CONSTITUIO E PODER

A importncia de Dworkin para a teoria dos

princpios
5 de novembro de 2012, 14h32

PorNviton Guedes

No Brasil, estamos acostumados a atribuir a Robert Alexy as

qualidades e os problemas que frequentemente so divisados na
teoria dos princpios, sobretudo, na vertente que busca a sua
identificao com os direitos fundamentais. No podemos
esquecer, contudo, que o prprio Alexy, expressa e
penhoradamente, reconhece ter buscado em Ronald Dworkin as
bases de sua teoria dos princpios como mandados de otimizao.
[1] Muito embora, segundo informao de Jan-r. Sieckmann, o
prprio Robert Alexy tenha aceitado impor algumas modificaes
sua teoria (ver nota abaixo[2]), as suas bases permanecem,
entretanto, devedoras no geral da obra de R. Dworkin.

A fora intelectual de Robert Alexy, contudo, revelou-se to extraordinria e

eclipsante, por suas justas qualidades (uma estrutura terica e analtica do que
antes se apresentava apenas de forma intuitiva e genrica), que vez por outra se
mostra necessrio realar a importncia da contribuio de Dworkin para a teoria
dos princpios.

Portanto, o presente artigo no tem o intuito de desconsiderar a importncia da

teoria dos princpios de Robert Alexy (o que seria, de todo modo, imprprio e sem
sentido), mas apenas de recompor a sua gnese reafirmando a importncia de
Ronald Dworkin em seus primeiros passos.

Como amplamente divulgado, Dworkin aponta dois modelos que caracterizam e

diferenciam as regras e os princpios como classes logicamente diferentes de
normas. O primeiro modelo o da aplicabilidade de tipo tudo-ou-nada (all-or-
nothing-fashion) presente nas regras. O segundo modelo consiste na dimenso de
peso (dimension of weight), que falta s regras, mas que possuem os princpios[3].
Tentemos compreender de forma mais aproximada dessa hoje j clssica proposio
terica.
Segundo R. Dworkin, quando os juristas discutem sobre direitos e obrigaes,
sobretudo naquelas situaes os chamados casos difceis[4] em que as formas e
os conceitos jurdicos parecem agudizar-se mais intensamente, os profissionais do
Direito parecem lanar mo de standards (normas) que no operam como regras,
mas sim, de forma diferente, como princpios (ou em outros casos como diretrizes
polticas)[5].

Mais frequentemente, Dworkin emprega o termo princpio de forma genrica, para

referir todos os tipos de standards que, conquanto normas, no so regras. Dworkin
tambm estabelece clara distino entre princpios e diretrizes. Por diretriz poltica
(policy), o autor se refere quele tipo de standard que consiste no estabelecimento
de um objetivo a ser alcanado, geralmente o desenvolvimento de alguma melhora
econmica, poltica ou social da comunidade, ou, pelo menos, a proteo de alguma
marca ou caracterstica atual contra alterao futura (objetivo negativo).

Por seu turno, R. Dworkin chama de princpio aquele standard que deve ser
observado, no por ter em vista uma finalidade econmica, poltica, ou social, que se
possa considerar favorvel, mas porque seja uma exigncia de justia, ou equidade,
ou alguma outra dimenso de moralidade[6].

Dizendo de maneira mais simples o prprio autor quem resume: Princpios so

proposies que descrevem direitos; diretrizes (polticas) so proposies que
descrevem objetivos[7]. Por isso que, segundo Dworkin, em geral, os argumentos de
princpios se predispem defesa de direitos do indivduo, enquanto argumentos
polticos se propem defesa de interesses da coletividade[8]. Para melhor
esclarecer o contedo de suas distines, vejamos os exemplos do prprio autor: o
standard de que os acidentes automobilsticos devem ser reduzidos uma diretriz
(poltica), e o standard de que no pode lucrar com a prpria injustia () um
princpio[9].

No entanto, o prprio autor admite que a sua distino possa entrar em colapso
quando, segundo ele prprio, se estabelece um princpio como prescrio de um
objetivo social (como seria o caso, por exemplo, de uma sociedade que prescreva
como objetivo no se admitir beneficiar-se da prpria torpeza), ou prescreve uma
diretriz como enunciando um princpio (como seria o caso de um princpio segundo
o qual o objetivo que a diretriz incorpora valioso) ou quando se adota a tese
utilitria segundo a qual os princpios de justia disfaram disposio de objetivos
(assegurar a maior felicidade do maior nmero de cidados)[10]. Diante disso, o
prprio autor admite que, em alguns contextos, a utilidade de sua distino se perde
quando se deixa confundir e entrar em colapso dessa forma[11].

O modelo tudo-ou-nada de aplicao das regras

A distino, contudo, que mais interessa ao autor e que tambm mais se ajusta aos
objetivos deste artigo a existente entre regras e princpios. Em clssica avaliao,
Dworkin nos adverte de que a diferena entre princpios legais e regras jurdicas
uma distino lgica. Ambos os tipos de normas (standards) apontam para
determinadas decises sobre obrigaes em circunstncias particulares, mas diferem
quanto ao carter da direo que elas oferecem[12].

Enquanto as regras so aplicveis a partir de um critrio de tudo-ou-nada, este

critrio no vale para os princpios. Assim, ou a regra vlida e, ento, se deveriam
aceitar os seus efeitos jurdicos, ou a regra no vlida e, por isso, no fundamenta
nem pode exigir qualquer consequncia jurdica. Como a possibilidade de excees
no pode prejudicar esse resultado, uma formulao completa e a mais adequada de
uma regra precisa incluir todas as excees. Princpios, ao contrrio, no
determinam, quando verificado um caso de sua aplicao, uma deciso concludente
segundo uma formulao pronta e acabada. Diversamente, os princpios veiculam
motivos, que falam por uma deciso. Outros princpios que, de seu lado, segundo
sua formulao seriam tambm aplicveis, podem preceder um outro princpio no
caso concreto. Aqui, porm, graas ao seu carter no concludente, no se mostram
necessrias (todas), como nas regras, as excees que seriam de acolher numa
formulao completa desse Princpio[13].

Em suas prprias palavras, afirma R. Dworkin, regras so aplicveis segundo um

modelo de tudo-ou-nada[14], pois se os fatos estipulados por uma regra esto dados,
ento, ou a regra vlida, situao na qual a resposta que ela fornece precisa ser
aceita, ou no vlida, circunstncia na qual ela no contribui em nada para a
deciso[15]. Diversamente, com os princpios, em um caso concreto, a sua
aplicabilidade no se apresenta de forma obrigatria, pois, nem mesmo os
princpios que mais se aproximam de uma regra estipulam conseqncias jurdicas
que se devam seguir automaticamente quando presentes as condies previstas em
seu contedo[16].

O modelo de aplicao tudo-ou-nada que caracteriza as regras, segundo Dworkin,

mais visvel se observamos o modo como operam as regras, no no Direito, mas em
alguma (outra) atividade por elas dominada um jogo, por exemplo[17]. No beisebol,
a regra prev que ser expulso o jogador que cometa trs faltas. No seria coerente
um juiz que reconhecesse que esta proposio uma proposio exata do beisebol e,
ao mesmo tempo, admitir que o jogador que tenha cometido trs faltas graves no
devesse ser expulso[18]. Portanto, ou bem o rbitro considera vlida a regra e,
aplicando-a em todos os casos que suas condies se faam presentes, impe todas
as suas consequncias, ou, contrariamente, por no consider-la invlida e no-
pertencente ao sistema jurdico, o rbitro afasta a sua aplicao e no pode impor
ao caso as suas consequncias.

Dimenso de peso dos princpios

Diferentemente das regras, os princpios no so aplicveis segundo um modelo de
tudo-ou-nada, apresentando apenas uma dimenso de peso ou de importncia (the
dimension of weight or importance)[19].
Quando dois princpios entram em coliso, ganha aplicao aquele princpio que,
pelas circunstncias concretas do caso, merea primazia sem que isso importe na
invalidade do princpio oposto. Diversamente, se duas regras entram em conflito,
afirma Dworkin, uma delas definitivamente no pode ser considerada vlida. A
coliso dos princpios portanto, segundo Dworkin, resolve-se na dimenso de peso; j
o conflito entre regras resolve-se no plano da validade[20].

Os princpios, conforme Dworkin, apenas contm motivos que falam a favor de uma
deciso, de tal forma que, num caso concreto, apresentando-se um princpio que
exija aplicao, podem existir outros princpios que, colocando-se numa posio
contrria, por circunstncias especficas do caso, acabem tendo maior peso ou
primazia sobre aquele primeiro princpio e, afastando-o, ganhem aplicao[21]. De
toda forma, completa Dworkin, isso no significa que o princpio preterido no mais
pertena ao sistema jurdico, pois, em um prximo caso, ou por j no existirem
aquelas circunstncias contrrias, ou por terem perdido o seu peso, o princpio
anteriormente preterido pode tornar-se decisivo para o caso e, ento, ganhar
primazia sobre os princpios que lhe eram contrrios[22].

Obviamente, diante desse quadro, torna-se bastante importante a questo de saber

qual princpio, no caso concreto, tem maior peso, o que converte em elemento
essencial do conceito de princpio a questo de saber com razoabilidade qual o peso
de um princpio[23] no caso concreto. Tanto uma como outra questo, todavia,
admite o prprio Dworkin, permanecem sempre controversas[24]. Assim,
resumindo, a ideia de peso de um princpio, alm de ser empregada
metaforicamente por Dworkin, nele no se encontra uma tentativa de maior
esclarecimento desse conceito. Segundo M. Borowski, existiriam fundamentalmente
duas possibilidade de se buscar precisar a ideia de peso de uma norma: 1) a sua
fora ou capacidade de fundamentao; ou 2) a sua capacidade de satisfao ou de
atendimento. Uma e outra ideia podem, segundo esse autor, ser empregadas isolada
ou conjuntamente[25].

Como bem afirma Borowski,o critrio de diferenciao das regras o modelo do

tudo-ou-nada tem como pressuposto a possibilidade de enumerao completa das
excees regra, j que, segundo o esquema sugerido por Ronald Dworkin, uma
formulao completa de uma regra precisaria conter todas as excees possveis e
uma tal exigncia seria tambm possvel. No caso dos princpios, diferentemente, as
suas excees no seriam teoricamente enumerveis[26].

Todavia, para concluir, lgico, que, no caso das regras, se a enumerao completa
no se verificar, no se pode com segurana, diante de uma enumerao
incompleta, ser conclusivo quanto aos efeitos jurdicos da norma. Da mesma forma,
deve-se sempre considerar a possibilidade de que nenhuma exceo (conhecida) se
apresente, ainda que os pressupostos de uma exceo (no conhecida) possam
existir. Com isso, no se pode escapar concluso de Borowski de que, se os casos de
aplicao das regras, do mesmo modo que os dos princpios, no se revelarem
completamente enumerveis, o critrio (entre regras e princpios) seria imprestvel
para a diferenciao[27].

[1] A presente coluna foi, no geral, subtrada de captulo de artigo que escrevi para
compor obra em homenagem aos 70 (setenta) anos do Prof. Gomes Canotilho (no
prelo pela Editora Coimbra). Aproveito para reder aqui mais uma homenagem a
esse grande jurista de nossos tempos, o maior que conheci.

[2] Segundo Sieckmann, em primeiro lugar, sob a constatao de que mandados de

otimizao (Optimierungsgebote) no so aptos ponderao, pois mandados de
otimizao devem ser sempre preenchidos em sua integralidade, o prprio Alexy,
em artigo publicado in Ratio Jris 13 (2000), p. 304 e seguintes, teria aceitado
diferenciar, em consonncia com isso, entre, de um lado, mandados de otimizao
(Optimierungsgebote)e, de outro, princpios vistos agora apenas como normas a
serem otimizadas (Prinzipien als zu optimierenden Normen). Essa modificao,
contudo, adverte Sieckmann lana uma srie de outros problemas. Por exemplo,
como normas a serem otimizadas, os princpios podem ser objeto de ponderao,
porm, como tal no tm nenhuma especfica estrutura lgica (spezifische logische
Struktur), isto , podem ser tratados, indistintamente, comonormas com estrutura
de ordem (Gebotsnormen), ou de autorizao (Erlaubnisnormen), de competncia
(Kompetenzen) ou outros tipos de normas.Segue-se uma srie de outros problemas
crticos da teria Alexyana (veja-se o apanhado crtico em Jan-r. Sieckmann (org.). Die
Prinzipientheorie der Grundrechte: Studie zur Grundrechtstheorie Robert Alexys.
Baden-Baden: Nomos, 207, especialmente o artigo do prprio Sieckmann, intitulado
Grundrechte als Prinzipien.)

[3] M. Borowski. Grundrechte als Prinzipien, p. 64.

[4] Por casos difceis (hard cases) Dworkin considera as situaes litigiosas
particulares que no podem ser submetidas a uma clara disposio ou regra legal,
estabelecida por alguma instituio com antecedncia,ou quando no estabelecida
uma regra que dite uma deciso em um ou outro sentido. Conforme R. Dworkin.
Taking Rights Seriously, p. 81 e 83, respectivamente.

[5] R. Dworkin. Taking Rights Seriously, p. 22.

[6] R. Dworkin. Taking Rights Seriously, p. 22.

[7] R. Dworkin. Taking Rights Seriously, p.90.

[8] R. Dworkin. Taking Rights Seriously, p. 90.

[9] R. Dworkin. Taking Rights Seriously, p. 22.

[10] R. Dworkin. Taking Rights Seriously, p. 23.

[11] R. Dworkin. Taking Rights, p. 23.

[12] R. Dworkin. Taking Rights Seriously, p. 24: The difference between legal principles
and legal rules is a logical distinction.

[13] M. Borowski. Grundrechte als Prinzipien, p. 64.

[14] R. Dworkin. Taking Rights Seriously, p. 24: Rules are applicable in an all-or-
nothing fashion.

[15] R. Dworkin. Taking Rights Seriously, p. 24.

[16] R. Dworkin. Taking Rights Seriously, p. 25.

[17] R. Dworkin. Taking Rights Seriously, p. 24.

[18] R. Dworkin. Taking Rights Seriously, p. 24.

[19] R. Dworkin. Taking Rights Seriously, p.26.

[20] R. Dworkin. Taking Rights Seriously, p. 27 e seguintes.

[21] R. Dworkin. Taking Rights Seriously, p. 26.

[22] R. Dworkin. Taking Rights Seriously, p. 26.

[23] M. Borowski. Grundrechte als Prinzipien, p. 65.

[24] R. Dworkin. Taking Rights Seriously, p. 26 e 27.

[25] M. Borowski. Grundrechte als Prinzipien, p. 65 (nota de rodape 38).

[26] M. Borowski. Grundrechte als Prinzipien, p. 65.

[27] M. Borowski. Grundrechte als Prinzipien, p. 65.

Nviton Guedes desembargador federal do TRF da 1 Regio e doutor em Direito

pela Universidade de Coimbra.

Revista Consultor Jurdico, 5 de novembro de 2012, 14h32