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Resumo: A biometria uma tcnica geralmente implantada pela coleta da impresso digital.
A identificao pela impresso digital supostamente implica uma forma mais fiel e imune a
fraudes no controle de acesso a determinadas atividades. A escolha desse modo de
identificao traduz a intensificao de uma busca por maior controle e segurana. A
regulamentao da proteo e do acesso informao proveniente desses dados bastante
escassa no pas. O fundamento jurdico constitucional da proteo dos dados pessoais
encontra-se na tutela da liberdade, da igualdade e da privacidade. O presente trabalho busca
analisar a implementao da identificao biomtrica como condio participao poltica e
ao acesso ao Sistema Eleitoral. Com a finalidade de assegurar um sistema imune a fraudes, o
TSE coletou compulsoriamente dados biomtricos dos integrantes do cadastro eleitoral
nacional. Entretanto, o TSE estabeleceu uma parceria com a SERASA de troca de
informaes sobre usurios de ambos os sistemas. Tal parceria leva ao questionamento de um
possvel desvio de finalidade na gesto dos dados informacionais. As respostas do Direito
giram em torno da proteo aos dados pessoais e ao direito privacidade. Questiona-se, a
partir desse caso, os limites dessas respostas apresentadas pelo Direito. No mesmo sentido,
confrontam-se as respostas jurdicas com a complexidade da sociedade de controle e de seus
dispositivos biopolticos, conforme conceitos apresentados por Deleuze e Foucault.
1
Acadmica do 4 ano do curso de Direito da UFPR. Bolsista do PET/Direito.
58
Introduo
1. A identificao biomtrica
A jurista Catarina Sarmento e Castro2 apresenta aspectos prticos que devem ser
considerados quando se trata de formas legais de utilizao de dados pessoais. Dentre os
dados pessoais analisados pela autora portuguesa, esto os dados biomtricos3. A forma mais
conhecida de auferir um dado biomtrico pela coleta da impresso digital. Os dados
biomtricos vm sendo colecionados e arquivados, mais comumente, com a finalidade de
controle de acesso a locais fsicos ou virtuais. pela identificao por meio da impresso
digital, na maioria dos casos, que se permite e se reconhece, acredita-se, de uma forma mais
fiel e inibidora de fraudes, o direito de certo indivduo de poder desfrutar de determinada
atividade.
Diante da intensificao da busca por mecanismos de segurana, a incorporao de
elementos biomtricos para fins de identificao, seja pelos passaportes, carteiras de
identidade ou carteiras de plano de sade, cresceu em larga escala. Castro apresenta duas
formas distintas de se agrupar os dados biomtricos: (1) h os dados anatmicos, ligados a
caractersticas fsicas, como, por exemplo, impresso digital e DNA; (2) h tambm aqueles
associados a caractersticas comportamentais, sendo o exemplo mais comum a assinatura
escrita. H, por fim, os sistemas capazes de integrar as duas formas de dados biomtricos,
considerando simultaneamente os dados anatmicos e comportamentais.
2
CASTRO, Catarina Sarmento e. Direito da Informtica, privacidade e dados pessoais. Coimbra: Almedina,
2005, p. 82.
3
De acordo com Giorgio Agamben, a biometria nasceu na segunda metade do sculo XIX, no territrio francs.
Foi pela necessidade de estabelecer uma espcie de retrato falado que o criminologista Alphonse Bertillon
passou a utilizar a fotografia signaltica e os dados antropomtricos. Alguns anos depois, na Inglaterra, Francis
Galton desenvolveu a tcnica capaz de imprimir as digitais. Ambos, Bertillon e Galton, tinham a preocupao de
desenvolver elementos capazes de identificar e facilitar a perseguio de criminosos reincidentes. Compreende-
se, desse modo que a investigao pela utilizao de tcnicas biomtricas surgiu com o intuito de controlar e
perseguir criminosos reincidentes, mas o momento de aplicao dessa tcnica vem sofrendo certa antecipao.
Vive-se uma etapa em que essa forma de identificao e controle se tornou pressuposto para diversas atividades
cotidianas. AGAMBEN, Giorgio. Como a obsesso por segurana muda a democracia. Disponvel em:
24/02/2014 <http://www.diplomatique.org.br/artigo.php?id=1568>.
60
Em suma, a jurista portuguesa define algumas caractersticas bastante especficas dos
propsitos para os quais os dados biomtricos so utilizados. A partir deles possvel a
identificao ou a autenticao de pessoas, como so materiais individuais e por assim dizer
personalssimos constituem um material nico, que no se repete entre indivduos. So
dados universais, ou seja, que qualquer um possui e que pode fornecer. um material estvel,
varia de indivduo para indivduo, mas a mesma pessoa ter sempre os mesmos dados.
Finalmente, cuida-se de um material que pode ser armazenado, tornando-se acessvel e
quantificvel.
4
O recadastramento experimental foi destinado apenas a trs municpios brasileiros, Ftima do Sul/MS,
Colorado do Oeste/RO e So Joo Batista/SC. Disponvel em <http://www.tse.jus.br/eleitor/recadastramento-
biometrico/programa-de-identificacao-biometrica-do-eleitor> Acesso em 12/05/2014.
5
Recadastramento biomtrico pelo pas. Disponvel em:<http://www.tse.jus.br/eleitor/recadastramento-
biometrico/recadastramento-biometrico-pelo-pais> Acesso em 12/05/2014.
61
O recadastramento biomtrico gratuito e obrigatrio para todos os eleitores
brasileiros; caso no seja realizado, o cidado perde seu ttulo de eleitor e passa a sofrer
restries no uso de suas prerrogativas polticas como cidado. O eleitor nessa situao ser
impedido de obter sua carteira de identidade e passaporte, no poder receber seu salrio -
caso ocupe funo ou emprego pblico -, enfrentar dificuldades para contrair emprstimos e
fazer inscries, defrontar-se- com restries para a nomeao em concurso pblico, bem
como para renovar sua matrcula em instituio de ensino e como consequncia lgica, no
obter a certido de quitao eleitoral6. Segundo dados do TSE7, no ano de 2014,
aproximadamente 22 milhes de eleitores j tero passado pelo recadastramento biomtrico.
Os dados mais recentes indicam que 11.232.753 milhes de eleitores j cederam as suas
digitais s leitoras pticas.
Por meio de pesquisa realizada a partir do contedo fornecido pelo prprio TSE foi
possvel concluir que a palavra que melhor traduz e justifica o recadastramento biomtrico
segurana. A principal ideia a de que o novo modo de identificao dos eleitores
proporcionar maior segurana ao processo eleitoral8. Busca-se aliar a tecnologia
constituio de procedimentos mais seguros; por isso, justifica-se o fornecimento obrigatrio
de medidas biolgicas capazes de identificar de modo praticamente indubitvel quem aquele
que se apresenta urna eletrnica.
Nesse sentido, a seguinte informao contida no site do TSE pode ser esclarecedora e
reveladora, pois apresenta diversas outras situaes em que a identificao biomtrica
elemento imprescindvel para o acesso a documentos ou a locais fsicos e admite a
preocupao em realizar um cadastramento com material de alta qualidade:
6
Idem.
7
Recadastramento biomtrico. Disponvel em: <http://www.tse.jus.br/eleitor/recadastramento-biometrico>
Acesso em 12/05/2014.
8
Idem.
9
Biometria. Disponvel em: <http://www.tse.jus.br/eleicoes/biometria-e-urna-eletronica/biometria-1> Acesso em
12/05/2014.
62
Para o TSE, o aumento da segurana fornecida pelo mtodo biomtrico de
identificao dos eleitores promover um pleito eleitoral realmente democrtico10. por esse
motivo que a Justia Eleitoral tem buscado se atualizar e permanecer a par das novas
tecnologias que possam trazer melhorias e mais eficincia ao processo eleitoral. O aumento da
segurana apresentado pela identificao biomtrica traduz-se na impossibilidade de um
indivduo se passar por outro, pois se trata de dados personalssimos que no se repetem na
populao.
Impedir que um cidado finja ser outro no momento das eleies o objetivo principal
dessa poltica11. Inviabilizar a fraude nas eleies a melhor resposta que o recadastramento
biomtrico pode fornecer; no entanto, ironicamente, caso ainda haja dvidas quanto
identidade do indivduo, o responsvel pela seo eleitoral ter acesso folha de votao que
conter fotos dos eleitores.
Para Catarina Sarmento e Castro, os dados pessoais so constitudos por toda
informao, seja ela numrica,alfabtica, grfica, fotogrfica, acstica ou de qualquer outro
tipo, relativa a uma pessoa fsica identificada ou identificvel12. Porm, a procura pelo
acesso a uma forma segura e inabalvel de identificao de um indivduo pode levar as
entidades que possuem tais informaes a utiliz-las como moeda de troca para a obteno de
alguma vantagem ou servio.
10
Programa de identificao biomtrica do eleitor. Disponvel em:
<http://www.tse.jus.br/eleitor/recadastramento-biometrico/programa-de-identificacao-biometrica-do-eleitor>
Acesso em 12/05/2014.
11
Segurana na identificao. Disponvel em: <http://www.tse.jus.br/eleitor/recadastramento-
biometrico/seguranca-na-identificacao> Acesso em 12/05/2014.
12
CASTRO, Catarina Sarmento e. Direito da Informtica, privacidade e dados pessoais. Coimbra: Almedina,
2005, p. 71.
13
Site Cmara. Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/sileg/integras/1113267.pdf> Acesso em 12/05/2014.
63
informaes sobre eventuais bitos e validao do nome da me e data de nascimento 14, a
Serasa, em contrapartida, forneceria certificados digitais.
A Serasa Experian uma empresa privada que est no mercado brasileiro h 45
anos15, atua diretamente com o armazenamento de dados de consumidores e empresas. uma
instituio responsvel pela gesto de um banco de dados que contm informaes (...)
relativas a consumidores e empresas, sobre dvidas vencidas e no pagas, cheques sem fundo
e registros de protesto de ttulos16.
Segundo os envolvidos, trata-se de acordo que no viola o direito privacidade, uma
vez que os dados fornecidos pela Justia Eleitoral so de natureza pblica, podendo ser
vislumbrados por qualquer cidado no prprio site do Tribunal Superior Eleitoral. Para
consult-los, basta informar o nome do eleitor, a data de nascimento e o nome da me. De
acordo com a prpria Serasa Experian o objetivo da parceria facilitar o acesso ao crdito e
impedir que ocorram fraudes que prejudiquem os consumidores do pas.
Entretanto, apesar da boa aparncia e das timas intenes que marcavam a parceria
autorizada pela Ministra Nancy Andrighi e mantida pela Ministra Laurita Vaz, ambas
corregedoras-gerais de Justia quando de seu estabelecimento, a Ministra Crmen Lcia, ao
assumir o posto de presidente do TSE, requereu a suspenso do acordo17. Para a ento
presidente do Tribunal Superior Eleitoral, a discusso do tema em plenrio seria fundamental
para que os dados pudessem realmente ser trocados. Muito embora tenha reconhecido que os
dados originrios do cadastro eleitoral estejam sob a responsabilidade dos corregedores-
gerais, a ministra, por considerar os dados patrimnio do povo brasileiro, entendeu por bem
que a discusso passasse por plenrio.
Alm disso, a ento presidente do Tribunal Superior Eleitoral argumentou que os
representantes do rgo deveriam informar o pblico sobre o que seria feito com os seus
dados pessoais, instruindo todos como lidar e proteger dados sigilosos, tendo em vista que tal
acordo poderia envolver a transferncia dos dados de mais de 140 milhes de eleitores para
uma empresa privada. Nesse sentido, a Ministra Crmen Lcia ponderou que a suspenso do
14
Dirio Oficial da Unio. Disponvel em: <http://www.jusbrasil.com.br/diarios/56906271/dou-secao-3-23-07-
2013-pg-148> Acesso em 12/05/2014.
15
Serasa Experian, quem somos. Disponvel em: <http://www.serasaexperian.com.br/quem-somos/institucional/>
Acesso em 12/05/2014.
16
TSE firma acordo para repassar dados de eleitores ao Serasa. Disponvel em:
<http://g1.globo.com/politica/noticia/2013/08/tse-firma-acordo-para-repassar-dados-de-eleitores-serasa.html>
Acesso em 12/05/2014.
17
Presidenta do TSE quer suspender fornecimento de dados ao Serasa. Disponvel em:
<http://memoria.ebc.com.br/agenciabrasil/noticia/2013-08-07/presidenta-do-tse-quer-suspender-fornecimento-
de-dados-ao-serasa> Acesso em 12/05/2014.
64
acordo deveria ocorrer tambm com a finalidade de se certificar sobre sua legalidade e
verdadeira necessidade.18
Embora no estivesse prevista a transferncia de dados biomtricos propriamente ditos
e a parceria tenha sido suspensa, a forma como ela foi inicialmente estabelecida, por meio de
um acordo de cooperao tcnica, demonstra como uma instituio que obriga os cidados a
fornecerem dados pessoais trata de seu acervo; ou seja, independente de consulta populao
ou de qualquer restrio, confia as informaes a uma empresa de controle de crdito.
O contexto de concesso compulsria de dados biomtricos com objetivo pr-definido
Justia Eleitoral e o aproveitamento desse material com uma finalidade diversa, sem
consultar os fornecedores dos dados, exige que o Direito apresente respostas ao modo como
os avanos tecnolgicos invadem as vidas da populao.
Apesar de a tecnologia implicar um forte carter de imprevisibilidade, no tarefa do
Direito permanecer indiferente a ela19. Portanto, pela via da proteo dos direitos da
personalidade, neste caso, especialmente o direito privacidade, que se encontra uma possvel
sada para questionar a proliferao de uma tecnologia que vem se desenvolvendo por
associao direta aos interesses de mercado20 e que, dentro desse cenrio, concretiza uma
Sociedade pautada no Controle e na Vigilncia.
A parceria entre a Justia Eleitoral e a Serasa Experian torna incontestvel que o
interesse pela informao gerada pela coleta desses dados pessoais j ultrapassou qualquer
barreira entre o domnio pblico e o privado. A celebrao desse acordo torna patente que h
uma imensa vulnerabilidade na proteo, no fornecimento e no controle da informao
produzida por meio de dados pessoais, considerados personalssimos, e que so concedidos
Justia Eleitoral compulsoriamente.
18
Carmen Lcia quer a suspenso de acordo entre TSE e Serasa. Disponvel em:
<http://www1.folha.uol.com.br/poder/2013/08/1322888-carmen-lucia-quer-a-suspensao-de-acordo-entre-tse-e-
serasa.shtml> Acesso em 12/05/2014.
19
DONEDA, Danilo. Da privacidade proteo de dados pessoais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 37.
20
Idem, p. 35
65
derivadas da coleta de dados pessoais, implica uma anlise jurdica intrinsecamente ligada aos
direitos da personalidade, em especial, a tutela da privacidade21.
Busca-se compreender o desenvolvimento do direito privacidade e a forma como
este direito se modificou desde a sua consolidao no sculo XIX. Antes disso, porm, cabe
ressaltar que se trata de dados pessoais originrios dos corpos singulares da populao e que
compreender o que significa um corpo na Modernidade entender a necessidade de tutel-los
pela via dos direitos da personalidade.
A obra de Jos Antnio Peres Gediel, Os transplantes de rgos e a inveno
moderna do corpo22, apresenta um tom bastante crtico no que diz respeito forma como o
corpo exposto aos avanos da cincia e da tecnologia. Essa temtica traz tona a noo de
que a submisso do corpo humano a mecanismos desenvolvidos pela cincia que so
transformados em formas de controle so evidentes limitadores de liberdade. Como diz o
autor, o sculo XX mostrou que a lei e a Cincia no so, necessariamente, garantidoras da
libertao da condio humana.
O domnio do pensamento laico-burgus, tpico da Modernidade, revoluciona toda
uma concepo sobre os corpos. O corpo passa a ser visto como algo externo, aproprivel e
fechado, torna-se um fator de excluso do ser de toda a comunidade, diferentemente de uma
viso total, que busca ver o todo como uma continuidade e no constri o corpo como uma
barreira para o mundo. Consolida-se uma racionalidade natural sobre o corpo que erigida
juntamente com a valorizao do direito de propriedade como uma liberdade fundamental. A
primeira propriedade de cada um passa a ser o seu prprio corpo.
A separao entre corpo e sujeito marca a transformao daquele em mero objeto da
relao jurdica, ou seja, o corpo torna-se o representante mximo da liberdade do sujeito e o
local de seu exerccio de direitos. com essa viso, separao entre corpo e sujeito, que as
polticas sobre o corpo e seu controle surgem com os modos de subjetivao e processo de
constituio do sujeito. A viso dissociada entre sujeito e corpo pode ser uma grande aliada
tranquila aceitao de polticas de controle que se utilizam de mecanismos como os de
identificao e autenticao pelos dados biomtricos.
A partir disso, cabe questionar a utilizao do corpo e dos elementos dele derivados do
ponto de vista jurdico, o que implica uma necessria abordagem do direito da personalidade.
Pontes de Miranda, tratadista clssico do Direito Privado, define o direito da personalidade
21
CORREA, Adriana Espndola. O corpo digitalizado: bancos de dados genticos e sua Regulao Jurdica.
Florianpolis: Conceito Editorial, 2010, p. 216.
22
GEDIEL, Jos Antnio Peres. Os transplantes de rgos e a inveno moderna do corpo. Curitiba: Moinho do
Verbo, 2000.
66
pelo seu carter absoluto, da mesma forma como se protege o direito propriedade. O autor
afirma que a tutela da personalidade decorrente da entrada do ser humano no mundo
jurdico23. Para Pontes de Miranda, o direito de personalidade ubquo, intransmissvel,
irrenuncivel e inextinguvel.
23
MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado: parte especial: tomo VII: direito de personalidade: direito
de famlia: direito matrimonial. Rio de Janeiro: Borsoi, 1955, p. 57.
24
CORREA, Adriana Espndola; GEDIEL, Jos Antnio Peres. Revista da Faculdade de Direito UFPR, p.142
25
Idem, p. 143.
26
LIRA, Jos Lamartine Corra de Oliveira; MUNIZ, Francisco Jos Ferreira. Estado de Direito e os Direitos da
Personalidade. So Paulo: Revista dos Tribunais, n.532, 1980, p. 01- 23.
67
alem. A forte influncia pandectista busca pela exatido tcnica levou o BGB a deixar de
lado questes ligadas justia e equidade e a ignorar a adequao finalidade econmica de
cada um de seus dispositivos.
Com isso, observou-se que o BGB ampliou o rol da tipificao da tutela da
personalidade; no entanto, apesar da expanso, esse rol se mostrou insuficiente. Toda a
tcnica empenhada na especificao de cada tipo de direito da personalidade gerou, por si s,
uma forte limitao na tutela desses direitos. Como resultado disso, em 1954, o Tribunal
Federal alemo, que havia sido criado em 1949, desenvolveu a doutrina do Direito Geral da
Personalidade, com a expectativa de que uma maior gama de direitos pudesse ser protegida,
independentemente de qualquer necessidade de tipificao.
O outro exemplo que os autores trazem a lume o italiano. O Codice Civile foi criado
em 1942, em pleno regime fascista, o que explica a pequena quantidade de direitos destinados
proteo da pessoa fsica. No entanto, com a queda do regime de Mussolini, a partir de 1947
passa a ter vigncia, na Itlia, uma nova Constituio, que permite, assim como ocorreu na
Alemanha, o surgimento doutrinrio e jurisprudencial de um Direito Geral da Personalidade.
Desses dois exemplos possvel extrair a importncia de recusar o modelo de rol fixo
de direitos da personalidade tipificados e adotar o modelo de clusula geral da personalidade,
realmente capaz de ampliar e abranger mais direitos. Comprovou-se, assim, que a proteo
tipificada dos direitos da personalidade no necessariamente eficaz, especialmente pela sua
incapacidade de exaurir a realidade. O caminho que leva utilizao de clusula geral
demonstra que esta pode se transformar numa base para a construo de jurisprudncia
coerente e sensvel e que permita a integrao com a vida real.
a noo personalista do Direito, bastante particular dos autores, que marca muito
fortemente a aproximao com valores como o da dignidade humana, pois somente a partir de
uma viso substancial e no abstrata da pessoa o que demonstra certo distanciamento de
Lamartine e Muniz do positivismo jurdico - que seria possvel conferir tal dignidade ao
Direito, permitindo que o ser humano seja visto como um ser como o outro e no contra o
outro. A dignidade da pessoa humana s pode decorrer de uma viso do indivduo como
substncia27.
27
Essa noo pode ser acusada de pertencer corrente de Direito Natural, mas os autores se defendem, dizendo
que, sim, h uma inspirao no Direito Natural, porm no naquele em que se baseou o Iluminismo, pois,
diferentemente do que interessa a este, importa o homem concreto e presente historicamente, no se baseia em
um homem abstrato, como os iluministas. Defende-se um direito dinmico, no esttico e que no para de se
reinventar, ele no est preparado, mas est num estado de constante devir. Idem, p. 01- 23.
68
Ao retomarem a ideia de que a efetiva tutela dos direitos da personalidade deve ser
vinculada aos direitos do homem, os autores constroem uma ampla conexo entre os direitos
da personalidade e o Estado de Direito. Para eles, a efetivao desses direitos cabe apenas no
contexto de um Estado de Direito e este s se realiza se permitir a efetivao daqueles28.
A partir dessa concepo e dessa forma de tratar os direitos da personalidade sem a
rigidez tpica dos Cdigos Civis do sculo XIX, possvel encarar uma forma diferente de
compreenso da proteo do direito privacidade. Assimilar a proteo do direito
privacidade - de uma forma que escapa a compreenso tradicional de um direito que preza
pelo isolamento e possibilidade de permanecer s - uma das tarefas principais do presente
trabalho.
28
A partir disso, revela-se necessrio evitar uma concepo esvaziadora de Estado de Direito positivista, que se
reduziria a mero Estado de legalidade. Para Castanheira Neves, o Estado de Direito legalista j uma forma
superada, para ele s possvel falar em Estado de Direito se este discernir absolutamente os direitos
fundamentais, focados no reconhecimento da pessoa humana e de sua dignidade. Idem, p. 01- 23.
29
DONEDA, Danilo. Da privacidade proteo de dados pessoais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 07.
30
CORREA, Adriana Espndola. O corpo digitalizado: bancos de dados genticos e sua regulao jurdica.
Florianpolis: Conceito Editorial, 2010.
31
DONEDA, Danilo. Da privacidade proteo de dados pessoais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 13.
69
O autor indica o episdio de 11 de setembro de 2001, nos Estados Unidos da Amrica,
como o marco histrico que representou o ponto de virada para uma real ameaa aos direitos
associados tutela da privacidade. Rodot bastante contundente ao afirmar que a
privacidade no mais necessariamente compreendida como um direito fundamental, afinal
de contas, muitas vezes encarada como um verdadeiro empecilho promoo da
segurana32.
Sob essa diferente perspectiva do direito privacidade, o autor italiano o define como
o direito de manter o controle sobre suas prprias informaes e determinar a maneira de
construir sua prpria esfera particular33. Mais uma vez cabe ressaltar que no h mais espao
para a compreenso da privacidade como um direito meramente individual; para alm disso,
entende-se quea privacidade deva ser protegida como o direito de desenvolver livremente a
personalidade. Nesse contexto, a proteo de dados pessoais assume uma posio de altssima
relevncia, pois a partir dela que o referido desenvolvimento livre da personalidade pode se
dar, tendo em vista que compreendida pelo autor como (...)a soma de um conjunto de
diretos que configuram a cidadania do novo milnio34.
A coleta dessas informaes pessoais tem sido facilitada pelo avano tecnolgico, que
vem apresentando mecanismos inovadores capazes de captar e cruzar dados eficientemente e
com um custo financeiro cada vez mais baixo. Assim, a tecnologia o instrumento que
possibilita a inter-relao entre informao pessoal e privacidade, bem como permite que o
trnsito dessas informaes seja muito mais intenso do que outrora. Nesse contexto, o
desenvolvimento da tcnica adquire um alto grau de relevncia.
Todos esses elementos contriburam com algumas modificaes no que se compreende
por privacidade que, segundo lio de Stefano Rodot, passou a englobar o eixo pessoa-
informao-circulao-controle35. A proteo de dados pessoais surge como um mecanismo
capaz de proporcionar o desenvolvimento da personalidade no contexto de uma vida digna em
que sejam possveis diferentes tomadas de deciso. A partir da, entende-se que a expanso do
direito privacidade no campo de proteo de dados pessoais refletir-se- tambm no
ordenamento jurdico, tendo em vista que assume o status de direito fundamental. Surge,
assim, a necessidade de uma tutela dinmica para a proteo de tais dados36.
32
RODOT, Stefano. A vida na sociedade da vigilncia: a privacidade hoje. Organizao, seleo e
apresentao de Maria Celina Bodin de Moraes. Traduo: Danilo Doneda e Luciana Cabral Doneda. Rio de
Janeiro: Renovar, 2008, p.14.
33
DONEDA, Danilo. Da privacidade proteo de dados pessoais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 15.
34
Idem, p. 17.
35
Idem, p. 23.
36
Idem, p. 27.
70
A proteo de dados pessoais derivada do direito proteo da privacidade e por
isso compartilham alguns pressupostos. Entretanto, a tarefa de proteger esses dados exige a
compreenso de um fenmeno muito mais complexo, extrapolando a simples tutela
patrimonialista, uma vez que se trata de interesses intrnsecos da pessoa. A proteo de dados
pessoais, portanto, deve se pautar na proteo da personalidade e no na proteo patrimonial,
o que significa que a utilizao para fins negociais desses dados deve ser vista com bastantes
ressalvas. Neste ponto, exata a afirmao de Rodot quando assegura que:
37
RODOT, Stefano. A vida na sociedade da vigilncia: a privacidade hoje. Organizao, seleo e
apresentao de Maria Celina Bodin de Moraes. Traduo: Danilo Doneda e Luciana Cabral Doneda. Rio de
Janeiro: Renovar, 2008, p.19.
38
DONEDA, Danilo. Da privacidade proteo de dados pessoais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 30
39
RODOT, Stefano. A vida na sociedade da vigilncia: a privacidade hoje. Organizao, seleo e
apresentao de Maria Celina Bodin de Moraes. Traduo: Danilo Doneda e Luciana Cabral Doneda. Rio de
Janeiro: Renovar, 2008, p. 32. O autor sugere a expanso da tutela do direito privacidade a uma dimenso
coletiva com certa cautela, pois prev que a ideia pode no ser muito bem vista. Nesse sentido, o autor afirma:
De fato, da ateno pela sua dimenso coletiva decorrem de imediato consequncias que parecem ainda
inaceitveis a quem enfrenta os problemas na perspectiva individualista tradicional.
71
entidades que pretendem utiliz-los para fins diversos daqueles que haviam sido propostos
inicialmente. Nesse sentido, o autor pondera que os indivduos esto se tornando cada vez
mais transparentes40 e que o poder pblico, como fica evidente no caso da parceria entre
Justia Eleitoral e Serasa Experian, perde qualquer tipo de controle dos dados pessoais que
so a ele confiados.
A Diretiva Europeia n. 95/46/CE, que serviu como referncia para a criao de
diversas leis nacionais na Europa, trabalha com alguns princpios, dentre eles o princpio da
finalidade. Do postulado se depreende que os dados devem ser utilizados para a finalidade
especificamente designada no momento da recolha; a finalidade, por bvio, deve ser legtima
e estar em conformidade com o ordenamento jurdico41.
A fim de contornar essa situao, deve-se aprimorar a proteo dos dados pessoais42,
inclusive com a participao direta daqueles que os forneceram, especialmente para que a
sociedade no se caracterize pelo excessivo controle, vigilncia e seleo social43.
7. Sociedade de Controle
Ainda que o direito apresente possibilidades tcnicas de avano sobre a proteo dos
direitos da personalidade, permanece a questo: Por que esses direitos so, a cada dia, mais
intensamente violados em nome da ampliao tcnica da segurana?
Apesar de as alternativas de tutela jurdica do direito privacidade caminharem no
sentido da ampliao e da valorizao da proteo dos dados pessoais, nota-se que o
desenvolvimento da tecnologia permite um avano muito mais veloz e profundo das
chamadas sociedades de controle. Como consequncia disso, tem-se que as respostas
apresentadas pela proteo pela via do direito privacidade no conseguem atingir uma tutela
efetiva da proteo dos dados pessoais; no presente caso, mais especificamente, dos dados
biomtricos.
Com isso, pensar o direito privacidade em termos meramente individualistas e
liberais algo que deve ser definitivamente ultrapassado, porque essas novas formas de
40
Idem, p. 32.
41
CORREA, Adriana Espndola; GEDIEL, Jos Antnio Peres. Proteo Jurdica de Dados Pessoais: a
intimidade sitiada entre o Estado e o Mercado. Revista da Faculdade de Direito UFPR, n. 47. Curitiba, 2008, p.
141 153, p. 147.
42
Nesse sentido, encontra-se o Anteprojeto de lei de Tutela dos Dados Pessoais, que vem sendo desenvolvido no
pas desde 2010. Disponvel em: <http://www.cgu.gov.br/acessoainformacao/materiais-interesse/anteprojeto-lei-
protecao-dados-pessoais.pdf>.
43
DONEDA, Danilo. Da privacidade proteo de dados pessoais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 21.
72
invaso e controle da privacidade atingem diretamente uma grande massa diferenciada, no
apenas os indivduos separadamente. Portanto, h uma luta poltica e coletiva que deve passar
pela transformao do direito privacidade.
O exemplo do recadastramento biomtrico realizado pela Justia Eleitoral e o acordo
de cooperao tcnica entre o TSE e a Serasa, sem a consulta prvia dos cidados que
forneceram seus dados, demonstra concretamente que a mera formalizao desses direitos e
garantias j no mais suficiente para assegurar a sua tutela integral.
Assim, na medida em que o campo das garantias jurdico-formais atravessado pela
tcnica e pelos interesses polticos e econmicos para os quais serve de veculo, compreende-
se que no estritamente no campo jurdico que se pode encontrar essas respostas.Por isso,
torna-se plausvel buscar pistas entre os tericos que ofeream ferramentas para a
compreenso do contexto poltico no qual o direito se insere44.
Nesse sentido, Giorgio Agamben45aponta que se dever enfrentar um problema que
ultrapassa as fronteiras jurdico-formais. Segundo o filsofo italiano, o mecanismo da
biometria um dos elementos caracterizadores das polticas de segurana desenvolvidas em
pases democrticos, mas o que h de mais assustador nesta situao que tais polticas, de
acordo com Agamben, tem se mostrado muito piores do que aquelas difundidas durante o
perodo do fascismo italiano.
A partir disso, busca-se assimilar a biometria comoum mtodo de identificao que
decorre da reduo dos indivduos aos seus dados biolgicos, tornando-os teis e de fcil
acesso no contexto das sociedades de controle. Para compreender a forma de constituio
desse novo paradigma de exerccio do poder em rede cabe a referncia a Rose e Rabinow46,
dois autores que defendem a atualidade e a utilidade de conceitos como biopoder e
biopoltica, especialmente a partir das leituras de Michel Foucault e Gilles Deleuze. Entender
conceitos como esses fundamental para a anlise contempornea da forma como as
autoridades pblicas se utilizam de polticas estatais e tambm como a iniciativa privada e
econmica age - pois no se trata do exerccio de um poder centralizado, mas micropoderes
difundidos na sociedade- para regulamentar e controlar a vida e a sade da populao.
44
CORREA, Adriana Espndola. O corpo digitalizado: bancos de dados genticos e sua Regulao Jurdica.
Florianpolis: Conceito Editorial, 2010, p. 218.
45
Agamben: o pensamento a coragem. Disponvel em <http://blogdaboitempo.com.br/2014/08/28/agamben-o-
pensamento-e-a-coragem-do-desespero/> Acesso em 02/09/2014.
46
RABINOW, Paul; ROSE, Nikolas. Bipower today. Disponvel em: <http://www.palgrave-
journals.com/biosoc/journal/v1/n2/abs/biosoc200618a.html> Acesso em: 08/03/2014.
73
O biopoder definido por Michel Foucault como uma tecnologia de poder que tem
como objeto e como objetivo a vida47.Trata-se da tomada do poder sobre o homem enquanto
ser vivo; por isso, o biopoder se exerce em um nvel e numa escala diferente daquela das
sociedades disciplinares, em que o poder se exercia de forma individualizante, a fim de tornar
os corpos dceis e teis. O biopoder implica a estatizao do biolgico e revela um forte
interesse por processos peculiares da espcie humana, como o nascimento, a morte, as
doenas e a morbidade48. Ele assinala a tomada do poder sobre o corpo massificado que tem
como objeto o homem-espcie. Constitui-se, assim, uma biopoltica da espcie humana.
Com isso, Foucault acredita que as premissas prprias de um direito contratual no so
capazes de comportar esse novo corpo que no mais individualizado, mas compreendido
como corpo singular componente da massa que constitui a populao.49Sob esse ponto de
vista possvel interpretar o Direito contemporneo e visualizar as suas insuficincias50.
Passa-se a enfrentar, dessa forma, a populao como fenmeno coletivo, pertencente a um
nvel diferente daquele que constitua a sociedade disciplinar, que a noo de massa que se
identifica com a populao.
Com a estatizao do biolgico, a biopoltica e o biopoder correspondem a uma nova
espcie de normatividade que se manifesta na figura dos dispositivos de segurana. 51A noo
de biopoltica permite compreender a tomada da vida como um importante elemento de
ateno poltica.
A partir do desenvolvimento dos conceitos de biopoder e de biopoltica por Foucault,
Gilles Deleuze apresenta o paradigma das sociedades de controle como aquele que substitui a
sociedade disciplinar, a qual agoniza pela crise dos meios de confinamento - como a priso, a
fbrica, a escola, a famlia - e a ultrapassa, possibilitando formas eficientes de controle ao ar
livre52. Para o filsofo francs, dois dos principais elementos constituintes da sociedade de
controle so o horizonte de um controle contnuo e uma comunicao instantnea53.
47
FOUCAULT, Michel. Em defesa da Sociedade. Curso no Collge de France (1975-1976), Traduo de Maria
Ermantina Galvo. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 303.
48
Idem, p. 289.
49
Idem, p. 293.
50
CORREA, Adriana Espndola. O corpo digitalizado: bancos de dados genticos e sua regulao jurdica.
Florianpolis: Conceito Editorial, 2010, p. 218.
51
De acordo com REVEL, Judith. Foucault: conceitos essenciais. So Carlos: Editora Claraluz, 2005. P.39.
Dispositivos so, por definio, de natureza heterognea: trata-se tanto de discursos quanto de prticas, de
instituies quanto de tticas moventes.
52
DELEUZE, Gilles. Ps-scriptum sobre as sociedades de controle. Conversaes (1972-1990). Traduo de
Peter PlPelbart. So Paulo: Editor 34, 2008, p. 219-226, p. 220.
53
Idem, p. 216.
74
Deleuze, ao fazer uma comparao entre a sociedade disciplinar e a sociedade de
controle, esclarece que naquela os indivduos so reconhecidos por uma assinatura e possuem
uma espcie de matrcula que os localiza num conjunto de indivduos; nesta, a identificao se
d especialmente por meio de linguagem numrica, constituda por cifras capazes de
determinar o acesso ou a rejeio determinada informao 54. Ainda nesse sentido, Deleuze
refora a noo de que os indivduos passam a ser divisveis, ou dividuais, e se configuram
como uma massa que se transforma em meras amostras, dados, mercados ou bancos55.
Assim, consolida-se um tipo de controle de curto prazo e de rotao rpida, mas tambm
contnuo e ilimitado56.
No mais preciso de um carto eletrnico para abrir as barreiras, basta o toque de um
dos dedos das mos. Essa facilidade proporcionada pelos avanos da tcnica e a cada dia mais
preocupado com polticas de segurana permite que todos os rastros fiquem registrados e se
tenha uma suposta certeza de quem foi o sujeito que passou por ali. A importncia dos
indivduos que constituem uma massa , aos poucos, substituda por senhas numricas,
amostras e dados informacionais que compem verdadeiros bancos de informao. As
mquinas de informtica e computadores assumem uma posio de destaque nessa nova
sociedade.
O presente caso evidencia tambm um profundo desrespeito a um dos postulados
basilares do direito privado contemporneo, a autonomia da vontade. A ausncia de
consentimento57 prvio para a concesso desse tipo de dado personalssimo revela mais uma
vez que as ferramentas jurdicas esto abandonadas, caindo no esquecimento. A no ser nos
momentos em que so teis e capazes de legitimar o seu prprio desrespeito, de modo a
permitir com garantias a violao de alguns desses direitos.
Concluso
54
Idem, p. 222.
55
Idem.
56
Idem, p. 224.
57
CORREA, Adriana Espndola. O corpo digitalizado: bancos de dados genticos e sua Regulao Jurdica.
Florianpolis: Conceito Editorial, 2010, p. 216.
75
imprescindveis para acessar diferentes locais e que ao mesmo tempo so teis para a
efetivao do controle desse acesso.
O que confere ao caso do recadastramento biomtrico realizado pelo TSE mais
relevncia a sua finalidade, tendo em vista que envolve a obrigao do fornecimento desses
dados para que se possa manter o direito de votar, um dos direitos essenciais dos modelos
democrticos contemporneos. Ainda mais grave se mostra o acordo de cooperao tcnica
entre o TSE e a Serasa, pois evidencia que uma instituio possuidora de dados pessoais
estritamente personalssimos os manipula discricionariamente, ao desconsiderar qualquer
proteo privada que possa resultar da relao entre o fornecimento e o armazenamento
desses dados.
Nesse sentido, de acordo com Rogrio da Costa, em seu artigo Sociedade de
controle58, as aes que mais fortemente caracterizam a vigilncia na sociedade de controle
so interceptar, ouvir, interpretar. Vigiar no mais mero ato que se restringe a um plano
fsico, como se observava na sociedade disciplinar. H a estruturao das informaes em
formato de rede e de modo que possam ser infinitamente reproduzidas, assim, o foco passa a
ser sobre a maneira como os indivduos se portam.
A vigilncia se dissemina de forma que o controle parte de pontos difusos. Entre
indivduos, entre empresas privadas e indivduos, governos e empresas, governos e
indivduos. O contedo proveniente da coleta de dados informacionais deixa de ser
diretamente relacionado aos indivduos, mas assume importncia dentro de um quadro capaz
de produzir uma anlise geral.
A utilizao de dados biomtricos para fins de identificao e a transferncia desses
dados de forma indiscriminada so um exemplo concreto de consolidao da sociedade de
controle que se pauta na vigilncia contnua e que tem dificuldade em diferenciar o dentro e o
fora59, na qual a distino entre o espao pblico e o privado perde sentido. Com a dissipao
da fora poltica e a perda da extenso fsica das coisas, o poder deixa de se enraizar num
lugar central, mas encontra-se em um no-lugar, o que quer dizer, na realidade, que ele est
presente em todos os locais; por isso, Michael Hardt tratar o poder na sociedade de controle
como um omni-poder60.
A biometria entendida, portanto, como um fenmeno altamente relevante para a
consolidao da sociedade de controle. No contexto dessa sociedade de controle, percebe-se
58
COSTA, Rogrio da. Sociedade de Controle. So Paulo em Perspectiva, 18(1): P. 161-167, 2004, p. 164.
59
HARDT, Michael. La sociedadmundial Del control. In: Gilles Deleuze: an apprenticeship in philosophy. The
University of Minnesota, 2002, p.152.
60
Idem, p. 154.
76
que o aprimoramento e a difuso dessa tcnica arrastam com a sua proliferao a proteo e a
tutela dos direitos de personalidade e privacidade, direitos formal e normativamente
garantidos, o que evidencia a crise do Direito como um instrumento de regulao e de
proteo de direitos, pois no apenas no garante a proteo desses direitos, como concorre
para legitimar a correo e substituio deles, ainda que seja num nvel no propriamente
jurdico.
Referncias
Carmen Lcia quer suspenso de acordo entre TSE e Serasa. Disponvel em:
<http://www1.folha.uol.com.br/poder/2013/08/1322888-carmen-lucia-quer-a-suspensao-de-
acordo-entre-tse-e-serasa.shtml> Acesso em 12/05/2014.
CORREA, Adriana Espndola; GEDIEL, Jos Antnio Peres. Proteo Jurdica de Dados
Pessoais: a intimidade sitiada entre o Estado e o Mercado. Revista da Faculdade de Direito
UFPR, n. 47. Curitiba, 2008, p. 141 153.
77
DONEDA, Danilo. Da privacidade proteo de dados pessoais. Rio de Janeiro: Renovar,
2006.
HARDT, Michael. La sociedad mundial Del control. In: Gilles Deleuze: an apprenticeship in
philosophy. The Universityof Minnesota, 2002.
LIRA, Jos Lamartine Corra de Oliveira; MUNIZ, Francisco Jos Ferreira. Estado de Direito
e os Direitos da Personalidade. So Paulo: Revista dos Tribunais, n.532, 1980.
MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado: parte especial: tomo VII: direito de
personalidade: direito de famlia: direito matrimonial.Rio de Janeiro: Borsoi, 1955.
78
TSE firma acordo para repassar dados de eleitores ao Serasa. Disponvel em:
<http://g1.globo.com/politica/noticia/2013/08/tse-firma-acordo-para-repassar-dados-de-
eleitores-serasa.html> Acesso em 12/05/2014.
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