A Administração Pública Democrática

Administrao pblica
democrtica*
Democratic public administration
Marcelo Henrique Pereira Marques**
RESUMO
A emergncia do estado democrtico de direito, o fenmeno do neocons
titucionalismo e a passagem do autoritarismo para a democracia no
Brasil apontam para a necessidade de readequao da teoria do direito
administrativo. preciso criar todo um novo contexto pela democratizao
das bases do direito administrativo. Ainda se mantm viva a racionalidade
autoritria que deu origem ao direito administrativo, montada numa
estrutura patrimonial e autoritria de poder, com a administrao na
posio de supremacia. Isso permite administrao pblica brasileira
se valer de uma base terica ultrapassada para fundamentar posturas
autoritrias. Da questionar-se qual o papel do direito administrativo na
construo de uma administrao pblica democrtica. Um modelo de
administrar que sinalize uma maior insero da democracia no direito
administrativo e na administrao pblica o desafio atual da disciplina.
* Artigo recebido em 2 de outubro de 2013 e aprovado em 3 de dezembro de 2013. DOI: http://

dx.doi.org/10.12660/rda.v273.2016.66661.
** Universidade de So Paulo, So Paulo, So Paulo, Brasil. E-mail: marcelohpmarques@yahoo.
com.br.
Mestre em direito do Estado pela Faculdade de Direito da USP.
rda revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 273, p. 199-235, set./dez. 2016
200 Re vi s t a d e D i r eit o Administ ra t iv o
Palavras-chave
Administrao pblica democracia autoridade poder constitu
cionalizao
ABSTRACT
The emergence of the Democratic Rule of Law State, the phenomenon
of the neoconstitutionalism and the passage from authoritarianism to
democracy in Brazil point to the necessity of creating a new context of
democratization of the basis of the administrative law. The authoritarian
rationality that gave birth to the administrative law is still alive, with the
administration taking a position of supremacy. This allows the Brazilian
public administration to use a surpassed theory to justify authoritarian
postures. Therefore question what the role of the Administrative Law
in the construction of a democratic public administration is. A model of
administration that signalizes with a wider insertion of democracy in the
administrative law and in the public administration is the contemporary
challenge of the discipline.
keywords
Public administration democracy authority power
constitutionalization
1. Contextualizao
No plano histrico, o debate que vai ser colocado aqui est delimitado
ao perodo compreendido entre a segunda metade do sculo XX e os dias
atuais. Nesse arco histrico, tem-se assistido a um conjunto de transformaes
sociais que passaram a influenciar o direito pblico e, em especial, o direito
administrativo, a ponto de impor administrao pblica a necessidade de se
legitimar perante os cidados.1
1
A preferncia pela palavra cidado sobre administrado se d pelo fato de que a utilizao
do termo administrado remete a uma sujeio do cidado, um cidado domesticado. Na
lio de Silva, [] a concepo clssica do Direito Administrativo parte de um entendimento
da Administrao como agressiva dos direitos dos cidados, atuando de forma unilateral e
autoritria, perante a qual o particular, destitudo de direitos subjetivos, ocupa a posio de
MARCELO HENRIQUE PEREIRA MARQUES | Administrao pblica democrtica 201
O sculo passado foi prdigo em catstrofes histricas, de Auschwitz e

dos regimes autoritrios das dcadas de 1960-70 a Chernobil, em 1986, na
Ucrnia, considerado o pior acidente nuclear da histria. Nesse ano, Beck,
em A sociedade do risco, alertou que [] o tipo de sociedade de risco marca
uma poca social em que a solidariedade surge pelo medo e se converte
em uma fora poltica,2 como se v com os movimentos sociais e a sociedade
civil organizada. Alm disso, Auschwitz e, mais tarde, a emergncia de re
gimes burocrticos-autoritrios a partir dos anos 1960 e 1970 na Amrica
Latina e na Europa em Portugal, com Salazar, na Espanha, com Franco e,
na Grcia, com os coronis tambm qualificam esse modelo social.
Esses regimes autoritrios impuseram-se lastreados pela doutrina do
positivismo jurdico, criando situaes que escapam lgica do razovel,
como os desaparecimentos forados e a tortura. A mais grave delas foi o tota
litarismo, forma de governo caracterizada pela ubiquidade do medo.3
Nesse mesmo plano histrico, j no contexto brasileiro, o pas saltou
do estado de direito para o estado democrtico de direito (inaugurado
pela Constituio de 1988) sem passar pelo estado social. No Brasil, no se
logrou garantir direitos sociais nem reduzir as desigualdades nesse perodo.
Ao contrrio, o regime autoritrio de 1964 a 1985, apesar de ter promovido
crescimento econmico, que chegou a picos de 14% ao ano,4 gerou aumento
um administrado, de um mero objeto do poder soberano. Conferir SILVA, Vasco Manuel

Pascoal Dias Pereira da. Em busca do ato administrativo perdido. Coimbra: Almedina, 2003.
p. 150. preciso esclarecer, ainda, que o uso do termo cidado ao longo deste trabalho no
ter o sentido tcnico-jurdico daquele que adquire a cidadania pelo alistamento eleitoral,
daquele que legitimado ativo para ao popular. Assim, cidado aqui se refere a todos
aqueles que participam da vida do Estado, aqueles a quem a administrao pblica deve
ouvir. O uso de cidado aqui no se presta a significar apenas o cidado eleitor. Adota-
se um conceito amplssimo de cidadania que ultrapassa a posse do ttulo de eleitor. Em
resumo, distinguindo cidado de administrado, vale a lio de Medauar: [] com esse termo
[cidado] se quer designar a pessoa como portadora de direitos perante o poder pblico, no
o sdito submisso e subordinado, sem possibilidade de nada pleitear; neste ltimo sentido se
emprega o vocbulo administrado. Conferir MEDAUAR, Odete. O direito administrativo em
evoluo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1992. p. 205.
2
No original: el tipo de la sociedad del riesgo marca una poca social en la que la solidaridad surge por
miedo y se convierte en una fuerza poltica. BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo: hacia una nueva
modernidad. Barcelona: Paids. 1998. p. 56. Traduo nossa.
3
LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos. So Paulo: Companhia das Letras, 2001. p. 76.
4
Segundo dados do Banco Mundial, em 1968 o crescimento pulou de 4,9% para 11,4%, depois
baixou para 11,3% em 1971 e subiu para 12,1% em 1972, atingindo 14% em 1973. Conferir
BANCO MUNDIAL. World data bank. Disponvel em: <http://databank.worldbank.org/ddp/
home.do>. Acesso em: 6 nov. 2012.
da desigualdade social,5 crescimento desenfreado dos municpios e criao de

favelas nos grandes centros.
Ademais, a passagem para a democracia no Brasil ocorreu sem eleies
diretas, sem resolver problemas sociais, mas, sobretudo, sem uma efetiva
justia de transio.6
Os desafios desse perodo apontam para a necessidade de readequao
da teoria do direito administrativo. Como assentou Medauar no seu O direi
to administrativo em evoluo, [] ante as transformaes da sociedade e do
Estado, torna-se necessrio realizar uma espcie de controle de validade das
concepes tradicionais, o que, na verdade, corresponde prpria ideia de
cincia.7
Essa crise de paradigmas fez surgir uma srie de propostas, revises
e alteraes na dogmtica dessa rea, e essas alteraes criaram todo um
novo contexto pela democratizao das bases do direito administrativo,
um aggiornamento dos institutos e uma reviso ou uma nova fundamentao
para conceitos ultrapassados.
A expresso democratizao das bases do direito administrativo sina
liza uma maior insero da democracia no direito administrativo e na admi
nistrao pblica. Alis, definir democracia uma tarefa sobre a qual muitos
pensadores tm se debruado. Na lio de Silva, [] a democracia no um
mero conceito poltico abstrato e esttico, mas um processo de afirmao do
povo e de garantias dos direitos fundamentais que o povo vai conquistando
no correr da histria.8 Ou, ainda, na lio de Benevides, quando assenta que
[] democracia e direitos humanos so processos e, portanto, esto sempre
ocorrendo em dinmica histrica e como metas para as lutas polticas e sociais
[] No h um ponto de chegada, mas um rumo e uma caminhada.9
5
O ndice de Gini, que mede a desigualdade social, usado em todo o mundo. Ele vai de 0
(igualdade plena) a 1 (uma pessoa detm toda a renda). No Brasil, durante a ditadura ele
aumentou de 0,497, na dcada de 1960, para 0,592, na dcada de 1980. O ltimo dado, de 2009,
informa um ndice de 0,546. INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATSTICA.
ndice de Gini por dcada. Disponvel em: <www.ibge.gov.br/seculoxx/economia/...precos/.../
tabela_sal_3_12.xls>. Acesso em: 6 nov. 2012.
6
Trata-se de teoria que desenvolve mecanismos de consolidao da democracia num contexto
de transio poltica de um regime autoritrio para um regime democrtico. Segundo Teitel,
[] justia de transio pode ser definida como a concepo de justia associada com
perodos de mudana poltica, caracterizada por respostas legais para confrontar os erros de
regime repressivo anterior. TEITEL, Ruti, G. Transitional justice genealogy. Harvard Human
Rights Journal, Cambridge, v. 16, p. 64-94, Spring 2003. Traduo nossa.
7
Odete Medauar, O direito administrativo em evoluo, op. cit., p. 226.
8
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 19. ed. So Paulo: Malheiros, 2001.
p. 130.
9
BENEVIDES, Maria Victoria de Mesquita. Em defesa da repblica e da democracia. In:
BENEVIDES, Maria Victoria de Mesquita; BERCOVICI, Gilberto; MELO, Claudieu (Org.).
Se o conceito de democracia comeou a ser forjado na Grcia antiga

ganhando contornos mais formais ao longo do tempo (como o direito ao
voto), a chegada da democracia ao campo do direito fenmeno recente,
datado da segunda metade do sculo XX. Nesse momento, os estados de
direito ganharam a qualificao de estados democrticos de direitos, muito
por conta do neoconstitucionalismo, como ser visto alhures.
No Brasil, essa qualificao s chegou em 1988. A partir da comearam
a surgir as discusses a respeito da influncia da democracia no direito
sobretudo no direito administrativo, objeto do presente estudo e, mais do
que isso, no agir administrativo.
Importa reconhecer que democracia um vocbulo com muitas defi
nies e o melhor seria fazer aproximaes e falar, ento, em caractersticas
que tornam um modelo mais ou menos democrtico. Nesse sentido, adotar
um conceito de democracia no presente trabalho implica reconhecer todas
essas dificuldades.
O direito administrativo ainda est aprendendo a lidar com a democracia.
A democracia, por essa razo, ainda estranha administrao pblica
brasileira.
Esse desequilbrio entre uma teoria do direito administrativo desatuali-
zada e os desafios da sociedade atual que o direito precisa regular o que faz
a doutrina enxergar uma crise de paradigmas no direito administrativo.
O vislumbre de crises no direito administrativo no novidade. Medauar
faz questo de elencar diversos autores que apontam tal crise desde a
dcada de 1960. Assim, Michele Giorgiani, em 1961, trata de crise do direito
administrativo diante da penetrao de elementos privatsticos; o espanhol
Torn Jimenez, em 1978, fala de uma das maiores crises da histria do direito
administrativo, clamando por contribuies de outras cincias para a cons
truo de um direito administrativo mais eficaz; Alejandro Nieto, Fioravanti,
Parejo-Alfonso e Sanchez-Moron, na dcada de 1980, apontavam uma crise
este ltimo sinalizando um momento de angstia do direito administrativo
por falta de identidade.10
Para fins deste trabalho, essa crise diz respeito s novas teorias que
questionam algumas premissas tericas importantes para o direito adminis
trativo brasileiro diante dos valores introduzidos pela Constituio de 1988.
Direitos humanos, democracia e repblica: homenagem a Fabio Konder Comparato. So Paulo:

Quartier Latin, 2009. p. 723-742. p. 727.
10
Odete Medauar, O direito administrativo em evoluo, op. cit., p. 66-70.
nesse contexto que emergem as propostas de reviso cientfica do

direito administrativo. Essas propostas se apresentam em diversos mbitos
do direito administrativo, a saber: na passagem da vinculao legalidade
para a vinculao juridicidade; no tema dos contratos administrativos e da
nova contratualizao; no fenmeno da consensualidade; na relao entre ato
e processo administrativo; no questionamento da validade da supremacia
do interesse pblico; e, sobretudo, na participao popular na administrao
pblica como requisito essencial de uma administrao democrtica.
Da que, no plano terico, com base nessas reflexes, vem se desenvol
vendo, no mbito do direito administrativo, um modelo de governar mais con-
temporneo, que ganha vrios nomes: administrao pblica democrtica,11
administrao consensual,12 administrao concertada,13 administracin
concertada,14 administrao cooperadora,15 administrao paritria,16 adminis
trao dialgica,17 administrao pluricntrica,18 Estado contratual,19 Estado
planificador,20 Estado protector,21 Estado distribuidor,22 Estado mediador,23 en-
tre outros.24
11
OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Direito administrativo democrtico. Belo Horizonte: Frum,
2010c.
12
OLIVEIRA, Gustavo Justino de. A arbitragem e as parcerias pblico-privadas. In: ____. Direito
administrativo democrtico. Belo Horizonte: Frum, 2010a. p. 90. Conferir, ainda, MOREIRA
NETO, Diogo de Figueiredo. Mutaes do direito administrativo. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar,
2007. p. 37.
13
Vasco Manuel Pascoal Dias Pereira da Silva, Em busca do ato administrativo perdido, op. cit.,
p. 64. E, ainda, Odete Medauar, O direito administrativo em evoluo, op. cit., p. 199.
14
GARCIA DE ENTERRERIA, Eduardo; FERNANDEZ, Tomas-Ramon. Curso de derecho
administrativo II. 4. ed. Madri: Civitas, 1997. p. 667.
15
p. 139.
16
MACHETE, Pedro. Estado de direito democrtico e administrao paritria. Coimbra: Almedina,
2007. Conferir, ainda, Gustavo Justino de Oliveira, A arbitragem e as parcerias pblico-
privadas, op. cit., p. 80.
17
MAFFINI, Rafael. Administrao pblica dialgica (proteo procedimental da confiana):
em torno da Smula Vinculante no 3, do Supremo Tribunal Federal. Revista de Direito
Administrativo, Rio de Janeiro, v. 253, p. 159-172, jan./abr. 2010. p. 159.
18
ARAGO, Alexandre Santos de. Administrao pblica pluricntrica. Revista de Direito da
Procuradoria Geral do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, n. 54, p. 27-46, 2001.
19
Gustavo Justino de Oliveira, A arbitragem e as parcerias pblico-privadas, op. cit., p. 81.
20
p. 450. E, ainda, DROMI, Roberto. Derecho administrativo. 5. ed. Buenos Aires: Ciudad
Argentina, 1996. p. 46.
21
Roberto Dromi, Derecho administrativo, op. cit., p. 48.
22
Ibid., p. 49.
23
OLIVEIRA, Gustavo Justino. Governana pblica e parcerias do Estado: novas fronteiras do
direito administrativo. Revista de Direito da Procuradoria Geral do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro,
p. 113-120, 2012. Edio especial.
24
Vasco Dias Pereira da Silva aponta outros termos: [] surge, assim, uma nova dimenso ou
um novo mbito da atividade administrativa, que a doutrina designa atravs de expresses
O objeto do presente artigo, portanto, a defesa de um modelo de

administrao pblica democrtica, sustentada por um direito administrativo
mais contemporneo e consentneo com o estado democrtico de direito.
Para isso, o primeiro item analisa a concepo tradicional do direito
administrativo, fruto de uma origem autoritria, a fim de provar como perma
nece em descompasso com o modelo constitucional porque baseada no poder
e na fora.
Ser demonstrado como a doutrina administrativista vem repetindo
lies ao longo do tempo sem adequar a dogmtica luz da Constituio, que
coloca a tutela da dignidade humana como objetivo de atuao do Estado.
A partir da, no segundo item ser demonstrado como a doutrina
moderna tem colocado em xeque tal concepo com o advento do neocons
titucionalismo e a constitucionalizao do direito administrativo. Analisaremos
as consequncias do neoconstitucionalismo e mostraremos como restou
alterada a relao entre a administrao pblica e o cidado, sobretudo pela
necessidade de concretizao dos direitos fundamentais.
Por fim, no ltimo item, vir a concluso.
2. A viso tradicional do direito administrativo
Pretende-se discutir aqui como a racionalidade que deu origem ao

direito administrativo ainda se mantm viva. Para tanto, preciso recordar
que a origem do direito administrativo repousa numa estrutura patrimonial e
autoritria de poder, com a administrao na posio de supremacia. Bem por
isso, Mello, ao tratar das bases ideolgicas do direito administrativo, sugere
que [] existe uma impresso, quando menos difusa, fluida, mas nem por
isto menos efetiva, de que o Direito Administrativo um Direito concebido
em favor do poder, a fim de que ele possa vergar os administrados.25 Sob seu
magistrio:26
to variadas como as de Administrao prospectiva (RIVERO, NIGRO), prefigurativa

(NIGRO), constitutiva, social-constitutiva, planificadora (TSCHIRA, SCHMITT GLAESER,
BROHM, VON MUENCH, DIRK EHLERS) ou infraestrutural (FABER, PAREJO ALFONSO,
STOBER, M. SUDHOF). Conferir Vasco Manuel Pascoal Dias Pereira da Silva, Em busca do ato
administrativo perdido, op. cit., p. 127.
25
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 28. ed. So Paulo: Malheiros,
2011. p. 43, grifo nosso.
26
Ibid., p. 41-42.
[essa suposio] reforada, mesmo sem este intento, por algumas

formulaes doutrinrias que arrolam poderes da Administrao,
quais, poder regulamentar, poder normativo, poder discricionrio,
poder hierrquico [] para que o Direito Administrativo seja visto
como um ramo do direito aglutinador de poderes desfrutveis pelo
Estado em sua feio administrativa, ao invs de ser considerado como
efetivamente , ou seja, como um conjunto de limitaes aos poderes do
Estado ou, muito mais acertadamente, como um conjunto de deveres
da Administrao em face dos administrados.
Atualmente a crtica parte de Binenbojm: 27
A velha dogmtica do direito administrativo reconhecidamente

autoritria, do ponto de vista poltico, inconsistente, do ponto de vista
terico, e ineficiente, de um ponto de vista pragmtico. Tais vcios,
reproduzidos em momentos histricos distintos pelo mundo afora,
convergem agora, no Brasil, para um momento de inflexo terica
que se poderia caracterizar como uma crise dos paradigmas do direito
administrativo brasileiro.
Antes dele, cabe apontar a posio de Clve, para quem [] h que

ocorrer, igualmente, uma mudana na concepo relativa administrao
pblica o direito administrativo brasileiro autoritrio.28
Tambm na dcada de 1990, a contundente declarao de Ferraz, quando
afirma que [] preciso que digamos isto sem qualquer vergonha: a admi
nistrao pblica brasileira autoritria por vrias razes, e entre elas porque
o prprio direito administrativo brasileiro foi autoritrio e ajudou a admi
nistrao pblica brasileira a ser autoritria.29
E mesmo Mello j fazia questo, no seu Curso de direito administrativo,
de dizer que, [] no caso brasileiro, a prtica administrativa e a prpria
interpretao doutrinria ou jurisprudencial refletem uma concepo ainda
autoritria do Estado e do Direito Administrativo.30
27
BINENBOJM, Gustavo. Temas de direito administrativo e constitucional: artigos e pareceres. Rio
de Janeiro: Renovar, 2008. p. 60, grifo nosso.
28
CLVE, Clmerson Merlin. O cidado, a administrao pblica e a nova Constituio. Revista
de Informao Legislativa, Braslia, v. 27, n. 106. p. 81-98, abr./jun. 1990. p. 81-98.
29
FERRAZ, Srgio, 1986, apud CLVE, Clmerson Merlin, ibid., p. 93.
30
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 28. ed. So Paulo: Malheiros,
2011. p. 57.
Em sntese, possvel valer-se do panorama da sociedade brasileira

descrito por Santos:31
O Brasil uma sociedade com uma longa tradio de poltica auto

ritria. A predominncia de um modelo de dominao oligrquico, pa-
trimonialista e burocrtico resultou em uma formao de Estado, um
sistema poltico e uma cultura caracterizados pelos seguintes aspec-
tos: a marginalizao, poltica e social, das classes populares, ou a sua
integrao atravs do populismo e do clientelismo; a restrio da es-
fera pblica e a sua privatizao pelas elites patrimonialistas; a artifi
cialidade do jogo democrtico e da ideologia liberal, originando uma
imensa discrepncia entre o pas legal e o pas real. A sociedade e
a poltica brasileiras so, em suma, caracterizadas pela total predomi-
nncia do Estado sobre a sociedade civil e pelos obstculos enormes
construo da cidadania, ao exerccio dos direitos e participao
popular autnoma.
A respeito do surgimento da administrao pblica, ainda de feio

autoritria, aponta Maffini que, [] durante anos, o direito administrativo
serviu to somente para a sistematizao de um discurso que, em seu mago,
incumbia-se quase que exclusivamente da legitimao jurdica de um perfil
autoritrio de atuao estatal.32 De fato, na origem histrica, conforme lio
de Cretella Jnior, [] o que existia era uma administrao complicada e
centralizada, um direito de polcia, bem caracterstico, mas no existia ainda
um direito administrativo.33 Assim como o direito constitucional, o direito
administrativo foi inaugurado com o advento do estado de direito, um
sistema de conteno de poder e de submisso do Estado lei, que derrogou
esse estado de polcia ou estado absolutista vigente nos sculos XVII e XVIII.
o momento em [] que se consegue pr freios atividade estatal por meio
da lei,34 conforme Mendes e colaboradores. Nesse sentido, ainda, Di Pietro:35
31
SANTOS, Boaventura Sousa. Oramento participativo em Porto Alegre: para uma democracia
redistributiva. In: ____ (Org.). Democratizar a democracia. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira,
2002. p. 457-559. p. 458.
32
Rafael Maffini, Administrao pblica dialgica (proteo procedimental da confiana),
op. cit., p. 160.
33
CRETELLA JNIOR, Jos. Curso de direito administrativo. 3. ed. So Paulo: Forense, 1971a.
p. 137.
34
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet.
Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 35.
35
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 25. ed. So Paulo: Atlas, 2012. p. 2.
A formao do Direito Administrativo, como ramo autnomo, teve

incio, juntamente com o direito constitucional e outros ramos do direito
pblico, a partir do momento em que comeou a desenvolver-se j na
fase do Estado Moderno o conceito de Estado de Direito, estruturado
sobre o princpio da legalidade (em decorrncia do qual at mesmo os
governantes se submetem lei, em especial lei fundamental que a
Constituio) e sobre o princpio da separao de poderes, que tem por
objetivo assegurar a proteo dos direitos individuais, no apenas nas
relaes entre particulares, mas tambm entre estes e o Estado.
A princpio, parece no existir dvida de que a emergncia do estado de

direito, com a submisso da administrao pblica legalidade, significou
uma conquista do cidado.36
Entretanto, contra essa noo tradicional de que o direito administrativo
foi concebido como a subordinao do Estado ao regime da legalidade,
Binenbojm prope uma reviso histrica das origens do direito administrativo
nestes termos: [] tal histria seria esclarecedora, e at mesmo louvvel, no
fosse falsa.37
De acordo com sua tese,38
O direito administrativo no surgiu da submisso do Estado vontade

heternoma do legislador. Antes, pelo contrrio, a formulao de
novos princpios gerais e novas regras jurdicas pelo Conseil dEtat, que
tornaram viveis solues diversas das que resultariam da aplicao
mecanicista do direito civil aos casos envolvendo a Administrao
Pblica, s foi possvel em virtude da postura ativista e insubmissa
daquele rgo administrativo vontade do Parlamento. A conhecida
origem pretoriana do direito administrativo, como construo jurispru
dencial (do Conselho de Estado) derrogatria do direito comum, traz em
si esta contradio: a criao de um direito especial da Administrao
Pblica resultou no da vontade geral, expressa pelo Legislativo, mas
de deciso autovinculativa do prprio Executivo.
36
Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco, Curso de
direito constitucional, op. cit., p. 37.
37
BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia
e constitucionalizao. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 10-11.
38
Gustavo Binenbojm, Uma teoria do direito administrativo, op. cit., p. 11.
E arremata:39
Tal circunstncia histrica subverte, a um s golpe, os dois postulados

bsicos do Estado de Direito em sua origem liberal: o princpio da
legalidade e o princpio da separao de poderes. De fato, a atribuio
da funo de legislar sobre direito administrativo a um rgo da
jurisdio administrativa, intestino ao Poder Executivo, no se coaduna
com as noes clssicas de legalidade como submisso vontade geral
expressa na lei (Rousseau) e de partilha das funes estatais entre os
poderes (Montesquieu).
Avanando na reviso histrica dessa origem, Giacomuzi40 vai alm

para sustentar que a noo, presente desde a monarquia, de que existia um
interesse superior do Estado no foi alterada pela Revoluo Francesa e que,
mesmo com alteraes histricas posteriores, essa essncia permanecera como
base para o direito pblico francs:
Assim, as sementes do direito administrativo francs [] vm das

concepes de Estado e de direito pblico presentes na Idade Mdia.
, portanto, um erro grosseiro pensar o direito administrativo ou o
Estado Francs como se eles tivessem sido inventados por milagre
em 1789. preciso saber pelo menos que no comeo do direito Admi
nistrativo na Idade Mdia um cordo umbilical ligava o direito pblico
(droit administratif) ideia de soberania, de justia e de bem comum.
Percebe-se, pois, na origem da disciplina (sob essa tica), muito mais uma
origem autoritria que uma obedincia mansa lei, uma vez que o Conselho
de Estado francs teria criado um direito prprio, isto , um sistema jurdico
apartado da lei civil. Assim, conceitos importantes, como a supremacia do
interesse pblico, a posio superior da administrao pblica na sua relao
vertical com o cidado e as demais prerrogativas estatais, no seriam frutos
da submisso do Estado legalidade. Ao revs, decorreriam de um sistema
jurdico criado em proveito da prpria administrao.
Ibid, p. 11, grifo nosso.

39
GIACOMUZZI, Jos Guilherme. Estado e contrato: supremacia do interesse pblico versus

40
igualdade. So Paulo: Malheiros, 2011.
Ademais, na origem francesa, o ramo do Executivo ao mesmo tempo

administrava, criava o direito (jurisprudencial e exorbitante do direito civil)
e dirimia, com poder jurisdicional, eventuais litgios por meio de um rgo
interno, o Conselho de Estado, livre do controle externo do Legislativo e do
Judicirio. Da autores como Silva fazerem meno a um pecado original
do contencioso administrativo com a criao de um juiz domstico.41
Acerca do famoso arrt Blanco, leciona Silva:42
O caso era relativo a uma criana de cinco anos, Agns Blanco, que
tinha sido atropelada por um vago de um servio pblico (de tabaco),
no tendo os seus pais conseguido obter a devida indenizao, nem
do Tribunal de Bordus, nem do Conselho de Estado, porque ambos
se declararam incompetentes para decidir uma questo em que inter
vinha a Administrao e que, como tal, ambos entendiam que no era
diretamente regulada pelo Cdigo Civil. Chamado a pronunciar-se, o
Tribunal de Conflitos vem dizer que a competncia para decidir cabia
ordem administrativa, deste modo resolvendo o conflito de jurisdies.
Mas, simultaneamente, vai considerar, por estar em causa um servio
pblico, que a indenizao a ser atribuda no se poderia regular
pelas normas aplicveis s relaes entre particulares. Antes haveria
que criar um direito especial para a Administrao, que tomasse em
considerao o seu estatuto de privilgio. Como se v, a afirmao
da autonomia do Direito Administrativo surge para justificar a neces
sidade de limitar a responsabilidade da Administrao perante uma
criana de cinco anos, atropelada por um vago de um servio pblico.
O que no apenas um episdio triste (Sabino Cassese), como
tambm um triste comeo para o Direito Administrativo, cujo nasci
mento fica associado a uma histria de negao dos direitos dos parti
culares. Por muito que se quisesse, era difcil imaginar um comeo mais
traumtico para o Direito Administrativo!
41
p. 21.
42
SILVA, Vasco Manuel Pascoal Dias Pereira da; SARLET, Ingo Wolfgang. Direito pblico sem
fronteiras. Lisboa: ICJP, 2011. p. 547. Disponvel em: <www.icjp.pt/sites/default/files/media/
ebook_dp_completo2_isbn.pdf>. Acesso em: 6 nov. 2012. Grifo nosso.
Assim ganha destaque a anlise de Binembojm, de que [] os donos do

poder criam o direito que lhes aplicvel e o aplicam s situaes litigiosas
com carter de definitividade.43
Por outro lado, preciso destacar que a doutrina administrativista
est longe de ser voz unssona nessa questo. Basta a posio de Gabardo e
Hachem,44 ao criticar uma origem antidemocrtica na superao absolutista
promovida pela Revoluo Francesa:
[] refutar as conquistas alcanadas por esse paradigmtico movi

mento em matria de direitos e garantias fundamentais reconhecidos
ao cidado em face do Estado, mediante a construo e afirmao
paulatina do Direito Administrativo, significa fechar os olhos a todos
os importantes reflexos suscitados nesse perodo no mbito da proteo
dos direitos humanos.
De toda sorte, embora no Brasil o sistema adotado no tenha institucio

nalizado uma justia administrativa com poder jurisdicional como o Conselho
de Estado francs,45 inegvel que a dogmtica francesa teve grande influncia
na autonomia do direito administrativo brasileiro.46 Traando um panorama
do direito administrativo brasileiro, Di Pietro esclarece:47
Grande foi a influncia do direito francs, do qual foram importados

alguns dos institutos e princpios basilares do direito administrativo,
como os conceitos de servio pblico, a teoria dos atos administra
tivos, a da responsabilidade civil do Estado (teoria da culpa do servio
pblico e teoria da responsabilidade objetiva, consagrada, em nvel
43
44
GABARDO, Emerson; HACHEM, Daniel Wunder. O suposto carter autoritrio da
supremacia do interesse pblico e das origens do direito administrativo: uma crtica da crtica.
In: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; RIBEIRO, Carlos Vincius Alves (Coord.). Supremacia do
interesse pblico e outros temas relevantes do direito administrativo. So Paulo: Atlas, 2010. p. 32-66.
p. 61.
45
A Constituio da Repblica esclarecedora quando reza, no art. 5o, XXXV, que [] a lei no
excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. No mesmo sentido, diz
a lei processual civil ptria: [] a jurisdio civil, contenciosa e voluntria, exercida pelos
juzes. (art. 1o da Lei no 5.869/1973).
46
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito administrativo, op. cit., p. 4.
47
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. 500 anos de direito administrativo. Rede, Salvador, n. 5,
p. 1-24, jan./mar. 2006. p. 18. Disponvel em: <www.direitodoestado.com.br/artigo/maria-
sylvia-zanella-di-pietro/500-anos-de-direito-administrativo-brasileiro>. Acesso em: 27 set.
2012.
constitucional, a partir da Constituio de 1946), a submisso da

Administrao Pblica ao princpio da legalidade; a teoria dos contratos
administrativos; a forma de delegao da execuo do servio pblico
ao particular, pelo instituto da concesso de servio pblico; e a prpria
ideia de que a Administrao Pblica se submete a um regime jurdico
de direito pblico derrogatrio e exorbitante do direito comum.
Na viso de Binenbojm, o modelo patrimonialista brasileiro, de origem

portuguesa, [] encontrou no figurino francs do direito administrativo
material farto para se institucionalizar e legitimar.48 Assim, as prerrogativas da
administrao pblica francesa serviram bem aos interesses patrimonialistas
do Estado brasileiro.
A importao malsucedida de ideias estrangeiras faz parte de nossa
histria, fato que encontra respaldo na obra de Holanda quando, em Razes
do Brasil, ele faz referncia colonizao portuguesa, apontando que []
trouxemos de terras estranhas um sistema complexo e acabado de preceitos,
sem saber at que ponto se ajustam s condies da vida brasileira e sem
cogitar das mudanas que tais condies lhe imporiam.49 E conclui, com
sinceridade lapidar: [] a democracia no Brasil foi sempre um lamentvel
mal-entendido.50 Um modelo patrimonialista definindo as instituies
pblicas baseado em relaes emotivas, influenciado por laos familiares e
que no continha nada de impessoal.
Nesse sentido, com inspirao na doutrina francesa e fundado no patri
monialismo de origem portuguesa, o direito administrativo brasileiro constri
para as pessoas jurdicas de direito pblico um regime jurdico especial, car-
regado de privilgios. Como referncia doutrinria, na obra de Celso Antnio
Bandeira de Mello essa teorizao surge com a publicao de Natureza e regime
jurdico das autarquias, em 1968.
Acerca do regime jurdico administrativo, aponta o autor que essa carac
terizao consiste [] na atribuio de uma disciplina normativa peculiar que,
fundamentalmente, se delineia em funo da consagrao de dois princpios:
a) supremacia do interesse pblico sobre o privado; b) indisponibilidade dos
48
49
HOLANDA, Srgio Buarque de. Razes do Brasil. 26. ed. So Paulo: Companhia das Letras,
1995. p. 160.
50
Ibid., p. 160.
interesses pblicos.51 Tal posicionamento se mantm at hoje, uma vez que a

mesma redao consta atualmente no seu Curso de direito administrativo.52
Segundo esse pensamento, o Poder Pblico se encontra em situao
autoritria, de comando, relativamente aos particulares, como indispensvel
condio para gerir os interesses pblicos.53 No mesmo sentido leciona
Cretella Jnior ao destacar que, [] pela condio favorvel que a prerrogativa
lhe confere, a Administrao fica desnivelada ao particular, assumindo uma
posio vertical, bem diversa da posio horizontal em que fica o particular
diante do particular.54
Essa posio superior da administrao se reflete na prpria definio do
objeto de estudo do direito administrativo. A atuao administrativa sempre
ficou resumida prestao de servio pblico, poder de polcia e fomento.
Conforme Di Pietro:55
[] a Administrao pblica abrange o fomento, a polcia administra

tiva e o servio pblico. Alguns autores falam em interveno como
quarta modalidade, enquanto outros a consideram como espcie de
fomento. [] Para quem, como ns, considera como atividade ou funo
administrativa apenas aquela sujeita total ou predominantemente ao
direito pblico, a interveno, na segunda modalidade apontada, no
constitui funo administrativa.
Assim, s seria objeto do direito administrativo aquilo que diz res-

peito ao exerccio da autoridade, por ser um campo metodolgico atrelado
fora e ao poder estatal. A posio da administrao pblica como um po-
der pblico dotado de fora imperativa em face do cidado fica clara quando
51
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Natureza e regime jurdico das autarquias. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1968. p. 292.
52
In verbis: O regime de direito pblico resulta da caracterizao normativa de determinados
interesses como pertinentes sociedade e no aos particulares considerados em sua individual
singularidade. Juridicamente esta caracterizao consiste, no Direito Administrativo, segundo
nosso modo de ver, na atribuio de uma disciplina normativa peculiar que, fundamen
talmente, se delineia em funo da consagrao de dois princpios: a) supremacia do interesse
pblico sobre o privado; b) indisponibilidade, pela Administrao, dos interesses pblicos.
Conferir Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, op. cit., p. 55.
53
Celso Antnio Bandeira de Mello, Natureza e regime jurdico das autarquias, op. cit., p. 295, grifo
nosso.
54
CRETELLA JNIOR, Jos. Prerrogativas e sujeies da administrao pblica. Revista de
Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 103, p. 16-32, jan./mar. 1971b. p. 19.
55
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito administrativo, op. cit., p. 55-57.
a doutrina aponta que [] o poder administrativo, portanto, atribudo

autoridade para remover os interesses particulares que se opem ao interes-
se pblico.56 Essa ideia de supremacia do interesse pblico sobre o privado
pode ser resumida na noo de que, [] toda vez que colide um interesse
pblico com um interesse privado, aquele que tem que prevalecer.57 A su-
premacia do interesse pblico seria indispensvel porque serviria como pres-
suposto para garantir uma ordem social estvel e em que todos se sentiriam
resguardados.
Entretanto, exigir que sempre58 prevalea o interesse pblico acaba por
criar problemas prticos.
Imagine-se, por exemplo, um caso de imediata resciso unilateral pelo
poder pblico logo aps ter sido firmado contrato administrativo quando
o particular contratado descumpre as obrigaes avenadas. Tal resciso
decorre da supremacia do interesse pblico. Qual a soluo, todavia, diante
de expressivos investimentos realizados pelo particular que contratou de
boa-f? Embora justificada a resciso, o poder pblico deveria considerar o
investimento do particular.
Tal soluo estaria baseada em dois pressupostos contraditrios: a
existncia da supremacia do interesse pblico sobre o privado e a tutela da
boa-f em favor do particular. Ora, se for verdade que, quando houver coliso
entre o interesse pblico e o privado, prevalecer o interesse pblico, como
explicar que se deve decidir a favor do interesse privado? No serviria a
supremacia do interesse pblico justamente para resolver esse tipo de coliso
em favor do Estado?
A est exemplificada a dificuldade de se manter a todo custo a prevalncia
ex ante do interesse pblico quando este colidir com o interesse particular.
Com isso se quer demonstrar como o manejo de uma base terica criada
supostamente para garantir a satisfao do interesse coletivo ou uma ordem
56
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 16. ed. So Paulo: Revista dos Tribu
nais, 1991. p. 85. Grifo nosso. A edio utilizada corresponde ltima escrita pelo prprio
autor.
57
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 23. ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2010. p. 844.
58
Di Pietro apresenta ressalvas nesse ponto: [] a ideia de que o interesse pblico sempre, em
qualquer situao, prevalece sobre o particular jamais teve aplicao. [] So inmeras as
hipteses em que o direito individual cede diante do interesse pblico. DI PIETRO, Maria
Sylvia Zanella. O princpio da supremacia do interesse pblico: sobrevivncia diante dos
ideais do neoliberalismo. In: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; RIBEIRO, Carlos Vincius
Alves (Coord.). Supremacia do interesse pblico e outros temas relevantes do direito administrativo.
So Paulo: Atlas, 2010. p. 85-102.
social estvel59 pode pr em risco a prpria segurana jurdica. Sob o manto

do argumento irresistvel de proteo dos interesses da coletividade, faz-se o
contrrio, isto , ofende-se o direito do cidado. No h, contudo, fundamento
constitucional que garanta administrao uma posio de superioridade em
face do cidado a ponto de outorgar a ela condio para remover os interesses
particulares como se fossem obstculos inconvenientes. Muito pelo contrrio.
A Constituio de 1988 alou o sujeito da posio de mero administrado
posio de cidado dotado de direitos, ao mesmo tempo que imps ao poder
pblico uma srie de deveres e obrigaes.
Nesse contexto, o direito administrativo, em vez de conferir uma postura
consensual, inclusiva, mediadora e participativa administrao pblica,
tradicionalmente deu fundamento terico para uma postura autoritria e
aglutinadora de poderes. Alis, para Cretella Jnior, o regime jurdico admi
nistrativo fundado na indisponibilidade e na supremacia do interesse pblico
constitui [] a base filosfica de um raciocnio tpico de Direito Admi
nistrativo.
Por isso, preciso reposicionar o direito administrativo brasileiro luz da
Constituio, como acena Binenbojm:60
O processo de constitucionalizao do direito administrativo deve ser

entendido como uma postura de releitura e redefinio de institutos e
conceitos da velha dogmtica da disciplina sob a tica do sistema de
princpios da Constituio, de molde a erigir novos paradigmas dotados
no apenas de maior consistncia terica, mas comprometidos com o
sistema democrtico, com a busca da eficincia como mola propulsora
de desenvolvimento e, sobretudo, com o respeito, proteo e promoo
dos direitos fundamentais.
Verificou-se at aqui a necessidade de superao de uma teoria focada na

supremacia da vontade do administrador, lastreada pelo uso do poder e da
autoridade. Essa necessidade decorre da passagem para o estado democrtico
de direito e da assuno da Constituio cidad. Esse processo o que se
passa a analisar.
59
So os fundamentos apresentados por Celso Antnio Bandeira de Mello. Celso Antnio
Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, op. cit., p. 70.
60
Gustavo Binenbojm, Temas de direito administrativo e constitucional, op. cit., p. 39-60. p. 60.
3. O neoconstitucionalismo e a constitucionalizao do direito

administrativo
No sculo passado, o direito constitucional se desenvolveu no perodo

ps-guerra e avanou para aproximar as ideias de constitucionalismo e demo-
cracia, produzindo uma nova organizao poltica: o estado democrtico de
direito.61 No apenas a unio gramatical das expresses estado democrtico
e estado de direito, mas um conceito novo, [] em que o democrtico
qualifica o Estado, o que irradia os valores da democracia sobre todos os ele-
mentos constitutivos do Estado e, pois tambm, sobre a ordem jurdica.62
Em outras palavras, [] a juno da noo de democracia de Estado de
direito, muito mais do que estabelecer um qualificativo do modo de ser do
Estado, responsvel pela atribuio aos cidados do direito de participao
nas decises estatais.63
No estado democrtico de direito, Constituio reconhecido um novo
status: o de norma jurdica. Mais que isso, seus valores se irradiam por todo o
ordenamento e vinculam todos os Poderes, em todas as esferas. Essa noo de
Constituio com fora normativa e dotada de irradiao dos seus princpios
e valores tem sido chamada de neoconstitucionalismo. O neoconstituciona-
lismo, [] no seu af de fecundar o direito positivo com os ideais humanit-
rios presentes nas constituies contemporneas [],64 mais ambicioso que
o constitucionalismo, que visava apenas conteno do poder estatal, como
destaca Sarmento.
Enquanto teoria do direito, o neoconstitucionalismo no possui sentido
unvoco na doutrina. Ao contrrio, existem divergncias importantes no que
concerne a seu alcance, seus limites e seu contedo.
Carbonell aponta dois sentidos para neoconstitucionalismo: um fenmeno
evolutivo com impacto no paradigma do Estado constitucional; uma teoria do
direito que enxerga positivamente as mudanas no passado recente do Estado
constitucional.65
61
BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos funda
mentais e a construo do novo modelo. So Paulo: Saraiva, 2009a. p. 245.
62
Jos Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, op. cit., p. 123.
63
OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Administrao pblica democrtica e efetivao de direitos
fundamentais. In: ____. Direito administrativo democrtico. Belo Horizonte: Frum, 2010c. p. 164.
64
SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2006. p. 57.
65
CARBONELL, Miguel. Nuevos tiempos para el constitucionalismo. In: ____.
Neoconstitucionalismo(s). 4. ed. Madri: Trotta, 2009. p. 9-12. p. 10.
J Comanducci vislumbra trs tipos de neoconstitucionalismo: 1) o

neoconstitucionalismo terico (representado por Comanducci, Ferrajoli e
Zagrebelsky), que descreve as vantagens da constitucionalizao e desponta
como alternativa ao juspositivismo tradicional, ainda que com dissonncia
entre os prprios autores; 2) o neoconstitucionalismo ideolgico (representado
por Dworkin), que defende a interpretao moral da Constituio e apresenta
a tcnica de ponderao dos princpios; e 3) o neoconstitucionalismo
metodolgico (representado por Prieto Sanchs), que considera os princpios
constitucionais uma ponte entre direito e moral.66
No Brasil, de acordo com Barcellos, o neoconstitucionalismo opera sob
trs premissas: 1) a normatividade da Constituio; 2) a superioridade da
Constituio; e 2) a centralidade da Constituio no sistema jurdico. O que
o neoconstitucionalismo provoca, em verdade, a passagem do terico para o
concreto. Quanto s caractersticas materiais, se caracteriza por, ao menos,
dois elementos: 1) a incorporao de valores e opes polticas nos textos
constitucionais e 2) a expanso dos conflitos entre as opes existentes no
sistema jurdico.67
Conforme vila, o neoconstitucionalismo possui quatro fundamentos:
1) normativo (predominncia dos princpios), 2) metodolgico (predominncia
da ponderao); 3) axiolgico (predominncia da justia particular) e 4) orga
nizacional (predominncia do Judicirio).68
J segundo Ferrari, contudo, no se vislumbram no neoconstitucionalismo
elementos que o consagrem como uma nova teoria. Seria um novo momento
do constitucionalismo.69
As consequncias tericas da constitucionalizao do direito no Brasil
merecem alguma ressalva.
De sua parte, Sarmento adverte trs objees ao neoconstitucionalismo:
1) diante da proeminncia do Judicirio no papel de garantidor dos direitos
estampados na Constituio, h o perigo de as decises polticas mais
66
COMANDUCCI, Paulo. Formas de (neo)constitucionalismo: un anlisis metaterico. In:
Miguel. Carbonell, ibid., p. 83-98.
67
BARCELLOS, Ana Paula. Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e controle das
polticas pblicas. In: SARMENTO, Daniel; GALDINO, Flvio (Org.). Direitos fundamentais:
estudos em homenagem ao professor Ricardo Lobo Torres. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
p. 31-60.
68
VILA, Humberto. Neoconstitucionalismo: entre a cincia do direito e o direito da
cincia. Revista Brasileira de Direito Pblico, Belo Horizonte, v. 6, n. 23, p. 9-30, out. 2008.
69
FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. A constitucionalizao do direito administrativo e as
polticas pblicas. Revista de Direito Administrativo e Constitucional, Belo Horizonte, v. 10, n. 40,
abr. 2010.
importantes deixarem de ser tomadas pelo povo ou por seus representantes

legais, meios prprios da democracia; 2) o uso excessivo de princpios e
decises baseadas em argumentao pode levar a decises judiciais emotivas,
desprezando as regras legais; e 3) corre-se o perigo de entender que toda
resposta se encontra na Constituio, negando autonomia ao legislador
infraconstitucional.70
Como adverte Silva:71
O tema constitucionalizao do direito, [] tem seu epicentro nos

pases de lngua alem. [] A grande maioria dos trabalhos sobre o
tema originria da Alemanha e, em escala j bem menor, da ustria e
da Sua. Ora, no possvel importar, sem grandes reflexes, temas
e problemas de outros pases e tentar incuti-los, artificialmente, na
discusso brasileira.
Ainda assim, as bases tericas do neoconstitucionalismo encontraram

grande acolhida pela doutrina brasileira.
Historicamente, esse desenvolvimento terico decorre do fenmeno da
constitucionalizao, que surge na Itlia, com a Constituio de 1948, e na
Alemanha, com a Lei Fundamental, em 1949, e da forte atuao do Tribunal
Constitucional alemo no reconhecimento de direitos emanados diretamente
da Constituio. Depois, mais tardiamente, com as constituies de Portugal
(1976), Espanha (1978) e Brasil (1988).
A partir da dcada de 1950, filsofos e juristas passam a promover
o desenvolvimento terico dos direitos fundamentais, da normatividade
dos princpios, da fora normativa da Constituio e da aproximao entre
direito e moral. Para citar algumas obras fundamentais, em 1959 publicada
A fora normativa da Constituio, de Konrad Hesse. Na dcada de 1970, so
lanadas Uma teoria da justia, de John Rawls, em 1971, A sociedade aberta dos
intrpretes da Constituio, de Peter Haberle, em 1975, e Levando os direitos a
srio, de Ronald Dworkin, em 1977. Na dcada de 1980, publicada a Teoria
dos direitos fundamentais, de Robert Alexy, em 1986. E, em 1990, Otfried Hffe
lana Kategorische Rechtsprinzipien, obra em que cunha a expresso virada
kantiana.
70
SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. Revista
Brasileira de Estudos Constitucionais, Belo Horizonte, v. 3, n. 9, p. 95-133, jan. 2009.
71
SILVA, Virgilio Afonso. A constitucionalizao do direito. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 24.
Em resumo, algumas consequncias do neoconstitucionalismo podem

ser sintetizadas nas seguintes ideias: emergncia dos conceitos jurdicos
indeterminados, como a boa-f, que carecem de complementao pelo
intrprete e cuja soluo ultrapassa os limites do texto escrito da lei, devendo
a resposta constitucionalmente adequada ser encontrada no caso concreto; a
normatividade dos princpios, dizer, princpios so normas cujos valores
e cujos fins no esto definidos em comandos prescritos, mas dependem
da interpretao caso a caso; o reconhecimento da coliso de normas
constitucionais e a necessidade de ponderao para soluo de conflitos
normativos e de argumentao para resolver os casos que comportam mais
de uma soluo possvel.72
Nas palavras de Barroso,73
[] nesse ambiente, a Constituio passa a ser no apenas um sistema

em si com a sua ordem, unidade e harmonia mas tambm um
modo de olhar e interpretar todos os demais ramos do Direito. A cons
titucionalizao identifica um efeito expansivo das normas consti
tucionais, que se irradiam por todo o sistema jurdico.
Do fenmeno da constitucionalizao decorre que as [] normas

constitucionais condicionam a interpretao de todos os ramos do Direito,
pblico ou privado, e vinculam os Poderes estatais.74 A Constituio se torna
o centro do sistema jurdico, e seus princpios se irradiam pelo ordenamento.
Com isso, a legislao infraconstitucional merece nova leitura. Exemplo
lapidar dessa necessidade vem do Cdigo de Processo Civil, Lei no 5.869/1973,
anterior, portanto, Constituio. Reza seu artigo 126 que, no julgamento
da lide, caber ao juiz aplicar as normas legais, mas, no as havendo, []
recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito. Isto ,
no havendo norma, haveriam de se aplicar os princpios.
No que concerne especificamente ao direito administrativo, Barroso
aponta que os aspectos mais decisivos da constitucionalizao do direito foram
72
BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do direito (o triunfo
tardio do direito constitucional no Brasil). Revista de Direito da Procuradoria Geral do Rio de
Janeiro, Rio de Janeiro, n. 60, p. 137-179, 2006.
73
BARROSO, Lus Roberto. Vinte anos da Constituio brasileira de 1988: o Estado a que chegamos.
Rio de Janeiro: Renovar, 2009b. p. 56. (Temas de direito constitucional, tomo 4).
74
BARROSO, Lus Roberto. A reconstruo democrtica do direito no Brasil. In: ____ (Org.).
A reconstruo democrtica do direito pblico no Brasil. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 1-40. p. 21.
a incidncia dos princpios constitucionais de carter geral, a centralidade na

dignidade humana e a preservao dos direitos fundamentais.75 Com isso,
restou alterada a relao entre administrao e cidados. Ademais, passaram
a ser questionados alguns paradigmas de direito administrativo, como a
supremacia do interesse pblico e a vinculao apenas lei ordinria.76
Ora, uma administrao pblica decorrente da adoo de um estado
democrtico de direito deve realizar uma ponderao de interesses direcionada
tutela dos direitos fundamentais e promover uma abertura de canais de
dilogo com a sociedade. E o direito administrativo deveria ter caminhado no
sentido de fornecer o fundamento terico.
Mas, se a teoria do direito constitucional se desenvolveu ao longo do
tempo, a teoria do direito administrativo passou por um processo de des-
colamento do direito constitucional, para usar a expresso de Binembojm.77
No mbito do direito administrativo, noes de origem pr-constitucional,
como a noo de interesse pblico, continuam sendo aplicadas ainda hoje
sem uma preocupao em fundament-las na Constituio. dizer, no
houve uma completa releitura da disciplina do direito administrativo com
o advento do texto constitucional de 1988 e das transformaes trazidas pela
reconstitucionalizao no Brasil.
O neoconstitucionalismo, entendido como o processo de conformao
dos institutos jurdicos pelos sistemas constitucional democrtico e de direitos
fundamentais, no pode passar despercebido pelo direito administrativo.
O que o neoconstitucionalismo provoca no apenas a promulgao de novos
textos constitucionais revogando regimes anteriores num simples continuum
legislativo. No uma simples troca. O neoconstitucionalismo provoca o
reconhecimento da fora normativa da Constituio, a fim de fundamentar
toda ao estatal. Assim, aquilo que no passar pelo filtro constitucional no
vlido. Da Barroso apontar que [] toda interpretao jurdica tambm
interpretao constitucional.78
Nesse desenvolvimento do estudo, vale apontar o descompasso da dou
trina quando estabelece a relao entre o direito administrativo e o direito
constitucional.
75
Ibid., p. 28.
76
Barroso aponta especificamente trs paradigmas: a redefinio da supremacia do interesse
pblico, a vinculao do administrador lei e a possibilidade de controle do mrito do ato
administrativo. Ibid., p. 28-30. Na presente dissertao, outros temas sero abordados alm
desses. Conferir item 1.2 infra.
77
78
Lus Roberto Barroso, Vinte anos da Constituio brasileira de 1988, op. cit., p. 56.
Na Europa, Medauar aponta que o reconhecimento das bases consti-

tucionais do direito administrativo pela doutrina ocorre desde a dcada de
1950 em referncia obra Les bases constitutionneles du droit administratif,
de Vedel, de 1954.79 No Brasil, ao contrrio, de se notar a preocupao de
Cretella Jnior, ainda na dcada de 1970, ao tratar das conexes do direito
administrativo com o direito constitucional, em afirmar que o direito admi-
nistrativo guarda inmeros pontos de contato com o direito constitucional
o alicerce dos outros ramos80 , mas [] sem chegar ao extremo de afirmar,
como alguns autores, que o direito administrativo tem seus postulados, seus
cabealhos (ttes de chapitres), no direito constitucional, sendo este como que
prefcio, raiz, base indispensvel daquele.81 Um desses autores Miranda:82
Mais do que um ramo a par de outros, o Direito constitucional deve

ser apercebido como o tronco da ordem jurdica estatal (mas s desta),
o tronco donde arrancam os ramos da grande rvore que corresponde
a essa ordem jurdica. Integrando e organizando a comunidade e o
poder, ele enuncia (na clebre expresso de Pellegrino Rossi) as ttes de
chapitre dos vrios ramos do Direito.
Refora essa mesma posio o administrativista argentino Dromi:83
Pode-se dizer que o direito administrativo tem o encabeamento dos

seus captulos no direito constitucional; este a espinha dorsal do
direito administrativo, j que a atividade jurdica da administrao
encontra suas limitaes na Constituio. Por ele, entendemos que o
direito administrativo o direito constitucional concretizado.
Ora, a fora normativa da Constituio e o princpio da mxima

efetividade impem ao realizador/concretizador dos direitos fundamentais a
79
VEDEL, Georges, Les bases constitutionnelles du droit administratif: tudes et documents du
Conseil dtat: EDCE, 1954, apud Odete Medauar, O direito administrativo em evoluo, op. cit.,
p. 155.
80
Jos Cretella Jnior, Curso de direito administrativo, op. cit., p. 113.
81
Ibid., p. 112.
82
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 6. ed. Coimbra: Coimbra, 1997. t. l, p. 16.
83
No original: Se puede decir que el derecho administrativo tiene el encabezamiento de sus captulos en
el derecho constitucional; ste es la espina dorsal del derecho administrativo, ya que la actividad jurdica
de la Administracin encuentra sus limitaciones en la Constitucin. Por ello, entendemos que derecho
administrativo es derecho constitucional concretizado. Roberto Dromi, Derecho administrativo,
op. cit., p. 167. Traduo nossa.
densificao dos princpios e dos valores constitucionais. Da a importncia do

direito constitucional, que no se limita a dispor sobre regras de competncia
e sobre a estrutura da administrao. No cabe mais afirmar que o direito
constitucional cuida apenas da estrutura do Estado e o direito administrativo
apenas da sua organizao interna, como prope Meirelles.84
Com o Direito Constitucional o Direito Administrativo mantm estreita

afinidade e ntimas relaes, uma vez que cuidam da mesma entidade:
o Estado. Diversificam-se em que o Direito Constitucional se interessa
pela estrutura estatal e pela instituio poltica do governo, ao passo que
o Direito Administrativo cuida, to somente, da organizao interna
dos rgos da Administrao, de seu pessoal e do funcionamento de
seus servios, de modo a satisfazer as finalidades que lhe so constitu
cionalmente atribudas.
H, pois, uma tendncia refratria a enxergar o direito administrativo

como uma atividade de concretizao dos direitos fundamentais estampados
na Constituio, nos moldes das frmulas j conhecidas da doutrina alem:
direito administrativo como direito constitucional concretizado (Fritz
Werner) ou a administrao como a constituio que se torna ativa (Lorenz
Von Stein).85
84
Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo brasileiro, op. cit., p. 25, grifo nosso.
85
Maurer cita essas duas frmulas, de Werner e de Lorenz Stein, no para dizer que a
administrao um componente da Constituio ou que o direito administrativo copiado dela,
mas que as decises expressas na Constituio tm de se sedimentar no direito administrativo
para se tornarem realidade e que a administrao determinada pelas circunstncias
sociais, econmicas ou polticas do seu tempo. Ademais, as transformaes constitucionais
no atuam de imediato sobre a administrao. Isso leva tempo. bem por isso, diz ele,
que Otto Mayer entendia que [] o direito constitucional passa, o direito administrativo
permanece. Conferir MAURER, Harmut. Direito administrativo geral. So Paulo: Manole, 2006.
p. 12. Entretanto, Odete Medauar parece sinalizar posio diversa. Sustenta que a frase de
Fritz Werner remete a relao entre direito administrativo e direito constitucional relao
j ultrapassada entre direito material e direito processual (quando se entendia que o direito
processual era direito adjetivo ao direito material). E o direito administrativo seria adjetivo
ao constitucional. Um direito administrativo sem autonomia, subordinado. Alega Medauar,
ainda, que parece estranha a ideia de tratar o direito constitucional como abstrato e o direito
administrativo como concreto; um para ocasies especiais (constitucional) e o outro para o
cotidiano da vida do Estado (administrativo). Noutra passagem, Medauar refora o carter
datado do adgio de Otto Mayer. Diz ela que [] no cabe outorgar validez geral clebre
frase de Mayer, que reflete situao histrica precisa, referindo-se ao perodo de 1914 a
1917, na Alemanha, com o fim da monarquia e a proclamao da repblica. Conferir Odete
Medauar, O direito administrativo em evoluo, op. cit., p. 149-162.
Permanece, no Brasil, a impresso de que a principal fonte do direito

administrativo continua sendo a lei, em vez da Constituio.
De fato, a autonomia do direito administrativo tem servido como resis-
tncia aproximao com o direito constitucional. Como aponta Binenbojm,
o prprio [] discurso da autonomia cientfica do direito administrativo ser-
viu de pretexto para liberar os administradores pblicos da normatividade
constitucional.86 Nesse sentido tambm Silva, ao apontar a doutrina como
um dos atores da constitucionalizao. Valendo-se da lio de Schuppert e
Bumke, a constitucionalizao encontra barreira na [] luta pela preserva-
o da autonomia de cada disciplina [].87 Isso porque, para Silva, a consti-
tucionalizao poderia implicar no apenas uma mudana de racionalidade,
mas ainda uma submisso metodolgica ao direito constitucional.88
De outra perspectiva, apontar o neoconstitucionalismo como marco
terico influente no direito administrativo e na construo de um modelo de
administrao pblica dotado mais de deveres que de prerrogativas (como o
dever de transparncia, eficincia e prestao de contas) e vinculado a valores
constitucionais (como a dignidade da pessoa humana e a democracia) levanta
questes problemticas no Brasil.
A Constituio de 1988 o paradigma normativo que instaura o estado
democrtico e encerra, no plano simblico e jurdico, a perspectiva autoritria
anterior.89 Entretanto, dado o carter analtico de uma Constituio com mais
de duas centenas de artigos, v-se que o perfil axiolgico inaugurado pela
Constituio de 1988 est revestido de uma forte caracterstica compromissria
e dirigente. Isto , a Constituio de 1988 impe compromissos (ou objetivos)
fundamentais a serem concretizados pela administrao pblica. Na concluso
brilhante de Silva: [] a est o drama de toda constituio dinmica: ser
cumprida.90
Cabe esclarecer, antes de tudo, que bem verdade que nem todos os
direitos contemplados na Constituio tm natureza programtica.91 H obri
gaes constitucionais impostas ao poder pblico que no encerram carter
86
87
Virgilio Afonso Silva, A constitucionalizao do direito, op. cit., p. 45.
88
Ibid.
89
BARROSO, Lus Roberto. Dez anos de Constituio de 1988 (Foi bom pra voc tambm?).
Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 214, p. 1-25, out./dez. 1998.
90
Jos Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, op. cit., p. 6.
91
A respeito do problema da eficcia das normas constitucionais, conferir SILVA, Jos Afonso
da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 1998.
compromissrio. H deveres objetivos de estatura constitucional que o poder

pblico simplesmente descumpre. Uma dessas regras claras aquela do
artigo 67 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias (ADCT) que
reza que A Unio concluir a demarcao das terras indgenas no prazo de
cinco anos a partir da promulgao da Constituio. A tarefa prevista por
essa regra, que deveria ter sua eficcia j exaurida, ainda no foi concluda.
V-se, desde j, um poder pblico faltoso em face de regras constitucionais
explcitas.92
Nesse contexto, fica a dvida: tem a administrao pblica atendido a
exigncia de concretizao de direitos fundamentais?
Uma questo que pode ser levantada exempli gratia a da justia
administrativa.93 Noutras palavras, examinar se a administrao pblica
brasileira concretiza pela via administrativa os direitos garantidos na Consti
tuio ou se ela atua de maneira a levar o particular a obter essa concretizao
no mbito do Poder Judicirio.
Segundo lio de Arajo, cabe falar em jurisdio, num sentido genrico,
para a atividade do Estado que dirime conflitos jurdicos. Para ele, [] quando
uma dessas partes a prpria Administrao, o conflito ser equacionado em
termos de justia administrativa de cada sistema de direito e de acordo com
as caractersticas de jurisdio que ele adota.94
Nesse ponto, o direito administrativo brasileiro destacou-se da influncia
francesa para nutrir-se da fonte do direito anglo-saxo, adotando o judicial
control. importante ter essa percepo para [] no invocarmos inadequa-
damente princpios do sistema francs,95 como adverte Meirelles. No Brasil, a
administrao pblica no decide com fora jurisdicional. Contudo, evidente-
mente no se nega administrao o direito de decidir.96 Da que, administra-
tivamente ainda que no seja possvel falar tecnicamente em contencioso
92
imperioso constatar, todavia, que em precedente de 2004, no MS 24.566-2/DF, o Supremo
Tribunal Federal (STF) entendeu infelizmente que [] o prazo previsto no artigo 67 do Ato
das Disposies Constitucionais Transitrias no peremptrio. Sinalizou simplesmente viso
prognstica sobre o trmino dos trabalhos de demarcao e, portanto, a realizao destes em
tempo razovel. Conferir MS 24566/DF Distrito Federal. Relator(a): min. Marco Aurlio.
Julgamento: 22/3/2004. DJ 28-5-2004.
93
Poucos autores usam a expresso. Tem o louvor de falar expressamente em justia
administrativa Edmir Netto de Arajo. Antes dele, Jos Cretella Jnior. Conferir ARAJO,
Edmir Netto de. Curso de direito administrativo. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 1276. E, ainda,
CRETELLA JNIOR, Jos. Tratado de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1972. v. 10,
p. 206.
94
Edmir Netto de Arajo, Curso de direito administrativo, op. cit., p. 1276.
95
Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo brasileiro, op. cit., p. 48.
96
Ibid., p. 48.
administrativo, como o modelo francs97 , o poder pblico no Brasil decide

por meio do processo administrativo, sobretudo em matrias de grande volu-
me, como a previdenciria e a tributria. Segundo Cretella Jnior, o que carac-
teriza a justia administrativa a [] controvrsia na qual a Administrao
entra como parte.98
No que concerne ao tema da justia administrativa, a questo a ser
levantada a qualidade da deciso administrativa. A m deciso administra
tiva vai gerar, como reflexo, a judicializao dessa matria no atendida no
mbito da administrao. Assim, negar um direito pblico subjetivo em face
da Constituio gera interveno do Judicirio, ainda que para garantir o
mnimo existencial.99
Nesse contexto, a lio de Medauar:100
Diferentemente do pensamento que associa justia, de modo exclusivo,

ao Poder Judicirio, coloca-se uma postura que atribui tambm Admi
nistrao uma tarefa de justia. Tal postura importa em mudana das
condutas administrativas inertes ou negligentes, movidas por m-f ou
no, no atendimento de direitos (muitas vezes cristalinos) de cidados
ou funcionrios. Muito comuns se tornaram frases e comentrios,
em tom de jactncia, do seguinte teor: Se acha que tem direitos, v
procur-los no Judicirio, como se a funo administrativa pudesse
permanecer alheia a direitos dos indivduos, como se fosse meritrio
deixar de reconhecer direito de algum. O processo administrativo
oferece possibilidade de atuao administrativa com justia.
97
Quem adverte Jos Cretella Jnior, Tratado de direito administrativo, op. cit., p. 207.
98
Ibid., p. 206.
99
O debate da interveno do Judicirio naquilo que se tem chamado de controle judicial
de polticas pblicas amplo. No o caso, portanto, de investir na questo do custo dos
direitos, do mnimo existencial e do controle de polticas pblicas. Para ampliao do estudo
nesses pontos, conferir, entre outros: FREIRE JUNIOR, Amrico Bed. O controle judicial de
polticas pblicas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005; PALU, Oswaldo Luiz. Controle dos
atos de governos pela jurisdio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004; VIANNA, Luiz Werneck.
A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999; GARAPON,
Antoine. O juiz e a democracia: o guardio de promessas. Rio de Janeiro: Revan, 2001; TORRES,
Ricardo Lobo. A metamorfose dos direitos sociais em mnimo existencial. In: SARLET, Ingo
Wolfgang (Org.). Direitos fundamentais sociais: estudos de direito constitucional, internacional
e comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 1-46; GALDINO, Flvio. Introduo teoria
dos custos dos direitos: direitos no nascem em rvores. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005;
HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass R. The cost of rights: why liberty depends on taxes. Nova
York: W. W. Norton, 2000.
100
MEDAUAR, Odete. Processualidade no direito administrativo. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1993. p. 67. Grifo nosso.
Ademais, nas aes de massa, a insistncia do poder pblico em teses

jurdicas perdedoras acaba por abarrotar os escaninhos do Poder Judicirio
com milhares de causas semelhantes, nas quais muitas vezes o ru sempre
o mesmo.101 Segundo relatrio de 2011 do Conselho Nacional de Justia,102
dos 10 primeiros lugares no rol dos maiores litigantes do Judicirio nacional,
seis so entes pblicos. Em primeiro lugar encontra-se o Instituto Nacional
do Seguro Social (INSS), responsvel por mais de 20% das aes ajuizadas,
seguido da Caixa Econmica Federal, da Fazenda Nacional, da Unio, do
Banco do Brasil e do estado do Rio Grande do Sul. Na Justia Federal, o INSS
ocupa o primeiro lugar, respondendo por mais de 43% dos processos a
prpria Unio, razo de ser da competncia federal, ocupa s o quarto lugar.
Do total dos 100 maiores litigantes no Judicirio, 55 so da adminis
trao direta e indireta, entre bancos estatais, pessoas polticas e autarquias.
Tais dados reforam a noo de que o poder pblico ainda resiste em
promover justia administrativamente e ampliam o debate da judicializao
excessiva dos direitos sociais. Assim, conforme Sole, [] tradicionalmente, o
Direito administrativo no tem estado especialmente interessado nas boas
decises administrativas, seno na reviso jurisdicional das decises ilegais
para proteger os cidados frente Administrao.103 Ora, negar o direito do
cidado obrigando-o a promover uma ao judicial contra o Estado atuar
pela lgica da ofensa aos direitos fundamentais.
bem verdade que se pode alegar a indisponibilidade do interesse
pblico como limite ao reconhecimento do direito do particular ou como
limite transao e ao acordo extrajudicial pelo poder pblico. Mas um
detalhe no pode ser esquecido. No campo do direito material, preciso
antes de tudo averiguar se a administrao tem razo no conflito, caso em
que dever observar a Constituio e o princpio da legalidade. Isso porque,
na lio basilar de Talamini, [] se o Estado constata que o particular tem
101
S em 2012, por exemplo, a Advocacia-Geral da Unio (AGU) desistiu de mais de 1.200
processos perante o Tribunal Superior do Trabalho (TST). A maioria das causas dizia respeito
a teses jurdicas j objeto de enunciado de smula no TST e que ainda eram desobedecidas no
mbito administrativo. Conferir BRASIL. Advocacia-Geral da Unio. Advocacia-Geral desiste
de 1.208 processos no TST entre janeiro e novembro de 2012. Disponvel em: <www.agu.gov.br/
sistemas/site/TemplateImagemTexto.aspx?idConteudo=222294&id_site=3>. Acesso em: 15
dez. 2012c.
102
BRASIL. Conselho Nacional de Justia. 100 maiores litigantes. Disponvel em: <www.cnj.jus.br/
images/pesquisas-judiciarias/pesquisa_100_maiores_litigantes.pdf>. Acesso em: 23 out. 2012i.
103
SOLE, Juli Ponce. Procedimiento administrativo, globalizacin y buena administracin. In:
____. Derecho administrativo global: organizacin, procedimiento, control judicial. Madri: Inap,
2010. p. 79-99. p. 89.
determinado direito em face dele, cabe-lhe dar cumprimento a tal direito.104

Da que, ao garantir o direito do cidado, o Estado no est abrindo mo
nem dispondo do interesse pblico.105 A judicializao volumosa das questes
de direito pblico sinaliza um modelo de administrao autoritrio e ofensor
(e no garantidor) de direitos.
preciso, pois, afirmar: [] se no h direito em favor da Administrao,
no h que se falar em interesse pblico.106 O poder pblico pode discutir em
juzo uma mesma tese jurdica uma vez, 10 vezes, 100 vezes. Entretanto, ao
se ver frequentemente vencida em juzo em milhares de aes e, ainda assim,
continuar negando o mesmo direito no mbito administrativo, a administrao
pblica torna-se autoritria e descumpridora da lei e da Constituio.
Mas, por outro lado, no mbito federal h bons exemplos de justia
administrativa, como a Cmara de Conciliao e Arbitragem da Administrao
Federal (CCAF), da Advocacia-Geral da Unio (AGU), instituda pelo Ato
Regimental no 5, de 27 de setembro de 2007.107
Outro rgo que promove justia administrativa a Comisso de Anistia,
do Ministrio da Justia. A Comisso de Anistia merece ser analisada com
mais detalhes porque trabalha com o tema do direito memria e verdade.
Trata-se de um rgo do governo federal com vnculo direto ao gabinete
do ministro da Justia e composto por 24 conselheiros. Criada em 2001 pela
medida provisria no 2.151-3,108 a Comisso de Anistia tem a finalidade de
examinar pedidos de declarao de anistiado poltico e conceder a consequente
reparao econmica de carter indenizatrio aos atingidos por atos do
regime autoritrio. Tudo no mbito administrativo.109 No caso de j existir
104
TALAMINI, Eduardo. A (in)disponibilidade do interesse pblico: consequncias processuais
(composies em juzo, prerrogativas processuais, arbitragem e ao monitria). Revista de
Processo, So Paulo, n. 128, p. 58-77, out. 2005.
105
Ibid., p. 58-77.
106
Ibid., p. 58-77, grifo nosso.
107
BRASIL. Advocacia-Geral da Unio. Cmara de conciliao e Arbitragem da Administrao
Federal. Cartilha. 2012d. Disponvel em: <http://portalsaude.saude.gov.br/portalsaude/
arquivos/pdf/2012/Jul/13/cartilha_camara.pdf>. Acesso em: 12 nov. 2012.
108
Posteriormente revogada pela medida provisria no 65/2002 e convertida na Lei no 10.559/2002.
109
Inclusive o artigo 2o, I, da Lei no 11.354/2006 prev expressamente que [] o Termo de Adeso
a ser firmado pelo anistiado dever conter expressa concordncia com o valor, a forma e as
condies de pagamento e, ainda, declarao de que: I no est e no ingressar em juzo
reclamando ou impugnando o valor a ele devido; ou II se compromete a desistir da
ao ou do recurso, no caso de estar em juzo reclamando ou impugnando o valor a ele
devido (grifo nosso). dizer, fica vedado o ajuizamento de ao para rediscutir a matria
resolvida no mbito administrativo. Caso descumpra, o pagamento ser suspenso. O STJ tem
reiteradas decises nesse sentido. Conferir recente deciso: STJ. REsp 1328001/RJ. Relator:
min. Humberto Martins. DJe 25/10/2012.
ao judicial sobre esses assuntos, a lei faculta celebrao de transao a ser

homologada no juzo competente, autorizando expressamente a Advocacia-
Geral da Unio e as procuradorias jurdicas das autarquias e das fundaes
pblicas federais a celebrar transao nos processos movidos contra a Unio.110
Os poderes administrativos so amplos e envolvem realizao de dili
gncias, requisio de informaes e documentos, oitiva de testemunhas e
emisso de pareceres tcnicos com o objetivo de instruir os processos e os re-
querimentos, bem como arbitramento, com base nas provas obtidas, do valor
das indenizaes.111 Interessante apontar, ainda, uma atuao integrada da
comisso com o INSS, por meio de pareceres emitidos pela consultoria jurdi-
ca do INSS, a pedido do presidente da Comisso de Anistia. Assim ocorre com
o Parecer no 1/2007, por exemplo, que reconhece a possibilidade de cumulao
de reparao econmica, no mbito da comisso, e de contagem de tempo, no
mbito do Regime Geral de Previdncia Social, a demonstrar atuao coope-
rativa do Estado em favor do cidado.
A Comisso da Anistia um exemplo importante de atuao administrativa
democrtica, participativa, consensual e, sobretudo, garantidora de direitos
fundamentais.
Nesse quadro ora desenhado, a dogmtica do direito administrativo pas-
sa a lidar com uma srie de situaes que impem a superao de um modelo
de administrao pblica fechada, meramente prestadora de servios pbli-
cos e obediente lei. A partir da promulgao da Constituio de 1988, prin-
cipal marco normativo, vo se delineando novos marcos tericos do direito
administrativo, a impor um modo de atuar da administrao pblica mais
fluido, mais permevel, com formas mais maleveis, que opta pela formao
de parcerias, pela informalidade e pela soluo consensual dos conflitos.
A principal consequncia da aproximao da administrao pblica e
do direito administrativo com a democracia a abertura para a participao
popular. Ao optar por um regime democrtico, o cidado colocado no centro
da relao. Razo assiste a Oliveira ao sintetizar essa implicao:112
Parece estreme de dvidas que a estruturao e a consolidao de uma

Administrao Pblica Democrtica, com a observncia generalizada do
direito participao nas decises estatais, representa um inestimvel
110
Artigo 20, pargrafo nico, da Lei no 10.559/2002.
111
Artigo 12, 3o, da Lei no 10.559/2002.
112
Gustavo Justino de Oliveira, Direito administrativo democrtico, op. cit., p. 183.
reforo para que o Estado possa desincumbir-se daquela que a maior

de todas as atribuies no mundo contemporneo: a de responsvel
primrio pela efetivao dos direitos fundamentais.
Com a democratizao, a administrao pblica indica uma opo

clara pela efetivao dos direitos do cidado, j que este colocado numa
posio central.
4. Democratizao: concluso
O objetivo apresentado neste artigo era traar um panorama do direito

administrativo, no apenas demarcando o momento histrico do objeto de
estudo, mas, sobretudo, destacando a permanncia de uma teoria ainda
focada na posio de autoridade da administrao.
Para garantir um modelo de administrao pblica democrtica o
direito administrativo precisa desenvolver bases tericas slidas propondo
uma maior identificao da atuao administrativa com as necessidades da
sociedade.
valiosa a exaltao de Bonavides, j na introduo da sua teoria
constitucional da democracia participativa, propondo o direito como espao
de resistncia:113
As letras jurdicas carecem, pois, de renovao e rumos. A teoria

constitucional da democracia participativa segue a trilha renovadora
que far o povo senhor de seu futuro e de sua soberania, coisa que ele
nunca foi nem ser enquanto governarem em seu nome privando-o de
governar-se por si mesmo.
preciso estabelecer essa relao entre direito administrativo e

realidade social porque, feita uma leitura completa da Constituio, alm da
adjetivao estado democrtico, cabe salientar seu carter social. Com o
advento da Constituio, [] a Administrao passa a ter tambm funes
113
BONAVIDES, Paulo. Teoria constitucional da democracia participativa: por um direito consti
tucional de luta e resistncia, por uma nova hermenutica, por uma repolitizao da legiti
midade. So Paulo: Malheiros, 2001. p. 14.
de assistncia e integrao social, em cumprimento da exigncia de justia e

dos direitos sociais declarados na Lei Maior, conforme Medauar.114
Ora, se o direito administrativo concebido como o ramo que se debrua
sobre as [] pessoas jurdicas administrativas que integram a Administrao,
a atividade jurdica no contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza
para a consecuo de seus fins, de natureza pblica [],115 de acordo com
a Constituio, o direito administrativo contemporneo deve deitar olhos
para a realidade social brasileira para nela enxergar seu objeto de estudo. Isto
, enxergar na sociedade quais os fins pblicos que dever concretizar. S a
partir da o direito administrativo poder dogmatizar a utilizao dos bens e
da atividade administrativa na consecuo dessa finalidade pblica.
Num contexto de desigualdades sociais to gritantes, como o caso
da realidade brasileira, a imediata universalizao dos direitos medida
imperativa. Com isso, possvel concluir que a atividade administrativa
contempornea, sob o signo de administrao pblica democrtica, no se
justifica mais por simples regras de competncia, dizer, por quantidade
de poder conferida por lei. Ao contrrio, legitima-se pela pulverizao e
pela descentralizao do poder, por uma atuao mais ampla, participativa,
marcada pelo controle do interesse pblico por diversos atores sobretudo
pelo controle social , pela necessidade de qualidade e eficincia e, acima de
tudo, pelo respeito aos direitos fundamentais.
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114
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 10. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
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Administrao pblica

* Artigo recebido em 2 de outubro de 2013 e aprovado em 3 de dezembro de 2013. DOI: http://

O sculo passado foi prdigo em catstrofes histricas, de Auschwitz e

um administrado, de um mero objeto do poder soberano. Conferir SILVA, Vasco Manuel

da desigualdade social,5 crescimento desenfreado dos municpios e criao de

Se o conceito de democracia comeou a ser forjado na Grcia antiga

Direitos humanos, democracia e repblica: homenagem a Fabio Konder Comparato. So Paulo:

nesse contexto que emergem as propostas de reviso cientfica do

O objeto do presente artigo, portanto, a defesa de um modelo de

2. A viso tradicional do direito administrativo

Pretende-se discutir aqui como a racionalidade que deu origem ao

to variadas como as de Administrao prospectiva (RIVERO, NIGRO), prefigurativa

[essa suposio] reforada, mesmo sem este intento, por algumas

Atualmente a crtica parte de Binenbojm: 27

A velha dogmtica do direito administrativo reconhecidamente

Antes dele, cabe apontar a posio de Clve, para quem [] h que

Em sntese, possvel valer-se do panorama da sociedade brasileira

O Brasil uma sociedade com uma longa tradio de poltica auto

A respeito do surgimento da administrao pblica, ainda de feio

A formao do Direito Administrativo, como ramo autnomo, teve

A princpio, parece no existir dvida de que a emergncia do estado de

O direito administrativo no surgiu da submisso do Estado vontade

Tal circunstncia histrica subverte, a um s golpe, os dois postulados

Avanando na reviso histrica dessa origem, Giacomuzi40 vai alm

Assim, as sementes do direito administrativo francs [] vm das

Ibid, p. 11, grifo nosso.

GIACOMUZZI, Jos Guilherme. Estado e contrato: supremacia do interesse pblico versus

igualdade. So Paulo: Malheiros, 2011.

Ademais, na origem francesa, o ramo do Executivo ao mesmo tempo

Assim ganha destaque a anlise de Binembojm, de que [] os donos do

[] refutar as conquistas alcanadas por esse paradigmtico movi

De toda sorte, embora no Brasil o sistema adotado no tenha institucio

Grande foi a influncia do direito francs, do qual foram importados

constitucional, a partir da Constituio de 1946), a submisso da

Na viso de Binenbojm, o modelo patrimonialista brasileiro, de origem

interesses pblicos.51 Tal posicionamento se mantm at hoje, uma vez que a

[] a Administrao pblica abrange o fomento, a polcia administra

Assim, s seria objeto do direito administrativo aquilo que diz res-

a doutrina aponta que [] o poder administrativo, portanto, atribudo

social estvel59 pode pr em risco a prpria segurana jurdica. Sob o manto

O processo de constitucionalizao do direito administrativo deve ser

Verificou-se at aqui a necessidade de superao de uma teoria focada na

3. O neoconstitucionalismo e a constitucionalizao do direito

No sculo passado, o direito constitucional se desenvolveu no perodo

J Comanducci vislumbra trs tipos de neoconstitucionalismo: 1) o

importantes deixarem de ser tomadas pelo povo ou por seus representantes

O tema constitucionalizao do direito, [] tem seu epicentro nos

Ainda assim, as bases tericas do neoconstitucionalismo encontraram

Em resumo, algumas consequncias do neoconstitucionalismo podem

[] nesse ambiente, a Constituio passa a ser no apenas um sistema

Do fenmeno da constitucionalizao decorre que as [] normas

a incidncia dos princpios constitucionais de carter geral, a centralidade na

Na Europa, Medauar aponta que o reconhecimento das bases consti-

Mais do que um ramo a par de outros, o Direito constitucional deve

Refora essa mesma posio o administrativista argentino Dromi:83

Pode-se dizer que o direito administrativo tem o encabeamento dos

Ora, a fora normativa da Constituio e o princpio da mxima

densificao dos princpios e dos valores constitucionais. Da a importncia do

Com o Direito Constitucional o Direito Administrativo mantm estreita

H, pois, uma tendncia refratria a enxergar o direito administrativo

Permanece, no Brasil, a impresso de que a principal fonte do direito

compromissrio. H deveres objetivos de estatura constitucional que o poder

administrativo, como o modelo francs97 , o poder pblico no Brasil decide

Diferentemente do pensamento que associa justia, de modo exclusivo,