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A TEORIA DOS CONCEITOS JURDICOS INDETERMINADOS E A DISCRICIONARIEDADE TCNICA 165
A TEORIA DOS CONCEITOS JURDICOS INDETERMINADOS

E A DISCRICIONARIEDADE TCNICA
THE THEORY OF UNDETERMINED JURIDICAL CONCEPTS
AND THE TECHNICAL DISCRETION
Dinor Adelaide Musetti Grotti

Doutora e Mestre pela PUC/SP
Professora de Direito Administrativo da PUC/SP
Ex-Procuradora do Municpio de So Paulo.
Resumo: Uma das grandes dificuldades do tema da discricionariedade est em distingui-la das hi-
pteses de simples interpretao, pois em ambas h um trabalho intelectivo prvio aplicao da lei
aos casos concretos. A discusso envolve a relao entre a discricionariedade e os conceitos jurdicos
indeterminados e remete indagao da existncia, ou no, da chamada discricionariedade tcnica.
O objetivo deste artigo verificar se os conceitos jurdicos indeterminados geram, ou podem gerar
discricionariedade, ou se apenas uma questo de interpretao.
Palavras-chave: Controle; Interpretao; Discricionariedade; Discricionariedade tcnica; Concei-
tos jurdicos indeterminados.
Abstract: One of the greatest difficulties of the theme of discretion is distinguishing it from the
hypothesis of simple interpretation because in both there is a previous intellectual work to the
application of law in concrete cases. The discussion involves the relation between discretion and
undetermined juridical concepts and refers to the questioning of the existence, or not, of the te-
chnical discretion. The objective of this paper is to analyze if the undetermined juridical concept
generate, or may generate, discretion or if it is a matter of interpretation.
Keywords: Control; Interpretation; Discretion; Technical discretion; Undetermined juridical concepts.
Sumrio: Introduo. 1. Conceitos jurdicos indeterminados. 2. A discricionarie-

dade tcnica. Concluso. Referncias.
Introduo
O tema pertinente ao controle da interpretao e da discricionariedade con-
tinua a merecer uma reflexo por parte da doutrina diante das modificaes do
Revista DIREITO UFMS, Campo Grande, MS - Edio Especial - p. 165 - 185 - jan./jun. 2015
166 Dinor Adelaide Musetti Grotti
direito administrativo brasileiro em que se observam duas tendncias opostas:

de um lado, a que propugna o alargamento do princpio da legalidade pela in-
sero dos princpios e valores na Constituio, trazendo como consequncia a
maior limitao discricionariedade administrativa e a ampliao do controle
judicial em assuntos tradicionalmente da alada do administrador; e, de outro,
a que, no contexto de disseminao da ideia de Administrao gerencial, pre-
coniza o alcance da eficincia por meio do reconhecimento de maior liberdade
decisria aos dirigentes conjugada ao controle dos resultados e a ampliao da
discricionariedade, fazendo renascer, inclusive, a ideia de discricionariedade tc-
nica, para reduzir o controle judicial, tendo em conta o envolvimento de aspectos
tcnicos cuja definio compete Administrao Pblica. 1
Distinguir discricionariedade das hipteses de simples interpretao no
tarefa fcil, pois em ambas as figuras h um trabalho intelectivo prvio apli-
cao da lei aos casos concretos 2. A discusso envolve a relao entre a discri-
cionariedade e os conceitos jurdicos indeterminados e remete indagao da
existncia, ou no, da chamada discricionariedade tcnica, que, a seguir, sero
objeto de nossa anlise.
1. Conceitos jurdicos indeterminados

Diferentes posicionamentos animam o dissdio doutrinal a propsito do
tema dos conceitos jurdicos indeterminados, vagos, fluidos ou imprecisos, des-
tacando-se:
a dos que consideram que os conceitos vagos ou imprecisos no do mar-
gem discricionariedade, porque apreender-lhes o sentido operao mental
puramente interpretativa da lei, que leva a uma nica soluo vlida possvel; a
1
Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Direito administrativo. 28. ed. So Paulo: Atlas, 2015. p. 40-41.
2
Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Discricionariedade administrativa na Constituio de 1988. 3.ed.
So Paulo: Atlas, 2012. p.124. Segundo Maral Justen Filho,A discricionariedade no se confunde
com a atividade de interpretao da lei, ainda que ambas as figuras possam refletir uma margem de
criatividade do sujeito encarregado de promover a aplicao do direito., uma contribuio criativa.
A discricionariedade um modo de construo da norma jurdica, caracterizado pela atribuio ao
aplicador da competncia para produzir a soluo por meio de ponderao quanto s circunstn-
cias. Ou seja, a discricionariedade significa que a lei atribuiu ao aplicador o dever-poder de realizar
a escolha.J a interpretao corresponde a uma tarefa de reconstruo de vontade normativa es-
tranha e alheia ao aplicador. A interpretao no uma avaliao de convenincia formulada pelo
intrprete, mas um processo de revelao legislativa. Na discricionariedade, a vontade do aplicador
legitimada pelo direito, que no imps uma soluo predeterminada ao caso concreto.A distin-
o relevante em vista do controle exercitado sobre as duas atuaes. A prevalncia da vontade
pessoal no vlida quando se trata de interpretar-aplicar a lei, enquanto a discricionariedade
comporta a influncia da vontade funcionalizada do agente (Curso de direito administrativo. 11.
ed. So Paulo: RT, 2015. p. 233).
dos que entendem que os conceitos prticos so a nica fonte de discrio, ou

seja, a discricionariedade advm somente de tais conceitos;
a dos que sustentam que os conceitos fluidos podem conferir discriciona-
riedade Administrao. Dentro dessa linha h os que afirmam a existncia de
discricionariedade desde que se trate de conceitos de valor, que envolvam a pos-
sibilidade de apreciao do interesse pblico, em cada caso concreto, afastada
esta diante de certos conceitos de experincia ou de conceitos tcnicos, que no
admitem solues alternativas.
No direito alemo (Tezner,3 Bhler4) e no direito espanhol (Fernando Sainz
Moreno,5 Eduardo Garca de Enterra e Toms Ramn Fernandez6), encontram-
se posicionamentos tendentes a afastar qualquer discricionariedade diante de
conceitos jurdicos indeterminados.
No direito portugus encontramos a posio inicial de Afonso Rodrigues
Queir, que limita a existncia da discricionariedade s hipteses de utilizao,
pela lei, de conceitos prticos, para referir-se a fatos ou situaes pertencentes
ao mundo do valor.7
3
Cf. Afonso Rodrigues Queir. A teoria do desvio de poder em Direito Administrativo. Revista de
Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 6, p. 41-78, out./dez. 1946. p. 72.
4
Cf. Antonio Francisco de Sousa. A discricionariedade administrativa. Lisboa: Danbio, 1987. p. 78.
5
Fernando Sainz Moreno. Conceptos jurdicos, interpretacin y discrecionalidad administrativa. Ma-
drid: Civitas, 1976. p. 234.
6
Eduardo Garcia de Enterra; Toms-Ramn Fernndez. Curso de direito administrativo. Trad. Ar-
naldo Setti. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991. p. 395.
7
Afonso Rodrigues Queir. A teoria do desvio de poder em Direito Administrativo, p. 60-I, 77-
8. Em um momento posterior, Queir, em sentido oposto, conclui que: O poder discricionrio
concebido, entre ns, como uma certa margem de liberdade, concedida deliberadamente pelo le-
gislador Administrao a fim de que esta escolha o comportamento mais adequado para a rea-
lizao de um determinado fim pblico. O poder discricionrio no se confunde, portanto, com
toda e qualquer margem de preciso, ainda a mais ampla, na formulao dos comandos legais.
Noutras palavras: no se confunde com os chamados conceitos vagos ou conceitos indeterminados,
de que o legislador administrativo to largamente lana mo para exprimir as suas previses. Estes
so, simplesmente, o produto da impossibilidade prtica ou simples dificuldade tcnica, em que
o legislador frequentemente se encontra, de enunciar, com toda nitidez, com todo o rigor, quer as
circunstncias ou pressupostos de fato em que os rgos da Administrao ho de exercer a sua
competncia no futuro, quer as finalidades a realizar pelos rgos da Administrao - e originam,
para estes rgos, o dever de realizarem, antes de exercerem essa competncia, a respectiva inter-
pretao. Por muito que, no exerccio desta tarefa interpretativa, intervenham necessariamente
elementos subjetivos, por muito que a interpretao envolva elementos pessoais ou autnomos,
esta liberdade interpretativa nunca poder confundir-se com o poder discricionrio da Adminis-
trao. Estamos a no domnio do poder vinculado. O poder discricionrio, pelo contrrio, consiste,
por sua vez, numa outorga de liberdade, feita pelo legislador Administrao, numa intencional
concesso do poder de escolha, ante o qual se legitima, como igualmente legais, igualmente corre-
tas de lege lata, todas as decises que couberem dentro da srie, mais ou menos ampla, daquelas
entre as quais a liberdade de ao administrativa foi pelo legislador confinada. (Afonso Rodrigues
Queir. Os limites do poder discricionrio das autoridades administrativas. Revista de Direito Ad-
No direito italiano, e, em parte, no direito alemo, h doutrinas que acei-

tam certa margem de discricionariedade quando a lei emprega noes fluidas
ou elsticas, que comportam apreciao pela Administrao Pblica, consoante
determinados critrios de valor.
No direito brasileiro, a maior parte dos doutrinadores pende para esta l-
tima tendncia, procurando estabelecer limites discricionariedade, atravs de
princpios como o do interesse pblico e o da razoabilidade ou proporcionali-
dade.8 Mas h os que acompanham a tese de que os conceitos jurdicos indeter-
minados no geram discricionariedade, pois, possvel chegar nica soluo
correta perante o direito pelo trabalho de interpretao jurdica que incumbe ao
Judicirio.9
ministrativo, Rio de Janeiro, n. 97, p.1-8, 1969. p. 2).

8
Cf. Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Discricionariedade administrativa na Constituio de 1988.
p.117-118.
9
Eros Roberto Grau afirma que a discricionariedade resulta de expressa atribuio normativa
autoridade administrativa e no da circunstncia de serem ambguos, equvocos ou suscetveis de
receberem especificaes diversas os vocbulos usados nos textos normativos, dos quais resultam,
por interpretao, as normas jurdicas (O direito posto e o direito pressuposto. 7. ed. So Paulo:
Malheiros, 2008. p. 222 ). Nessa linha, Rita Tourinho observa que nos conceitos jurdicos indeter-
minados emprega-se norma com conceitos de valor ou experincia, que embora possam variar de
acordo com o tempo e o espao, esto sempre voltados a atingir um entendimento comum, aceito
pelo meio social. O intrprete chegar a uma nica soluo para o caso concreto, no lhe sendo
possvel adotar tal ou qual conceito, guiado por uma liberdade subjetiva (A discricionariedade ad-
ministrativa perante os conceitos jurdicos indeterminados. Revista de Direito Administrativo, Rio
de Janeiro, v. 1, 1991. p. 325). Luis Manuel Fonseca Pires salienta que todo e qualquer conceito
jurdico determinado ou indeterminado, e neste ltimo caso, de experincia ou de valor cui-
da-se, em ltima anlise, de mera interpretao jurdica, pois, insistimos, o elemento subjetivo ,
para ns, comum tanto na interpretao jurdica em qualquer interpretao jurdica quanto
na discricionariedade administrativa (Controle judicial da discricionariedade administrativa: dos
conceitos jurdicos indeterminados s polticas pblicas. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009. p. 97). E
Lcia Valle Figueiredo afastou a possibilidade de a discricionariedade alojar-se nos conceitos in-
determinados. In verbis: todo conceito finito, e, por assim ser, h nele ncleo de certeza positiva,
como tambm, ao contrrio, h ncleo de certeza negativa (isto , determinada coisa no pode
ser), e h, ainda, zona intermediria, faixa cinzenta, diante da qual vai se colocar o problema. No
primeiro momento, aps a interpretao, ter-se- ainda de verificar a subsuno, e, portanto, s
depois que se vai colocar alguma discricionariedade. No se deveria dizer alguma, pouca, ou
muita discricionariedade, mas, s para que se tenha uma conveno de palavras, diria `alguma
parcela de discricionariedade. Vimos que, diante de determinado conceito, h, inicialmente, pro-
blema de interpretao. Interpretado o conceito, teremos subsuno. Na subsuno verificar-se-
a premissa menor, o fato; a premissa maior, a norma geral ou o conjunto de normas. Esta a grande
questo, pois pode acontecer de no ser a norma suficiente e se tenha de usar premissas maiores
complementares ou adicionais, exatamente para que se consiga fazer a subsuno. Note-se e enfa-
tize-se: possvel haver apenas subsuno, mesmo diante de conceitos imprecisos, onde tertium
non datur., consoante afirma Enterra. E, mais adiante, sublinha: no so os conceitos plurissig-
nificativos hbeis a elidir o controle. De forma alguma. A existncia de conceitos no unvocos no
quer dizer, necessariamente, que haja competncia discricionria dentro das comportas angustas
que a legalidade demarca. (Curso de direito administrativo. 9. ed. So Paulo: Malheiros, 2008. p.
217-218 e 227).
Ante tantos critrios convm tecermos algumas ponderaes a respeito da

matria, objetivando definir nossa posio.10
Preliminarmente, parece-nos que as posies extremadas, ou seja, tanto as
que prelecionam que os conceitos indeterminados no conferem discricionarie-
dade Administrao como as que ensinam que tais conceitos sempre ensejam
discricionariedade, oferecem solues por demais simplistas complexa ques-
to da relao entre os conceitos jurdicos indeterminados e a discricionarieda-
de. Todas essas posturas, cada qual a seu modo, postulam uma soluo unvoca
que, a nosso ver, se apresenta em descompasso com a realidade. Seno vejamos.
Para Fernando Sainz Moreno existe uma potestade discricionria do ponto de
vista jurdico somente quando o critrio de deciso de natureza poltica. Em todos
os demais casos, no existe autntica discricionariedade, no sentido de livre eleio en-
tre vrias solues indiferentes para o Direito. Segundo o autor, os conceitos jurdicos
indeterminados so expresso de critrios jurdicos, que constituem a expresso de
ideias regentes da deciso administrativa no so em nenhum caso fonte de discri-
cionariedade, pois no produzem um vazio na norma, expressando, ao contrrio disso,
com maior nitidez que os conceitos determinados, a ideia nuclear que estampam.11
Eduardo Garca de Enterra e Toms Ramn Fernandez aceitam o pensa-
mento da moderna Escola Alem, asseverando que os conceitos indeterminados
s apresentam tal caracterstica, considerados em abstrato e no diante dos ca-
sos concretos, isto , por ocasio de sua aplicao, quando ganhariam consis-
tncia e univocidade. Nesse sentido, a questo suscitada por esses conceitos
meramente uma questo de interpretao, definvel pelo Poder Judicirio como
qualquer outra, e no de discricionariedade. Tais conceitos, ainda consoante os
insignes juristas, so passveis de ser conduzidos para a zona de certeza, onde
tertium non datur, ou se d ou no se d o conceito.12
Cremos que tal raciocnio vlido apenas em parte: provavelmente ser
verdadeiro com relao a alguns casos. Mas acreditamos existirem inmeras si-
tuaes em que mais de uma inteleco ser igualmente sustentvel, no se po-
dendo afirmar objetivamente que uma opinio divergente daquela que se tenha
ser errada ou incorreta ou que ter violado a lei, transgredido o direito. E, se
incensurvel perante o direito, o administrador ter agido dentro de uma liber-
dade intelectiva que o direito lhe possibilitava perante o caso concreto.
10
Essa matria foi por ns anteriormente abordada no artigo Conceitos jurdicos indeterminados e
discricionariedade administrativa. (Atualidades Jurdicas, So Paulo, v. 02, p. 103-141. 2000).
Fernando Sainz Moreno. Conceptos jurdicos, interpretacin y discrecionalidad administrativa. p.
11
317 e 347.
12
Eduardo Garcia de Enterra; Toms-Ramn Fernndez. Curso de direito administrativo. p. 395.
Com efeito, em muitas ocasies, mesmo recorrendo-se a todos os meios

para delimitar o mbito de uma expresso vaga, exatamente porque o conceito
impreciso, a interpretao no ser suficiente para afastar a indeterminao
do conceito, e o administrador, como primeiro aplicador deste, poder optar por
uma entre vrias condutas possveis, desde que igualmente razoveis.
A propsito, pode-se dizer, como Bernatzik, a respeito dos conceitos flui-
dos, que, na sua execuo, existe um limite alm do qual nunca terceiros podem
verificar a exatido ou a no exatido da concluso atingida. Pode dar-se que
terceiros sejam de outra opinio, mas no podem pretender que s eles estejam
na verdade, e que os outros tenham uma opinio falsa.13
Nessa circunstncia, verificado que a Administrao se firmou em uma in-
teleco comportada pelo conceito no caso concreto ainda que outra tambm
pudesse s-lo seu ato no poderia ser revisto por qualquer rgo controlador
de legitimidade, ainda que fosse o Judicirio.
No so outros, alis, os ensinamentos de Celso Antnio Bandeira de
Mello:Em despeito de fatores que concorrem para delimitar o mbito de intelec-
o dos conceitos imprecisos ... seria excessivo considerar que as expresses
legais que os designam, ao serem confrontados com o caso concreto, ganham,
em todo e qualquer caso, densidade suficiente para autorizar a concluso de que
se dissipam por inteiro as dvidas sobre a aplicabilidade ou no do conceito por
elas recoberto. Algumas vezes isto ocorrer. Outras no. Em inmeras situaes,
mais de uma inteleco seria razoavelmente admissvel, no se podendo afirmar,
com vezos de senhoria da verdade, que um entendimento divergente do que se
tenha ser necessariamente errado, isto , objetivamente reputvel como incor-
reto.14
Da mesma forma, Maria Sylvia Zanella Di Pietro no afasta a discrio dos
conceitos jurdicos indeterminados, asseverando que, na hiptese de conceitos
de valor (excludos, assim, os conceitos tcnicos e de experincia ou empricos),
a discricionariedade pode existir ou no, dependendo do resultado da interpre-
tao diante do caso concreto. Pode ocorrer que, terminado o trabalho de inter-
pretao, no se chegue a uma zona de certeza, positiva ou negativa.15
Acentua Srgio Guerra que a soluo justa, notadamente em termos de es-
colha reguladora econmica e social, com a ponderao de interesses e a preocu-
Edmund Bernatzik. Rechtssprechung und materielle Rechtskraft, 1886, p. 42 ss. , apud Afonso
13
Rodrigues Queir. A teoria do desvio de poder em Direito Administrativo. Revista de Direito Ad-
ministrativo, v. 6, p. 41-78, out./dez. 1946. p. 63.
14
Discricionariedade e controle jurisdicional. So Paulo: Malheiros, 1992. p. 22.
15
Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Discricionariedade administrativa na Constituio de 1988. p. 119.
pao com custos e benefcios, somente poder existir em um plano da filosofia

pura, no se sustentando diante de todos os casos concretos em que o Adminis-
trador Pblico precisa trabalhar com categorias econmicas e sociais na deciso
a ser tomada diante de conflitos distributivos.16
Nessa trilha no se nos afigura correta a tese de que o tema dos conceitos
indeterminados estranho ao tema da discricionariedade sob argumentao de
que a apreenso do significado dos conceitos imprecisos um ato de inteleco,
e, pois, ato da alada do Judicirio e que as decises de mrito so atos de volio,
consistentes em uma opo administrativa, segundo critrios de convenincia
e oportunidade, dentre dois ou mais comportamentos igualmente admissveis
pela norma aplicanda e, portanto, os nicos a ensejarem discricionariedade.
Com efeito, da circunstncia de estarmos diante de duas realidades distin-
tas um ato de inteleco e um ato de volio no deflui necessariamente que
tenham repercusses jurdicas diversas. No caso, alis, no o tm; os efeitos de
direito so idnticos.
Ora, se o fenmeno jurdico o mesmo, no haveria razo para atribuir
designaes diferentes a situaes com igual caracterizao jurdica.
Com propriedade leciona Celso Antnio Bandeira de Mello: Deveras, qual
o prstimo jurdico, ou seja, para que serve a noo de discricionariedade, seno
para referir as situaes em que a Administrao desfruta de uma certa liber-
dade, por fora da qual o Judicirio no pode ir alm de certos limites, tendo
de reconhecer que no interior deles a atuao administrativa incensurvel e
que inexiste direito subjetivo de terceiro oponvel procedentemente contra o
comportamento administrativo adotado? [...] Vale dizer, tais operaes mentais,
intelectivas ou volitivas, repercutem indiferentemente para a composio dos
mesmos efeitos jurdicos que integram o que se entende por discricionariedade.
Pouco importa se a liberdade que a lei proporciona para a Administrao uma
liberdade intelectiva ou uma liberdade volitiva, porquanto, em razo de uma
ou de outra, os efeitos de direito sero idnticos....17 E, mais adiante, acrescenta:
Ressalte-se [...] que o Judicirio tanto interpreta a lei para corrigir atos que
desbordem das possibilidades abertas pela moldura normativa nos casos em
que se verifica se os conceitos vagos ou imprecisos foram apreendidos pela Ad-
ministrao dentro da significao contextual que comportavam, como quando,
16
Discricionariedade e reflexividade: uma nova teoria sobre as escolhas administrativas. Belo Ho-
rizonte: Frum, 2008.p.428-429. Discricionariedade tcnica e agncias reguladoras: uma abor-
dagem em sede doutrinria e pretoriana. In: Fbio Medeiro Osrio; Marcos Juruena Villela Souto
(coord.). Direito administrativo: estudos em homenagem a Diogo de Figueiredo Moreira Neto. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 884.
17
Discricionariedade e controle jurisdicional. p. 25
para os mesmos fins, verifica se a opo de convenincia e oportunidade se fez

sem desvio de poder, isto , obsequiosa s finalidades da lei. No h diferena
entre uma e outra situao no que concerne correo judicial cabvel.18
Parece-nos, pois, indisputvel que a discricionariedade abrange o tema da
inteleco dos conceitos vagos.
Destarte, a meno a conceitos indeterminados pela lei pode ou no condu-
zir atribuio de liberdade discricionria Administrao Pblica. Pensamos
que a soluo questo e a reside a dificuldade maior s pode ser forneci-
da casuisticamente.
A existncia de conceitos no unvocos no quer dizer, necessariamente, que
haja competncia discricionria dentro das comportas que a legalidade demarca.
Isto porque a discrio no nvel da norma no suficiente para dizer que h dis-
crio no caso concreto. A admisso de discricionariedade no plano da norma
uma possibilidade, uma condio necessria, porm no suficiente para que
ocorra in concreto. Sua previso na esttica do Direito no lhe garante presena
na dinmica do Direito. Ou seja, uma coisa detectar discrio em uma norma
abstrata, outra verificar se a discrio no se dilui quando da aplicao da nor-
ma ao caso concreto.
O exame das circunstncias de fato, a finalidade normativa, a causa do ato,
os princpios e valores do ordenamento, as zonas de certeza positiva e negativa
dos conceitos jurdicos indeterminados e a interpretao, feita contextualmente,
em regra, afunilam o caminho a ser seguido pelo administrador, de tal maneira
que este possa ver-se no mais diante de um leque de opes, mas diante de uma
nica escolha legtima ante o caso concreto.
S reconhecemos a discricionariedade na aplicao, pois a discrio atri-
buda ao administrador para que este opte no por qualquer soluo, mas, sem-
pre, pela soluo mais adequada para atender a finalidade legal, pela melhor so-
luo para um caso concreto.
Dessa forma, o campo da discricionariedade maior na norma de Direito,
ficando reduzido quando da sua aplicao ao caso concreto, e a mais precisa for-
ma de descobri-la ou verificar se ainda permanece, aps o processo interpre-
tativo, d-se quando duas ou mais opinies so igualmente sustentveis. Neste
caso temos uma dvida que no resolvel em termos lgicos. E s a que se
tem discrio, e, nestas hipteses, a deciso do administrador haver de ser tida
como inatacvel.19
18
Discricionariedade e controle jurisdicional. p. 27.
19
Outra no a lio de Celso Antnio Bandeira de Mello, quando declara: Segue-se que a abstrata
A dificuldade est em estabelecer todas as hipteses em que o uso de con-

ceitos jurdicos indeterminados envolve a existncia de discricionariedade para
a Administrao e o critrio para essa verificao.
A matria importante, porque se reporta extenso do controle judicial
sobre a Administrao Pblica.
A questo remete indagao da existncia, ou no, da chamada discricio-
nariedade tcnica, chamada por alguns de discricionariedade imprpria, emba-
sada em critrios tcnicos.
2. A discricionariedade tcnica
No h consenso sobre a utilizao da expresso discricionariedade tc-
nica na doutrina estrangeira e nacional. Nas palavras de Antonio Francisco de
Sousa, a natureza e dimenso desta discricionariedade tcnica varia, porm, de
pas para pas, e mesmo dentro de cada pas que a adota ela permanece obscura.
Para uns, trata-se de um poder livre, para outros, de um poder vinculado mas que
no suscetvel de ser controlado pelos tribunais administrativos, para outros,
de um poder vinculado que deve ser, ainda que no integralmente, controlado ju-
dicialmente, para outros ainda, a sua natureza varia de caso para caso. Em suma,
existe uma grande multiplicidade de opinies em torno desta discricionariedade
tcnica, que tem suscitado, e continua a suscitar, inmeros problemas de difcil
resoluo.20
Esta noo desenvolveu-se sobretudo na Itlia a partir do incio do sculo
XX, embora sua origem seja austraca21-onde a distino entre discricionarieda-
liberdade conferida ao nvel da norma no define o campo da discricionariedade administrativa do

agente, pois esta, se afinal for existente (ao ser confrontada a conduta devida com o caso concreto),
ter sua dimenso delimitada por este mesmo confronto, j que a variedade de solues abertas
em tese pela norma traz consigo implcita a suposio de que algumas delas sero adequadas para
certos casos, outras para outra ordem de casos e assim por diante. Ento, o controlador da legiti-
midade do ato (muito especialmente o Poder Judicirio), para cumprir sua funo prpria, no se
poder lavar de averiguar, caso por caso, ao lume das situaes concretas que ensejaram o ato. se.
vista de cada uma daquelas especficas situaes, havia ou no discricionariedade e que extenso
tinha, detendo-se apenas e to somente onde e quando estiver perante opo administrativa entre
alternativas igualmente razoveis, por ser in concreto incognoscvel a soluo perfeita para o aten-
dimento da finalidade, isto , do interesse consagrado pela norma. (Discricionariedade e controle
jurisdicional. p. 47-48).
20
A discricionariedade administrativa. p. 307.
21
A expresso discricionariedade tcnica foi pela primeira vez usada por Bernatzik, em 1884,
para designar aqueles casos em que, apesar de a Administrao no decidir com discricionarieda-
de, o elevado grau de complexidade tcnica envolvido justificaria a iseno de controle judicial (
Edmund Bernatzik. Rechtsprechung und materielle rechtskraft. Viena, 1886, apud Antonio Francis-
co de Sousa. A discricionariedade administrativa. p. 76). Bernatzik sustenta que a Administrao
de administrativa e discricionariedade tcnica surge para resolver questes que

envolvem a aplicao de conceitos jurdicos indeterminados.
A viso inicial era a de utilizar a expresso discricionariedade tcnica para
designar uma deciso que, por estar livre de qualquer reviso judicial, tinha na
vontade da Administrao a ltima e irreversvel palavra.
De incio a doutrina italiana, como em Cammeo entende a discricionariedade
administrativa propriamente dita como liberdade de deciso e capacidade de cria-
o, enquanto na discricionariedade tcnica o administrador procede conforme
critrios determinados, os critrios tcnico-administrativos.22 Posteriormente, em
outra obra,23 a discricionariedade tcnica para Cammeo passa a abarcar a anlise
do interesse pblico e, portanto, no mais pode ser sindicada pelo Poder Judicirio.
Quanto ao efeito jurdico,afirma que adiscricionariedade tcnica se equipara
discricionariedade pura em razo da apreciao do juzo de oportunidade. 24
Para Presutti, a discricionariedade tcnica se identifica com os conceitos
jurdicos indeterminados, com exceo da apreciao do interesse pblico que
elemento da discricionariedade pura.25
De acordo com Massimo Severo Giannini, a discricionariedade tcnica no
advm da apreciao de qualquer tipo de conceito jurdico indeterminado, mas
apenas daqueles conceitos cuja valorao requer uma apreciao conforme crit-
rios tcnicos, que fogem da experincia comum. Para Giannini, em ltima anlise,
a discricionariedade tcnica uma especial aplicao dos conceitos jurdicos
indeterminados por exigir o emprego de critrios tcnicos, o que o leva a criticar
como inconciliveis as palavras discricionariedade e tcnica. A aplicao da
discricionariedade poder ocorrer em um momento posterior apreciao tc-
nica a que se remete a norma.26
age como um tcnico no exerccio da atividade discricionria, a qual envolve livre apreciao na
busca pelo atendimento do interesse pblico. Assim, o controle do juiz nas questes conferidas
livre apreciao tcnica do administrador seria, na verdade, o mesmo que a admisso de um outro
juzo tcnico, materialmente administrativo, por parte do rgo judicirio, isto , a substituio de
um juzo administrativo por outro, e no a admisso de um controle de direito. (Edmund Bernatzik,
op. cit., p. 1-46, apud Afonso Rodrigues Queir, O poder discricionrio da administrao. In: idem,
Estudos de Direito Pblico. Coimbra: Universidade de Coimbra, 1989, v I. p. 311)..
22
Frederico Cammeo. Commentario delle leggi sulla gustizia amministrativa, Milo: Dottor Frances-
co Vallardi, v. I. p. 128-135.
23
Frederico Cammeo. Corso di diritto amministrativo. Padova: La Litotipo, 1914. v. I. p. 403-413.
24
Ibidem, p. 410.
25
E. Presutti. Discrezionalit pura e discrezionalit tcnica, apud Eva Desdentado Daroca. Los pro-
blemas del control judicial de la discrecionalidad tcnica: un estudio crtico de la jurisprudncia.
Madrid: Civitas, 1997. p. 32-35.
26
Dessa opinio, compartilham Renato Alessi (Principi di diritto ammnistrativo. Milo: Giuffr,1966.
Trcio Sampaio Ferraz Junior, em artigo versando sobre a funo de regula-

o detida pelo Conselho Administrativo de Defesa Econmica CADE, sustenta a
existncia de uma distino entre a impropriamente denominada discricionarie-
dade tcnica e a discricionariedade tcnica prpria: A primeira ocorre quando
a lei usa conceitos que dependem de uma manifestao dos rgos tcnicos, no
cabendo ao administrador seno uma nica soluo juridicamente vlida. Nesse
caso o ato, embora com base em conceitos empricos sujeitos interpretao
tcnica, vinculado. Por exemplo, o CADE, para constatar prejuzo concorrn-
cia de um ato de concentrao, recorre a critrios tcnicos, como o de barreiras
entrada. Prejuzo concorrncia a um conceito indeterminado a ser inter-
pretado tecnicamente. J a discricionariedade tcnica prpria ocorre quando o
administrador se louva em critrios de convenincia e oportunidade. Por exem-
plo, os laudos tcnicos recomendam o tombamento de determinado bem pelo
seu valor cultural, mas em virtude de outros critrios (segurana, finanas etc.) a
autoridade opta por no realiz-lo. O que guia a deciso so conceitos que tomam
sentido, renovadamente, em cada caso.27
E conclui pela configurao dos atos de aprovao ou desaprovao daqueles
de concentrao por esse rgo regulador como sendo impropriamente chamados
de discricionariedade tcnica, pois, na verdade o CADE, ouvidas a SDE e a SEAE,
com base no laudo tcnico expresso pelo relator (ou pelo relator designado se o
primeiro voto for vencido), toma uma deciso cujo fundamento tcnico no ex-
pressa um juzo de convenincia e oportunidade, mas uma vinculao a ditames
legais referentes proteo da livre iniciativa e da livre-concorrncia. Sua deciso,
assim, no ato poltico de governo, conforme diretrizes constitucionais e legais.28
Na obra O direito das agncias reguladoras independentes Maral Justen
Filho aponta a distino entre discricionariedade tcnica e a discricionarieda-
de administrativa, afirmando que, no exerccio da discricionariedade comum, h
ausncia de soluo predeterminada em lei conjuntamente com atribuio de
autonomia para o administrador editar essa soluo faltante, segundo seu juzo
de convenincia, e, na chamada discricionariedade tcnica, a lei no autoriza
escolha de natureza poltica para o aplicador, cabendo apenas a soluo disponi-
bilizada pela cincia.29
p. 244), J. A. Garca-Trevijano Fos (Tratado de derecho administrativo. Madrid: Revista de Derecho

Privado, 1968. p. 423) e F. Sainz Moreno (Conceptos jurdicos, interpretacon y discrecionalidad ad-
ministrativa. p. 267 e ss.)
27
Discricionariedade nas decises do CADE sobre atos de concentrao. Revista do IBRAC, So Pau-
lo, v. 4, n. 6, p. 87-89, 1997. p 88.
28
Ibidem, p 90
29
O direito das agncias reguladoras independentes. So Paulo: Dialtica, 2002. p. 525-532.
Tal silncio legal nas hipteses do exerccio da discricionariedade tcnica

deriva: (i) da inadequao das discusses tcnicas pelo Poder Legislativo, local
de embates polticos e de ausncia de conhecimento cientfico especfico; (ii) da
constante evoluo do conhecimento cientfico, que acabaria tornando a lei ob-
soleta em espaos temporais relativamente curtos; e (iii) da inconvenincia de
se determinar soluo genrica quando a cincia apresenta uma diversidade de
solues que devem ser escolhidas de acordo com o caso concreto. A norma legal
estabelece parmetros gerais e a Administrao possuir autonomia para solu-
cionar a demanda de acordo apenas com critrios tcnico-cientficos.30
Conclui que a diferenciao entre as duas discricionariedades est na mar-
gem de autonomia atribuda ao agente aplicador da lei. Enquanto na comum o
aplicador avalia a situao e escolhe a soluo, na tcnica o agente administrativo
escolhe a melhor sada de acordo com razes tcnico-cientficas, no exercitando
seu juzo de convenincia e oportunidade. O ponto comum entre ambas encon-
tra-se apenas na ausncia de soluo legal predeterminada.31
Destaca, porm, que o que se v na prtica que dificilmente existir uma
nica escolha tcnico-cientfica que solucione o caso concreto. O aplicador acaba
realizando, de um jeito ou de outro, um juzo de convenincia, at mesmo com a
utilizao de componentes polticos, para a escolha da melhor soluo entre as
apresentadas pela cincia. At porque, segundo Maral, a complexidade da rea-
lidade exige uma co-relao de cincias, teorias e conhecimentos para determi-
narem-se as escolhas mais prximas da finalidade pblica. Exemplifica a questo
com a determinao das taxas de juros pelo Banco Central: as tcnicas da cincia
econmica apontaro diversas solues possveis dentro do cenrio real apre-
sentado, mas as consequncias scio-polticas da deciso que determinaro a
escolha da taxa.32
O conhecimento tcnico poder funcionar como instrumento de delimita-
o das alternativas disponveis, mas dificilmente eliminar a pluralidade de al-
ternativas. Haver uma margem de escolhas, a qual propiciar um juzo de con-
venincia e oportunidade por parte da autoridade encarregada de promover a
aplicao da norma geral. Na verdade, o autor rejeita a concepo da discriciona-
riedade tcnica como uma atuao neutra, imune a valoraes e exteriorizadora
de juzos objetivos derivados imediatamente do conhecimento tcnico-cientfico.
Essa frmula no descreve adequadamente a quase totalidade das hipteses en-
quadradas no conceito de discricionariedade tcnica. Isso no equivale a negar a
30
O direito das agncias reguladoras independentes,. p. 527.
31
Ibidem, p. 530.
32
Ibidem, p. 532.
existncia de decises fundadas em critrios tcnicos. O que existe a ausncia

de neutralidade em hiptese dessa ordem.33
Entende Eva Desdentado Daroca que a discricionariedade tcnica cuida de
toda atividade da Administrao regida por critrios tcnicos, o que engloba a
atividade de aplicao de conceitos jurdicos indeterminados apoiados em co-
nhecimentos especializados ou em experincia tcnica. As apreciaes tcnicas
so para ela34 as atividades de busca de solues a problemas prticos utilizan-
do-se de critrios tcnicos (conhecimentos especializados). Neste foco de discri-
cionariedade tcnica, como sua principal caracterstica, afasta-se a preferncia
do administrador, que se prender a critrios de natureza cientfica, qualificando
-a como uma atividade objetiva.35
Sua proposta de sistematizao baseia-se em trs tipos de atividades nas
quais os critrios tcnicos tm relevncia para a discricionariedade adminis-
trativa: a) na discricionariedade tcnico-administrativa a norma faculta Ad-
ministrao o poder de eleger o modo de buscar a realizao do interesse pblico
e, para faz-lo, o administrador necessita de suporte tcnico para optar entre
alternativas de ao igualmente eficazes; b) o mesmo ocorre quando as bases
cientficas no podem ser confirmadas porque a cincia encontra-se em estado
pouco avanado ou porque se cuida de uma atividade de prognose; c) h o que
a Autora denomina de discricionariedade instrumental, que ocorre quando,
diante de conceitos jurdicos indeterminados que remetem a critrios tcnicos,
estes no so capazes de esgotar as dificuldades para indicar a soluo correta,
em vista do interesse pblico em questo.36
Nas hipteses a e b est-se diante da discricionariedade forte conferida
Administrao Pblica na qual incidir o controle judicial apenas para verificar
se os limites do ordenamento jurdico foram observados (controle negativo).
Na hiptese c, no h discricionariedade forte, pois a norma no con-
fere Administrao margem alguma de escolha frente ao que parea atender,
de modo mais conveniente, ao interesse pblico, pois este j foi estabelecido
pela norma e consiste na consequncia prevista com a ocorrncia do suposto
legalmente prescrito. Neste caso, est-se diante do que a Autora denomina dis-
cricionariedade instrumental jurdico-tcnica ou discricionariedade de carter
puramente instrumental. Ressalta que, na discricionariedade instrumental jur-
33
O direito das agncias reguladoras independentes. p 533.
34
Eva Desdentado Daroca. Los problemas del control judicial de la discrecionaliad tcnica: un estu-
dio crtico de la jurisprudncia. p. 61 e ss.
35
Ibidem, p. 22.
36
Ibidem, p. 63 e ss.
dico-tcnica, os critrios tcnicos, uma vez que passem a integrar o ordenamen-

to jurdico, tornam-se parmetros de legalidade e, portanto, sujeitos ao pleno
controle judicial.37 O Poder Judicirio, que no possui os conhecimentos tcnicos
necessrios, poder apoiar-se em prova pericial, cujo resultado ser avaliado se-
gundo as regras comuns a qualquer interpretao da atividade jurisdicional.38
Partindo da sistematizao desenvolvida por Eva Desdentado Daroca39 e
complementando-a, Cesar Augusto Guimares Pereira40 identifica cinco distintos
fenmenos usualmente recobertos pela designao discricionariedade tcnica,
sem que, necessariamente, estejam submetidos ao mesmo regime jurdico, quais
sejam:
a) como uma suposta liberdade conferida Administrao para realizar
exames e apuraes tcnicas e formular juzos especializados, de modo
a preencher um conceito tcnico referido na lei. Exemplifica com a apo-
sentadoria por invalidez, que depende apenas de critrios mdicos ou
psicolgicos os quais definiro univocamente se determinada pessoa
ou no invlida para ser concedida. Porm, nem sempre os critrios
tcnicos so capazes de conferir certezas inquestionveis e, por isso, a
complexidade da discricionariedade tcnica proporcional ao grau de
dificuldade dos termos envolvidos;
b) como denotao de escolhas administrativas relacionadas com campos
especializados de conhecimento, por exemplo, a realizao de um con-
curso pblico em que a comisso detm discricionariedade tcnica
para o exame das provas;
c) como escolhas administrativas realizadas com base em apreciaes tc-
nicas, que Eva Desdentado Daroca chama de discricionariedade tcni-
co-administrativa. Nesse caso h dois momentos distintos, porm se-
quenciais e dependentes um do outro: um momento de cognio tcnica
e outro de deciso administrativa. Como exemplo podem ser citadas as
decises produzidas no mbito do direito ambiental, em face dos resul-
tados de um EIA/RIMA, na escolha da alternativa globalmente mais ade-
quada;
37
Ibidem, p. 116 e ss.
38
Eva Desdentado Daroca. Los problemas del control judicial de la discrecionaliad tcnica: un estu-
dio crtico de la jurisprudncia. p. 119, 127.
39
Eva Desdentado Daroca. Discrecionalidad administrativa y planeamiento urbanstico: construc-
cin terica y anlisis jurisprudencial. 2. ed. Pamplona: Aranzadi , 2000. p. 137-148.
40
Cesar Augusto Guimares Pereira. Discricionariedade e apreciaes tcnicas da administrao.
Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 231, p. 217-267, jan./mar. 2003. p. 254-256.
d) como escolhas da Administrao com base em hipteses cientficas que

no tenham podido ser objeto de corroborao (ou so ainda incertas
em razo do estgio em que se encontra a respectiva cincia, ou so in-
certas por fazerem um juzo de prognose). Sobre essa hiptese, Eva Des-
dentado Daroca explicita os casos em que h atividade administrativa de
prognstico apenas aferveis segundo mtodos de estatstica ou nos
quais o conhecimento cientfico insuficiente, mas sempre com base em
uma previso de um acontecimento futuro e, portanto, ainda no pass-
vel de aferio.41 As decises produzidas a partir de EIA/RIMA tambm
se podem enquadrar neste caso, em face do princpio da preveno e
precauo;
e) sentido processual, correspondente suposta liberdade da Administra-
o na atividade instrutria do processo administrativo, nos casos em
que a instruo complexa. Haveria discricionariedade tcnica na de-
finio de padres de instruo. (como uma liberdade na conduo de
processos administrativos).
Aps analisar os diferentes sentidos. Cesar A. Guimares Pereira recusa a
existncia de discricionariedade tcnica nos dois primeiros casos (a42 e b43)
porque so hipteses de avaliaes tcnicas absolutamente controlveis pelo Ju-
41
Discrecionalidad administrativa y planeamiento urbanstico: construccin terica y anlisis juris-
prudencial. p. 146-147.
42
Para Csar Guimares Pereira, o primeiro caso remisso legal a conceitos tcnicos no envolve
discricionariedade. O conceito tcnico, empregado pela lei, definido mediante uma apreciao
tcnica da Administrao, de acordo com os critrios e procedimentos adequados ao campo da tc-
nica de que se trate. Nesse caso, no h que se falar em discricionariedade. O conflito de interesses
sobre o bem da vida j vem resolvido no plano da lei; a apreciao tcnica da Administrao inter-
fere to-s no preenchimento do conceito legal. O resultado da apreciao tcnica da Administra-
o absolutamente sindicvel pelo Poder Judicirio- inclusive, se for o caso, mediante o concurso
de peritos. Tal como se d com os conceitos indeterminados, a soluo estar em determinar se
o conceito tcnico empregado na lei compe a soluo do conflito de interesses sobre o bem da
vida, ou se, ao contrrio, integra a atribuio de competncia para que a administrao resolva,
ela prpria, esse conflito. (Discricionariedade e apreciaes tcnicas da administrao. p. 256-257).
43
No segundo caso, h que se separar duas hipteses: ou o juzo tcnico prprio da Administra-
o formulado como parte da regulao legal do bem da vida, ou compe a prpria regulao
administrativa do conflito de interesses sobre esse bem. Em ambas as situaes, a Administrao
chamada a formular juzo prprio acerca de reas especializadas de conhecimento, mas com
sentidos distintos.
O
caso da atribuio de notas tcnicas em concursos til para o exame das vrias fases envolvidas.
Imagine-se que a lei atribua Administrao competncia para realizar um concurso pblico para
mdicos. O contedo do programa do concurso ser fixado mediante juzo discricionrio (poder
ser mais ou menos amplo, e ser controlvel segundo os limites e formas de controle da discrio
administrativa). A elaborao das questes ser objeto de juzo discricionrio (controle de razoa-
bilidade, causa etc.). Porm, a sua correo resulta de uma apreciao tcnica, baseada no conheci-
mento mdico especializado e passvel de ampla reviso por parte do Poder Judicirio.
dicirio; no terceiro caso (c),44 afirma que existem dois momentos diferentes, o
primeiro um juzo tcnico, o segundo um juzo administrativo discricionrio
que adota o primeiro como premissa; no quarto (d),45 h realmente discricio-
nariedade em razo da indeterminao da informao tcnica, mas admite que
para o Direito Ambiental esta situao resulta, por conta da incerteza, em ativi-
dade vinculada; no quinto (e),46 refuta a discricionariedade porque no existe
liberdade de escolha na conduo de um processo administrativo, na produo
de provas e decises que so adotadas, mas um dever segundo os critrios esti-
pulados em lei.
E conclui: Os casos usualmente referidos como de discricionariedade tc-
nica enquadram-se ou no na noo de apreciaes tcnicas da Administrao
sem qualquer aluso a discricionariedade ou so reconduzveis a um conceito
geral de discricionariedade... No h um regime jurdico prprio da discriciona-
riedade tcnica, e o que basta para reconhecer que no tem existncia para o
Direito. Os problemas atinentes chamada discricionariedade tcnica so resol-
vidos mediante a disciplina prpria da discricionariedade. E as apreciaes tc-
nicas, no que tm de peculiar remisso a um conjunto de postulados cientficos
no jurdicos, mas vinculantes como critrios tcnicos no guardam qualquer
relao especfica com a discricionariedade que pudesse justificar a manuteno
da expresso discricionariedade tcnica.47
44
A terceira situao anotada como discricionariedade tcnica aquela em que h dois momentos
na deciso administrativa: primeiro, um juzo tcnico; depois, um juzo administrativo discricion-
rio, que toma o juzo tcnico como premissa Nesse caso, a separao muito clara. O momento
atinente ao juzo tcnico envolve uma apreciao tcnica da Administrao, realizada (como no pri-
meiro caso acima examinado) exclusivamente com base em critrios tcnicos. A discricionarieda-
de, neste caso, est na formulao de uma deciso a partir dos dados tcnicos colhidos no primeiro
momento. (Discricionariedade e apreciaes tcnicas da administrao. p. 258-259).
45
O quarto caso, referido acima como um sentido possvel de discricionariedade tcnica, envolve,
de fato, discricionariedade. o caso em que a Administrao chamada a agir em matrias tcni-
cas mesmo sem poder contar com um juzo tcnico conclusivo e seguro. So situaes em que a
Administrao deve realizar condutas de prognstico (voltadas para o futuro e baseadas em juzos
estatsticos) ou em situaes de conhecimento insuficiente (Discricionariedade e apreciaes tcni-
cas da administrao. p. 259-260).
46
O quinto caso diz respeito a juzos supostamente discricionrios que a Administrao formularia
por ocasio da instruo do processo administrativo. No h dvida de que a atividade instrutria
afetada por decises prprias da autoridade que conduz. Porm, isso no significa que a autori-
dade detenha autonomia ou discricionariedade, ou que seja legtimo que a autoridade submeta o
resultado da instruo s suas decises prprias. A atividade instrutria objeto de um dever da
administrao, que se deve realizar segundo critrios estipulados normativamente. No h dis-
cricionariedade para a escolha dos meios de prova, ou para definio dos fatos a serem provados.
47
Discricionariedade e apreciaes tcnicas da administrao. Revista de Direito Administrativo, n.
231. p. 265. Na mesma trilha, em anlise acerca da discricionariedade tcnica e as agncias regula-
doras, Srgio Guerra observa: No se identifica no ordenamento nenhum instituto juridicamente
aplicvel discricionariedade tcnica como uma pseudoespcie da discricionariedade adminis-
trativa. Dessa forma, conclui-se que as entidades reguladoras independentes no gozam de uma
Mais recentemente, Flvio Jos Roman em sua obra Discricionariedade tc-

nica na regulao econmica, faz reflexes sobre as prerrogativas da Administra-
o Pblica para regular a economia e analisa de que forma termos tcnico-cien-
tficos so capazes de atribuir competncia discricionria aos rgos e agentes
administrativos. Esclarece que o tema permeia uma das caractersticas princi-
pais da atividade administrativa contempornea, que a correlao de suas nor-
mas com diversos ramos do saber e que a discricionariedade tcnica refere-se
necessidade de a Administrao recorrer a outras cincias para determinar o
campo semntico de um conceito legal indeterminado. Ressalta, ainda, a necessi-
dade de um controle responsvel, que se detenha na apreciao dos argumentos
tcnicos suscitados pela Administrao a fim de evitar uma discusso sobre per-
cepes subjetivas - opinveis, portanto - acerca da deciso que melhor atende
ao interesse pblico. Segundo ele, um controle jurisdicional desse porte, antes de
ser um fator de inibio para o desempenho da funo administrativa, um fator
de aprimoramento do servio pblico.48
A verdade, porm, que a expresso discricionariedade tcnica foi sendo
utilizada para abranger os mais variados sentidos: a) de um lado, faz presumir
que todos os juzos tcnicos da Administrao so insindicveis pelo Judicirio,ou
que b) h uma espcie de discricionariedade que no se submete ao mesmo re-
gime da discricionariedade administrativa; ou, ainda, c) que leva suposio de
que todas as atividades administrativas relacionadas com questes tcnicas so
vinculadas e excluem a discrio.
A nosso ver, diante da confuso gerada pela equivocidade da expresso dis-
cricionariedade tcnica, da falta de especificidade do seu objeto, bem como da
inexistncia de regime jurdico prprio, o termo deveria ser abandonado.49-50
O que existem, de fato, so conceitos jurdicos indeterminados que se repor-
tam a elementos tcnicos e cientficos de outras reas, e que geram vinculao ou
discricionariedade tcnica na expedio de seus atos, e sim uma discricionariedade administrativa

pura. (Srgio Guerra. Discricionariedade tcnica e agncias reguladoras: uma abordagem em sede
doutrinria e pretoriana. In: Fbio Medeiro Osrio; Marcos Juruena Villela Souto (coord.). Direito
administrativo: estudos em homenagem a Diogo de Figueiredo Moreira Neto. p. 900).
48
Discricionariedade tcnica na regulao econmica. So Paulo: Saraiva, 2013
49
A crescente evoluo tecnolgica, e consequente tecnicizao dos rgos administrativos para
o atendimento especializado das questes que lhe so submetidas fizeram ressurgir a discusso
acerca da chamada discricionariedade tcnica.
50
Oswaldo Aranha Bandeira de Mello admite a distino entre discricionariedade pura e discri-
cionariedade que chama de qualificada, mas no recomenda o uso do termo discricionariedade
tcnica, e, sim, a considerao de que h elementos tcnicos que podem ser de natureza flexvel
e outros de carter rgido; aqueles facultam a discricionariedade administrativa, estes se asso-
ciam a poderes vinculados. (Princpios gerais de direito administrativo. 3. ed. So Paulo: Malheiros,
2007, v. 1. p 488).
discricionariedade, conforme o caso concreto. O controle pelo Poder Judicirio no

pode -ser afastado de qualquer atividade administrativa, ainda que se pretenda criar
uma categoria insindicvel denominando-a de discricionariedade tcnica.
Foroso, porm, reconhecer que, nos casos em que a Administrao P-
blica identifica mais de uma possibilidade tcnica, igualmente satisfatria, ado-
tando uma delas por meio dos critrios de convenincia e oportunidade, estar
vedado ao Poder Judicirio a anulao do ato.51
A discricionariedade tcnica passou a despertar maior interesse com a cria-
o das agncias reguladoras no sistema jurdico brasileiro, s quais foi concedi-
da a atribuio de fixar juzos de ordem tcnica no mbito de sua atuao (reas
como energia eltrica e telecomunicaes), decorrendo da a questo acerca do
controle da legalidade dos atos discricionrios por elas realizados. Todavia, a
chamada discricionariedade tcnica das agncias no pode nem deve ser usada
como obstculo ao controle da atividade regulatria pela via judicial. Pois se
verdade que o juiz no pode se substituir ao regulador, tambm verdade que a
uma maior margem de discricionariedade dada aos agentes estatais no mbito
da moderna regulao estatal deve corresponder um controle mais robusto, in-
clusive pela via judicial.52
51
Srgio Guerra. Discricionariedade tcnica e agncias reguladoras: uma abordagem em sede dou-
trinria e pretoriana. In: Fbio Medina Osrio; Marcos Juruena Villela Souto (coord). Direito ad-
ministrativo: estudos em homenagem a Diogo de Figueiredo Moreira Neto. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2006. p. 54. Gustavo Binenbojm, ao examinar o controle judicial da atividade administrativa
sustenta que, ao invs de uma predefinio esttica a respeito da controlabilidade judicial dos atos
administrativos, como em categorias do tipo ato vinculado versus ato discricionrio, devemos fixar
critrios de uma dinmica distributiva funcionalmente adequada de tarefas e responsabilidades
entre a Administrao e o Judicirio, que leve em conta no apenas a programao normativa do
ato a ser praticado (estrutura dos enunciados normativos constitucionais, legais ou regulamenta-
res incidentes ao caso), mas tambm a especfica idoneidade de cada um dos poderes em virtude
da sua estrutura orgnica, legitimao democrtica, meios e procedimentos de atuao, preparao
tcnica etc. para decidir sobre a propriedade e a intensidade da reviso jurisdicional de decises
administrativas, sobretudo das mais complexas e tcnicas.. (Uma teoria do direito administrativo.
Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 40-41).
Assim, nos campos em que, por sua alta complexidade tcnica e dinmica especfica, falecem par-
metros objetivos para uma atuao segura do Poder Judicirio, a intensidade do controle dever
ser tendencialmente menor. Nestes casos, a experincia dos rgos e entidades da Administrao
em determinada matria poder ser decisiva na definio da espessura do controle. H ainda si-
tuaes em que, pelas circunstancias especficas de sua configurao, a deciso final deve ficar
preferencialmente a cargo do Poder Executivo, seja por seu lastro de legitimao democrtica, seja
em deferncia legitimao alcanada aps um procedimento amplo e efetivo de participao dos
administrados na deciso. A luta contra a arbitrariedade e as imunidades do poder no se pode
deixar converter em uma indesejvel judicializao administrativa, meramente substitutiva da Ad-
ministrao, que no leva em conta a importante dimenso de especializao tcnico-funcional do
princpio da separao dos poderes, nem tampouco os influxos do princpio democrtico sobre a
atuao do Poder Executivo.
52
Floriano de Azevedo Marques Neto. A. Agncias reguladoras independentes: fundamentos e seu
A questo central sobre o controle judicial dos atos discricionrios est exa-
tamente no equilbrio entre a sindicabilidade das decises administrativas e a
necessidade de garantir Administrao um campo livre de atuao visando a
busca do interesse pblico.
Concluso
1. A discricionariedade administrativa j h muito no mais vista como
sinnimo de arbitrariedade do Estado, sofrendo evolues no seu conceito que
permitiram uma maior interveno e controle judicial do poder discricionrio.
O conceito de discricionariedade acompanhou a evoluo do princpio da le-
galidade, que passou a ser entendida como conformidade ao direito, adquirindo
ento um sentido mais extenso.
Atualmente, na medida inclusive em que aumentam as margens de discri-
cionariedade conferidas Administrao, crescem tambm as hipteses de con-
trole. Via de consequncia, os controles exercidos a partir da motivao do ato,
da isonomia, da finalidade, da proporcionalidade, da razoabilidade, da eficincia
apontam para a superao da barreira para a sindicabilidade do ato discricion-
rio pelo Poder Judicirio.53
2. Sem desconhecer as posies doutrinrias em sentido contrrio, enten-
demos que o tema dos conceitos legais indeterminados no estranho ao tema
da discricionariedade e que esta no se cinge aos conceitos no unvocos. Por sua
vez, nem sempre a utilizao desses conceitos pela lei conduz, necessariamente,
discricionariedade perante o caso concreto. A soluo questo e a reside
a dificuldade maior s pode ser fornecida casuisticamente, se a interpretao
se mostra insuficiente para a elucidao semntica da norma diante do caso con-
creto.
3. As situaes fticas que permitem a discusso sobre o tema da discricio-
nariedade tcnica, ou caracterizam simples apreciao tcnica, ou se trata de
mera discricionariedade administrativa sem um regime jurdico prprio do que,
via de regra, se atribui noo geral de competncia discricionria, conforme
assinalado por Cesar Augusto Guimares Pereira.
regime jurdico. Belo Horizonte: Frum, 2005. p. 126.

53
Floriano de Azevedo Marques Neto. Poderes da administrao pblica. In: Marcelo Figueiredo
(coord.). Novos rumos para o direito pblico: reflexes em homenagem Professora Lcia Valle
Figueiredo. Belo Horizonte: Frum, 2012. p. 230
Referncias
ALESSI, Renato. Principi di diritto ammnistrativo. Milo: Giuffr,1966.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Discricionariedade e controle jurisdicional. So
Paulo: Malheiros, 1992.
BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princpios gerais de direito administrativo. 3. ed.
So Paulo: Malheiros, 2007, v. 1.
BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
CAMMEO, Frederico. Commentario delle leggi sulla gustizia amministrativa, Milo: Dottor
Francesco Vallardi, v. I.
______. Corso di diritto amministrativo. Padova: La Litotipo, 1914. v. I.
DESDENTADO DAROCA, Eva. Discrecionalidad administrativa y planeamiento urbanstico:
construccin terica y anlisis jurisprudencial. 2. ed. Pamplona: Aranzadi , 2000.
______. Los problemas del control judicial de la discrecionaliad tcnica: un estudio crtico de
la jurisprudncia.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 28. ed. So Paulo: Atlas, 2015.
______. Discricionariedade administrativa na Constituio de 1988. 3.ed. So Paulo: Atlas, 2012.
FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Discricionariedade nas decises do CADE sobre atos de
concentrao. Revista do IBRAC, So Paulo, v. 4, n. 6, p. 87-89, 1997. p 88.
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A TEORIA DOS CONCEITOS JURDICOS INDETERMINADOS E A DISCRICIONARIEDADE TCNICA 165

A TEORIA DOS CONCEITOS JURDICOS INDETERMINADOS

Dinor Adelaide Musetti Grotti

Sumrio: Introduo. 1. Conceitos jurdicos indeterminados. 2. A discricionarie-

direito administrativo brasileiro em que se observam duas tendncias opostas:

1. Conceitos jurdicos indeterminados

dos que entendem que os conceitos prticos so a nica fonte de discrio, ou

No direito italiano, e, em parte, no direito alemo, h doutrinas que acei-

ministrativo, Rio de Janeiro, n. 97, p.1-8, 1969. p. 2).

Ante tantos critrios convm tecermos algumas ponderaes a respeito da

Com efeito, em muitas ocasies, mesmo recorrendo-se a todos os meios

pao com custos e benefcios, somente poder existir em um plano da filosofia

para os mesmos fins, verifica se a opo de convenincia e oportunidade se fez

A dificuldade est em estabelecer todas as hipteses em que o uso de con-

liberdade conferida ao nvel da norma no define o campo da discricionariedade administrativa do

de administrativa e discricionariedade tcnica surge para resolver questes que

Trcio Sampaio Ferraz Junior, em artigo versando sobre a funo de regula-

p. 244), J. A. Garca-Trevijano Fos (Tratado de derecho administrativo. Madrid: Revista de Derecho

Tal silncio legal nas hipteses do exerccio da discricionariedade tcnica

existncia de decises fundadas em critrios tcnicos. O que existe a ausncia

dico-tcnica, os critrios tcnicos, uma vez que passem a integrar o ordenamen-

d) como escolhas da Administrao com base em hipteses cientficas que

Mais recentemente, Flvio Jos Roman em sua obra Discricionariedade tc-

discricionariedade tcnica na expedio de seus atos, e sim uma discricionariedade administrativa

discricionariedade, conforme o caso concreto. O controle pelo Poder Judicirio no

regime jurdico. Belo Horizonte: Frum, 2005. p. 126.

NOHARA, Irene Patrcia. Conceitos jurdicos indeterminados e delimitao concreta da

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