10 Indios - Transconstitucionalismo - Holder 165 187 PDF

ENTRE TUP E O LEVIAT: O
TRANSCONSTITUCIONALISMO E AS ORDENS
LOCAIS INDGENAS
BETWEEN TUP AND LEVIAT: TRANSCONSTITUTIONALISM AND
INDIGENOUS LOCAL ORDERS
JULIANNE HOLDER DA CMARA SILVA* | MARIA DOS REMDIOS FONTES SILVA**
RESUMO ABSTRACT
A proliferao de conflitos envolvendo os interesses de The proliferation of conflicts involving the interests of
ordens jurdicas diversas no contexto da sociedade diverse legal orders in the context of globalized society
globalizada requer uma abertura do constitucionalismo requires an openness of state constitutionalism to other
estatal para outras ordens jurdicas, a fim de que haja legal orders in order to exchange and learn among those
um intercmbio e aprendizado entre os envolvidos a fim involved in order to solve common conflicts of interest.
de solucionar conflitos de interesses comuns. Esse This interlocking of multiple-level legal orders, called by
entrelaamento entre as ordens jurdicas de nveis Marcelo Neves of "transconstitutionalism", would be a
mltiplos, chamado por Marcelo Neves de new phase of modern constitutionalism, a necessary
transconstitucionalismo, seria uma nova fase do step, given the inefficiency of internal constitutional
constitucionalismo moderno, uma etapa necessria, orders to deal with problems involving human and
diante da ineficcia das ordens constitucionais internas fundamental rights that go beyond Area of interest of its
de lidar com problemas envolvendo direitos humanos e territorial borders. In a complex and heterogeneous
fundamentais que ultrapassem a zona de interesse de society today, especially in a country of cultural and
suas fronteiras territoriais. Em uma sociedade complexa ethnic formation quite diverse as Brazil, socio-cultural
e heterognea da atualidade, principalmente em um conflicts between the various normative pretensions of
Pais de formao cultural e tnica bastante diversificada the different groups that live here is something
como o Brasil, conflitos scio-culturais entre as diversas undeniable that needs to be harmonized, in order to To
pretenses normativas dos distintos grupos que aqui permit the coexistence of the different claims of legal
convivem algo inegvel que precisa ser harmonizado, inclusion of these groups, without there being an
de modo a permitir o convvio das diferentes pretenses overlapping of politically dominant interests. In this way,
de incluso jurdica desses grupos, sem que haja uma the present article proposes the practice of
sobreposio de interesses politicamente dominantes. transconstitutionalism both internally (dialogue of
Dessa forma, o presente artigo prope a prtica do learning between the local legal order and native orders)
transconstitucionalismo tanto internamente (dilogo de and externally (dialogue of learning between the Cortes
aprendizado entre a ordem jurdica local e as ordens and experiences of the various Latin countries that
nativas) como externamente (dilogo de aprendizado shelter in their territory native populations) , As a
entre as Cortes e experincias dos diversos pases latinos mechanism able to assure to the Brazilian Constitution
que abrigam em seu territrio populaes indgenas), the obtaining of the democratic legitimacy necessary to
como um mecanismo capaz de assegurar Constituio the accomplishment of its normative force, fulfilling its
brasileira a obteno da legitimidade democrtica role of supreme norm of the civil and political society.
necessria realizao de sua fora normativa, Keywords: Transconstitucionalism; Indigenous
cumprindo seu papel de norma suprema da sociedade populations; Normative force of the constitution;
civil e poltica. Learning dialogue
Palavras-chave: Transconstitucionalismo; populaes
indgenas; fora normativa da constituio; dilogo de
aprendizado
* Doutoranda em Direito pela Universidade de ** Doutora e Mestre em Direito pelo

Braslia (UnB). Mestre em Direito pela Universidade Institute de Droits de L'homme da
Federal do Rio Grande do Norte (UFRN). Universit Catholique de Lyon (IDHL).
Professora da Universidade Federal Rural do Professora da UFRN.
Semirido (UFERSA). remedios@reitoria.ufrn.br
julianne.holder@ufersa.edu.br
Recebido em 29-3-2017 | Aprovado em 30-4-2017
REJUR - Revista Jurdica da UFERSA

Mossor, v. 1, n. 1, jan./jul. 2017, p. 165-187 165
Julianne Holder da Cmara Silva | Maria dos Remdios Fontes Silva
SUMRIO
INTRODUO; 1 TRANSCONSTITUCIONALISMO, DEMOCRACIA E FORA NORMATIVA DA
CONSTITUIO; 1.1 O transconstitucionalismo como evoluo necessria do estado constitucional:
Cooperao entre ordens jurdicas e absoro da perspectiva dos viventes da norma ao processo
de tomada de decises; 2 O TRANSCONSTITUCIONALISMO FAVOR DAS COMUNIDADES NATIVAS;
2.1 O transconstitucionalismo entre ordens nacionais e locais; 2.2 O dilogo de aprendizado com o
diferente; 3 A (FRACA) FORA NORMATIVA DA (NADA TRANSVERSAL) CONSTITUIO BRASILEIRA;
3.1 E os direitos dos povos indgenas sucumbem aos interesses polticos e econmicos
dominantes...; CONCLUSES; REFERNCIAS
INTRODUO
Diante da aproximao cada vez mais intensa entre pessoas, lugares e culturas no
contexto da globalizao e sua incessante intensificao de relaes e interconexes,
possibilitadas pelo avano tecnolgico e na rea das comunicaes, problemas e questes
transterritoriais se tornam evidentes e intransponveis a partir da limitada esfera de atuao
do constitucionalismo estatal.
Problemas envolvendo direitos humanos e direitos fundamentais que escapam
delimitao territorial dos estados nacionais, sendo ponto de interesse entre diversas ordens
jurdicas (internacionais, supranacionais, transnacionais, estatais e at locais) indicam a
necessidade premente de uma reformulao da antiga concepo do constitucionalismo,
limitada a soluo de conflitos jurdico/polticos no interior de um Estado nacional, fechado
em si mesmo.
A proliferao de conflitos envolvendo o interesse de ordens jurdicas diversas no
contexto da sociedade globalizada requer uma abertura do constitucionalismo estatal para
outras ordens jurdicas, a fim de que haja um intercmbio e aprendizado entre ambos os
envolvidos, uma troca de experincias que auxilie na soluo dos conflitos comuns.
Esse entrelaamento entre as ordens jurdicas de nveis mltiplos, chamado por
Marcelo Neves de transconstitucionalismo1, seria uma nova fase do constitucionalismo
moderno, uma etapa necessria, diante da ineficcia das ordens constitucionais internas de
lidar com problemas envolvendo direitos humanos e fundamentais que ultrapassem a zona
de interesse de suas fronteiras territoriais.
O entrelaamento entre ordens jurdicas, o aprendizado recproco e a troca de
experincias, seria possibilitado, sobretudo, pela atuao das cortes e tribunais
constitucionais atravs de pontes de transio criadas entre elas, um dilogo entre as cortes
de nveis mltiplos. Um entrelaamento entre tribunais pertencentes a ordens jurdicas de
diferentes nveis.
Com efeito, a praxe constitucional corresponde a um dos elementos, identificados por
Konrad Hesse2, necessrios fora normativa da constituio, sem a qual uma constituio
1
NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. So Paulo: Martins Fontes, 2009.
2
HESSE, Konrad. A fora Normativa da Constituio. Porto Alegre: Fabris Editor, 1991. Traduo de Gilmar
Ferreira Mendes.

Entre Tup e o Leviat: o transconstitucionalismo e as ordens locais indgenas
no lograria obter o status de norma suprema da sociedade que regula, no cumprindo seu
papel de formadora e mantenedora da unidade poltica do estado democrtico.
Hesse preleciona que uma constituio, para efetivamente possuir fora normativa,
necessita realizar as seguintes exigncias: Possuir um contedo que absorva as demandas da
sociedade heterognea e complexa que regula, estando apta a adaptar-se as alteraes
nesses elementos; possuir uma praxe constitucional de interpretao construtiva que
mantenha a constituio estvel, alm da necessidade de realizao da vontade constitucional
por todos os partcipes da vida constitucional.
Pois bem, manter uma praxe constitucional consentnea com a sociedade complexa e
heterognea da atualidade implica em se deparar constantemente com questes envolvendo
direitos humanos e fundamentais que fogem aos limites territoriais do estado nacional. Dessa
forma, para uma constituio alcanar sua fora normativa, cumprindo de forma tima sua
funo dentro da sociedade, necessrio se faz que a praxe constitucional, sobretudo da
atuao dos tribunais e cortes, se abra para ordens jurdicas alm do estado, permitindo o
aprendizado e intercmbio recproco entre elas, nos termos do Transconstitucionalismo.
Essa necessidade de abertura se torna ainda mais evidente quando nos deparamos
com os direitos humanos e fundamentais de povos indgenas, garantidos constitucionalmente
por estados nacionais, respaldados em instrumentos de direito internacional e por cortes
internacionais, mas que muitas vezes so negligenciados pelos estados respectivos, ou
manejados em desacordo com o significado atribudo pela comunidade indgena, no lhes
garantindo a dignidade.
Diante deste cenrio, o presente ensaio se debruar sobre o estudo das citadas obras
de Marcelo Neves e Konrad Hesse, a fim de demonstrar que somente uma abertura na ordem
constitucional brasileira, nos termos do transconstitucionalismo, voltadas ao entrelaamento
com ordens jurdicas de nveis mltiplos, seria capaz de garantir uma praxe constitucional
capaz de solucionar da melhor forma possvel as questes envolvendo direitos humanos e
fundamentais dos povos indgenas.
Somente com o intercmbio de experincias, entre as ordens jurdicas dos diversos
estados acolhedores de comunidades nativas e, principalmente a partir da perspectiva dos
povos indgenas envolvidos, seriam capaz de solucionar tais demandas de modo a garantir
dignidade aos indgenas, assegurando uma praxe constitucional verdadeiramente
democrtica, capaz de promover incluso e participao poltica de minorias nacionais de
projeo internacional, resguardando a fora normativa da constituio brasileira,
correspondendo s necessidades da sociedade heterognea que regula.
1 TRANSCONSTITUCIONALISMO, DEMOCRACIA E FORA NORMATIVA DA CONSTITUIO
Ao nos debruarmos sobre a citada obra de Konrad Hesse, A fora normativa da

Constituio3, temos que a ordenao jurdica e a realidade devem ser compreendidas dentro
de um contexto inseparvel e diante de condicionantes recprocas posto que a norma
3
HESSE, 1991. Op. Cit. Pg. 13-14.

constitucional no tem existncia autnoma em face da realidade, mas sua essncia reside na
pretenso de eficcia, ou seja, na pretenso de ser concretizada na realidade.
A pretenso de eficcia da norma jurdica somente ser realizada se levar em
considerao os fatores naturais, tcnicos, econmicos e sociais, alm do sentimento inerente
quele povo num dado momento histrico. A fora condicionante da realidade e a
normatividade no podem ser separadas e nem confundidas. So autnomas, tendo a
constituio jurdica significado prprio, embora esteja em uma relao de coordenao com
a constituio real. Ambas condicionam-se reciprocamente. A constituio ganha fora
normativa na medida em que logra realizar essa pretenso de eficcia (concretizao na
realidade).
A fora dessa constituio e a sua eficcia assentam-se na sua vinculao s foras
espontneas existentes na vida social e nas tendncias dominantes de seu tempo. Por isso
Hesse4 afirma que a constituio encontra-se em um constante processo de legitimao, dado
que necessita acompanhar a evoluo dinmica da sociedade complexa, devendo ser aberta
e plstica, de modo a adaptar-se s variaes desses elementos.
Temos, ento, que para a constituio alcanar a eficcia e a legitimidade pretendidas
deve estar em sintonia com a realidade social, incorporando os valores econmicos,
tecnolgicos, sociais e polticos predominantes na sociedade, bem como o sentimento do
povo no determinando momento histrico que regula. Da porque as reivindicaes dos
movimentos sociais devem estar nela contempladas, de modo que a realidade da rua seja
incorporada norma, do contrrio no teramos uma constituio capaz de se consolidar
como norma suprema da sociedade, j que no representaria grande parte de seus
integrantes.
importante destacar, ainda segundo Hesse5, que a constituio no pretende
consenso de aceitao generalizada de seu contedo, mas o reconhecimento de sua validade,
legitimidade e obrigatoriedade como norma suprema. Segundo o autor, dois seriam os
pressupostos que permitiriam constituio desenvolver de forma tima a sua fora
normativa: O contedo da constituio e a praxe constitucional6.
Quanto ao primeiro pressuposto, o autor assevera que a constituio deve
corresponder aos elementos de seu tempo (sociais, polticos, econmicos, culturais, sociais,
etc.) inclusive espirituais, mostrando-se capaz de se adaptar s variaes desses elementos na
medida em que evita as constantes reformas constitucionais, que enfraqueceriam a sua fora
normativa. o que Jrgen Habermas chama de materializao do direito, a incorporao de
argumentao moral pela norma objetiva, obtendo, assim, legitimidade, a partir do
acoplamento interno entre direito e moral7.
A sociedade hodierna por demais complexa e heterogenia, apenas uma constituio
que busque abraar todos os aspectos e proponha meios de solucionar a totalidade dos
conflitos existentes no seio dessa sociedade obteria conscincia coletiva de sua
inafastabilidade e legitimidade no seio social. Nada mais natural, portanto, concluir que as
reivindicaes polticas e culturais dos diversos movimentos sociais so inafastveis do
4
Op. Cit. 1991. Passim.
5
Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Traduo de Dr. Lus Afonso Heck. Porto
Alegre: Sergio Antnio Fabris Editor, 1998. Passim.
6
Op. Cit. 1991. Pg. 20.
7
HABERMAS, Jrgen. Direito e Moral. Traduo de Sandra Lippert. Lisboa: Instituto Piaget. 1992. Pg. 15 e 20.

contedo constitucional, sob o risco de abalar decisivamente sua fora normativa. No s

conter em seu contedo essas reivindicaes, como tambm pretender a sua eficcia, o que
se dar atravs do segundo pressuposto, a praxe constitucional.
A atividade hermenutica apresenta um significado decisivo para a consolidao da
fora normativa da constituio, pois ela est submetida ao princpio da tima concretizao
da norma. A interpretao adequada aquela que consegue concretizar, de forma excelente,
o sentido das proposies normativas dentro das condies reais existentes numa
determinada situao. As mudanas observadas nas relaes fticas devem acarretar a
mudana na interpretao constitucional (interpretao construtiva) sem significar reforma
textual.
Maior responsabilidade ainda atribuda ao hermeneuta em pases cuja formao
social bastante heterogenia, tais como os latino-americanos de vasta formao tnica e
cultural, especialmente o Brasil com sua rica diversidade de comunidades tradicionais8. So
ndios, quilombolas, seringueiros, ribeirinhos, caiaras, comunidades rurais, pescadores
artesanais, populaes urbanas, enfim, uma diversidade social que precisa ser administrada e
equilibrada a fim de que uma vida em dignidade seja assegurada a todos e que a coeso
nacional se mantenha firme e estvel.
Neste sentido, Peter Hberle9 sustenta que precisa haver uma democratizao da
interpretao constitucional, pois quem vive a norma tambm a interpreta, sendo necessrio
integrar a realidade ao processo hermenutico, o que somente seria possvel com o
alargamento do crculo de intrpretes da constituio, tanto maior quanto mais pluralista for
a sociedade. Para Hberle a constituio o espelho da realidade, da porque no poder deixar
de fora do processo hermenutico os viventes desta realidade.
Das lies de Peter Hberle extramos a necessidade de congregar o direito realidade
social. No quer isso dizer que a interpretao oficial da jurisdio constitucional deva ser
enfraquecida em vista da concorrncia de uma infinidade de intrpretes constitucionais. O
que extramos das lies do autor a necessidade de que a compreenso daqueles que vivem
a norma seja incorporada nas decises da Corte constitucional, que o real significado de uma
vida em dignidade para povos etnicamente e culturalmente diferentes no seja eclipsado pela
compreenso da sociedade envolvente, ou do prprio interprete, do que seria uma vida digna.
Do exposto, temos que uma constituio, a fim de que tenha fora normativa e se
converta em norma suprema da sociedade complexa e heterognea que pretende regular,
dever encerrar em seu contedo as reivindicaes e demandas dos diferentes grupos e
8
A medida provisria n 2.186-16/2001 (que dispe sobre o acesso ao patrimnio gentico e ao conhecimento
tradicional associado) estabelece a seguinte definio de comunidade tradicional: Grupo humano, incluindo os
remanescentes de comunidades de quilombos, distinto por suas condies culturais, que se organiza,
tradicionalmente, por geraes sucessivas e costumes prprios, e que conserva suas instituies sociais e
econmicas. Melhor definio trazida por Diegues e Arruda (apud SANTILLI, Juliana. Socioambientalismo e
novos direitos: Proteo jurdica diversidade biolgica e cultural. So Paulo: Editora Peirpolis, 2005. Pg. 132):
Grupos humanos diferenciados sob o ponto de vista cultural, que reproduzem historicamente seu modo de vida,
de forma mais ou menos isolada, com base na cooperao social e relaes prprias com a natureza. Tal noo
refere-se tanto a povos indgenas quanto a segmentos da populao nacional, que desenvolveram modos
particulares de existncia, adaptados a nichos ecolgicos especficos..
9
Hermenutica Constitucional A sociedade aberta dos intrpretes da Constituio: A contribuio para a
interpretao pluralista e procedimental da Constituio. Porto Alegre: Sergio Antnio Fabris Editor, 1997.
Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Passim.

movimentos sociais que convivem nessa coletividade. Alm do mais, os viventes dessa
constituio no s a sociedade civil, mas tambm a sociedade politicamente organizada
devero exercitar a vontade de constituio, isto , devero promover a realizao tima das
normas constitucionais atravs de uma interpretao construtiva, que englobe a realidade no
processo hermenutico.
1.1 O transconstitucionalismo como evoluo necessria do estado constitucional:

Cooperao entre ordens jurdicas e absoro da perspectiva dos viventes da norma ao
processo de tomada de decises
Conforme estudamos no item anterior, somente acoplando realidade e norma em seu

contedo e praxe, que uma constituio lograria legitimidade e fora normativa,
transformando-se em norma suprema da coletividade. No entanto, diante da intensificao
da aproximao entre pessoas, lugares e culturas no contexto da globalizao e a consequente
interdependncia gerada entre os membros dessa comunidade global, nos deparamos com o
surgimento de questes e problemas comuns s diversas ordens jurdicas que convivem nesse
grande sistema mundial.
Principalmente quanto questes envolvendo direitos humanos e fundamentais
observa-se uma interdependncia entre as diversas ordens jurdicas de nveis mltiplos
(nacionais, internacionais, transnacionais, supranacionais), problemas comuns que, muitas
vezes, precisam ser enfrentadas por vrias dessas ordens, porque as interessa e as afeta da
mesma forma. A globalizao de ideias e informaes e a aproximao entre os diferentes
pontos do Planeta tambm aproxima problemas e questes a serem resolvidos por diversas
ordens, o que requer o desenvolvimento de um mtodo capaz de envolver a todas no
processo de deciso.
O direito constitucional domstico no alcana mais a soluo de todos os problemas
constitucionais que surgem na modernidade, ficou limitado dentro das fronteiras nacionais,
enquanto que os problemas envolvendo direitos humanos e fundamentais ganharam
projeo transterritorial, passando a envolver diversas ordens de nveis mltiplos, que
precisam trabalhar juntas de modo a solucionar essas demandas de modo satisfatrio e
uniforme.
Um mtodo adequando para lidar com essas questes transterritorias envolvendo
direitos humanos e fundamentais requer uma abertura entra as ordens de nveis mltiplos a
fim de criar pontes entre elas, que permita o dilogo e o aprendizado recproco quanto s
experincias que as interessam conjuntamente. Pessoas, lugares e culturas no conseguem
mais viver isoladas umas das outras, a globalizao aproximou os diversos rinces do planeta,
por obvio, ento, que tambm as ordens jurdicas no possam atingir um isolamento em si
mesmas, precisam estar em constante contato com outras ordens jurdicas10.
10
de se observar que diversas ordens jurdicas de diversos nveis passaram a existir justamente em razo desse
processo de aproximao e interdependncia global da atualidade, tais como as ordens supranacionais e
transnacionais. No existindo a possibilidade de sua atuao isolada. So ordens que necessariamente exigem
um intercmbio com outras ordens jurdicas.

Esse dilogo, atravs das pontes de transio, entre as ordens jurdicas, desenvolve-
se principalmente a partir dos seus respectivos centros, os juzes, cortes e tribunais11. A est
a importante ligao existente entre a fora normativa da constituio (atravs da praxe
constitucional das cortes) e o transconstitucionalismo (o dilogo e aproximao entre as
diferentes cortes existentes nas ordens jurdicas de nveis mltiplos).
Ser atravs da atuao dos tribunais, a partir do dilogo e aprendizado com as cortes
pertencentes s outras ordens jurdicas, que experincias de interesse comum sero
partilhadas e absorvidas pelas ordens colaboradoras. A troca de experincias sempre
implicar em um crescimento e amadurecimento da corte constitucional e da ordem
receptora. Ser dessa interconexo e dilogo que solues satisfatrias sero desenvolvidas
quando em questo direitos humanos e fundamentais.
Somente com uma praxe constitucional voltada para a realizao dos fatores reais
existentes na sociedade, que propiciaria uma tima concretizao da norma constitucional,
satisfazendo as demandas dos diversos atores sociais e grupos de interesses que convivem no
territrio nacional.
Essa tima concretizao da constituio necessita de uma praxe constitucional de
abertura, uma atuao capaz de reproduzir a melhor soluo quando em pauta os direitos
humanos e fundamentais dos diversos segmentos sociais que a constituio regula. A abertura
e o dilogo com outras ordens jurdicas permite praxe constitucional que oferea o melhor
de sua hermenutica, pois que se utiliza de todos os meios existentes para se chegar melhor
deciso. E nada melhor que o compartilhamento de experincias, bem como a participao
dos viventes da norma, para se construir a soluo ideal, atravs do aprendizado recproco
entre aqueles que partilham interesses comuns.
Com efeito, Hberle, em sua sociedade aberta, defende que os critrios de
interpretao constitucional ho de ser tanto mais abertos quanto mais pluralistas for a
sociedade. Devendo o destinatrio da norma ser participante ativo no processo
hermenutico, pois que vive a norma acaba por interpreta-la. Dessa forma, o processo
constitucional torna-se parte do direito de participao democrtica, no sendo a
interpretao constitucional um evento exclusivamente estatal.
Para o autor, o juiz constitucional j no interpreta isoladamente, no processo
constitucional muitos so os participantes. As formas de participao ampliam-se
acentuadamente. Em obra posterior, Hberle12 vai tratar do estado constitucional
cooperativo, propondo exatamente um entrelaamento das relaes internacionais de modo
que o estado constitucional se veja aberto tanto internamente como externamente, em uma
crescente cooperao (jurdica e poltica) com outros estados constitucionais que se amplia e
se intensifica, propiciando o desenvolvimento de um direito internacional cooperativo13.
Tambm para o autor, essa fase de cooperao seria um estgio do estado
constitucional a ser atingido gradativamente, e necessrio frente s mudanas no direito
internacional e seus desafios14, implicando, inclusive, no desenvolvimento de um direito
11
NEVES, 2009, Op. Cit. Pg. 117.
12
HBERLE, Peter. Estado Constitucional cooperativo. Traduo de MALISKA, Marcos Augusto; ANTONIUK,
Elisete. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. Pg. 02-03.
13
HBERLE, 2007, Op. Cit. Pg. 07.
14

comum, reconhecvel entre os estados constitucionais15, identificando a realizao dos

direitos fundamentais como um dos objetivos dessa cooperao16. Com a formao da
comunidade europeia vislumbrou a intensificao dessa cooperao internacional aduzindo
que a sociedade aberta dos interpretes constitucionais torna-se internacional17.
Percebe-se que ambos os autores (Neves e Hberle) abordam a mesma questo: a
necessidade de o estado constitucional evoluir para um estgio de abertura e entrelaamento
com outros estados constitucionais e ordens transterritoriais, a fim de estabelecer uma
cooperao que auxilie na soluo de questes comuns a todos, principalmente envolvendo
direitos humanos e fundamentais.
Marcelo Neves destaca a preocupao em esclarecer que no existe uma hierarquia
entre as ordens jurdicas de nveis mltiplos, um tribunal internacional, por exemplo, no
impe suas decises aos tribunais nacionais18. O que existe, agora nos termos de Hberle,
uma cooperao entre os diversos sistemas jurdicos, de modo a promover uma abertura
dialgica, atravs da troca de experincias, entre diversas ordens interessadas em uma
determinada questo.
Esse dilogo se dar mais facilmente entre ordens que apresentem uma constituio
transversal, ou seja, uma constituio que promova o acoplamento estrutural entre poltica e
direito. Mas temos que observar, que o prprio autor do transconstitucionalismo traz a
possibilidade de intercmbio e aprendizado recproco com ordens que no apresentam uma
constituio transversal19, seja porque h uma predominncia de um dos sistemas sobre o
outro (poltica/direito) ou porque se trata de ordens arcaicas.
O que nos interessa aqui a possibilidade de haver um dilogo entre o estado nacional
e as ordens nativas locais, bem como entre a ordem nacional e a internacional ou entre ordens
nacionais distintas, no tocante s questes de direitos humanos e fundamentais dos povos
indgenas, de modo que a sua dignidade seja preservada atravs de solues construdas a
partir da perspectiva das comunidades nativas e no atravs da imposio da cosmoviso do
estado nacional.
2 O TRANSCONSTITUCIONALISMO FAVOR DAS COMUNIDADES NATIVAS
2.1 O transconstitucionalismo entre ordens nacionais e locais
Marcelo Neves, eu sua obra intitulada Trasnconstitucionalismo, enfrenta a delicada

questo do dilogo entre as ordens jurdicas nacionais e as ordens extraestatais de
coletividades nativas20, que se encontram margem do constitucionalismo, no possuindo
uma estrutura de organizao poltica/jurdica de estado e, a rigor, no apresentando
problemas jurdicos constitucionais de direitos humanos e limitaes do poder.
15
HBERLE, 2007, Op. Cit. Pg. 62-63.
16
17
HBERLE, 2007, Op. Cit. Pg. pg. 63.
18
NEVES, 2009. Op. Cit. Pg. 145.
19
20

O autor defende que, diante de um confronto entre essas ordens normativas arcaicas
e as instituies de ordem jurdico-constitucional de um estado, deve-se praticar um
transconstitucionalismo unilateral de tolerncia e aprendizado21, sendo necessrio no
excluir o desenvolvimento de institutos alternativos de dilogo construtivo com essas ordens
culturalmente diferentes, argumentando que a simples outorga unilateral de direitos
humanos seria contrrio ao transconstitucionalismo e ao prprio conceito de direitos
humanos22.
Importa-nos aqui as ordens normativas locais de comunidades indgenas, que se
espalham pelos diversos pases latino-americanos e constantemente se confrontam com as
ordens jurdicas dos estados nacionais que lhes abrigam. De fato, se o estado nacional protege
as manifestaes culturais e identidade tnica desses grupos, o nico caminho para se manter
na constitucionalidade ser praticando um transconstitucionalismo de tolerncia para com as
organizaes normativas dos povos tradicionais.
Somente admitindo, respeitando e reconhecendo a legitimidade de seu direito
costumeiro e hbitos culturais estaria o estado nacional se mantendo dentro da
constitucionalidade uma vez que impor unilateralmente o direito oficial (estranho ao direito
costumeiro da comunidade) significaria contrariar a norma constitucional de proteo e
reconhecimento das tradies culturais.
Com efeito, no caso do Brasil, temos uma Constituio que reconhece a diversidade
cultural do povo brasileiro, determinando como obrigao do poder pblico proteger as
manifestaes das culturas populares, indgenas e afro-brasileiras (art. 215, 1). Mais adiante
(art. 231), reconhece aos ndios sua organizao social, cultura, lnguas, religio, cresas e
tradies, rompendo definitivamente com o vetusto paradigma da aculturao e civilizao
dos autctones que vigorou desde a colonizao portuguesa23.
A mudana no paradigma indigenista clara, a Constituio Federal protege a
diversidade cultural brasileira, nosso patrimnio cultural (art. 216), estabelecendo um sistema
de proteo posse da terra tradicionalmente indgena como instrumento para a manuteno
de sua identidade cultural. A Constituio assegura ao ndio o direito a ser ndio e a continuar
sendo ndio, garantindo os meios necessrios reproduo de seu estilo de vida peculiar.
No nos debruaremos aqui acerca do reconhecimento do direito costumeiro dos
povos indgenas que muitas vezes se chocam com institutos da ordem jurdica nacional. A
reflexo que se segue no prximo captulo se dar quanto diversidade de perspectiva e
compreenso sobre dignidade e contedo de direitos humanos e fundamentais, sobre formas
diferentes de vida, que deveriam ser absorvidos pela ordem jurdica nacional a fim de que, em
face de decises judiciais e na estruturao de polticas pblicas, a melhor soluo seja
adotada de modo a garantir a dignidade dos povos indgenas, dignidade sob sua perspectiva,
e no sob a perspectiva do dominante.
O mtodo do transconstitucionalismo, de promover um dilogo entre ordens
normativas diversas, ainda que uma delas no apresente estrutura jurdica constitucional,
pode solucionar esse empasse, ao permitir ao estado nacional que se aproxime de uma forma
21
22
23
SILVA, Julianne Holder da Cmara. A capacidade civil indgena. Revista Direitos Fundamentais e Justia. Vol. 8.
n 28. Porto Alegre, 2014 (A-2). Pg. 211.

de vida genuinamente diferente da sociedade envolvente, e que precisa ser melhor

compreendida e interpretada, devendo ser considerada quando em pauta questes
envolvendo os seus prprios interesses.
Somente com uma abertura ao diferente, seria possvel que essa diferena entrasse
na ordem jurdica estatal, influenciando suas aes e decises de maneira que atenda as
reivindicaes e demandas dos povos indgenas segundo sua perspectiva, e no sob a
perspectiva do dominante.
Ao abordar o significado dos direitos fundamentais, Konrad Hesse24 afirma que os
mesmos no possuem contedo uniforme, mas varivel, dependendo de fatores
extrajurdicos como a cultura e a histria de um povo, podendo um mesmo direito apresentar
significados diferentes em constituies diferentes. Indo mais alm, Carlos Frederico Mars25
leva em considerao que no existem direitos humanos universais, mas o direito universal
de cada povo de construir o seu referencial de direitos humanos segundo suas tradies, usos
e costumes.
De fato, se o catlogo de direitos fundamentais significa os valores que so relevantes
para uma determinada sociedade em determinado momento de sua evoluo, em outra
poca, num mesmo Estado, o rol de direitos apresentar significado diverso; da mesma forma
que esse catlogo divergir em seu significado do catlogo de outro Estado Nacional. Isto
porque as necessidades sociais refletidas no elenco de direitos positivados na constituio so
cambiantes, transformando-se de acordo com as necessidades da poca.
Disso decorre que tambm a compreenso do que seja a dignidade humana varia no
tempo e no espao, apresentando um significado amplssimo, aberto s diversidades culturais
e as variaes sociais. Alis, o alcance de seu contedo varia no s endemicamente (de
acordo com a evoluo histrica e correspondendo a maior ou menor heterogeneidade da
comunidade), como varia a partir de um referencial externo, de um Estado para outro.
A dignidade humana, como valor supremo a se irradiar por todo o Ordenamento
Jurdico e a inspirar todo o rol de direitos com fins a garantir a todos um mnimo existencial
em uma sociedade livre, justa e solidria, necessita apresentar um alto grau de
adaptabilidade, de modo a abarcar as diferenas de contexto presentes na sociedade
contempornea. Sendo a constituio um instrumento de integrao poltica, harmonizando
e equilibrando a diversidade de atores sociais, e sendo a dignidade o valor maior desta Carta,
deve esta (a dignidade) tambm funcionar como ferramenta de integrao social, uma fora
de incluso, alcanando todos aqueles segmentos sociais conviventes em um mesmo Estado
Nacional.
Por esta razo que o significado do que seja a dignidade humana no pode se dar
uniformemente, segundo os padres ocidentais de uma sociedade global capitalista. As
diferenas culturais devem ser absorvidas na compreenso do que uma vida digna. Do
contrrio estar-se-ia diante de um imperialismo disfarado, o imperialismo da moral
24
Significado de los derechos fundamentales. In: Manual de derecho constitucional. 2 Ed. Madrid: Marcial,
2001,Pg. 84-85.
25
O renascer dos povos indgenas para o direito. Curitiba: Juru, 2008. Pg. 83.

ocidental, sob padres eurocntricos e norte-americanos26. Afinal, at o status de Estado

Constitucional uma expresso cultural e sua imposio forada uma forma de dominao.
A inteno de proteger determinados direitos humanos por parte dos estados
nacionais e supranacionais no deve se esgotar na positivao desses direitos em
instrumentos multilaterais de alcance internacional, as ordens jurdicas devem estar dispostas
ao dilogo afim de que troquem experincias que auxiliem na soluo de conflitos de interesse
comuns, principalmente quando diante de questes de direitos humanos, que sempre
acabam por fugir ao mbito nacional local, para se projetar em outras ordens de nveis
mltiplos.
Os direitos humanos assegurados em documentos internacionais, expressam a
vontade dos pases e organizaes signatrias de proteger determinados valores que
considerem relevantes, mas temos que ter em mente que ao se incorporarem ao
ordenamento jurdico domstico, esses direitos ganham formatao especfica, uma releitura
conforme o ordenamento jurdico receptor. Sendo, pois, impossvel uma uniformidade de
contedo e significado dos direitos fundamentais em mbito global.
Se por um lado os direitos humanos, ao serem domesticados no ordenamento jurdico
nacional, sofrem essa adaptao realidade jurdica/poltica/cultural do pas, por outro, essa
realidade composta por diferentes cosmovises e compreenso do que seria dignidade, de
qual seria o significado dos direitos fundamentais, devendo, estes, permitir a incluso de todas
essas diferentes pretenses de vida digna. A est a grande importncia da capacidade de
aprendizado do sistema jurdico. Quanto maior essa capacidade cognitiva mais inclusivo e, por
tanto, mais democrtico, ser o ordenamento jurdico.
Com efeito, Marcelo Neves (pg. 252-253) prope a definio dos direitos humanos
como expectativas normativas de incluso jurdica de toda e qualquer pessoa na sociedade
(mundial)... e de acesso universal ao direito enquanto subsistema social. De fato, a funo
primeira dos direitos humanos garantir incluso de qualquer ser humano, com essa incluso
teremos vida digna.
Para que haja incluso no s direitos de defesa ou de mnimo existencial devem ser
garantidos, toda uma compreenso de forma de vida e percepo cultural devem estar
contidas na proteo. Isto porque, grupos de indivduos que vivem um estilo de vida peculiar,
diferente do estilo dominante, possuem a expectativa de proteo jurdica de sua forma
singular de vida ou de cultura. Existe, ento, uma expectativa de incluso dos culturalmente
diferentes, incluso esta promovida pelo direito, e que pretende a assegurar a igualdade de
oportunidades de acesso aos direitos.
Pois bem, essa expectativa somente ser satisfeita se houver uma absoro, pelo
sistema jurdico que se pretende inclusivo, dos valores relevantes para os culturalmente
diferentes. Sem essa incorporao da cosmoviso e percepo de dignidade dos diferentes
grupos sociais pelo sistema jurdico (em decises judiciais e polticas pblicas), ele jamais
cumprir sua funo democrtica de incluso que permita a convivncia entre diferentes em
uma sociedade complexa e heterognea.
26
PIOVERSAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 11 ed. So Paulo: Saraiva, 2010.
Pg. 156.

a onde se encaixa a importncia do transconstitucionalismo como mtodo capaz de

propiciar essa absoro de valores diversos pela ordem jurdica.
O transconstitucionalismo prope uma abertura entre as ordens jurdicas de nveis
mltiplos de forma que, atravs de pontes de transio entre as cortes e tribunais desses
diversos sistemas jurdicos, seja possvel um dilogo entre eles, de modo que troquem
experincias acerca de questes de afetao comum, sobretudo envolvendo direitos
humanos.
Conforme j mencionado, no se trata de hierarquia ou imposio de uma ordem forte
sobre uma ordem fraca. O que se prope a abertura capaz de enxergar na experincia do
outro uma inspirao para a soluo dos prprios problemas, estes que, de uma forma geral,
se mostram presentes em diversas ordens, dado que questes de diretos humanos
dificilmente restam isolados nas fronteiras domsticas.
Voltando temtica dos povos indgenas, temos diversos pases latino-americanos
riqussimos em experincias e vivncias relacionadas luta por reconhecimento e direitos dos
povos indgenas. Cada um em contextos especficos, de uma forma ou de outra, acabou por
reconhecer e assegurar direitos aos diversos povos e etnias que convivem em seus territrios
nacionais. Uns de maneira mais contida, outros se declarando naes pluritnicas e bilngues.
Cada um com seu histrico de lutas e formao da identidade desse movimento social.
O fato que temos uma oportunidade mpar de trocar experincias e informaes,
transmitindo nosso conhecimento e absorvendo o alheio, de forma que a causa indgena
comece a ser tratada conjuntamente, em colaborao com os diversos estados nacionais que
lidam com a questo.
Alm disso, temos incontveis instrumentos internacionais, comisses em
funcionamento e estudos da comunidade internacional, voltados estruturao de direitos
humanos em prol da conservao e proteo da singularidade indgena e reconhecimento de
direitos humanos especficos, como o direito de consulta, de autodeterminao, de proteo
aos recursos naturais indispensveis ao seu bem estar, posse sobre as terras tradicionais,
dentre outros direitos reconhecidamente inafastveis da materializao da dignidade humana
dos povos indgenas.
Sendo, portanto, relevante um dilogo no s entre as ordens jurdicas nacionais
daqueles estados que acolhem comunidades indgenas em seu territrio que se veem s
voltas com choques constantes entre os direitos desses povos e as instituies tradicionais do
direito - mas tambm uma abertura para a prpria comunidade internacional e seus
instrumentos multilaterais de proteo dessas minorias tnicas.
Afinal, o contedo dos documentos multilaterais, firmados entre as naes e/ou
organizaes internacionais, refletem a preocupao comum dos atores internacionais com a
questo, merecendo ateno. Alm do que, tendo sido ratificado e incorporado ao
ordenamento jurdico ptrio, o estado nacional necessariamente dever observar o contedo
desses instrumentos.

2.2 O dilogo de aprendizado com o diferente
O dilogo entre sistemas jurdicos nacionais, e entre estes e o direito internacional,

como vimos, se faz necessrio a fim de que experincias e vivncias dos diversos estados que
enfrentam a questo do reconhecimento de direitos e da incluso jurdica dos povos indgenas
sejam compartilhadas entre os diversos interessados de modo a auxiliar na soluo de
problemas comuns. No entanto, no somente uma abertura entre as cortes e tribunais de
estados nacionais, ou para a comunidade internacional, se faz satisfatria para atender as
demandas de incluso e reconhecimento de direitos dos povos autoctones. Em uma sociedade
pluralista e complexa da atualidade, precisamos ir alm.
Mais do que um transconstitucionalismo de tolerncia, deve-se praticar um
transconstitucionalismo de aprendizado, ainda que uma das ordens no esteja estruturada
em um estado de direito constitucional. Ainda que uma das ordens no apresente uma
constituio transversal moderna. Pois o transconstitucionalismo implica no aprendizado,
essa a razo para o dilogo ente cortes e sistemas jurdicos. Um aprendizado para uma
soluo concreta. E se o sistema jurdico, para atuar em sua plenitude e ser verdadeiramente
democrtico, precisar beber da experincia de grupos no organizados poltica e
juridicamente nos moldes do estado de direito constitucional, ento ser isso que ele ir fazer.
Para ser democrtico, o sistema jurdico precisa, sobretudo, ser inclusivo. E ser
inclusivo quando em pauta os interesses dos povos indgenas significa dar ateno s suas
demandas especficas e reivindicaes, nos termos reivindicados, e no nos termos genricos
e pr-fabricados por alguma teoria que pretenda a uniformizao da concepo de direitos
humanos.
Estar atento s necessidades e preocupaes dos povos culturalmente diferentes,
tendo o cuidado de no impor uma ideologia dominante, estando aberto ao dilogo para com
o significado e compreenso de dignidade para esses povos, isso sim seria incluso, estaria,
ento, o sistema jurdico satisfazendo a expectativa normativa de incluso jurdica desses
povos. Ento as cortes, juzes e tribunais, bem como o governo ao tomar decises envolvendo
questes dos povos indgenas no deveriam aplicar a letra cega da lei olvidando o significado
que essas comunidades do dignidade, mas estar atentos, atravs do dilogo e aprendizado,
s necessidades reprodutoras de sua dignidade, a dignidade indgena.
3 A (FRACA) FORA NORMATIVA DA (NADA TRANSVERSAL) CONSTITUIO BRASILEIRA
Conforme vimos alhures, uma constituio transversal realiza um acoplamento

estrutural entre poltica e direito, ao mesmo tempo em que propicia a desdiferenciao entre
esses dois sistemas de forma que um no prevalea sobre o outro, em um frgil e perfeito
equilbrio. Assim, temos que, em uma constituio verdadeiramente transversal, os interesses
dominantes no jogo poltico no iro prevalecer sobre os direitos dos povos indgenas, pois
esse equilbrio entre poltica e direito proporcionaria uma aplicao igualitria do direito, sem
a influncia de interesses politicamente dominantes.
No entanto, fazendo um recorte do histrico brasileiro de reivindicaes dos povos
indgenas, tanto na adoo de polticas pblicas especficas quanto nas decises dos tribunais,

os interesses econmicos e politicamente dominantes sempre pareceram prevalecer,

revelando que a constituio brasileira no logra estabelecer esse acoplamento estrutural e
ao mesmo tempo desdiferenciador entre poltica e direito, no ostentando o equilbrio
tencionado ideal para se intitular de transversal.
A extensa lista de empreendimentos econmicos, muitas vezes relacionados ao
desenvolvimento de polticas pblicas oficiais do Governo27, se impem sobre os interesses,
reinvindicaes e at mesmo sobre direitos constitucionais dos povos indgenas, indicam o
acerto dessa afirmao.
Hoje, o complexo hidreltrico de Belo Monte (bem como as usinas de So Luiz do
Tapajs, So Manoel e Teles Pires28) se desenvolve com o respaldo do Supremo Tribunal
Federal29, em clara desconsiderao dos direitos constitucionais consagrados aos indgenas
bem como das normas internacionais ratificadas e incorporadas pelo Brasil. No passado, as
hidreltricas de Balbina e Tucuru30 causaram uma grande devastao nas terras indgenas
impactadas, empreendimentos promovidos total revelia das comunidades.
Ainda atividades de explorao e lavra de petrleo e gs31 tambm se desenvolvem no
entorno das terras tradicionais, bem como a extrao minerria32 e a expanso da fronteira
agrcola33.
No passado, a expanso da malha viria do Pas e projetos de integrao nacional
dividiram ao meio terras indgenas isoladas34. A isso se somaram a retirada forada de gentios
27
Antenor Vaz informa que em 2012, dos 114 empreendimentos propostos pelo PAC (Programa de acelerao
do Crescimento) com pedido de licenciamento ambiental em diferentes estgios, 42 afetam regies com
presena de ndios isolados ou de recente contato. Se tratam, principalmente de projetos hidreltricos,
rodovirios e ferrovirios. (Op. Cit, 2013. Pg. 20)
28
Essas trs usinas hidreltricas ainda em construo concentram-se na Regio Norte do Pas: a usina So Luz
do tapajs concentra-se no Rio Tapajs, no Estado do Par; enquanto as usinas de So Manoel e Teles Pires se
localizam na bacia do Rio Teles Pires, afluente do Rio Tapajs, na divisa entre os Estados Par e Mato Grosso.
29
SILVA. Op. Cit. 2014. Pg. 67.
30
Ambas inauguradas na dcada de 80 se localizam respectivamente: a usina Tucuru, no Rio Tocantins, Estado
do Par; Balbina, considerada o maior desastre ambiental brasileiro, no Rio Uatum, Estado do Amazonas.
31
Muito embora a Agncia Nacional do Petrleo, Gs-natural e Biocombustveis (ANP) nunca tenha ofertado
blocos inseridos em terras indgenas, na 10 rodada licitatria os campos concedidos pela Autarquia especial
delas se avizinharam de forma preocupante. Os blocos nominados PRC-T-121, PRC-T-122 e PRC-T-123, situados
no alto do Xingu, Mato Grosso, arrematados pela Petrobrs, se encontram nos limites das terras indgenas de
Santana e Bakair. No obstante os blocos se situem externamente aos territrios indgenas, tendo o rgo
ambiental competente se manifestado pela viabilidade da concesso h de se considerar que as atividades
produtivas da indstria causaro impactos diretos nas comunidades em virtude da excessiva proximidade entre
os blocos e os territrios tradicionais. Para maiores informaes, consultar o parecer exarado pela Secretaria de
Estado do Meio Ambiente (SEMA), acerca dos blocos a serem licitados no Estado do Mato Grosso em virtude da
10 rodada de licitao, disponibilizado pela ANP em:
<http://www.brasilrounds.gov.br/arquivos/diretrizes_ambientais/Parecis/Parecer_MT.pdf>. Acesso em: 28
maro. 2015. O referido documento trs vrios mapas da regio, donde salta aos olhos a proximidade dos blocos
ofertados com as citadas terras indgenas.
32
RICARDO, Fany; ROLLA, Alicia (Org). Minerao em Terras Indgenas na Amaznia brasileira. Instituto
Socioambiental: So Paulo, 2005.
33
Por volta da dcada de 60 a expanso da fronteira agrcola no Estado avanou sobre o territrio dos Guaran-
Kaiow, ao sul do estado do Mato Grosso, quando o rgo indigenista oficial passou a retir-los a fim de lev-los
pequenas reservas superlotadas. A desagregao social conduziu os Kaiow ao suicdio coletivo, onde mais de
200 indivduos retiraram a prpria vida. Maiores informaes, vide: SOUZA FILHO. Op. Cit. 2008. Pg. 44.
34
Foi o que aconteceu aos chamados ndios Gigantes, ou Panar, ocupantes do norte do Estado do Mato
Grosso que, na dcada de 70, em virtude do PIN (Plano de integrao nacional) desenvolvido pelo Governo

de suas terras, causando demasiada devastao e sofrimento aos povos indgenas brasileiros,
que paulatinamente passaram a se organizar com forte identidade coletiva de movimento
social, com propsitos e objetivos especficos.
Das reivindicaes histricas, muitas foram normativamente atendidas pela
Constituio de 1988 que incluiu em seu rol de direitos alguns dos interesses mais
reivindicados pelo movimento indgena do Pas (posse das terras tradicionais, usufruto
exclusivo dos recursos naturais, cidadania indgena, educao bilngue, processo de consulta,
etc.). Revelando a satisfao do primeiro requisito (o contedo constitucional), indicado por
Hesse, para a formao de sua fora normativa.
Entretanto, quanto ao segundo requisito necessrio fora normativa da constituio,
a praxe constitucional, observamos no Brasil uma predominncia dos interesses econmicos
e polticos dominantes sobre os direitos dos povos autctones, que acabam sucumbindo
queles, revelando sua funo meramente ilustrativa, uma formalidade presente
textualmente na Constituio Brasileira, mas que no posta em prtica, mascarando a
negao de direitos de cidadania seres humanos que vivem s margens da dignidade.
3.1 E os direitos dos povos indgenas sucumbem aos interesses polticos e econmicos
dominantes....
Desde a dcada de 70 debate-se a viabilidade da construo do complexo hidreltrico

de Belo Monte35, no Rio Xingu, Estado do Par, a causa ganhou notoriedade internacional em
1989 quando lideranas indgenas se reuniram no I Encontro dos Povos indgenas do Xingu,
em Altamira, no Par, para protestar contra o empreendimento. Os indgenas temiam que se
repetisse em Belo Monte o mesmo quadro social e ambiental desastroso evidenciado na
construo das hidreltricas de Tucuru e Balbina, empreendimentos realizados total revelia
das comunidades ndias afetadas.
Em 2008, no mesmo local, fora realizado o II Encontro dos Povos indgenas do Xingu,
com os mesmos propsitos. Nesse meio tempo, lideranas indgenas denunciaram no cenrio
Militar, virem seu territrio dividido ao meio com a construo da BR-163, Cuaiab-Santarm, somado
epidemias de gripe e sarampo. A populao dos Panar fora dizimada. Os indivduos restantes foram levados de
suas terras ao Parque Indgena do Xingu, habitado pelos seus histricos inimigos, os Kayap. Aps muita luta e
sofrimento, em 1995, os Panar conseguiram retornar s suas terras, tendo parte delas sido reconhecida e
demarcada. Fora isso, a Unio foi condenada ao ressarcimento de danos morais e materiais aos ndios gigantes
em deciso histrica proferida pelo Juiz da 7 Vara da Justia Federal de Braslia/DF, Novely Vilanova dos Reis, e
posteriormente confirmada pelo Tribunal Regional Federal da 1 Regio. Maiores detalhes: SANTOS, Boaventura
de Sousa (Org.). Reconhecer para libertar: Os caminhos do cosmopolitismo multicultural. Rio de Janeiro:
Civilizao brasileira, 2003. Pg. 89.
35
Belo Monte consiste na primeira de cinco usinas do complexo hidreltrico a ser realizado na Bacia do Rio Xingu,
integrando o Projeto governamental de Acelerao do Crescimento PAC. Inicialmente denominada hidreltrica
de Karara, um grito de guerra na lngua Kaiap, s pelo nome j correspondia a uma agresso s comunidade
ndias afetadas. Os conflitos envolvendo a usina se arrastam por duas dcadas, os ndios e populaes locais j
se pronunciaram por diversas vezes contrrios ao empreendimento, mas o Governo Federal desconsidera sua
posio e insiste em tentar justificar a obra com o argumento da estratgica posio da regio para o
desenvolvimento da matriz energtica brasileira.

internacional o descaso com que o Estado brasileiro vem tratando a questo indgena no Pas,
fazendo letra morta dos dispositivos constitucionais destinados proteo da reproduo
fsica e cultual das minorias nacionais.
A mdia alardeia diuturnamente noticiais quanto a problemtica de Belo Monte,
revelando que copiosamente os interesses sociais e ambientais de minorias nacionais,
teoricamente protegidas, em um Estado teoricamente democrtico, sucumbem fora
esmagadora dos interesses econmicos, tudo avalizado pelo Estado brasileiro, pela Suprema
Corte do Pas e pelo rgo indigenista que, oficialmente, deveria zelar pelos interesses dos
ndios, mas age de encontro s suas reivindicaes e clamores.
Todos os conflitos a cerca da hidreltrica de Belo Monte gravita em torno da no
observncia de direitos constitucionalmente assegurados aos indgenas, principalmente
quanto ao direito de consulta s comunidades impactadas, um direito que visa promover a
dignidade dos povos indgenas e a concretizao do princpio democrtico.
A explorao dos recursos minerais, potenciais hidreltricos e energticos em terras
indgenas depende de uma atuao normativa por parte do legislador para que possa ocorrer
constitucionalmente. Isso porque o art. 176, 1, exigiu uma legislao especfica a regular
tais empreendimentos, como condio para que ocorram em territrio ndio.
Saliente-se que essa regulao ainda no fora providenciada pelo legislador, existindo
apenas projetos de leis36 dedicados minerao em terras indgenas que tramitam h dcadas
no Congresso Nacional sem obter a devida aprovao, o que acaba por inviabilizar a realizao
dessa empreitada. Quanto ao aproveitamento energtico e hidreltrico em terras indgenas,
o Poder Legislativo ainda se mantm inerte. Entretanto, o complexo hidreltrico de Belo
Monte avana em sua concluso, afrontando todos os direitos constitucionais deferidos s
comunidades indgenas e com o total respaldo de nossa Corte Suprema e do rgo
indigenista.
Dentre as exigncias constitucionais que deveriam estar contempladas nessa
legislao especfica37, a fim de que se possa explorar minrio, potenciais hidreltricos e
energticos em terras indgenas, est a consulta as comunidades impactadas. Ento temos
um direito fundamental dos indgenas (direito a ser consultado), de obter uma prestao
material do Poder Pblico (realizar a consulta antes de qualquer empreendimento adentrar
suas terras), que est na dependncia de uma prestao jurdica do Poder Legislativo (lei
36
A proposta que tramita hoje na Cmara dos Deputados (PL 1.610/96) e que se destina a tratar especificamente
da questo mineraria em terras ndias, foi iniciada pelo Senador Romero Juc, tendo sido aprovada na respectiva
Casa Legislativa, seguiu Cmara dos Deputados onde tramita h mais de 10 anos. Em 2007, foi substituda por
uma proposta do Governo, quando, ento, fora instituda uma comisso especial para analisar o assunto, tendo
sido, simplesmente, abandonada a discusso acerca do Estatuto das Sociedades Indgenas (PL 2.057), que
tambm intentava regular a questo da minerao. Passado alguns meses, j em 2008, a comisso apresentou
uma contraproposta substitutiva, encabeada pelo seu ento relator, o Deputado Eduardo Valverde.
Atualmente, agora sob a relatoria do Deputado Edio Lopes, a Cmara se articula no intento de promover uma
consulta aos povos indgenas acerca do prprio PL da minerao.
37
Os requisitos postos pela Constituio, alm da legislao especfica e da consulta s comunidades envolvidas,
temos a participao dos ndios no resultado da lavra, autorizao do Congresso Nacional e explorao operada
por empresa brasileira ou constituda sob as leis brasileiras, com cede e administrao no Pas. Consultar os
artigos 231, 3, e art. 176, 1. Mais detalhes vide: SILVA, Julianne Holder da Cmara. Empreendimentos
energticos em terras indgenas: Uma anlise constitucional luz do multiculturalismo. In: ARGUMENTUM -
Revista de Direito n. 15 - 2014 UNIMAR. Marlia/SP Pg. 65. A-1.

especfica)38, regulando o procedimento de consulta de modo a fazer surgir um direito

subjetivo das comunidades de serem consultadas.
Poderamos at supor estar inviabilizado tal direito consultivo em face da omisso do
nosso Parlamento em regular a questo, no entanto, quanto ao processo de consulta, o
Ordenamento brasileiro apresenta sim a regulao especfica: A Conveno 169 da
Organizao Internacional do Trabalho (OIT), Conveno sobre povos indgenas e tribais em
pases independentes, firmada em Genebra, 1989, que dentre outras coisas disciplina o direito
de consulta s comunidades indgenas ante a possibilidade de qualquer fato que possa lhes
afetar diretamente, desde medidas legislativas at a presena de empreendimentos
econmicos em suas terras39.
Tendo sido devidamente ratificada (Decreto Legislativo 143/2002) e incorporada ao
nosso ordenamento jurdico (Decreto 5.051 de 2004) com status de Lei ordinria, a Conveno
169 da OIT deve ser chamada a incidir sempre que empreendimentos econmicos possam
afetar comunidades indgenas, devendo ser realizado o processo consultivo previamente e em
cumprimento de todos os termos postos pela referida norma.
de se salientar que a explorao de recursos minerrios, potenciais hidreltricos e
energticos em terras indgenas ainda carece de regulao especifica para que possam se
realizar constitucionalmente. Mas quanto consulta, essa ausncia normativa no ter o
condo de afastar a realizao do procedimento, dado que j existe a regulao da matria.
Com efeito, nenhum daqueles empreendimentos supracitados poderiam estar
ocorrendo em terras indgenas ante a ausncia da legislao especfica, entretanto, o Estado
brasileiro sistematicamente vem desconsiderando essa exigncia constitucional. Ttulos
minerrios so concedidos em terras indgenas pelo Departamento Nacional de Produo
Mineral (DNPM)40, o complexo hidreltrico de Belo Monte avana olvidando os direitos
constitucionais dos indgenas, descumprindo os compromissos socioambientais assumidos
quando do incio das obras. Tambm as hidreltricas de Tapajs, Teles Pires e So Manoel se
desenvolvem sem observar o direito de consulta s comunidades ncolas impactadas. No
passado as hidreltricas de Tucuru e Balbina foram concludas em total prejuzo das
comunidades ndias do entorno41.
O Estado Brasileiro, ao adotar tais comportamentos alm de enfraquecer a fora
normativa de nossa Constituio42, negligenciando direitos fundamentais que ele deveria
promover, faltando com o seu papel democrtico de Estado provedor, fazendo letra morta de
38
SILVA, Julianne Holder da Cmara. O direito de consulta aos povos indgenas luz da teoria geral dos direitos
fundamentais. Revista Direito Pblico IDP. Porto Alegre, 2016. Vol. 13, n 70, Pg. 22.
39
Artigo 15: (...) 2. Em caso de pertencer ao Estado a propriedade dos minrios ou dos recursos do subsolo, ou
de ter direitos sobre outros recursos, existentes na terras, os governos devero estabelecer ou manter
procedimentos com vistas a consultar os povos interessados, a fim de se determinar se os interesses desses
povos seriam prejudicados, e em que medida, antes de se empreender ou autorizar qualquer programa de
prospeco ou explorao dos recursos existentes nas suas terras. Os povos interessados devero participar
sempre que for possvel dos benefcios que essas atividades produzam, e receber indenizao equitativa por
qualquer dano que possam sofrer como resultado dessas atividades.
40
SILVA, Julianne Holder da Cmara. Explorao de petrleo em terras indgenas: procura de um marco legal.
In: Revista Direitos Culturais, Santo ngelo, v.5, n.9, jul./dez. 2010. Pg. 167-168.
41
Instituto Socioambiental. A dvida de Belo Monte. Disponvel em: <
http://www.socioambiental.org/sites/blog.socioambiental.org/files/blog/pdfs/placar_geral_integrado_belo_m
onte.pdf >. Acesso em 17 maio 2015.
42
HESSE, 1991, Op. Cit. Pg. 21.

dispositivos constitucionais ainda descumpre os compromissos internacionais que assumiu

perante outras Naes soberanas, sofrendo, inclusive, retaliaes nesse sentido43 4445.
Saliente-se, por fim, que tambm a Declarao da Organizao das Naes Unidas
(ONU) sobre os Direitos dos Povos Indgenas46 assevera a necessidade de realizar um processo
consultivo s comunidades indgenas antes da realizao de qualquer empreendimento
econmico em suas terras ou a adoo de medidas legislativas. O instrumento ainda ressalta
o direito autodeterminao dos povos indgenas e sua liberdade e independncia na tomada
de decises acerca de seus modos de viver e se desenvolver.
Esse foi o raciocnio que norteou a Conferncia das Naes Unidas para o Meio-
Ambiente e Desenvolvimento, realizada no Rio de Janeiro, em 1992, e que deu origem
Agenda 21 da ONU47 cujo item 26.3, prev a necessidade dos Governos e Organizaes
intergovernamentais reconhecerem que as terras das comunidades indgenas devem ser
protegidas contra atividades ambientalmente insalubres ou consideradas inadequadas social
e culturalmente pela comunidade indgena, consagrando o direito dos grupos tribais em se
autodeterminar, escolhendo suas prioridades, em perfeita sintonia com o estabelecido no
artigo 7, item 1, da Conveno 169/OIT48.
43
Em setembro de 2010, a ONU emitiu um relatrio chamando ateno do Brasil pelo desrespeito aos direitos
humanos dos povos indgenas e, sobretudo, pela inobservncia do direito de consulta dos povos afetados pelo
Complexo hidreltrico de Belo Monte, no Rio Xingu, Estado do Par. Maiores informaes, vide: SILVA, Op. Cit.
2014. A-1. Pg. 67.
44
Em abril de 2011, a Comisso Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) da Organizao dos estados
americanos (OEA), outorgou a medida cautelar n 382/10 em favor das comunidades indgenas brasileiras
afetadas pelo empreendimento de Belo Monte, determinando que o Governo brasileiro suspendesse
imediatamente o processo de licenciamento ambiental do complexo hidreltrico em virtude de seu potencial
prejuzo s comunidades que habitam o entorno da bacia do Rio Xingu. Medida essa obviamente ignorada pelo
Governo brasileiro. Maiores informaes, vide: VAZ, Antenor. Povos indgenas isolados e de recente contato no
Brasil Polticas, Direitos e Problemticas. Braslia: 2013. Disponvel em:
<http://wrm.org.uy/pt/files/2013/09/Povos_Indigenas_Isolados_e_de_Recente_Contato_no_Brasil.pdf>.
Acesso, em: 17 maro 2016.
45
Da mesma maneira O Brasil fora denunciado perante a Comisso Interamericana de Direitos Humanos por
descumprimento de direitos fundamentais dos povos Yanomamis, em Roraima, tanto pela ausncia de polticas
pblicas e desrespeito vida, liberdade e integridade desses ndios, quando da abertura da BR 210, nos idos do
regime Militar, como pela chacina de Haximu, promovida por garimpeiros contra os ndios Yanomamis, ao total
descaso do Governo brasileiro. A denncia ocasionou um verdadeiro puxo de orelha pela Comisso
Interamericana ao Estado brasileiro e uma srie de recomendaes que ainda quedam sem cumprimento. Vide:
PIOVERSAN. Op. Cit. 2010. Pg. 322-323.
46
Aprovada pela ONU em 13/09/2007, em Nova York, durante sesso do Frum Permanente da ONU para
assuntos indgenas, o documento fruto dos trabalhos de uma comisso especfica sobre as populaes
indgenas, criada pela ONU em 1982. O texto reflete as reivindicaes atuais dos povos indgenas do mundo,
principalmente quanto ao seu relacionamento com os Estados nacionais, bem estar e autodeterminao.
47
Em 1992, representantes de 170 pases reuniram-se no Rio de Janeiro, na Conferncia das Naes Unidas para
o Meio Ambiente e Desenvolvimento, conhecida como Rio 92, cuja finalidade era discutir a crise ambiental e
a sobrevivncia da humanidade no Planeta. Dessa conferencia resultou a Agenda 21, documento internacional
de compromissos ambientais e recomendaes para um novo modelo de desenvolvimento (o desenvolvimento
sustentvel), enfatizando a importncia da educao ambiental como estratgia de sobrevivncia da
humanidade.
48
In verbis: artigo 7, 1 - Os povos interessados devero ter o direito de escolher suas, prprias prioridades no
que diz respeito ao processo de desenvolvimento, na medida em que ele afete as suas vidas, crenas, instituies
e bem-estar espiritual, bem como as terras que ocupam ou utilizam de alguma forma, e de controlar, na medida
do possvel, o seu prprio desenvolvimento econmico, social e cultural. Alm disso, esses povos devero

Os Artigos 3 e 4 da Declarao das Naes Unidas sobre os direitos dos povos

indgenas alm de reconhecer a autodeterminao, salientando sua liberdade na busca do
desenvolvimento econmico, social e cultural, ainda esclarecem que o direito
autodeterminao est relacionado ao direito dos povos indgenas ao autogoverno e
autonomia no que diz respeito a seus assuntos internos e locais. No se confundindo com a
autodeterminao dos Estados Soberanos.
Dessa forma, a consulta surge como uma medida a garantir que as decises que
possam afetar os povos indgenas no sejam mais tomadas sua revelia, como historicamente
ocorreu, no s no Brasil, mas em todos os Pases americanos, que negligenciaram seus
indgenas por sculos. Da a nota da fundamentalidade que constitui o direto de consulta:
Incluir os indgenas nas decises que lhes afetem, permitindo-lhes participao poltica e voz
na tomada de decises, cumprindo o princpio democrtico, nico caminho para lhes
assegurar uma vida em dignidade.
Por outro lado, percebemos que um duplo problema de entrelaamento entre ordens
normativas diversas surge em relao ao direito de consulta dos povos indgenas. De um lado
temos os direitos humanos assegurados internacionalmente (Conveno 169 da OIT,
Declarao da ONU sobre os povos indgenas e Eco-92) e descumpridos pelo ordenamento
jurdico domstico de um dos pases signatrios. Por outro, os direitos fundamentais
assegurados pela constituio do estado nacional s comunidades autctones e a
compreenso dessas comunidades locais sobre o significado de uma vida em dignidade.
A falta de observncia, pelo Estado brasileiro, do direito de consulta s comunidades
aborgenes afetadas por empreendimentos econmicos em suas terras indica um grave
problema de falta de participao poltica por parte das comunidades nativas, indicando uma
falha incontornvel e comprometedora da fora normativa de nossa Constituio, revelando,
ainda, a fraqueza de sua democracia. Agindo dessa maneira a ordem nacional brasileira ainda
se fecha s ordens jurdicas que enfrentam as mesmas questes (estados nacionais, ONU, OIT)
negando o dilogo e o aprendizado entre ordens de nveis mltiplo, negando o
transconstitucionalismo.
Se faz necessrio que o dilogo de aprendizado seja praticado pelo sistema jurdico
brasileiro quando em face dos interesses de comunidades nativas, que devem ser trazidos ao
processo de tomada das decises que lhes afetem. Do contrrio no teremos
verdadeiramente uma democracia nem pluralismo jurdico, mas apenas uma imposio da
ordem do culturalmente dominante sobre o mais fraco, em nada compatvel com a
sistemtica de reconhecimento de direitos humanos e fundamentais.
Deve haver um entrelaamento entre as ordens estatais latinas e as locais indgenas,
de modo que as estatais absorvam as pretenses normativas de incluso das locais, sob sua
perspectiva diferenciada, e solucione as controvrsias relativas a direitos humanos e
fundamentais com base naquela compreenso. Nesse aspecto, a abertura para outras ordens
estatais de pases latinos poderia ser de grande utilidade pela experincia partilhada.
Neste particular, o Tribunal Constitucional colombiano se manifestou por diversas
vezes pela inconstitucionalidade do Decreto que versa sobre o procedimento de consulta que,
participar da formulao, aplicao e avaliao dos planos e programas de desenvolvimento nacional e regional
suscetveis de afet-los diretamente. (...)

contudo, no realizou previamente uma consulta sobre o seu prprio contedo49. A Colmbia
o Pas que possui a mais vasta jurisprudncia relacionada a efetivao da clausula geral de
consulta prevista no Conveno 169/OIT, principalmente quanto a necessidade de sua
observncia na ceara legislativa50. Dentre as maiores conquistas das comunidades tradicionais
obtidas junto a Corte Constitucional do Pas esto a interpretao da Conveno 169 como
parte do bloco de constitucionalidade, segundo uma lgica da materialidade constitucional, e
o reconhecimento de que o direito de consulta consubstancia um direito fundamental das
comunidades indgenas e tribais51.
J no Equador, as comunidades indgenas consideram to lesiva a legislao interna,
tambm promulgada sem observar o devido processo de consulta, que se negam, inclusive a
participar de processo consultivo por ela regulado, estando, atualmente, questionando a sua
legitimidade junto a Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH)52.
Na Bolvia, alm da legitimidade da representao exige-se, ainda, a ratificao do
acordo firmado pela respectiva comunidade, de forma a assegurar que o contedo da deciso
tomada corresponde realmente aos interesses do grupo53. Outro fato interessante referente
Bolvia foi a adoo, em 2007, da Declarao da ONU sobre os povos indgenas, documento
no vinculante, como lei, em sua integralidade.
Quanto minerao e lavra de petrleo e gs (ainda no reguladas pelo Brasil apesar
da necessidade urgente), diversos foram os pases latinos que se lanaram na empreitada,
sendo extenso o histrico de desastres e confrontos entre indgenas e
petroleiras/mineradoras o que conduziu tais estados nacionais construo de interessantes
sistemas de explorao eco-sustentveis quando essas atividades sejam desenvolvidas em
terras indgenas e outras reas de vulnerabilidade socioambiental.
Da mesma forma, o bilinguismo e o pluralismo cultural se desenvolveram de forma
mais acentuada em alguns pases latinos do que em outros, indicando uma melhor proteo
aos interesses das comunidades nativas naqueles, visto que tal direito ganhara
reconhecimento acompanhado de um processo de debates e reflexes voltados firmao
cultural, autonomia e autodeterminao desses povos.
Todos esses so apenas pequenos exemplos de como a causa indgena se encontra
presente nas discurses e reflexes de diversos pases latino-americanos, no
correspondendo a um problema originariamente brasileiro. A questo indgena liga-se
inexoravelmente aos direitos humanos e fundamentais, no estando, pois, confinada aos
limites territoriais dos estados nacionais. Se fechar ordem domstica significa abordar a
questo de maneira medocre e insuficiente, no possibilitando o desenvolvimento e a
49
SILVA. Op. Cit, 2014. A-1. Pg 54.
50
INSTITUTO SOCIOAMBIENTAL. Consulta prvia sobre medidas legislativas na Colmbia. In: Consulta livre, prvia
e informada na Conveno 169 da OIT. Disponvel em:
<http://www.socioambiental.org/inst/esp/consulta_previa/?q=node/20>. Acesso em: 27 jun. 2015.
51
SILVA. Op. Cit. 2016. Pg. 29.
52
A Comisso Interamericana de Direitos Humanos tem por objetivo promover a observncia e a proteo dos
direitos humanos na Amrica, alcanando todos os Estados signatrios da Conveno Americana de Direitos
Humanos de 1969 (Pacto So Jos da Costa Rica) e Estados-membros da Organizao dos Estados Americanos
(OEA), tendo legitimidade para encaminhar reclamaes contra os casos de violao aos direitos humanos
qualquer indivduo ou grupo de indivduos. A Comisso Interamericana de Direitos Humanos possui, ainda,
legitimidade para submeter causas ao julgamento da Corte Interamericana de Direitos Humanos.
53
SILVA. Op. Cit, 2016. Pg. 30.

afirmao de uma democracia verdadeira e pluralista o que, por sua vez, compromete a fora
normativa da constituio nacional.
Uma abertura entre os sistemas jurdicos de nveis mltiplos e, sobretudo, uma
abertura de aprendizado para com a percepo dos povos indgenas e sua compreenso de
vida digna, se faz necessria, alm de ser a melhor estratgia para solucionar a questo, a fim
de que os diversos estados que dividem essa causa construam, com base no aprendizado e
troca de experincias, solues verdadeiramente consentneas com os interesses dessa
minoria tnica.
CONCLUSES
Em uma sociedade complexa e heterognea da atualidade, principalmente em um Pais

de formao cultural e tnica bastante diversificada como o Brasil, conflitos scio-culturais
entre as diversas pretenses normativas dos distintos grupos que aqui convivem algo
inegvel que precisa ser harmonizado, de modo a permitir o convvio das diferentes
pretenses de incluso jurdica desses grupos diferenciados, sem haver uma sobreposio de
interesses politicamente dominantes sobre outros.
Ento, o conflito se torna algo inerente sociedade complexa. O conflito se torna
estrutural dentro do estado constitucional. E a constituio que pretende regular essa
sociedade, para lograr fora normativa, necessita articular em seu contedo todas essas
pretenses de incluso jurdica, a partir de arranjos que busquem solucionar todos esses
conflitos estruturais.
Para cumprir esse papel, a constituio precisa incorporar as diversas cosmovises e
percepes de dignidade e significado de direitos fundamentais que se chocam na sociedade
complexa o que, necessariamente, implica uma abertura para culturas diferenciadas da
cultua dominante, em um dilogo de aprendizado entre a ordem jurdica nacional e a ordem
normativa local indgena.
Esse dilogo necessariamente deve se refletir na praxe constitucional, no s em
decises dos tribunais, mas na tomada de decises e estruturao de polticas destinadas aos
povos indgenas. Somente assim a constituio obteria a legitimidade democrtica necessria
realizao de sua fora normativa, cumprindo seu papel de norma suprema da sociedade
civil e poltica, acoplando e desdiferenciando harmoniosamente poltica e direito, tornando-
se, enfim, uma constituio transversal.
A partir de ento, ser possvel ordem local brasileira praticar o
transconstitucionalismo. Partindo de um dilogo entre os tribunais, juzes e cortes
pertencentes s ordens jurdicas de nveis mltiplos, principalmente ordens nacionais de
outros pases latinos. Trocando, ento, experincias e realizando um intercmbio recproco
em torno de questes e interesses comuns acerca dos direitos humanos e fundamentais dos
povos indgenas, afirmando sua legitimidade democrtica e fora normativa.

REFERNCIAS
BAS. Hariessa Cristina Villas. Minerao em terras indgenas: A procura de um marco legal!.
Rio de Janeiro: Editores Roberto C. Villas Boas e Arsnio Gonzles Martinez, 2005.
BRASIL. AGNCIA NACIONAL DO PETRLEO, GS-NATURAL E BIOCOMBUSTVEIS. Parecer
exarado pela Secretaria de Estado do Meio Ambiente (SEMA), acerca dos blocos a serem
licitados no Estado do Mato Grosso em virtude da 10 rodada de licitao. Disponvel em:
<http://www.brasilrounds.gov.br/arquivos/diretrizes_ambientais/Parecis/Parecer_MT.pdf>.
Acesso em: 28 maro. 2015.
DUSSEL, Enrique. 1492: O encobrimento do outro: A origem do mito da modernidade.
Conferncias de Frankfurt. Traduo de Jaime A. Clasen. Petrpolis, RJ: Vozes, 1993.
EVANGELISTA, Carlos Augusto Valle Evangelista. Direitos indgenas: o debate na Constituinte
de 1988. Dissertao de mestrado apresentada como requisito para a obteno do grau de
mestre em histria social. Programa de Ps-graduao em Histria Social, Instituto de
Filosofia e Cincias Sociais, da Universidade Federal do Rio de Janeiro Rio de Janeiro:
UFRJ/IFICS, 2004.
HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional A sociedade aberta dos intrpretes da
Constituio: A contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da
Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antnio Fabris
Editor, 1997.
______. Estado Constitucional cooperativo. Traduo de MALISKA, Marcos Augusto;
ANTONIUK, Elisete. Rio de Janeiro: Renovar, 2007.
HABERMAS, Jrgen. Direito e Moral. Traduo de Sandra Lippert. Lisboa: Instituto Piaget.
1992.
HESSE, Konrad. A fora Normativa da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes
Porto Alegre: Fabris Editor, 1991.
______. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Traduo de
Dr. Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antnio Fabris Editor, 1998.
______. Significado de los derechos fundamentales. In: Manual de derecho constitucional. 2
Ed. Madrid: Marcial, 2001.
INSTITUTO SOCIOAMBIENTAL . A dvida de Belo Monte. Disponvel em: <
http://www.socioambiental.org/sites/blog.socioambiental.org/files/blog/pdfs/placar_geral_
integrado_belo_monte.pdf >. Acesso em 17 maio 2015.
______. Consulta prvia sobre medidas legislativas na Colmbia. In: Consulta livre, prvia e
informada na Conveno 169 da OIT. Disponvel em:
<http://www.socioambiental.org/inst/esp/consulta_previa/?q=node/20>. Acesso em: 27
jun. 2015.
______. Almanaque socioambiental: Parque indgena do Xingu 50 anos. So Paulo:
Instituto Socioambiental, 2011.
LEYEN Bianca de Castro. Eco-eficincia na explorao e produo de petrleo e gs em
regies de florestas tropicais midas: o caso da Petrobrs na Amaznia. 2008, 202 f.

Dissertao de Mestrado Universidade Federal do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2008. p.

57. Disponvel em: <http://www.ppe.ufrj.br/ppe/production/tesis/bianca_castro.pdf>.
Acesso em: 29 ago. 2016.
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet.
Hermenutica Constitucional e Direitos Fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 2000.
NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. So Paulo: Martins Fontes, 2009.
PIOVERSAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. So Paulo:
Saraiva, 2010.
RICARDO, Fany; ROLLA, Alicia (Org). Minerao em Terras Indgenas na Amaznia brasileira.
Instituto Socioambiental: So Paulo, 2005.
SANTILLI, Juliana. Socioambientalismo e novos direitos: Proteo jurdica diversidade
biolgica e cultural. So Paulo: Editora Peirpolis, 2005.
SANTOS, Boaventura de Sousa (Org.). Reconhecer para libertar: Os caminhos do
cosmopolitismo multicultural. Rio de Janeiro: Civilizao brasileira, 2003.
SEGATO, Rita Laura. Que cada povo tea os fios da sua histria: O pluralismo jurdico em
dilogo didtico com os legisladores. In: Revista de Direito da Universidade de Braslia.
Braslia, 2014. Pg. 65-92.
SILVA, Julianne Holder da Cmara. Explorao de petrleo em terras indgenas: procura de
um marco legal. In: Revista Direitos Culturais, Santo ngelo, v.5, n.9, jul./dez. 2010. Pg.
157-178.
______. Empreendimentos energticos em terras indgenas: Uma anlise constitucional luz
do multiculturalismo. In: ARGUMENTUM - Revista de Direito n. 15. UNIMAR. Marlia/SP Pg.
47-72. So Paulo: 2014. A-1
______. A capacidade civil indgena. Revista Direitos Fundamentais e Justia. Vol. 8. n 28.
Jul/Set. Pg. 209-228. Porto Alegre: 2014. A-2.
______.O direito de consulta aos povos indgenas luz da teoria geral dos direitos
fundamentais. Revista Direito Pblico IDP. Porto Alegre, 2016. Vol. 13, n 70. Pg. 09-33
SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars de. O renascer dos povos indgenas para o direito.
Curitiba: Juru, 2008.
VAZ, Antenor. Povos indgenas isolados e de recente contato no Brasil Polticas, Direitos e
Problemticas. Braslia: 2013. Disponvel em:
<http://wrm.org.uy/pt/files/2013/09/Povos_Indigenas_Isolados_e_de_Recente_Contato_no
_Brasil.pdf>. Acesso, em: 30 agosto 2016.
WARANT, Luiz Alberto. Direito como liberdade: O Direito achado na rua Experincias populares
emancipatrias de criao do Direito. Tese de Doutorado apresentada banca examinadora
como requisito para a obteno do grau de Doutor em Direito pela Faculdade de Direito da
UNB. Orientador: SOUSA JNIOR, Jos Geraldo. UNB - Braslia, 2008. 338 pginas.


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JULIANNE HOLDER DA CMARA SILVA* | MARIA DOS REMDIOS FONTES SILVA**

* Doutoranda em Direito pela Universidade de ** Doutora e Mestre em Direito pelo

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