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UMA ANLISE CRTICA DA INTERPRETAO NA TEORIA PURA DO DIREITO

Ricardo Pinto Affonso Jnior

(ricardoufma2015.1@gmail.com)

Teoria Geral do Direito Mrio Macieira

Resumo

O texto apresentado um artigo, elaborado pargrafo a pargrafo, do captulo oitavo da obra

Teoria Pura do Direito, de Hans Kelsen. O sentido desse trabalho facilitar a leitura do livro
atravs da reorganizao das ideias apresentadas e remoo de trechos desnecessrios. Assim,
por maior cuidado e fidelidade que se tenha dado elaborao do presente resumo, ele no
cpia ou trecho do livro, nem o substitui.

Introduo

Um estudo sobre Kelsen, aps dcadas de discusses em todos os centros jurdicos acerca de
sua obra, pode parecer desnecessrio, haja vista a superao da teoria pura do direito por
outras teorias mais modernas. Porm, essa primeira impresso derrubada pelo fato de o
assunto que ser tratado nesse trabalho, a hermenutica da Teoria Pura do Direito1, ser
praticamente inexplorado pelos doutrinadores. Embora s esse fato j bastasse como
justificativa para o presente estudo acrescente a grande importncia e atualidade do captulo
VIII da Teoria Pura do Direito, onde Kelsen discorre sobre a interpretao das normas
jurdicas. Contrariando o perfil legalista e conservador atribudo a ele pela maior parte dos
juristas, Kelsen criou uma teoria da interpretao que estava, de certo modo, frente de seu
tempo.

1 A essncia da interpretao. Interpretao autntica e no-autntica

A interpretao uma operao mental que acompanha o processo de aplicao do direito

atravs da qual o rgo jurdico fixa o sentido das normas que vai aplicar. A interpretao
deve responder qual o contedo a ser dado norma individual, como sentena ou resoluo
administrativa, deduzido da norma geral, como lei ou tratado. Assim como a essencial
interpretao da sentena na fixao de seu contedo, h interpretao de todas as normas
jurdicas Constituio, Lei, Resoluo, Contratos, etc. na medida em que hajam de ser
aplicadas.

Alm do rgo jurdico que aplica o Direito, tambm os indivduos e as cincias jurdicas
precisam compreend-lo, determinando o sentido das normas interpretando-as.
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Assim, distinguem-se duas espcies de interpretao: a) a interpretao feita pelo rgo

aplicador do direito, autntica; b) a interpretao feita por uma pessoa privada ou pela cincia
jurdica, no autntica.

A) Relativa indeterminao do ato de aplicao do direito

A relao entre um escalo superior e outro inferior da ordem jurdica Constituio e Lei,
Lei e Sentena, e.g. uma relao de determinao ou vinculao: a norma superior
estabelece o processo de produo da norma inferior e, eventualmente, seu contedo ou ato de
execuo a realizar.

Todavia, a determinao nunca completa: a norma superior no pode vincular em todas as

direes o ato atravs do qual aplicada. H de restar uma margem de livre apreciao: a
norma superior, em relao norma inferior, tem o carter de um quadro ou moldura a
preencher por esse ato. At uma ordem pormenorizada tem de deixar ao rgo que a cumpre
ou a executa uma pluralidade de determinaes a fazer. Exemplo: o rgo 1 emite comando
para que rgo 2 prenda o indivduo 3; o rgo 2 que decidir, por critrio prprio (em vista
de fatores externos que o rgo 1 no poderia prever), quando, como e onde realizar a ordem
de priso.

b) Indeterminao intencional do ato de aplicao do direito

Todo ato jurdico, seja ele de criao jurdica ou de pura execuo, , em parte, determinado
pelo direito e, em parte, indeterminado. Tal indeterminao pode respeitar tanto ao fato
condicionante como consequncia condicionada. A indeterminao pode mesmo vir da
inteno do rgo que estabeleceu a norma a aplicar.

O estabelecimento ou fixao da norma geral superior opera-se sob o pressuposto de que a

norma individual inferior, resultado de sua aplicao, continua o processo de determinao
que constitui o sentido da seriao escalonada do ordenamento jurdico. Exemplo: uma lei de
sanidade, para evitar alastramento de epidemia, determina que os indivduos observem certas
disposies sob pena de priso ou multa; as disposies sero prescritas pela autoridade
administrativa de acordo com a doena e ser o juiz quem decidir pela aplicao da pena ou
multa, bem como suas respectivas ponderaes.

c) Indeterminao no intencional do ato de aplicao do direito

A indeterminao do ato jurdico tambm pode ser no intencional, consequncia da prpria

estrutura da norma. Uma situao ocorre quando o sentido verbal da norma abriga uma
pluralidade de significaes; a segunda situao, reconhecida pela jurisprudncia, se d
quando o aplicador da norma presume que h discrepncia, total ou parcial, entre o sentido
verbal da norma ou contrato e a vontade do legislador ou contratantes. O aplicador dever
investigar a norma ou contrato a partir de outras fontes que no a expresso verbal nos pontos
em que a expresso no corresponde s suas significaes possveis.
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Outra situao de indeterminao do ato jurdico verificada quando duas normas que
pretendem valer simultaneamente encontram-se na mesma lei, por exemplo contradizem-
se total ou parcialmente.

d) O direito a aplicar como uma moldura dentro da qual h vrias possibilidades de

aplicao

Em todos os casos de indeterminao, intencional ou no, de normas do escalo inferior, h

vrias possibilidades de determinao: o ato jurdico que executa a norma pode ser
conformado a) no sentido de corresponder a uma das vrias significaes possveis, b) no
sentido de corresponder vontade do legislador ou expresso por ele escolhida, c) no
sentido de corresponder entre uma das normas que se contradizem ou d) no sentido de decidir
como se as normas contraditrias se anulassem mutuamente. O direito que ser aplicado
formar uma moldura dentro da qual existem diversas possibilidades de aplicao: conforme
o direito todo ato que se mantenha dentro da moldura, preenchendo-a em qualquer sentido
possvel.

Como interpretao a fixao por via cognoscitiva do sentido do objeto a interpretar, o

resultado da interpretao jurdica a fixao da moldura que representa o direito a interpretar
e o conhecimento das possibilidades que existem dentro da moldura. Assim, a interpretao
de uma lei no conduz necessariamente a uma nica soluo, mas possivelmente a vrias
solues de igual valor, apesar de apenas uma se tornar direito positivo no ato do aplicador do
direito. Dizer que uma sentena fundada em lei significa que ela se contm na moldura que
a lei representa ela no a norma individual, mas uma das normas individuais que
podem ser produzidas dentro da moldura da norma geral.

Todavia, cr a jurisprudncia tradicional ser possvel desenvolver um mtodo de interpretao

que preenchesse ajustadamente a moldura prefixada: que a lei, em caso concreto, fornecesse
uma nica soluo correta (ajustada) para qualquer hiptese, e que a justeza (correo)
fundada na prpria lei. Configura esse processo de interpretao como um simples ato
intelectual de compreenso, como se o aplicador do direito tivesse que pr em ao apenas
seu entendimento (razo) e no sua vontade; como se pudesse haver, numa pura inteleco,
uma nica escolha, a correta, que correspondesse ao direito positivo.

e) Os chamados mtodos de interpretao

No h qualquer mtodo, classificado como de direito positivo, capaz de destacar como

correta apenas uma das vrias significaes verbais possveis de uma norma. No se
conseguiu decidir o conflito entre vontade e expresso por uma forma objetivamente vlida.
Todo mtodo de interpretao at ento elaborado conduz a um resultado possvel, nunca a
um nico correto. Tem o mesmo valor, do ponto de vista do direito positivo, privilegiar o teor
verbal ou a vontade do legislador. intil tentar fundamentar juridicamente uma, com
excluso da outra.
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Que a interpretao do argumentum a contrario e da analogia so destitudos de valor

resulta j do fato de que ambos conduzem a resultados opostos e no h critrio que justifique
a utilizao de um ou outro. Tambm o princpio da apreciao dos interesses apenas uma
formulao, e no soluo, do problema. No fornece critrio objetivo atravs do qual se
possa comparar os interesses contrapostos e, por conseguinte, dirimir o conflito. Tal critrio
no pode ser retirado do dispositivo, da lei ou do ordenamento jurdico, como pretende a
teoria da Ponderao de Interesses. A necessidade da interpretao resulta do fato da norma
ou sistema de normas deixarem possibilidades em aberto, de no conterem ainda a deciso
sobre qual dos interesses vale mais, mas deixarem a deciso sobre a posio relativa dos
interesses a um ato de produo normativa subsequente, como uma sentena, por exemplo.

2 A interpretao como ato de conhecimento ou como ato de vontade

A ideia de que a determinao do ato jurdico a pr, no realizada pela norma jurdica a
aplicar, seria obtida atravs de conhecimento do direito preexistente iluso contraditria,
pois vai contra o pressuposto da possibilidade de interpretao.

A questo de saber qual a norma mais adequada entre as normas contidas na moldura do
direito a aplicar no questo de conhecimento dirigido ao direito positivo ou teoria do
direito, mas problema de poltica do direito. A tarefa de se obter, a partir da lei, a nica
sentena ou ato administrativo justo (correto) igual daquele que se prope, nos quadros da
Constituio, criar as nicas leis justas (corretas). Como da interpretao da Constituio no
se extrai as nicas leis corretas, das leis no se extraem as nicas sentenas corretas.

H uma diferena quantitativa nos dois casos que consiste no fato de que, sob o aspecto
material, a vinculao do juiz maior que a vinculao do legislador. Todavia, ambos so
criadores do direito e, nessa funo, relativamente livres. Por isso, a obteno da norma
individual no processo de aplicao da lei , na medida em que nesse processo seja
preenchida a moldura da norma geral, uma funo voluntria.

Quando, na aplicao da lei, alm da fixao da moldura dentro da qual deve ser extrado o
ato, for necessria uma atividade cognoscitiva do aplicador do direito, no ser de
conhecimento do direito positivo, mas de outras normas que podem incidir no processo de
criao do direito: normas de moral, justia, de valores sociais tais como bem comum,
interesse do estado, progresso, etc. Nada se pode validar ou verificar do ponto de vista do
direito positivo: determinaes desta espcie s podem ser caracterizadas negativamente por
no resultarem do prprio direito positivo. Relativo ao direito positivo, o rgo chamado a
efetivar o direito ser livre produzir o ato jurdico dentro da moldura da norma, segundo uma
livre apreciao.

Para caracterizar, de modo geral, a interpretao da lei realizada pelos aplicadores do direito,
deve-se dizer: a interpretao cognoscitiva (operao de conhecimento) do direito combina-se
com um ato de vontade em que o rgo aplicador escolhe uma entre as vrias possibilidades
reveladas por aquela mesma interpretao cognoscitiva.
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o ato de vontade que distingue a interpretao realizada pelo aplicador do direito de outras
interpretaes especialmente a realizada pela cincia jurdica.

Apenas a interpretao feita pelo rgo que aplica o direito autntica, pois cria direito. S se
fala em interpretao autntica quando esta interpretao assuma forma de lei ou tratado e tem
carter geral, quer dizer, cria direito no para um caso, mas para todos os casos iguais
(autntica no sentido usual). Tambm autntica, criadora de direito, a interpretao feita
atravs de rgo aplicador do direito ainda quando cria direito apenas para um caso concreto
(norma individual ou execute sano). Pela via da interpretao autntica, interpretao da
norma pelo rgo aplicador, no s se realiza uma das possibilidades reveladas pela
interpretao cognoscitiva da mesma norma, como tambm se pode produzir uma nova norma
individual, direito novo, que se situe fora da moldura que a norma a aplicar representa,
principalmente em interpretaes feitas por tribunais de ltima instncia. Registre-se que se
faz necessrio o trnsito em julgado do ato dado que o ato no mais pode ser anulado.

Quando um indivduo quer observar uma norma que regula sua conduta e esta norma no
unvoca, tambm ele deve realizar uma escolha entre as possibilidades. Todavia, a escolha
no autntica; a escolha feita pelo indivduo no vincula o rgo aplicador da norma, que
pode consider-la errnea.

3 A Interpretao da Cincia Jurdica

A interpretao cientfica pura determinao cognoscitiva do sentido das normas jurdicas;

ela no criao jurdica. A ideia de obter direito novo atravs de interpretao meramente
cognoscitiva o fundamento da Jurisprudncia dos Conceitos, repudiada pela Teoria Pura do
Direito. Essa interpretao sequer pode preencher as lacunas do direito, pois tal procedimento
criao do direito, realizada apenas pelo aplicador do direito; e esta funo no realizada
pela via da interpretao do direito vigente.

A interpretao jurdico-cientfica s pode estabelecer possveis significaes de uma norma

jurdica. Ela no pode decidir pelas possibilidades que revelas, devendo deixar ao rgo
aplicador do direito tal deciso. Advogados ou escritores que propem apenas uma dentre as
vrias interpretaes no realizam funo jurdico-cientfica, mas jurdico-poltica (de poltica
jurdica), pois buscam influenciar sobre a criao do direito. Isso no pode lhes ser proibido;
mas no podem fazer em nome da cincia jurdica, como fazem.

A interpretao jurdico-cientfica deve evitar a fico da nica interpretao correta, fico

que s presta jurisprudncia tradicional consolidar o ideal de segurana jurdica, ideal
realizvel apenas aproximadamente.

certo que do ponto jurdico-poltico a fico da univocidade das normas apresenta

vantagem, mas esta vantagem no justifica o uso dessa fico numa exposio jurdico-
cientfica do direito positivo. Seria apresentar falsamente como verdade cientfica aquilo que
apenas um juzo de valor poltico.
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Por fim, a interpretao estritamente cientfica que revele todas as significaes possveis da
norma, inclusive possibilidades politicamente indesejveis, que no foram pretendidas pelo
legislador ou contratante, mas compreendidas na frmula verbal escolhida, tem efeito prtico
que supera a vantagem poltica da fico da univocidade: a interpretao cientfica pode
mostrar ao legislador ou contratante quo distante a norma ou o contrato est da exigncia
tcnico-jurdica de uma formulao o mais possvel inequvoca e do maior grau de segurana
jurdica.

Referncias Bibliogrficas

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Traduzido por Joo Baptista Machado. 6.ed. So
Paulo: Martins Fontes, 1998.