Apontamentos sobre a ao de improbidade administrativa

ROSSI, Jlio Csar. Ao de improbidade administrativa. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 19,
n. 4187, 18 dez. 2014. Disponvel em: <https://jus.com.br/artigos/34806>. Acesso em: 1 maio 2016
Sumrio: I. Noes fundamentais. II. Atos de improbidade administrativa (tipicidade). III. Sanes por
atos de improbidade administrativa. IV. Rito processual. IV.1 Concesso de tutelas de urgncia e sua
fungibilidade. IV.2 Petio inicial e contraditrio preliminar. IV. 3 Notificao e prescrio. IV.4
Competncia. IV.5 Legitimidade passiva para AIA. IV.6 Procedimento. IV.7 Sentena e execuo na
AIA. IV.8 A questo da (im)prescritibilidade da demanda por ato de improbidade e do ressarcimento
do dano ao Errio. V. Consideraes finais. VI. Referncias bibliogrficas.
Resumo: O presente estudo traz as noes fundamentais acerca da ao de improbidade
administrativa, enfocando a tipicidade dos atos mprobos e suas sanes. Busca-se indicar todo o
procedimento relativo a esta espcie de ao civil, destacando-se a legitimidade passiva, a sentena,
execuo e coisa julgada. Por fim, registra-se a problemtica relativa prescritibilidade da pretenso
ressarcitria do Errio.
Palavras-chave: improbidade administrativa, sano, procedimento, prescrio, Estado

I. Noes fundamentais.
A Constituio Federal, a par de gizar, em seu artigo 37[1] os princpios relativos Administrao
Pblica, expressamente em duas oportunidades repele prontamente atos de improbidade, ou seja,
a desonestidade, a ilegalidade no conduzir da administrao pblica, sancionando-os drasticamente.
O Poder Constituinte Originrio, categoricamente, repugnou atos de improbidade, conforme
constatamos no artigo 15 da CF, in litteris:
Art. 15. vedada a cassao de direitos polticos, cuja perda ou suspenso s se dar nos casos de:
(...) V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, 4.
Concretizando o referido dispositivo, o Constituinte ainda estabeleceu no capitulo dedicado
Administrao Pblica que os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos
polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma
e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel[2], destacando que a lei estabelecer
os prazos de prescrio para ilcitos praticados por qualquer agente, servidor ou no, que causarem
prejuzos ao errio, ressalvadas as respectivas aes de ressarcimento[3].
CUNHA JR (2009, p. 613), ainda, lembra que a Carta Fundamental trata a improbidade administrativa
como ato ofensivo probidade no artigo 85, inciso V[4] (crime de responsabilidade do Presidente da
Repblica) e no artigo 14, 9[5] (casos de inelegibilidade).
Portanto, a ao de improbidade administrativa uma espcie de ao civil pblica[6], por meio da qual
os legitimados estabelecidos no artigo 17 da lei de regncia[7], formulando causas de pedir especficas,
propugnam pelo reconhecimento do ato de improbidade administrativa eventualmente praticado pelo
demando e requerendo cominao das penas estabelecidas para cada tipo de ato mprobo, podendo
ser aplicadas de forma cumulada.
Nessa perspectiva, com o objetivo de conferir eficcia e aplicabilidade norma estabelecida no Texto
Constitucional, foi editada a Lei 8.429/92, na qual se estabelecem trs grupos de atos de improbidade.
Vejamos, um a um.

II. Atos de improbidade administrativa (tipicidade).

Os atos de improbidade administrativa esto tipificados nos artigos 9[8] (enriquecimento ilcito, proveito
ilegal), 10[9] (danos ao errio, quer por ao ou omisso) e 11[10] (ofensa aos princpios) da LIA
(8.429/92).
Os atos de improbidade administrativa exigem a demonstrao de dolo ou culpa por parte do legitimado
ativo da AIA. Cuida-se, assim, de responsabilidade subjetiva; pressupondo, em tais condies, a
comprovao da conduta dolosa ou culposa, o nexo causal e o resultado causado pela conduta
(enriquecimento ilcito, dano ou ofensa aos princpios da administrao, revelam-se fatores
imprescindveis)[11].
Com efeito, importante observarmos que, para a caracterizao das condutas ilcitas consideradas
como sendo de enriquecimento ilcito (LIA, art. 9) e ofensa aos princpios (LIA, art. 11), necessria
a evidncia do dolo do agente, ou seja, cabe ao autor da AIA trazer elementos que no deixem dvida
a respeito de que o agente mprobo agiu deliberadamente com dolo (vontade consciente de praticar
o(s) ato(s) estabelecido(s) nos referidos permissivos legais).
Em relao aos atos de improbidade tipificados como sendo caracterizadores de dano ao errio (LIA,
art. 10), admite-se tanto a forma dolosa quanto a culposa (impercia, negligncia ou imprudncia).
GARCIA; ALVES (2006, p. 293-296) indicam uma forma composta por cinco momentos iter de
individualizao dos atos de improbidade os quais visam definir os tipos objetivo-subjetivo, o
resultado e o(s) sujeito(s). Para tanto, o iter deve ser assim composto: (i) conduta posta apreciao,
de maneira clara e objetiva, quais os princpios foram violados, ainda que, ao final, a conduta seja a
mesma enquadrada nos artigos 9 ou 10. Garante-se, assim, a capitulao da conduta pelo menos no
artigo 11 da LIA; (ii) elemento volitivo do agente, considerando-se a espcie de ato de improbidade;
(iii) verificao se houve leso a patrimnio ou enriquecimento ilcito do agente, observando-se a forma
das sanes capituladas no artigo 12 da LIA; (iv) o enquadramento dos sujeitos ativos e passivos do
ato de improbidade, previstos nos artigos 1[12] e 2[13] da LIA e, por fim, (v) enquadramento material do
ato mprobo, ou seja, em que pese j ter havido a tipificao formal (subsuno do fato ao texto),
importa a tipificao material, segundo a qual a conduta praticada deve efetivamente ofender os bens
jurdicos tutelados pela LIA, inclusive se forem consideradas insignificantes, diante da no
aplicabilidade dessa causa de excluso de tipicidade, conforme vem estabelecendo nossa
jurisprudncia[14].

III. Sanes por atos de improbidade administrativa.

Os atos praticados pelos agentes pblicos e aos a eles equiparados para fins de aplicao da LIA
(artigos 1 e 2), a um s tempo, pode caracterizar ilcito penal, civil, administrativo, alm do prprio
ato de improbidade.
Nessa direo, o artigo 12 refere-se expressamente asseverando que independentemente das
sanes penais, civis e administrativas previstas na legislao especfica, est o responsvel pelo ato
de improbidade sujeito a determinadas cominaes, as quais podem ser aplicadas, isolada ou
cumulativamente, consoante gravidade do fato.
Com essa conformao, a LIA prev que para os atos mprobos tipificados como sendo de
enriquecimento ilcito (proveito de origem ilcita) (artigo 9), as seguintes sanes: (a) perda dos bens
ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio; (b) ressarcimento integral do dano, quando houver,
perda da funo pblica; (c) suspenso dos direitos polticos de oito a dez anos; (d) pagamento de
multa civil de at trs vezes o valor do acrscimo patrimonial; e, por fim, (e) proibio de contratar com
o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente,
ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de dez anos.
Em relao s condutas danosas ao errio (dolosas ou culposas) previstas no artigo 10 da LIA, as
sanes sero: (a) ressarcimento integral do dano; (b) perda dos bens ou valores acrescidos
ilicitamente ao patrimnio, caso venha a concorrer esta circunstncia; (c) perda da funo pblica; (d)
suspenso dos direitos polticos de cinco a oito anos; alm de, por fim, (e) pagamento de multa civil de
at duas vezes o valor do dano e proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou
incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica
da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de cinco anos.
Com base em condutas as quais visam a ofensa aos princpios norteadores da atividade pblica
administrativa, (artigo 11), a LIA culminou ao (s) responsvel(is): (a) ressarcimento integral do dano,
se houver; (b) perda da funo pblica; (c) suspenso dos direitos polticos de trs a cinco anos; e (d)
pagamento de multa civil de at cem vezes o valor da remunerao percebida pelo agente e proibio
de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou
indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo
de trs anos.
Avive-se que, nos termos do pargrafo nico do artigo 12 da LIA para a fixao das sanes previstas
para cada espcie retratadas (LIA, artigos 9, 10 e 11), o juiz dever levar em considerao, como
critrio objetivo na dosimetria das penas, dois aspectos: (i) a extenso do dano causado; e (ii) proveito
patrimonial obtido pelo agente mprobo.
Por fim, parece perfeitamente possvel que, em razo de participao ou coautoria na prtica dos tipos
estabelecidos na LIA, a condenao imposta a todos aqueles que atuaram para os prejuzos
suportados pelo errio cumpra com a obrigao de ressarci-lo (restituindo o patrimnio pblico e no
valor da indenizao) em regime de solidariedade (CC, art. 264), atingindo a sano todos os agentes
mprobos envolvidos.

IV. Rito processual.

O procedimento para a Ao de Improbidade Administrativa ou Ao Civil de Improbidade
Administrativa possui particularidades, as quais a seguir sero apontadas.
IV.1 Concesso de tutelas de urgncia e sua fungibilidade.
A LIA prev em seus artigos 7 (indisponibilidade de bens) e 16 (sequestro; rectius arresto) medidas
de urgncia de carter cautelar, ou seja, uma vez demonstrados os requisitos legais (fumus boni iuris
e o periculum in mora), dever o juiz conceder a liminar pleiteada pelo autor da AIA.
A indisponibilidade de bens expressa, portanto, luz da LIA medida cautelar nominada e tpica,
devendo ser manejada em caso de ato mprobo que causar leso ao patrimnio ou ensejar
enriquecimento ilcito por parte do agente indiciado. Referida medida nasce por meio de representao
formulada pela autoridade administrativa responsvel pelo inqurito administrativo ou sindicncia ao
MP, o qual, constatando a presena dos requisitos, ajuizar a ao cautelar preparatria.
De outro lado, estando evidenciados indcios suficientes da responsabilidade do agente, a comisso
administrativa constituda para anlise da investigao a ela submetida, poder requerer ao MP ou
procuradoria do rgo da pessoa jurdica interessada que ajuzem a competente ao de arresto dos
bens do agente ou terceiro que tenha, segundo as provas colhidas, enriquecido ilicitamente ou causado
danos ao errio.
A medida parece-nos confundir-se com o arresto, quer pela prpria referncia que o pargrafo 1, do
artigo 16 faz aos permissivos 822 usque 825 do atual CPC, quer pela caracterstica da providncia, ou
seja, a constrio com o fim de arrecadar quaisquer bens que integram o patrimnio do agente tido por
mprobo, no se referindo a bens ou direitos especficos, litigiosos que estejam correndo risco de
perecimento.
Como anotam ANDRADE; PAVIONE (2010, p. 61), nada impede que sejam ajuizadas outras aes
cautelares, alm da indisponibilidade dos bens, o arresto, o afastamento cautelar do agente (LIA, artigo
20), pois no seriam essas apenas as medida cabveis, especialmente pelo fato de que contamos, em
nosso sistema processual, com o poder geral de cautela conferido no artigo 798 do atual CPC, por
meio do qual h possibilidades de concesso de tutelas cautelares atpicas e necessrias s
particularidades dos casos concretos em que o agente esteja, de algum modo, e por qualquer meio,
causando enriquecimento ilcito e danos ao Poder Pblico.
Neste aspecto, MEDINA; ARAJO; GAJARDONI (2009, p. 397-398), reconhecem que as referidas
medidas so de garantia para futura execuo e satisfao como toda cautelar e, portanto, no
assumem a caracterstica de tutela antecipada. Entretanto advertem para a possibilidade de aplicao
do princpio da fungibilidade[15] nas aes cautelares.
Concordamos em parte com os autores, na medida em que as aes cautelares nominadas
estabelecidas na LIA, quer expressamente como nos artigos 7, 16, 20, bem assim pela aplicao, a
nosso ver, tranquila do conhecido Poder Geral de Cautela, no autoriza ao Juiz a concesso de
qualquer coisa por qualquer coisa. Ao revs, as providncias so tipicamente cautelares (nominadas
ou no; tpicas ou atpicas, incidentais ou preparatrias); genunas cautelares, pois visam proteo,
a garantia, para, somente ao final da AIA (principal), satisfazerem o direito material perseguido, qual
seja, o ressarcimento ao errio.
Parece-nos, assim, que a natureza tpica de garantia que se reveste a tutela cautelar est no cerne da
questo e, ao nosso sentir, deve prevalecer, motivo pelo qual reputamos possvel a fungibilidade entre
- e to-somente entre - cautelares, no sendo possveis concesses de tutelas de urgncia puramente
antecipatrias (satisfazem para depois garantir), seja quando pleiteadas pelo MP ou rgo responsvel
pela pessoa jurdica lesada equivocamente (forma no tcnica), seja pela concesso de ofcio pelo
magistrado.
Tudo isso para que no se admitam perseguies polticas, bem como eventual responsabilizao
tanto dos representantes quanto dos agentes polticos legitimados a propor AIA, evitando-se, assim, a
caracterizao de eventual crime.
Em ngulo absolutamente diverso, pois j estar-se-ia no bojo de uma AIA revela-se possvel na
prtica de extrema dificuldade diante da irreversibilidade a concesso de tutela antecipada nos
termos do artigo 273 c.c. 461 do atual CPC. O fundamento de que a AIA possui natureza de uma
ao de conhecimento, cujo procedimento ordinrio e o provimento final seria
desconstitutivo/condenatrio, caractersticas compatveis com a concesso de tutela de urgncia de
feio antecipatria. Porm, em vista dos tipos de sanes estabelecidas pela LIA dificilmente,
fenomenologicamente, seria possvel antecipar uma sano da natureza das estabelecidas no artigo
12 da norma em exame.
Por fim, cabe refletirmos sobre questo polmica acerca do alcance das tutelas cautelar de
indisponibilidade de bens e arresto quando so alcanados bens que j haviam ingressado no
patrimnio dos agentes indiciados antes do alegado cometimento de atos de improbidade
administrativa.
Como expem MEDINA; ARAJO; GAJARDONI (2009, p. 399) a concesso da cautelar poder
alcanar bens que tenham sido adquiridos na constncia do desvio continuado da verba pblica, mas
no deve atingir bem de famlia anterior prpria investidura na funo pblica. Entretanto, o STJ j
admitiu a medida de indisponibilidade sobre bem de famlia adquirido antes do ato de improbidade,
conforme REsp 839.936/PR[16] e REsp 401.536/MG[17].
Em relao aplicao da LIA e, portanto, s medidas cautelares em relao aos bens adquiridos
antes, durante e depois da prtica dos atos ilcitos, somos da opinio da plena legalidade em vista da
prpria natureza das medidas (garantia de futuro ressarcimento), bem assim a efetivao de tais
medidas sobre bens de famlia, entendidos esses como sendo aqueles bens portentosos e de natureza
suprflua que, alienados, so capazes de gerar renda suficiente para garantir aos seus titulares,
morada e condies mnimas para vida com dignidade. No crvel selar/carimbar uma fazenda de
milhes de alqueires como sendo bem de famlia; da mesma forma casas suntuosas, ilhas
paradisacas, manses nos mais nobres bairros ou coberturas em condomnios edilcios como sendo
intocveis.
IV.2 Petio inicial e contraditrio preliminar.
Nos termos do artigo 17 da LIA, a AIA (principal), processada pelo rito comum ordinrio, poder ser
proposta pelo MP (legitimado extraordinrio)[18] ou pela pessoa jurdica interessada[19] (em defesa do
seu patrimnio) no prazo de trinta dias[20] contados esses da efetiva concretizao da medida cautelar
(LIA, artigos 7 e 16) j referida.
No obstante a participao do MP na qualidade de fiscal da lei, em sendo a AIA proposta pela pessoa
jurdica interessada, cumpre-nos enfatizar, ainda que, se a demanda for instaurada pelo MP, pessoa
jurdica lesada caber assim convindo assumir um dos polos da relao jurdico-processual, vindo
a atuar como assistente litisconsorcial ou em uma espcie de litisconsrcio facultativo ulterior.
Em verdade, a LIA adotou a sistemtica constante da LAP, ou seja, a pessoa jurdica de direito pblico
ou privado lesada pela prtica de atos mprobos poder assumir um dos polos da demanda;
conjuntamente com o MP (legitimidade ativa) ou ao lado do agente mprobo (legitimidado passivo), nos
termos do artigo 6 3 da LAP, in litteris:
Artigo 6 (...); 3. A pessoa jurdica de direito pblico ou de direito privado, cujo ato seja objeto de
impugnao, poder abster-se de contestar o pedido, ou poder atuar ao lado do autor, desde que
isso se afigure til ao interesse pblico, a juzo do respectivo representante legal ou dirigente.
a legitimao bifronte ou bifrontal da pessoa jurdica transportada da LAP para a LIA pela qual, uma
vez em que a pessoa jurdica lesionada utilizada como suporte para a prtica do ato mprobo,
defronta-se com uma situao peculiar em que poder realizar a defesa dos atos ou impugn-los,
sendo, assim, legitimada para, com o MP, atacar o ato lesivo ao seu patrimnio ou defend-lo em sua
legalidade e probidade.
importante lembrar que, uma vez ajuizada a AIA, haver preveno do juzo para futuras e eventuais
demandas que tenham a mesma causa de pedir ou o pedido, ou seja, conexo (CPC, art. 103).
As causas de pedir sero relacionadas com as espcies de atos de improbidade elencadas
exemplificativamente nos artigos 9, 10 e 11 da LIA e os pedidos, em que pese a preponderncia
condenatria, podero, ao certo, conter as cargas declaratrias, (des)constitutivas e mandamentais
(executivas lato sensu).
A petio inicial da AIA obedecer aos requisitos estabelecidos no CPC, art. 282 e seguintes, sendo
necessrio, portanto, o requerimento de citao, realizao de provas[21], podendo ser carreados aos
autos eventuais IC ou procedimento administrativo realizado anteriormente. Ademais, em vista do
postulado constitucional da ampla defesa e do contraditrio, toda e qualquer prova, especialmente a
pericial realizada na fase administrativa e, por certo, presentes nos autos da AIA, dever submeter-se
ao reexame judicial.
Aforada da ao, o magistrado determinar a citao do agente indiciado para apresentar sua defesa
em forma de contestao. Da deciso interlocutria recebendo a petio inicial, caber recurso de
agravo de instrumento. Embora a norma de regncia no preveja expressamente, em caso de deciso
que venha a rechaar de plano a AIA, caber apelao, por aplicao do CPC, artigo 296.
Contudo, ultrapassada a extino prematura da AIA, conferido ao magistrado, em qualquer fase do
procedimento, reconhecida a inadequao da via eleita pelos legitimados ativos, extinguir o processo
sem resoluo do mrito (CPC, artigo 267).
IV. 3 Notificao e prescrio.
O artigo 17, 7 da LIA dispe que, estando a petio da AIA em termos, o magistrado determinar a
sua autuao e ordenar, independentemente de requerimento do autor[22], a notificao do agente
requerido, para oferecer, em quinze dias, sua defesa por escrito, podendo, por bvio, juntar
documentos e justificaes.
A defesa preliminar a ser exercida pelo requerido consiste, grosso modo, no exerccio de um
contraditrio anterior formao da relao jurdico-processual, possuindo natureza jurdica de
admissibilidade para a adequao da AIA.
O prazo estabelecido - quinze dias -, poder ser dobrado se presentes as hipteses estatudas no
artigo 191 do CPC, ou seja, existncia de litisconsortes passivos (mais de um agente indiciado) e esses
possurem diferentes procuradores.
Por outro lado, eventual ausncia de apresentao dessa defesa preliminar por parte do(s) sujeito(s)
indiciado(s) no gera qualquer espcie de revelia, uma vez que a LIA nada nada disps neste aspecto;
no cabendo, portanto, presumir-se tal penalidade.
Ponto que desperta mais ateno diz respeito s consequncias possveis em vista da ausncia de
notificao. Embora, como j salientado, a notificao deve ser providncia a ser tomada de ofcio pelo
magistrado, mas imaginando-se que no houve a oportunidade de o agente indiciado exercer o
contraditrio preliminar, vindo, somente, a ser citao para a apresentao de contestao[23] estando
j instaurada a demanda por improbidade administrativa. Haver reconhecimento da nulidade do
procedimento?
A resposta no categrica em um sentido ou em outro. O STJ tem compreendido que se o indiciado
demonstrar que sofreu prejuzo ao no apresentar o conjunto probatrio que evitaria a instaurao da
AIA ser possvel admitirmos o vcio de nulidade do procedimento. J, por outro lado, no havendo a
demonstrao desse prejuzo, bem como estando a AIA instruda com inqurito civil, procedimento
administrativo etc expedientes nos quais o indiciado requerido exerceu seu direito de defesa
acreditamos que no h fundamentos para o reconhecimento da nulidade, podendo, o requerido, aps
citao, exercer o contraditrio em juzo; contraditrio esse que examinar todo o conjunto probatrio
porventura j realizado no plano administrativo[24].
Em sendo regularmente expedida a notificao e o indiciado requerido apresentar sua defesa
preliminar, ao juiz caber, recebida a manifestao, no prazo de trinta dias (prazo imprprio), em
deciso fundamentada (CF, artigo 93, IX), rejeitar a ao, se convencido da inexistncia do ato de
improbidade, da improcedncia da ao ou da inadequao da via eleita, conforme expressamente
previsto no artigo 17, 8 da LIA. Da deciso positiva de admissibilidade da AIA caber, como vimos,
agravo na forma de instrumento e, da negativa, quer pela inadequao da demanda (condio da
ao), quer em razo da inexistncia de ato mprobo, poder ser manejado recurso de apelao.
Enfrentemos agora o espinhoso tema relativo competncia nas aes de improbidade administrativa.
IV.4 Competncia.
Sabemos que a jurisdio em nosso sistema una e pode ser exercida, abstratamente, por todos os
rgos integrantes do Poder Judicirio, bem assim que a competncia, por sua vez, determina em
quais hipteses concretas cada um dos rgos pertencentes estrutura judiciria dever resolver a
controvrsia a ele submetida[25].
Assim, de plano, faz-se necessrio avivar o fato de que as regras de competncia (funcional) em razo
de o agente indiciado gozar de foro por prerrogativa de funo no se revelam ao menos em princpio
aplicveis no mbito da ao civil por improbidade administrativa (AIA).
O STF exarou deciso em sede de controle abstrato concentrado em 2005, pela qual reconheceu a
inconstitucionalidade[26] do artigo 84, 1 e 2 do CPP, com a redao que lhe foi conferida pela Lei
10.628/02 (ADI 2.797/DF e ADI 2.860/DF), afastando a aplicao do foro por prerrogativa de funo
AIA.
Por essa razo, parece-nos que a competncia para conhecer, processar e julgar a demanda dessa
natureza a relativa ao foro comum. Nesse aspecto, com FAZZIO JUNIOR (2008, p. 314)
argumentamos que a ao civil pblica por ato de improbidade administrativa poderia ser ajuizada
tanto no local do evento danoso quanto no foro da prtica do ato de improbidade. que, no havendo
regra expressa na Lei 8.429/92, revela-se perfeitamente adequadas CF a aplicao subsidiria da
parte processual do CDC e da LACP[27].
At esse momento, portanto, o entendimento aplicado s demandas por improbidade administrativa
era de que, exceto as competncias fixadas diretamente na CF, por atuao do Poder Constituinte
Originrio ou Derivado, no possvel que lei ordinria estabelea foro por prerrogativa de funo a
quem quer que seja, devendo todas as aes dessa natureza ser ajuizadas, processadas e decididas
perante a primeira instncia[28] de Jurisdio (federal, estadual ou especializada, sendo a regra a
competncia da Justia Comum Estadual).
E, de fato, outra no poderia ser a soluo, pois as sanes estabelecidas na LIA (artigo 12) so de
natureza civil e administrativa, no possuindo natureza penal, o que, por si s, justifica que se afaste
a aplicao do foro por prerrogativa de funo (genuinamente ligado a infraes criminais) em aes
civis por improbidade administrativa. Como advertem NERY-NERY (2009, p. 1206), a competncia
para ACP por improbidade administrativa do juiz no penal.
Tudo parecia sob controle at o advento da Reclamao 2.138 em 20/6/2007. Nessa ao autnoma
de impugnao, o STF fixou o seguinte entendimento, in litteris:
RECLAMAO. USURPAO DA COMPETNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CRIME DE RESPONSABILIDADE. AGENTES POLTICOS. I.
PRELIMINARES. QUESTES DE ORDEM. I.1. Questo de ordem quanto manuteno da
competncia da Corte que justificou, no primeiro momento do julgamento, o conhecimento da
reclamao, diante do fato novo da cessao do exerccio da funo pblica pelo interessado. Ministro
de Estado que posteriormente assumiu cargo de Chefe de Misso Diplomtica Permanente do Brasil
perante a Organizao das Naes Unidas. Manuteno da prerrogativa de foro perante o STF,
conforme o art. 102, I, `c', da Constituio. Questo de ordem rejeitada. I.2. Questo de ordem quanto
ao sobrestamento do julgamento at que seja possvel realiz-lo em conjunto com outros processos
sobre o mesmo tema, com participao de todos os Ministros que integram o Tribunal, tendo em vista
a possibilidade de que o pronunciamento da Corte no reflita o entendimento de seus atuais membros,
dentre os quais quatro no tm direito a voto, pois seus antecessores j se pronunciaram. Julgamento
que j se estende por cinco anos. Celeridade processual. Existncia de outro processo com matria
idntica na seqncia da pauta de julgamentos do dia. Inutilidade do sobrestamento. Questo de
ordem rejeitada. II. MRITO. II.1.Improbidade administrativa. Crimes de responsabilidade. Os atos de
improbidade administrativa so tipificados como crime de responsabilidade na Lei n 1.079/1950, delito
de carter poltico-administrativo. II. 2.Distino entre os regimes de responsabilizao poltico-
administrativa. O sistema constitucional brasileiro distingue o regime de responsabilidade dos agentes
polticos dos demais agentes pblicos. A Constituio no admite a concorrncia entre dois regimes
de responsabilidade poltico-administrativa para os agentes polticos: o previsto no art. 37, 4
(regulado pela Lei n 8.429/1992) e o regime fixado no art. 102, I, `c', (disciplinado pela Lei n
1.079/1950). Se a competncia para processar e julgar a ao de improbidade (CF, art. 37, 4)
pudesse abranger tambm atos praticados pelos agentes polticos, submetidos a regime de
responsabilidade especial, ter-se-ia uma interpretao ab-rogante do disposto no art. 102, I, `c', da
Constituio. II.3.Regime especial. Ministros de Estado. Os Ministros de Estado, por estarem regidos
por normas especiais de responsabilidade (CF, art. 102, I, `c'; Lei n 1.079/1950), no se submetem
ao modelo de competncia previsto no regime comum da Lei de Improbidade Administrativa (Lei n
8.429/1992). II.4.Crimes de responsabilidade. Competncia do Supremo Tribunal Federal. Compete
exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar os delitos poltico-administrativos, na
hiptese do art. 102, I, `c', da Constituio. Somente o STF pode processar e julgar Ministro de Estado
no caso de crime de responsabilidade e, assim, eventualmente, determinar a perda do cargo ou a
suspenso de direitos polticos. II.5. Ao de improbidade administrativa. Ministro de Estado que teve
decretada a suspenso de seus direitos polticos pelo prazo de 8 anos e a perda da funo pblica por
sentena do Juzo da 14 Vara da Justia Federal - Seo Judiciria do Distrito Federal. Incompetncia
dos juzos de primeira instncia para processar e julgar ao civil de improbidade administrativa
ajuizada contra agente poltico que possui prerrogativa de foro perante o Supremo Tribunal Federal,
por crime de responsabilidade, conforme o art. 102, I, `c', da Constituio. III. RECLAMAO
JULGADA PROCEDENTE (STF, Tribunal Pleno, RcL 2.138, DJ 20/6/2007).
Por esse entendimento exarado pelo STF, a competncia do juzo de primeiro grau de jurisdio para
conhecer, processar e julgar AIA passou a comportar uma exceo, qual seja: agentes polticos no
praticam ato de improbidade, mas crimes de responsabilidade regidos pela Lei 1.079/50, possuindo,
portanto, foro por prerrogativa de funo.
Particularmente, no caso da RCL 2.138, o agente poltico detinha foro por prerrogativa de funo no
STF em razo da funo de chefe de misso diplomtica de carter permanente, devendo responder
perante essa Corte (CF, artigo 102, I, c).
Data maxima venia, parece-nos que essa no a resposta correta e adequada CF, pois um ato
praticado pode gerar ao agente (poltico ou pblico) causador, responsabilidades capazes de
desencadear uma ao popular (visando a nulidade do ato e pagamento por danos), uma ao penal
(com possvel a aplicao das regras de foro por prerrogativa de funo, pois crimes de
responsabilidade), alm da ao civil pblica por ato de improbidade administrativa (sanes civis e
administrativas). V-se, portanto, que a nica competncia especial (por crimes de responsabilidade),
no caso o Senado da Repblica (CF, artigo 52, I e II) para a ao penal, a qual visa impor sanes
criminais previstas na Lei 1.079/50[29].
Com efeito, as nicas sanes previstas na LIA, tambm impostas na seara criminal, so a perda do
cargo ou funo pblica e a suspenso dos direitos polticos com determinado lapso de tempo.
Destaca-se que a prpria LIA evidencia a independncia de instncias ao estabelecer, no caput do
artigo 12, que independentemente das sanes penais, civis e administrativas previstas na legislao
especfica, est o responsvel pelo ato de improbidade sujeito s seguintes cominaes, que podem
ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato[30].
Nada justifica a retirada da competncia judicial comum do juzo de primeira instncia para conhecer
e julgar aes por improbidade administrativa, notadamente se a deciso condenatria no impuser
ao ru as penas de perda do cargo ou funo e a suspenso dos direitos polticos.
Para ns, ressalvadas as competncias estabelecidas exclusivamente na CF para conhecer, processar
e julgar causas cveis e criminais em face de determinados agentes pblico ou polticos [31], no h
empecilho para que as demandas por improbidade administrativa sejam de competncia dos juzos
comuns de primeira instncia, ainda, com muito mais razo, se as penas (perda de funo ou cargo e
suspenso dos direitos polticos) no forem aplicveis ao caso.
De outra visada, estabelecendo que toda e qualquer ao de improbidade administrativa tramita em
juzo por prerrogativa de foro a que o agente possui em razo do cargo ou funo (no sendo criminal
ou no contemplado na CF), haver, para ns, uma verdadeira fraude CF e impunidade no mbito
da Administrao Pblica, o que se revela inconcebvel em um Estado Democrtico e Social de Direito,
consoante prometido pela Carta Poltica de 1988.
IV.5 Legitimidade passiva para AIA.
O sujeito ativo de ato(s) de improbidade podem ser o agente pblico e o terceiro que, no sendo agente
pblico, possa induzir ou concorra para a prtica do ato mprobo, ou deste se beneficie sob qualquer
forma, consoante constatamos no artigo 3 da LIA[32].
Percebe-se que o sujeito ativo do ato mprobo o legitimado passivo na AIA ajuizada pelos legitimados
ativos concorrentes (MP ou pela pessoa jurdica lesada pelo ato).
Em razo dessa legitimidade concorrente (e disjuntiva) poder haver, entre os autores, a formao de
litisconsrcio (facultativo), bem como, por parte da pessoa jurdica lesada, a participao na qualidade
de assistente, notadamente na hiptese de o MP j ter manejado AIA. Alm disso, no nos
esqueamos do fato de que a entidade lesada poder tanto participar ao lado do autor (MP), quanto
do ru (agente indiciado), diante da legitimidade bifronte admitida na LIA, como j asseverado alhures.
Assim, com DI PIETRO (2010, p. 828) podemos, em sntese, compreender que qualquer pessoa que
preste alguma espcie de servio ao Estado, agente pblico.
Com efeito, so agentes pblicos os agentes polticos (parlamentares de todos os nveis, Chefes do
Poder Executivo federal, estadual e municipal, Ministros e Secretrios dos Estados e dos Municpios);
os servidores pblicos (pessoas com vnculo empregatcio, estatutrio ou contratual, com o Estado);
os militares (que tambm tm vnculo estatutrio, embora referidos na Constituio fora da seo
referente aos servidores pblicos); os particulares em colaborao com o Poder Pblico (que atuam
sem vnculo de emprego, mediante delegao, requisio ou espontaneamente).
Em relao aos agentes polticos maior problemtica envolvendo a aplicabilidade da LIA como j
estudado linhas acima, entendemos que as imunidades e foros por prerrogativas de funes
estabelecidos a eles to-somente para crimes comuns e crimes de responsabilidade no so
suficientes para afast-los da incidncia da LIA e, portanto, a aplicabilidade da das sanes nela
estabelecidas, salvo a perda do cargo ou funo e a suspenso dos direitos polticos, sanes essas
de carter eminentemente criminais e, como tal, devem ser analisadas pelos rgo competentes no
pelo juzo de primeiro grau de jurisdio.
DI PIETRO (2010, p. 829/830), analisado com profundidade a questo relacionada s funes eletiva,
corrobora com o entendimento aqui sustentado, ressalvando, ainda, que vereadores, por no
possurem foro por prerrogativa de funo nem criminal, nem cvel, no esto fora da incidncia da
LIA, cuja AIA eventualmente proposta em face deles dever ser julgada pelo juzo da justia comum
estadual, inclusive em relao s sanes de perda da funo e suspenso dos direitos polticos. Suas
as palavras, in verbis:
Quanto aos agentes polticos, cabem algumas ressalvas, por gozarem, algumas categorias, de
prerrogativas especiais que protegem o exerccio do mandato. o caso, em primeiro lugar, dos
Parlamentares que tm asseguradas a inviolabilidade por suas opinies, palavras e votos e a
imunidade parlamentar. A inviolabilidade est assegurada no artigo 53 da Constituio, segundo o qual
os Deputados e Senadores so inviolveis, civil e penalmente, por suas opinies. Palavras e votos.
A mesma garantia assegurada aos Deputados estaduais, pelo artigo 27, 1, e, aos Vereadores,
pelo artigo 29, VIII, este ltimo limitando a inviolabilidade circunscrio do Municpio. (...) os
Senadores e Deputados Federais gozam da chamada imunidade parlamentar, que decorrer dos 2
e 3 do artigo 53, com redao dada pela Emenda Constitucional n. 35, de 2001. A mesma
prerrogativa estendida aos Deputados estaduais pelo artigo 27, 1, da Constituio. Para os
Vereadores essa prerrogativa no assegurada na Constituio Federal, mas apenas em leis
orgnicas municipais, o que no suficiente para impedir a aplicao de normas constitucionais, como
as que se referem improbidade administrativa. A imunidade parlamentar, no entanto, somente se
refere responsabilidade criminal. Como a improbidade administrativa no constitui crime, no h
impedimento a que a lei seja aplicada aos parlamentares. No entanto, no pode ser aplicada a sano
de perda da funo pblica, que implicaria a perda do mandato, porque essa medida de competncia
da cmara dos Deputados ou do Senado, conforme o caso, tal como previsto no artigo 55 da
Constituio. Mas o artigo 15, inciso V, da Constituio inclui entre as hipteses de perda ou suspenso
dos direitos polticos a improbidade administrativa, nos termos do art. 37, 4`. Assim, nada impede
que se imponha a pena de suspenso dos direitos polticos ao Deputado Federal ou ao Senador, em
ao civil por improbidade administrativa. Nesse caso, a perda do mandato ser declarado pela Mesa
da Casa respectiva, de ofcio ou mediante provocao de qualquer de seus membros ou de partido
poltico representado no congresso Nacional, assegurada ampla defesa` (conforme art. 55, 3, da
Constituio) A mesma concluso aplica-se aos Deputados estaduais, por fora do artigo 27, 1, da
Constituio. Para os Vereadores no existe norma semelhante na Constituio Federal, podendo
aplicar-se inclusive a pena de perda da funo pblica.
Com essas particularidades, ficam registradas as regras a serem seguidas para fixar a competncia
na AIA. Passemos ao seu procedimento.
IV.6 Procedimento.
Como j salientado, a AIA seguir o rito comum ordinrio estabelecido no CPC. Entretanto, em relao
audincia, a norma de regncia traz uma restrio expressa, qual seja, veda a transao[33], o acordo
ou conciliao na ao civil por ato de improbidade[34].
Para ns, a transao ou o CAC (compromisso de ajustamento de conduta) ser possvel na AIA em
relao aos pedidos condenatrios de reparao de danos ou indenizao, a ser devida ao errio, em
razo do(s) ato(s) lesivos, admitindo que as partes (MP ou pessoa jurdica lesada e agente mprobo)
possam se compor da maneira mais concreta e efetiva possvel. J em relao s sanes
administrativas e civis, especialmente perda do cargo, da funo, inexigibilidade, impossibilidade de
contratar com o Poder Pblico, no admitimos qualquer espcie de CAC ou conciliao, notadamente
diante da indisponibilidade desses direitos e a natureza nsita a represso do(s) ato(s) mprobo(s).
Portanto, a fase instrutria admite o exame de toda e qualquer espcie de prova, notadamente a
anlise de documentos, a realizao de percias e mesmo se necessrio se fizer, a inspeo judicial.
A particularidade fica por conta das declaraes (das partes) e depoimentos (das testemunhas),
procedimento que deve seguir a sistemtica do CPP, como determina o artigo 17, 12 da LIA[35].
Nessa perspectiva, a instruo probatria dever se pontuar pelo CPC, salvo nas hipteses especiais
reguladas de forma diversa na LIA, tais como acima referidas.
Problema que merece ateno diz respeito possibilidade ou no de inverso do nus da prova em
demandas por improbidade administrativa.
LEONEL (2002, p. 141) aduz que, no mbito processual teria ficado estipulada a inverso do nus da
prova na AIA com fundamento no enriquecimento ilcito, desde que seu motivo seja a aquisio por
parte do demandado de bens de qualquer natureza, cujo valor seja incompatvel ou desproporcional
evoluo do patrimnio ou renda do agente mprobo.
MEDINA (2008, p. 78), em estudo especfico sobre o tema, no admite a inverso do nus da prova
nas aes civis por improbidade administrativa, Veja-se:
Em virtude da gravidade das sanes da Lei 8.429/92, da preponderncia do dolo nas condutas e
pela grande reprovao social que a referida lei impe, nas aes de improbidade se plica o princpio
constitucional da presuno da inocncia esculpido no art. 5, LVII, da CF/1988, que se estende s
sanes administrativas no geral. Assim, no ocorre a inverso do nus da prova nas aes de
improbidade.
Parece-nos que, em relao a muitas condutas exemplificadas no artigo 9 da LIA, possvel que a
prova seja efetivamente invertida, vale dizer, caberia ao agente demonstrar que no se locupletou
ilicitamente em razo de uma ou de outra conduta ali tipificada como ilcito administrativo/civil.
J em relao s condutas tipificadas no artigo 10 (dano ao errio), acreditamos que a inverso pode
ser deferida pelo juiz, na medida em que possvel ao agente demonstrar que no causou dano ao
errio.
No que toca s condutas tipificadas no artigo 11 ofensa aos princpios administrativos, no
encontramos soluo para admitir a inverso do nus probandi, pois caber ao MP ou a pessoa jurdica
pblica ou privada pertencente estrutura do Estado demonstrar que houve tal ofensa. No seria crvel
imputar ao agente provar um fato negativo.
Mas de qualquer forma a inverso do nus no impede que o agente, mesmo em se desincumbindo
de provar suas razes, seja condenado a ressarcir o patrimnio pblico. que nem sempre o dano
patrimonial/econmico, como no caso de enriquecimento ilcito (LIA, art. 9) normalmente verificvel
em decorrncia de amento de rendimento, fortuna, bens, valores etc, mas pode atingir patrimnio
artstico, histrico, paisagstico etc (LACP, artigo 1), no afervel em espcie (dinheiro), razo pela
qual o artigo 21 da LIA dispe que a aplicao das sanes previstas nesta lei independe: I da
efetiva ocorrncia de dano ao patrimnio pblico (leia-se: no econmico) e, II da aprovao ou
rejeio das contas pelo rgo de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas (as
decises administrativas no fazem coisa julgada material, motivo pelo qual mesmo diante de eventual
regularidade administrativa de contas homologadas, o judicirio no est a elas adstrito, sob pena de
ofensa ao princpio da inafastabilidade, CF, artigo 5, XXXVI).
De fato, para as condutas que repercutem na esfera patrimonial do agente indiciado, possvel a
inverso do nus da prova. Com MARTINS JUNIOR (2009, p. 237), a LIA estabeleceu presuno de
inidoneidade do agente pblico que adquire bens ou valores incompatveis com a normalidade de seu
padro de vencimentos, bastando a prova de que o agente exercia a funo pblica e adquiriu bens
ou valores desproporcionais aos seus ganhos, cabendo a este a prova da licitude de tais acrscimos.
Por seu turno, MATTOS (2009, p. 214) e PAZZAGLINI FILHO; ROSA, FAZZIO (1996, p. 63) no
admitem a presuno de vantagem patrimonial indevida em razo do vinculo pblico, pois, nessa
hiptese, prevaleceria a presuno de inocncia a favor do agente pblico, sendo certo que alm da
presuno em favor do agente, caberia ao legitimado ativo ad causam da AIA a comprovao da
origem ilcita do aumento patrimonial ou de renda, como tambm o nexo causal entre a ilicitude e o
uso da funo pblica.
Como salientado a inverso do nus da prova ganha fundamental importncia para a averiguao da
ocorrncia de condutas que levam o agente indiciado ao aumento de patrimnio/econmico, ou seja,
nas condutas tipificadas no artigo 9 da LIA (enriquecimento ilcito). Entretanto, em relao s demais
encartadas no artigo 10 (dano ao errio) e artigo 11 (ofensa aos princpios administrativos), no
acreditamos que seja possvel a inverso, devendo o autor da ao por improbidade trazer elementos
probatrios suficientes a ensejar uma condenao s penas esculpidas nesses dispositivos.
IV.7 Sentena e execuo na AIA.
A ao por improbidade administrativa (AIA) uma demanda civil pela qual o agente considerado
mprobo poder, a depender das condutas perfazidas, receber do Poder Judicirio mais de uma forma
de condenao.
Conforme dispe o artigo 12 da LIA, as sanes podem ser cominadas de forma nica ou cumulativa
em cada uma das condutas tipificadas nos artigos 9, 10 e 11 da lei, a saber:
(i) enriquecimento ilcito, podem ser cominadas as penas de perda dos bens ou valores acrescidos
ilicitamente ao patrimnio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da funo pblica,
suspenso dos direitos polticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de at trs vezes o valor
do acrscimo patrimonial e proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou
incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica
da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de dez anos;
(ii) dano ao errio, por sua vez dispe que a sano poder ser ressarcimento integral do dano, perda
dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio, se concorrer esta circunstncia, perda da
funo pblica, suspenso dos direitos polticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de at
duas vezes o valor do dano e proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou
incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica
da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de cinco anos e, por fim,
(iii) a ofensa aos princpios norteadores da administrao podero ser infirmadas as penas de
ressarcimento integral do dano, se houver, perda da funo pblica, suspenso dos direitos polticos
de trs a cinco anos, pagamento de multa civil de at cem vezes o valor da remunerao percebida
pelo agente e proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais
ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio
majoritrio, pelo prazo de trs anos.
Evidentemente, para cada caso concreto e a depender da espcie de conduta articulada pelo suposto
agente, a fixao das penas dever compreender aos critrios da extenso do dano causado e o
proveito patrimonial (econmico ou no) obtido pelo acusado; observada, sempre a necessidade de
motivao (CF, artigo 93, IX) para cada uma das penas.
Em sendo a condenao em montante relativo reparao do dano e/ou na perda dos bens e valores
obtidos ilicitamente, o juiz determinar o pagamento ou a reverso dos bens ou valores, a depender
do caso, em favor da pessoa jurdica lesionada em razo do ilcito sofrido, conforme prev o artigo 18
da LIA.
A execuo da sentena condenatria (ressarcimentos e indenizaes) bem como multas impostas,
por se consubstanciarem em condenaes por quantia certa, sero realizadas pela sistemtica
implementada para o cumprimento de sentena (CPC, artigos 475-J e seguintes). De outro lado,
eventual parte da sentena que tenha eficcias de obrigao de fazer ou de no fazer ser objeto de
providncias mandamentais consistentes na expedio dos referidos expedientes aos rgos
responsveis (CPC, artigo 461).
Finalmente, em relao sentena da ao por improbidade administrativa cabe trazermos baila,
como nos leciona BUENO (2010, p. 187), o fato que o Conselho Nacional de Justia, por meio da
Resoluo 44/2007, bem como a Resoluo 50/2008, criou o Cadastro Nacional de Condenados por
Improbidade Administrativa, pelo qual se pretende estabelecer um banco de dados contendo as
condenaes transitadas em julgado impostas s pessoas fsicas e jurdicas com o fim de implementar
e concretizar as vedaes impostas no artigo 12 da LIA, notadamente em relao s obrigaes
negativas que os condenados no podem assumir perante alguns rgos da Administrao Pblica.
O cadastro cumpre uma funo importante, qual seja, aplicao do artigo 17, 5, concernente
preveno da jurisdio para todas as aes que possuam as mesmas causas de pedir ou o mesmo
pedido; propiciando, assim, a reunio das aes por improbidade administrativa por conexo ou
continncia.
Infelizmente, no h qualquer obrigatoriedade na consulta prvia ao cadastro para se iniciar uma AIA.
De qualquer modo, uma diretriz til e que dever ser utilizada pelos legitimados demanda por
improbidade administrativa para concretizar a segurana jurdica, especialmente para evitar decises
contraditrias, alm de contribuir para a efetividade do processo coletivo.
IV.8 A questo da (im)prescritibilidade da demanda por ato de improbidade e do ressarcimento
do dano ao Errio.
A perda do exerccio da pretenso, no que se refere ao de improbidade administrativa, possui o
prazo prescricional de cinco anos contados a partir do primeiro dia subsequente ao trmino do exerccio
do mandado, cargo ou funo (AIA, 12 c.c. 23, I).
Note-se que este prazo quinquenal refere-se cominao das sanes estabelecidas no artigo 12 da
Lei de Improbidade Administrativa (8.429/92).
Ultrapassado esse lapso temporal, a decretao da prescrio de rigor, afastando-se a possibilidade
de aplicao das sanes acessrias estabelecidas nos artigos 9, 10 e 11 da Lei de regncia.
A grande questo a de sabermos se h ou no prescrio para a pretenso a reparao
(ressarcimento) em relao leso ao errio.
senso comum que esta pretenso estabelecida no artigo 37, 5 da CF/88[36] seria
imprescritvel[37].
Conquanto seja esse o entendimento predominante na doutrina e praticamente unnime na
jurisprudncia do C. STJ[38], com NERY-NERY (2013, p. 474, nota 93) entendemos que o prazo para
a reparao civil em favor do Poder Pblico prescritvel.
que o artigo 37, 5 diz respeito fixao do prazo de prescrio para ilcitos praticados por qualquer
agente, servidor ou no, que cause prejuzos ao errio. Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade
Nery sustentam, com acerto, que se cuida de prazo para o exerccio da pretenso condenatria
criminal (ius puniendi), ou seja, da ao penal exercvel contra o funcionrio ou servidor.
J a ao civil de ressarcimento, seja ela civil pblica, popular ou de improbidade administrativa, rege-
se pelas regras ordinrias de prescrio previstas nas leis respectivas e, na ausncia, pelo Cdigo
Civil (CC, 206).
Em verdade, a leitura da parte final do texto normativo comentado pode sugerir tratar-se de pretenso
civil imprescritvel. Todavia, os princpios da segurana jurdica e da proibio de excesso indicam a
necessidade de haver prazo de extino da pretenso do Estado para o ressarcimento do errio pelos
danos causados por ato de improbidade administrativa, porquanto se trata de pretenso civil [no
penal] que se exerce mediante ao condenatria, a qual, por sua natureza, de acordo com o sistema
do Direito, sempre prescritvel (NERY-NERY, 2013, p. 474).
Mais alm, o que o sistema jurdico admite como imprescritvel so as pretenses civis que se
exercem mediante aes constitutivas e declaratrias, preenchidos os requisitos para tanto. Quando
a CF quis dar o regime jurdico da imprescritibilidade a alguma situao jurdica, fez meno expressa
a essa exceo em apenas duas ocasies: CF 5 XLII e XLIV, que tratam como imprescritveis os
crimes de racismo e de grupo armado contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico. Como
se trata de exceo, a imprescritibilidade dos crimes previstos na CF 5 XLII e XLIV no pode ser
estendida para a pretenso civil de indenizao deles decorrentes (NERY-NERY, 2013, p. 474).
Como se percebe h distino na reparao de cunho criminal e de cunho civil, sendo certo que, para
ns, em uma interpretao em consonncia com a dico constitucional, somente a primeira
imprescritvel.

V. Consideraes finais.
O Texto Constitucional expressamente repele atos de improbidade no conduzir da administrao
pblica, sancionando-os drasticamente.
A ao de improbidade administrativa disciplinada pela Lei 8.429/92 uma espcie de ao civil
pblica, em que os legitimados, formulando causas de pedir especficas, propugnam pelo
reconhecimento do ato de improbidade administrativa e requerem cominao das penas estabelecidas
para cada tipo de ato mprobo definidos como caracterizadores de enriquecimento ilcito, proveito
ilegal, danos ao errio, quer por ao ou omisso e ofensa aos princpios da Lei de regncia, admitindo-
se, ainda, a aplicao das referidas sanes de forma cumuladas.
A Lei 8.429/92 estabelece um procedimento judicial especial para a ao de improbidade
administrativa, destacando-se as faces mais significativas desse iter processual, especialmente no que
concerne aos aspectos relativos competncia, contraditrio preliminar, fungibilidade de tutelas
urgentes, bem como a execuo da sentena condenatria.
Finalmente, ponto fundamental, ao nosso ver, reside na questo relativa prescrio da pretenso
reparatrio em favor do errio, onde, em que pese parte considervel da doutrina e a unanimidade da
jurisprudncia sustentem a imprescritibilidade, posicionamo-nos pela prescritibilidade da pretenso,
fundamentando-a no prprio texto constitucional.

VI. Referncias bibliogrficas.

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Salvador: Juspodivm, 2010.
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CUNHA JR, Dirley da. Curso de direito administrativo. 8. Ed. Salvador: Juspodivm, 2009.
DIDIER JUNIOR, Fredie; ZANETI JUNIOR, Hermes. 4. ed. Curso de direito processual civil: processo
coletivo. Salvador: Juspodivm, 2009, v. 4.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 23. ed. So Paulo: Atlas, 2010.
FAZZIO JR, Waldo. Atos de improbidade administrativa. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2008.
GARCIA, Emerson; ALVES, Rogrio Pacheco. Improbidade administrativa. 3. ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2006.
LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do processo coletivo. So Paulo: RT, 2002.
MARTINS JR, Wallace Paiva. Probidade administrativa. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2009.
MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. O limite da improbidade administrativa. 4. ed. Rio de Janeiro:
Impetus, 2009.
MEDINA, Jos Miguel Garcia; CALDAS, Fabio; GAJARDONI, Fernando Fonseca. Curso de processo
civil moderno, V. 4. So Paulo: RT, 2009.
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Novo cdigo de processo civil e legislao
processual civil extravagante em vigor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
PAZZAGLINI FILHO, Marino; ROSA, Marcio Fernandes Elias; FAZZIO JR, Waldo. Improbidade
administrativa: aspectos jurdicos da defesa do patrimnio pblico. So Paulo: Atlas, 1996.
PIZZOL, Patricia Miranda. A competncia no processo civil. So Paulo: RT, 2003 (Coleo de estudos
de direito de processo Enrico tulio Liebman, v. 55).

Notas
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados,
[1]

do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade,

moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: (...).
[2]
CF, art. 37, 4.
[3]
CF, art. 37, 5.
Art. 85. So crimes de responsabilidade os atos do Presidente da Repblica que atentem contra a
[4]

Constituio Federal e, especialmente, contra (...); V a probidade administrativa.

[5]
Art. 14. A soberania popular ser exercida pelo sufrgio universal e pelo voto direto e secreto, com
valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante (...), 9 Lei complementar estabelecer outros
casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessao, a fim de proteger a probidade administrativa, a
moralidade para o exerccio do mandato, considerada a vida pregressa do candidato, e a normalidade
e legitimidade das eleies contra a influncia do poder econmico ou o abuso do exerccio de funo,
cargo ou emprego na administrao direta ou indireta.
[6]
A jurisprudncia consolidou o entendimento de que a Ao de improbidade administrativa (AIA)
uma espcie de ACP, na medida em que, conforme leciona MORAES (2007, p. 2778-2779): o art. 129,
III da CF acabou por ampliar o rol do art. 1, V, da LACP, de interesses transindividuais, dos quais se
destacam a defesa do patrimnio pblico e da moralidade administrativa, ambos de natureza difusa; a
LACP seria uma espcie de lei geral de tutela dos interesses supraindividuais, pelo que se plicaria a
quaisquer outras leis que versassem sobre a defesa desses interesses; o CDC incluiu o inciso V, ao
art. 1 e o art. 21 na LACP, estendendo, de maneira expressa, o alcance da ACP defesa de todos os
interesses difusos e, por fim, a LACP possui natureza processual e a Lei de improbidade administrativa
natureza substantiva. Demais disso, podemos indicar o teor do enunciado da Smula 329 do STJ, pelo
qual o MP tem legitimidade para propor ao civil pblica em defesa do patrimnio pblico, para
evidenciar a natureza da AIA como sendo uma espcie de ACP.
[7]
Art. 17. A ao principal, que ter o rito ordinrio, ser proposta pelo Ministrio Pblico ou pela
pessoa jurdica interessada dentro de trinta dias da efetivao da medida cautelar.
[8]
Art. 9 Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilcito auferir qualquer
tipo de vantagem patrimonial indevida em razo do exerccio de cargo, mandato, funo, emprego ou
atividade nas entidades mencionadas no art. 1 desta lei, e notadamente: I - receber, para si ou para
outrem, dinheiro, bem mvel ou imvel, ou qualquer outra vantagem econmica, direta ou indireta, a
ttulo de comisso, percentagem, gratificao ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto,
que possa ser atingido ou amparado por ao ou omisso decorrente das atribuies do agente
pblico; II - perceber vantagem econmica, direta ou indireta, para facilitar a aquisio, permuta ou
locao de bem mvel ou imvel, ou a contratao de servios pelas entidades referidas no art. 1 por
preo superior ao valor de mercado; III - perceber vantagem econmica, direta ou indireta, para facilitar
a alienao, permuta ou locao de bem pblico ou o fornecimento de servio por ente estatal por
preo inferior ao valor de mercado; IV - utilizar, em obra ou servio particular, veculos, mquinas,
equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou disposio de qualquer das
entidades mencionadas no art. 1 desta lei, bem como o trabalho de servidores pblicos, empregados
ou terceiros contratados por essas entidades; V - receber vantagem econmica de qualquer natureza,
direta ou indireta, para tolerar a explorao ou a prtica de jogos de azar, de lenocnio, de narcotrfico,
de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilcita, ou aceitar promessa de tal vantagem;
VI - receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declarao falsa
sobre medio ou avaliao em obras pblicas ou qualquer outro servio, ou sobre quantidade, peso,
medida, qualidade ou caracterstica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades
mencionadas no art. 1 desta lei; VII - adquirir, para si ou para outrem, no exerccio de mandato, cargo,
emprego ou funo pblica, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional evoluo do
patrimnio ou renda do agente pblico; VIII - aceitar emprego, comisso ou exercer atividade de
consultoria ou assessoramento para pessoa fsica ou jurdica que tenha interesse suscetvel de ser
atingido ou amparado por ao ou omisso decorrente das atribuies do agente pblico, durante a
atividade; IX - perceber vantagem econmica para intermediar a liberao ou aplicao de verba
pblica de qualquer natureza; X - receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou
indiretamente, para omitir ato de ofcio, providncia ou declarao a que esteja obrigado; XI -
incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimnio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do
acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1 desta lei; XII - usar, em proveito prprio, bens,
rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1
desta lei.
[9]
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa leso ao errio qualquer ao ou
omisso, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriao, malbaratamento ou
dilapidao dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1 desta lei, e notadamente: I - facilitar
ou concorrer por qualquer forma para a incorporao ao patrimnio particular, de pessoa fsica ou
jurdica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades
mencionadas no art. 1 desta lei; II - permitir ou concorrer para que pessoa fsica ou jurdica privada
utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas
no art. 1 desta lei, sem a observncia das formalidades legais ou regulamentares aplicveis espcie;
III - doar pessoa fsica ou jurdica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos
ou assistncias, bens, rendas, verbas ou valores do patrimnio de qualquer das entidades
mencionadas no art. 1 desta lei, sem observncia das formalidades legais e regulamentares aplicveis
espcie; IV - permitir ou facilitar a alienao, permuta ou locao de bem integrante do patrimnio
de qualquer das entidades referidas no art. 1 desta lei, ou ainda a prestao de servio por parte
delas, por preo inferior ao de mercado; V - permitir ou facilitar a aquisio, permuta ou locao de
bem ou servio por preo superior ao de mercado; VI - realizar operao financeira sem observncia
das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidnea; VII - conceder
benefcio administrativo ou fiscal sem a observncia das formalidades legais ou regulamentares
aplicveis espcie; VIII - frustrar a licitude de processo licitatrio ou de processo seletivo para
celebrao de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispens-los indevidamente; IX -
ordenar ou permitir a realizao de despesas no autorizadas em lei ou regulamento; X - agir
negligentemente na arrecadao de tributo ou renda, bem como no que diz respeito conservao do
patrimnio pblico; XI - liberar verba pblica sem a estrita observncia das normas pertinentes ou influir
de qualquer forma para a sua aplicao irregular; XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro
se enriquea ilicitamente; XIII - permitir que se utilize, em obra ou servio particular, veculos,
mquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou disposio de
qualquer das entidades mencionadas no art. 1 desta lei, bem como o trabalho de servidor pblico,
empregados ou terceiros contratados por essas entidades. XIV celebrar contrato ou outro
instrumento que tenha por objeto a prestao de servios pblicos por meio da gesto associada sem
observar as formalidades previstas na lei; XV celebrar contrato de rateio de consrcio pblico sem
suficiente e prvia dotao oramentria, ou sem observar as formalidades previstas na lei; XVI -
facilitar ou concorrer, por qualquer forma, para a incorporao, ao patrimnio particular de pessoa
fsica ou jurdica, de bens, rendas, verbas ou valores pblicos transferidos pela administrao pblica
a entidades privadas mediante celebrao de parcerias, sem a observncia das formalidades legais
ou regulamentares aplicveis espcie; XVII - permitir ou concorrer para que pessoa fsica ou jurdica
privada utilize bens, rendas, verbas ou valores pblicos transferidos pela administrao pblica a
entidade privada mediante celebrao de parcerias, sem a observncia das formalidades legais ou
regulamentares aplicveis espcie; XVIII - celebrar parcerias da administrao pblica com entidades
privadas sem a observncia das formalidades legais ou regulamentares aplicveis espcie; XIX -
frustrar a licitude de processo seletivo para celebrao de parcerias da administrao pblica com
entidades privadas ou dispens-lo indevidamente; XX - agir negligentemente na celebrao,
fiscalizao e anlise das prestaes de contas de parcerias firmadas pela administrao pblica com
entidades privadas; XXI - liberar recursos de parcerias firmadas pela administrao pblica com
entidades privadas sem a estrita observncia das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para
a sua aplicao irregular.
[10]
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princpios da administrao
pblica qualquer ao ou omisso que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e
lealdade s instituies, e notadamente: I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou
diverso daquele previsto, na regra de competncia; II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente,
ato de ofcio; III - revelar fato ou circunstncia de que tem cincia em razo das atribuies e que deva
permanecer em segredo; IV - negar publicidade aos atos oficiais; V - frustrar a licitude de concurso
pblico; VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a faz-lo; VII - revelar ou permitir que
chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgao oficial, teor de medida poltica ou
econmica capaz de afetar o preo de mercadoria, bem ou servio; VIII - descumprir as normas
relativas celebrao, fiscalizao e aprovao de contas de parcerias firmadas pela administrao
pblica com entidades privadas.
Nesse sentido o entendimento do STJ: ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AO CIVIL
[11]

POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VIOLAO DE PRINCPIOS DA

ADMINISTRAO PBLICA. ELEMENTO SUBJETIVO. PRECEDENTES DO STJ. PROVIMENTO
DO RECURSO ESPECIAL. 1. A configurao de qualquer ato de improbidade administrativa exige a
presena do elemento subjetivo na conduta do agente pblico, pois no admitida a responsabilidade
objetiva em face do atual sistema jurdico brasileiro, principalmente considerando a gravidade das
sanes contidas na Lei de Improbidade Administrativa. 2. Assim, indispensvel a presena de
conduta dolosa ou culposa do agente pblico ao praticar o ato de improbidade administrativa,
especialmente pelo tipo previsto no art. 11 da Lei 8.429/92, especificamente por leso aos princpios
da Administrao Pblica, que admite manifesta amplitude em sua aplicao. Por outro lado,
importante ressaltar que a forma culposa somente admitida no ato de improbidade administrativa
relacionado leso ao errio (art. 10 da LIA), no sendo aplicvel aos demais tipos (arts. 9 e 11 da
LIA). 3. No caso concreto, o Tribunal de origem qualificou equivocadamente a conduta do agente
pblico, pois a desdia e a negligncia, expressamente reconhecidas no julgado impugnado, no
configuram dolo, tampouco dolo eventual, mas indiscutivelmente modalidade de culpa. Tal
considerao afasta a configurao de ato de improbidade administrativa por violao de princpios da
administrao pblica, pois no foi demonstrada a indispensvel prtica dolosa da conduta de atentado
aos princpios da Administrao Pblica, mas efetiva conduta culposa, o que no permite o
reconhecimento de ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei 8.429/92. 4. Provimento
do recurso especial (STJ, REsp 875163/RS, Ministra DENISE ARRUDA, T1 - PRIMEIRA TURMA, DJ
19/05/2009, DJe 01/07/2009).
[12]
Art. 1 Os atos de improbidade praticados por qualquer agente pblico, servidor ou no, contra a
administrao direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal, dos Municpios, de Territrio, de empresa incorporada ao patrimnio pblico ou de
entidade para cuja criao ou custeio o errio haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por
cento do patrimnio ou da receita anual, sero punidos na forma desta lei.
Pargrafo nico. Esto tambm sujeitos s penalidades desta lei os atos de improbidade praticados
contra o patrimnio de entidade que receba subveno, benefcio ou incentivo, fiscal ou creditcio, de
rgo pblico bem como daquelas para cuja criao ou custeio o errio haja concorrido ou concorra
com menos de cinquenta por cento do patrimnio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a
sano patrimonial repercusso do ilcito sobre a contribuio dos cofres pblicos.
[13]
Art. 2 Reputa-se agente pblico, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que
transitoriamente ou sem remunerao, por eleio, nomeao, designao, contratao ou qualquer
outra forma de investidura ou vnculo, mandato, cargo, emprego ou funo nas entidades mencionadas
no artigo anterior.
HABEAS CORPUS. ARTIGO 1, INCISO I, DECRETO-LEI N 201/67. TRANCAMENTO DA AO
[14]

PENAL. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA.

1. O trancamento da ao penal em tema de habeas corpus s possvel em casos excepcionais, se
o fato for atpico ou se estiver presente alguma causa de extino da punibilidade. 2. O princpio da
insignificncia no pode ser aplicado se o bem atingido for a administrao pblica. 3. Constrangimento
no caracterizado. 4. Ordem denegada (STJ, HC 132021/PB, Ministro CELSO LIMONGI, T6 - SEXTA
TURMA, DJ 20/10/2009, DJe 30/11/2009).
[15]
O art. 273, 7, prev a aplicao do princpio da fungibilidade, o qual deve ser aplicado em mo
dupla. Na aplicao da fungibilidade, prevalece a mxima de que a forma no deve prevalecer sobre
o fundo, especialmente nesta situao, em que a tutela voltada para a proteo do patrimnio pblico.
O sistema atual est longe do formalismo romano, no qual a obedincia tipicidade das formas era
condio de exerccio do direito (forma dat esse rei). A lei de Improbidade permite a concesso de
medidas cautelares atpicas, as quais no esto disciplinadas no Livro III de modo expresso. No mundo
globalizado e digital, a apropriao de capital e as formas de encobrimento da atividade ilcita exigem
que o poder de cautela seja mais amplo, a ponto do juiz moldar a medida ideal para a proteo do
interesse pblico.
[16]
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AO CIVIL PBLICA. IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. ART. 535 DO CPC. OMISSO NO CONFIGURADA. AUSNCIA DE
PREQUESTIONAMENTO. SMULA 211/STJ. INEXISTNCIA DE COMBATE A FUNDAMENTO DO
ACRDO RECORRIDO SUFICIENTE A MANT-LO. SMULA 283/STF. FUNDAMENTAO
DEFICIENTE. SMULA 284/STF. DIVERGNCIA JURISPRUDENCIAL. AUSNCIA DE COTEJO
ANALTICO. ART. 7 DA LEI N 8.429/92. INDISPONIBILIDADE DE BENS ADQUIRIDOS
ANTERIORMENTE AOS ATOS DE IMPROBIDADE. POSSIBILIDADE. 1. Analisadas todas as
questes relevantes e pertinentes postas em julgamento, devolvidas por fora da apelao, de forma
suficientemente fundamentada, sem que tenha o magistrado incorrido em omisso ou erro material,
apenas adotando outros elementos como base para formar sua convico, est ausente a ofensa ao
artigo 535 do CPC. 2. "Inadmissvel recurso especial quanto questo que, a despeito da oposio de
embargos declaratrios, no foi apreciada pelo tribunal a quo" (Smula 211/STJ). 3. " inadmissvel o
Recurso Extraordinrio, quando a deciso recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e
o recurso no abrange todos eles" (Smula 283/STF). 4. " inadmissvel o recurso extraordinrio,
quando a deficincia na sua fundamentao no permitir a exata compreenso da controvrsia"
(Smula 284/STF). 5. Ausente o necessrio cotejo analtico para que restassem configuradas as
semelhanas e dessemelhanas existentes entre os arestos, invivel o conhecimento do apelo nobre
pela alnea "c" do permissivo constitucional. 6. No h bice decretao da indisponibilidade de bens
adquiridos em momento anterior aos atos de improbidade administrativa (art. 7 da Lei n 8.429/92).
Precedentes. 7. Recurso especial conhecido em parte e no provido (STJ, Ministro CASTRO MEIRA,
T2 - SEGUNDA TURMA, DJ 21/06/2007, DJ 01/08/2007 p. 436).
[17]
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AO CIVIL PBLICA. IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA (LEI 8.429/92). INDISPONIBILIDADE DE BENS. RECURSO ESPECIAL
PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A ausncia de
prequestionamento dos dispositivos legais tidos como violados torna inadmissvel o recurso
especial. Incidncia das Smulas 282/STF e 211/STJ. 2. Inexiste violao do art. 535, II, do Cdigo
de Processo Civil, quando o aresto recorrido adota fundamentao suficiente para dirimir a
controvrsia, sendo desnecessria a manifestao expressa sobre todos os argumentos apresentados
pelos litigantes. 3. A decretao de indisponibilidade de bens em decorrncia da apurao de atos de
improbidade administrativa deve observar o teor do art. 7, pargrafo nico, da Lei 8.429/92, limitando-
se a constrio aos bens necessrios ao ressarcimento integral do dano, ainda que adquiridos
anteriormente ao suposto ato de improbidade. 4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa
parte, parcialmente provido (STJ, Ministra DENISE ARRUDA, T1 - PRIMEIRA TURMA, DJ
06/12/2005, DJ 06/02/2006 p. 198).
[18]
Como indicam ANDRADE; PAVIONE (2010, p. 191), apesar da clara dico do dispositivo,
questionou-se a legitimidade do MP para ajuizar AIA, face vedao de exercer a representao
judicial de entidades pblicas (CF, art. 129, IX). Sustentava-se, assim, que o MP estaria a defender
interesse pblico secundrio, atividade est afeta a Procuradoria da pessoa jurdica interessada. As
alegaes foram rechaadas pela jurisprudncia, estando atualmente matria pacificada. Para ns,
o MP ao defender ao exercer ao combater atos de improbidade cometidos no seio de uma pessoa
jurdica de direito pblico ou de direito privado pertencentes Administrao Pblica est defendendo
interesse pblico da sociedade, cumprindo seu papel constitucional. NERY-NERY (2009, p. 1210) so
categricos em afirmar que a legitimidade do MP decorrer da CF, art. 129, III, no podendo a lei
infraconstitucional modifica-la. O MP pode ajuizar qualquer tipo de ao na defesa do patrimnio
pblico e social e no apenas a de reparao do dano. A pessoa jurdica de direito pblico interessada
tambm tem legitimidade para a propositura da ao de indenizao.
[19]
Enfatize-se que na AIA proposta por pessoas jurdica interessada, o MP atuar obrigatoriamente,
como fiscal da lei, sob pena de nulidade, nos termos do artigo 17, 4 da LIA.
[20]
NERY-NERY (2009, p. 1210), a nosso ver acertadamente defende que o prazo de 30 dias somente
deve ser observado quando houver precedente ao cautelar. Cuida-se de prazo meramente indicativo
que, se no for cumprido, pode tornar ineficaz a medida liminar concedida anteriormente. Assim, caso
no seja ajuizada a demanda principal no prazo referido, nem por isso h perecimento do direito de
indenizao contra o agente improbo causador do dano ao patrimnio pblico e social.
[21]
Aos depoimentos ou inquiries realizadas nos autos do processo, conforme o artigo 17, 12,
aplicar-se- o procedimento estatudo no art. 221, caput e 1o, do Cdigo de Processo Penal.
O dispositivo (...) permite afirmar que a regra contida na norma dirigida ao juiz, e no ao autor da
[22]

ao, ou seja, a determinao da notificao do requerido para apresentao de defesa na ao de

improbidade administrativa atribuio do magistrado responsvel pelo processo. Assim, o eventual
descumprimento da notificao prvia no afeta o prazo prescricional da ao de improbidade
administrativa (STJ, REsp 798.827/RS, Ministra DENISE ARRUDA, T1 - PRIMEIRA TURMA, DJ
27/11/2007, DJ 10/12/2007 p. 295). No mesmo sentido: Nesse sentido, os seguintes precedentes desta
Corte Superior: REsp 619.946/RS, 2 Turma, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, DJ de 2.8.2007, p.
439; REsp 680.677/RS, 2 Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJ de 2.2.2007, p. 381; REsp
750.187/RS, 1 Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 28.9.2006, p. 207; REsp 713.198/RS, 1 Turma, Rel.
Min. Jos Delgado, DJ de 12.6.2006, p. 443; REsp 681.161/RS, 1 Turma, Rel. Min. Francisco Falco,
DJ de 10.4.2006, p. 135.
[23]
Art. 17 (...) 9. Recebida a petio inicial, ser o ru citado para apresentar contestao.
[24]
Nesse sentido colha-se, p. ex., o REsp 944.555/SC: PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. ALNEA "C". MATRIA NO PREQUESTIONADA. AUSNCIA DE COTEJO
ANALTICO. ART. 535 DO CPC. OMISSO NO APONTADA. NO-CONHECIMENTO. ARTS. 480 E
481 DO CPC. AUSNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. AO CIVIL PBLICA. ADEQUAO DA
VIA ELEITA. LEI 8.429/1992. DEFESA PRELIMINAR. INEXISTNCIA. EXORDIAL PRECEDIDA DE
INQURITO CIVIL. AUSNCIA DE PREJUZO AO ACUSADO. PAS DES NULLIT SANS GRIEF.
NULIDADE. NO-OCORRNCIA. 1. Invivel o conhecimento do Recurso com base na alnea "c" do
permissivo constitucional, pois o paradigma trata de matria no prequestionada (possibilidade de
cumulao das sanes por improbidade administrativa). Ademais, no houve o necessrio cotejo
analtico. 2. No se conhece da suposta violao do art. 535 do CPC se o recorrente no aponta
objetivamente qual teria sido a omisso e qual a relevncia para o deslinde da demanda. 3. O Tribunal
de origem no se manifestou, nem sequer implicitamente, a respeito dos arts. 480 e 481 do CPC, o
que impede sua anlise em Recurso Especial (Smula 211/STJ). 4. A Ao Civil Pblica via
adequada para demandas relativas improbidade administrativa. Precedentes do STJ. 5. A defesa
preliminar oportunidade para que o acusado indique elementos que afastem de plano a existncia
de improbidade, a procedncia da ao ou a adequao da via eleita. Nesses casos, o juiz rejeitar a
inicial. Interpretao do art. 17, 7, da Lei 8.429/1992 em harmonia com o 8 do mesmo dispositivo.
6. Hiptese em que ocorreu instruo administrativa prvia por meio de inqurito civil e o juiz, ao
apreciar a exordial, verificou que havia no processo elementos slidos para a sua convico quanto s
condies da ao. 7. Inexistncia de prejuzo para o ru, como decorrncia direta da ausncia de
defesa preliminar, constatao essa ratificada pelo Tribunal de origem. 8. A decretao de nulidade
dos atos processuais posteriores, por falta de defesa preliminar, s cabvel quando se verificar efetivo
prejuzo ao contraditrio ou ampla defesa. 9. Se inexiste dano, no h falar em nulidade (pas de
nullit sans grief). Precedentes da Segunda Turma. 10. A declarao da nulidade pela simples carncia
de defesa prvia, a par de ser um exagerado formalismo, agrediria a celeridade e a economia
processual sem nenhum benefcio real e legtimo s partes, exceto a procrastinao, que no pode
ser agasalhada pelo Judicirio. 11. Recurso Especial parcialmente conhecido e no provido (STJ,
Ministro HERMAN BENJAMIN, T2 - SEGUNDA TURMA, DJ 25/11/2008, DJe 20/04/2009).
[25]
A competncia (...) limita a jurisdio, isto , fixa limites para o exerccio do poder pelo rgo
jurisdicional em um processo concretamente considerado`. (...). Dentre diversos conceitos de
competncia fornecidos pela doutrina, destacamos os seguintes: a) medida de poder (...), b) o
prprio poder (...), c) regra de distribuio de atribuies ou de servios (...). A competncia
atribuda aos rgos jurisdicionais por lei, em vrios nveis jurdico-positivos: Constituio Federal
(competncia de jurisdio e competncia hierrquica dos tribunais superiores); Constituies
Estaduais (competncia originria dos tribunais locais); leis federais (competncia territorial) e leis de
organizao judiciria (competncia de juzo e competncia interna). A competncia do juzo um dos
pressupostos processuais positivos ou intrnsecos de validade (PIZZOL, 2003, p. 119/123).
[26]
Em Sesso Plenria (15.9.05), concluiu o julgamento da ADI n. 2.797, declarando a
inconstitucionalidade da Lei n. 10.628/02. Assentou que: (...) Lei 10.628/2002, que acrescentou os
1 e 2 ao artigo 84 do C. Processo Penal: pretenso inadmissvel de interpretao autntica da
Constituio por lei ordinria e usurpao da competncia do Supremo Tribunal para interpretar a
Constituio: inconstitucionalidade declarada. 1. O novo 1 do art. 84 CPrPen constitui evidente
reao legislativa ao cancelamento da Smula 394 por deciso tomada pelo Supremo Tribunal no Inq
687-QO, 25.8.97, rel. o em. Ministro Sydney Sanches (RTJ 179/912), cujos fundamentos a lei nova
contraria inequivocamente. Inconstitucionalidade do 1 do art. 84 C.Pr.Penal, acrescido pela lei
questionada e, por arrastamento, da regra final do 2 do mesmo artigo, que manda estender a regra
ao de improbidade administrativa. IV. Ao de improbidade administrativa: extenso da
competncia especial por prerrogativa de funo estabelecida para o processo penal condenatrio
contra o mesmo dignitrio ( 2 do art. 84 do C Pr Penal introduzido pela L. 10.628/2002): declarao,
por lei, de competncia originria no prevista na Constituio: inconstitucionalidade. 1. No plano
federal, as hipteses de competncia cvel ou criminal dos tribunais da Unio so as previstas na
Constituio da Repblica ou dela implicitamente decorrentes, salvo quando esta mesma remeta lei
a sua fixao. 2. Essa exclusividade constitucional da fonte das competncias dos tribunais federais
resulta, de logo, de ser a Justia da Unio especial em relao s dos Estados, detentores de toda a
jurisdio residual. 3. Acresce que a competncia originria dos Tribunais , por definio, derrogao
da competncia ordinria dos juzos de primeiro grau, do que decorre que, demarcada a ltima pela
Constituio, s a prpria Constituio a pode excetuar. 4. Como mera explicitao de competncias
originrias implcitas na Lei Fundamental, disposio legal em causa seriam oponveis as razes j
aventadas contra a pretenso de imposio por lei ordinria de uma dada interpretao constitucional.
5. De outro lado, pretende a lei questionada equiparar a ao de improbidade administrativa, de
natureza civil (CF, art. 37, 4), ao penal contra os mais altos dignitrios da Repblica, para o fim
de estabelecer competncia originria do Supremo Tribunal, em relao qual a jurisprudncia do
Tribunal sempre estabeleceu ntida distino entre as duas espcies. 6. Quanto aos Tribunais locais,
a Constituio Federal - salvo as hipteses dos seus arts. 29, X e 96, III -, reservou explicitamente s
Constituies dos Estados-membros a definio da competncia dos seus tribunais, o que afasta a
possibilidade de ser ela alterada por lei federal ordinria. V. Ao de improbidade administrativa e
competncia constitucional para o julgamento dos crimes de responsabilidade. 1. O eventual
acolhimento da tese de que a competncia constitucional para julgar os crimes de responsabilidade
haveria de estender-se ao processo e julgamento da ao de improbidade, agitada na Rcl 2138, ora
pendente de julgamento no Supremo Tribunal, no prejudica nem prejudicada pela
inconstitucionalidade do novo 2 do art. 84 do C.Pr.Penal. 2. A competncia originria dos tribunais
para julgar crimes de responsabilidade bem mais restrita que a de julgar autoridades por crimes
comuns: afora o caso dos chefes do Poder Executivo - cujo impeachment da competncia dos rgos
polticos - a cogitada competncia dos tribunais no alcanaria, sequer por integrao analgica, os
membros do Congresso Nacional e das outras casas legislativas, aos quais, segundo a Constituio,
no se pode atribuir a prtica de crimes de responsabilidade. 3. Por outro lado, ao contrrio do que
sucede com os crimes comuns, a regra que cessa a imputabilidade por crimes de responsabilidade
com o termo da investidura do dignitrio acusado (STF, Tribunal Pleno, ADI 2797/DF, Min.
Sepulveda Pertence, DJ 15/09/2005, DJ 19/12/2006, p. 37, EMENT 2261-02/250).
Nesse sentido tambm STJ, CC 97351/SP: CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. AO
[27]

DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LOCAL DO DANO - ART. 2 DA LEI 7.347/85. DIVERGNCIA

QUANTO AMPLITUDE DO DANO. PREVALNCIA DA LOCALIDADE ONDE SE LOCALIZAM A
MAIOR PARTE DOS ELEMENTOS PROBATRIOS. PREJUZOS MAIS GRAVES SOBRE A SEDE
DE TRABALHO DOS SERVIDORES PBLICOS ENVOLVIDOS. INTERPRETAO TELEOLGICA.
CELERIDADE PROCESSUAL, AMPLA DEFESA E RAZOVEL DURAO DO PROCESSO.
1. Discute-se nos autos a competncia para processar e julgar ao civil pblica de improbidade
administrativa ajuizada pelo Ministrio Pblico Federal contra servidores pblicos e particulares
envolvidos na prtica de crimes de descaminho de cigarros oriundos do Paraguai e destinados ao
Estado de Sergipe. 2. No h na Lei 8.429/92 regramento especfico acerca da competncia territorial
para processar e julgar as aes de improbidade. Diante de tal omisso, tem-se aplicado, por analogia,
o art. 2 da Lei 7.347/85, ante a relao de mtua complementariedade entre os feitos exercitveis em
mbito coletivo, autorizando-se que a norma de integrao seja obtida no mbito do microssistema
processual da tutela coletiva. 3. A ratio legis da utilizao do local do dano como critrio definidor da
competncia nas aes coletivas proporcionar maior celeridade no processamento, na instruo e,
por conseguinte, no julgamento do feito, dado que muito mais fcil apurar o dano e suas provas no
juzo em que os fatos ocorreram. 4. No caso em anlise, embora haja ilcitos praticados nos Estados
do Paran, So Paulo e Sergipe, o que poderia, a princpio, caracterizar a abrangncia nacional do
dano, deve prevalecer, na hiptese, a informao fornecida pelo prprio autor da demanda de que a
maior parte dos elementos probatrios da ao de improbidade encontra-se situada em So Paulo.
Ressalte-se, ainda, ser tal localidade alvo da maioria dos atos mprobos praticados e sede dos locais
de trabalho dos servidores pblicos envolvidos. 5. Interpretao que se coaduna com os princpios da
celeridade processual, ampla defesa e durao razovel do processo. 6. Conflito conhecido para
declarar competente o juzo federal de So Paulo, o suscitante (STJ, Ministro CASTRO MEIRA, S1 -
PRIMEIRA SEO, DJ 27/05/2009, DJe 10/06/2009).
Por exemplo: COMPETNCIA. Ao civil pblica por improbidade administrativa. Ao cautelar
[28]

preparatria. Propositura contra ex-deputado federal. Foro especial. Prerrogativa de funo.

Inaplicabilidade a ex-titulares de mandatos eletivos. Jurisprudncia assentada. Ausncia de razes
novas. Deciso mantida. Agravo regimental improvido. Ex-deputado no tem direito a foro especial por
prerrogativa de funo, em ao civil pblica por improbidade administrativa (STF, Tribunal Pleno,
ADI 2182/DF, Min. Marco Aurlio, Rel. p/ Acrdo: Min. Crmem Lcia, DJ 12/05/2010, DJe
10/09/2010, EMENT 2414-01/129); Esta Suprema Corte tem advertido que, tratando-se de ao civil
por improbidade administrativa (Lei n 8.429/92), mostra-se irrelevante, para efeito de definio da
competncia originria dos Tribunais, que se cuide de ocupante de cargo pblico ou de titular de
mandato eletivo ainda no exerccio das respectivas funes, pois a ao civil em questo dever ser
ajuizada perante magistrado de primeiro grau. Precedentes (STF, Segunda Turma, AI 506323
AgR/PR, Min. Celso de Mello, DJ 02/06/2009, DJe 01/07/2009, EMENT 2367-06/1095, LEXSTF v.
31, n. 367, 2009, p. 107-111). Ainda no mesmo sentido: STF, Segunda Turma, AI 653882 AgR/SP,
Min. Celso de Mello, DJ 03/06/2008, DJe 15/08/2008, EMENT 2328-08/1558, RTJ 206-01/438, RT v.
97, n. 877, 2008, p. 121/132).
[29]
NERY-NERY, 2009, p. 1206, reconhecem a possibilidade de um ato ensejar mais de uma ao,
exatamente nas mesmas hipteses levantadas.
[30]
DI PIETRO (2010, p. 830/832) leciona que essa no a melhor interpretao dos dispositivos
constitucionais, at porque contrria ao prprio artigo 37, 4, da Constituio que, ao indicar as
sanes cabveis por ato de improbidade administrativa, deixa expresso que as mesmas sero
previstas em lei sem prejuzo da ao penal cabvel. A improbidade administrativa e o crime de
responsabilidade so apurados em instncias diversas e atendem a objetivos tambm diversos. Todos
os agentes pblicos que praticam infraes esto sujeitos a responder nas esferas penal, civil,
administrativa e poltico-administrativa. Nenhuma razo existe para que os agentes polticos escapem
regra, at porque, pela posio que ocupam, tem maior compromisso com a probidade
administrativa, sendo razovel que respondam com maior severidade pelas infraes praticadas no
exerccio de seus cargos (...).
(...) Sustenta a reclamante que o STJ j decidiu ser da competncia dele o julgamento de ao de
[31]

Improbidade Administrativa em se tratando de magistrado de segundo grau, tal como no caso, razo
pela qual a tramitao da ACP em foro diverso configuraria usurpao dessa competncia pelo juzo
reclamado. Entre outras consideraes, ressaltou o Min. Relator que, embora o STJ j tivesse
entendido, em outras oportunidades, que no mais prevaleceria a prerrogativa de foro para as aes
de improbidade administrativa, o STF considerou que, em se tratando de magistrados, notadamente
das cortes superiores do Pas, aquela sistemtica deveria imperar, sob pena de permitir a
desestruturao do regime escalonado da jurisdio brasileira. Assim, consignou que, pelo princpio
da simetria, devero competir exclusivamente ao STJ o processo e o julgamento de supostos atos de
improbidade quando imputados a membros de TRT, desde que possam importar a perda do cargo
pblico. Quanto ao anulatria que tambm tramitava no mesmo juzo reclamado, entendeu que a
competncia do STJ no se estende, visto que, naqueles autos, so demandantes os prprios
integrantes do TRT a questionar deciso do TCU, de modo que l no h risco de perda do cargo
pblico. Esse entendimento foi acompanhado pelos demais Ministros da Corte Especial, que, ao final,
julgou parcialmente procedente a reclamao. Precedentes citados do STF: QO na Pet 3.211-DF, DJe
26/6/2008; do STJ: AgRg na Rcl 2.115-AM, DJe 16/12/2009. (STJ, CE, Rcl 4.927-DF, Min. Felix
Fischer, DJ 15/6/2011, Informativo 477). No mesmo sentido: (...) Mesmo que se reconhea que os
Governadores dos Estados, na qualidade de agentes polticos que o so, submetem-se a regime de
responsabilidade especial [art. 74 da Lei n. 1.079/1950], no se sujeitando ao modelo de competncia
previsto no regime comum da Lei de Improbidade Administrativa [Lei n 8.429/1992], o recurso
extraordinrio no merece provimento, pois o artigo 105, I, 'a', da CB/88 no prev a competncia do
Superior Tribunal de Justia para processar e julgar os Governadores dos Estados por crimes de
responsabilidade, somente por crimes comuns (...) (STF, RE 562744/RO, Min. Eros Grau,
DJ25/03/2009, DJe 07/04/2009).
[32]
Art. 3 As disposies desta lei so aplicveis, no que couber, quele que, mesmo no sendo agente
pblico, induza ou concorra para a prtica do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer
forma direta ou indireta.
[33]
Art. 17 (...) 1 vedada a transao, acordo ou conciliao nas aes de que trata o caput.
MEDINA; ARAJO; GAJARDONI (2009, p. 406) sustentam que a impossibilidade de transao ou
[34]

conciliao deve ser devidamente interpretada. (...) possvel que o juiz verifique a existncia de
prescrio, nos termos do art. 23, I da Lei 8.429/92; contudo, tal fato, no impossibilita que o agente
faa proposta para o ressarcimento integral do errio pblico, mas de modo parcelado. Neste caso,
visualiza-se a possibilidade de conciliao pelo reconhecimento jurdico, por parte do agente, quanto
ao dever de indenizar. No sentido de no reconhecer a impossibilidade de conciliao na AIA, DIDIER
JUNIOR; ZANETI JUNIOR (2009, p. 315) lecionam que no se v razo para impedir conciliao, no
processo de improbidade administrativa, no que disser respeito reparao dos prejuzos ao Errio.
Impedir a conciliao, nestas situaes, criar um embarao para a efetividade da tutela coletiva,
mxime quando se sabe que, em muitas situaes, o prejuzo ao Errio no de grande monta e o
pagamento da indenizao em parcelas, por exemplo, acaba por revelar-se uam forma eficaz de
adimplemento da dvida. possvel, inclusive, estabelecer a seguinte diretriz hermenutica: sempre
sera possvel a conciliao no processo de improbidade administrativa em relao aos pedidos que
poderiam ter sido formulados em processos coletivos comuns (...), de que serve por exemplo
exatamente o pedido de reparao dos prejuzos.
[35]
Art. 17 (...) 12. Aplica-se aos depoimentos ou inquiries realizadas nos processos regidos por
esta Lei o disposto no art. 221, caput e 1o, do Cdigo de Processo Penal.
[36]
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: (...) 5 - A lei estabelecer os prazos de
prescrio para ilcitos praticados por qualquer agente, servidor ou no, que causem prejuzos ao
errio, ressalvadas as respectivas aes de ressarcimento.
[37]
Nesse sentido, cita-se Jos dos Santos Carvalho Filho para quem de incio, deve-se registrar que
a prescrio no atinge o direito das pessoas pblicas (errio) de reivindicar o ressarcimento de danos
que lhe foram causados por seus agentes. A ao, nessa hiptese, imprescritvel, como enuncia o
art. 37, 5, da CF. Conquanto a imprescritibilidade seja objeto de intensas crticas, em funo da
permanente instabilidade das relaes jurdicas, justifica-se sua adoo quando se trata de recompor
o errio, relevante componente do patrimnio pblico e tesouro da prpria sociedade (Manual de
Direito Administrativo 26 Ed. So Paulo: Atlas, 2013. p. 1105/1106). Na mesma perspectiva, o
posicionamento de Jos Miguel Garcia Medina, Fbio Caldas de Arajo e Fernando da Fonseca
Gajardoni, na medida em que sustentam que a interpretao que deve prevalecer em relao leso
ao errio pblico pela imprescritibilidade do ressarcimento. O art. 37, 5, da CF determina: A lei
estabelecer os prazos de prescrio para ilcitos praticados por qualquer agente, servidores ou no,
que causem prejuzos ao errio, ressalvadas as respectivas aes de ressarcimento`. O texto previu
expressamente que os prazos devem ser disciplinados quanto prtica de ilcitos. Par o
Ressarcimento, no h que se falar em fixao de prazo. (Procedimentos cautelares e especiais. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2009 (Processo civil moderno; v.4, p. 408).
[38]
Cita-se a ttulo de exemplo este julgado recente: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. ART.
535 DO CPC. VIOLAO NO CARACTERIZADA. DEVIDO ENFRENTAMENTO DAS QUESTES
RECURSAIS. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO CIVIL PBLICA. RESSARCIMENTO AO
ERRIO. FRAUDE EM LICITAO. REEXAME DE PROVAS. PRESCRIO.
IMPRESCRITIBILIDADE. DISSDIO NO DEMONSTRADO. 1. No h violao do art. 535 do CPC
quando a prestao jurisdicional dada na medida da pretenso deduzida, com enfrentamento e
resoluo das questes abordadas no recurso. 2. Em relao inpcia da petio inicial, bem como
alegada ilegitimidade ad causam, da anlise das razes do acrdo recorrido, observa-se que este
delineou a controvrsia dentro do universo ftico-comprobatrio. Caso em que no h como aferir
eventual violao dos dispositivos infraconstitucionais alegados sem que se abram as provas ao
reexame. Incidncia da Smula 7/STJ. 3. A ao civil pblica instrumento idneo para se buscar,
perante o Judicirio, a reparao de dano ao errio causado pela prtica de atos mprobos, conforme
os arts. 37, 4 e 5, e 129, III, da Constituio Federal. 4. No h falar em prescrio, pois a
pretenso de ressarcimento dos prejuzos causados ao errio imprescritvel, "mesmo se cumulada
com a ao de improbidade administrativa (art. 37, 5, da CF)" (AREsp 79268/MS, Rel. Ministra
ELIANA CALMON). 5. No se pode conhecer do presente recurso pela alnea "c" do permissivo
constitucional, pois a recorrente no realizou o necessrio cotejo analtico, bem como no apresentou,
adequadamente, o dissdio jurisprudencial. Apesar da transcrio de ementa, no foram demonstradas
as circunstncias identificadoras da divergncia entre o caso confrontado e o aresto paradigma. Agravo
regimental improvido (STJ, AgRg no AREsp 513006/RS, Ministro HUMBERTO MARTINS, T2 -
SEGUNDA TURMA, DJ 18/09/2014, DJe 29/09/2014).