso de aposentadoria fundada em tal regra, o mesmo valendo
para o Poder Judicirio, bastando aplicar o conhecimento convencional para fundamentar tal
indeferimento41.
Ora, os trabalhos insalubres e perigosos existem, no podem ser
simplesmente vedados por lei, pois h claro interesse social em que sejam exercidos, mas nem
por isso todos os seus nus devem recair sobre os indivduos que os exercem. Deste modo, o
regime geral de previdncia social estatui contagem especial de tempo para ditas categorias,
conforme previsto no art. 57 da Lei n. 8.213/91. Porm o regime geral no se aplica aos
servidores com previdncia prpria. Diante de tal situao, o que deve o administrador
pblico fazer? Parece claro que dita situao viola outros direitos constitucionais de natureza
fundamental, dentre os quais o direito integridade fsica e o princpio da isonomia, j que
outros trabalhadores, em idntica situao, so tratados de forma diferenciada. Assim, mesmo

41
Por muitos, veja-se: STF, DJ 30.nov.2007, AI-ED 335979/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes: "Embargos de
declarao em agravo de instrumento. 2. Militares do Estado de So Paulo. Lei Complementar n. 432, de 1985.
Atividades insalubres. Vantagem funcional. Inativos e pensionistas. Inaplicabilidade do art. 40, 4., da CF/88.
Precedentes. 3. Embargos de declarao rejeitados". Tal como ocorreu com o direito de greve do servidor, o
Supremo Tribunal Federal tambm determinou a aplicao da Lei n. 8.213/91 enquanto no for editada a lei
complementar em questo, cf. DJ 30.nov.2007, MI 721/DF, Rel. Min. Marco Aurlio: MANDADO DE
INJUNO - NATUREZA. (...). APOSENTADORIA - TRABALHO EM CONDIES ESPECIAIS -
PREJUZO SADE DO SERVIDOR - INEXISTNCIA DE LEI COMPLEMENTAR - ARTIGO 40, 4.,
DA CONSTITUIO FEDERAL. Inexistente a disciplina especfica da aposentadoria especial do servidor,
impe-se a adoo, via pronunciamento judicial, daquela prpria aos trabalhadores em geral - artigo 57, 1., da
Lei n. 8.213/91.

17
na ausncia da lei complementar, a Administrao deve estender, tambm por deciso prpria,
as vantagens previstas no RGPS, observada a proporcionalidade instituda aps a EC 41/03.
De modo geral, defende-se que haver casos em que a Administrao
Pblica estar autorizada a superar a reserva de lei: nas ocasies em que a mora
inconstitucional do legislador for declarada pelo Poder Judicirio, sem que disto tenha
resultado qualquer modificao no status jurdico da questo aps decurso de prazo razovel.
Na realidade, a soluo aventada promove um choque de inconstitucionalidades: do
legislativo, em no editar a norma reclamada pelo texto constitucional; da administrao, por
no respeitar a reserva legal. Entre duas inconstitucionalidades mutuamente excludentes, as
quais proporcionam ao intrprete uma escolha disjuntiva, parece claro que deve prevalecer
aquela que prestigia os direitos fundamentais e a concretizao constitucional, a despeito de
superada certa exigncia formal. Por outro lado, a reserva de lei formal jamais poder ser
ultrapassada quando tiver feio garantstica, isto , vinculada ao valor segurana jurdica
(uma vez mais, nos casos penal, tributrio, oramentrio, etc.).
A defesa do princpio da juridicidade parte do pressuposto de que
inadmissvel tornar o aplicador do direito refm de uma metodologia anacrnica, incapaz de
atender s necessidades para as quais deveria servir, ou de uma constitucionalizao
deficiente, que consagra os direitos sem dar ao indivduo os meios necessrios ao seu
exerccio. Em termos breves, estes so os fundamentos, as vantagens tericas e as
modalidades de eficcia do princpio da juridicidade, o que no exclui a necessidade de um
estudo mais aprofundado sobre o tema.

VI. Proposies objetivas

1. Os princpios jurdicos do direito pblico moderno ganharam o espao

pblico com a revoluo francesa. Os tericos daquele tempo, responsveis pela pioneira
formulao terica, voltaram-se especialmente contra o arbtrio concentrado nas mos do
monarca, fruto do Estado absoluto. O princpio da legalidade, como primeira decorrncia
lgica do Estado de Direito, imps a autovinculao do Estado ao direito que produzia, que
tambm passou a ser fundamento para o seu agir, bem como salvaguardou os particulares
contra exigncias caprichosas e destitudas de fundamento.
2. O Estado monrquico e absolutista, contudo, deixou de existir, tendo
sido substitudo pelo Estado prestador de servios pblicos e artfice de transformaes
sociais. O novo Estado surge com o new deal nos Estados Unidos, na dcada de 30 do sculo

18
XX, e consolida-se, no Brasil, com a edio da Constituio Federal de 1988, de feio
marcadamente dirigente. Ao lado destas modificaes, ocorreram mudanas na metodologia
do direito e, em especial, no papel conferido ao direito pblico. Quanto primeira, deixou-se
de lado o legicentrismo, i.e., a hermenutica centrada na aplicao da lei, passando-se
centralidade da Constituio. De outra banda, o neoconstitucionalismo imps a prevalncia
dos direitos fundamentais, e reconheceu, do ponto de vista metodolgico, que no h
interpretao sem participao criativa do intrprete. Enfim, de todas estas mudanas, o
Estado recebeu a finalidade especial de conferir efetividade aos direitos fundamentais, que
agora ocupam espao central no sistema jurdico.
3. O princpio da legalidade restou diretamente afetado em razo de todos
estes elementos. Historicamente, a lei perdeu sua majestade, pois legitimou as atrocidades
cometidas na segunda guerra mundial. Por outro lado, o agigantamento da funo executiva
levou a fenmenos como a deslegalizao e a invaso do executivo no processo de produo
de leis. O Estado multifacetado tem afetado o monoplio da criao normativa gerando, como
uma de suas conseqncias, a crise do princpio da legalidade. Reconhece-se que o
administrador, que tambm intrprete do direito, assume papel decisivo na criao da norma
no caso concreto. Deste modo, o princpio da legalidade, calcado essencialmente na
subsuno da atividade administrativa lei, j no fornece um relato adequado da realidade,
perdendo sua funo garantstica, e tambm no serve mais como ideal regulativo a ser
seguido.
4. Como soluo para o dficit de operatividade do princpio da legalidade
prope-se a emergncia do princpio da juridicidade, a partir do qual a Administrao Pblica
encontra-se vinculada no apenas lei, mas tambm e especialmente s regras e princpios
estabelecidos na Constituio, pondo em relevo os direitos fundamentais. Sendo assim, pode a
Administrao negar vigncia s leis inconstitucionais, bem como exercer atividade praeter
legem, onde puder buscar autorizao no prprio texto constitucional. Alm disso, faculta-se
Administrao Pblica o uso da hermneutica constitucional e, ainda, reconhece-se nela o
dever de efetivar os direitos fundamentais, mesmo nos casos em que sujeita a reservas legais,
desde que reconhecida a mora legislativa inconstitucional. Excetuando-se os casos em que as
reservas atendam o valor segurana jurdica, estando ligadas diretamente aos direitos
fundamentais.
5. O compromisso da Administrao Pblica com a efetividade dos
direitos fundamentais deve ir alm da mera retrica. A aplicao cega de princpio de direito
pblico decalcado em outra poca, voltados soluo de outros problemas, pode consistir em

19
denegao de justia, em contraposio clara opo feita pela constituinte de 1988. Cabe ao
jurista fornecer o instrumental terico que seja capaz de atender a demanda por direitos sem
violar a metodologia jurdica e os avanos j alcanados.

20