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PODER JUDICIRIO FEDERAL

JUSTIA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1 REGIO
Gabinete Juiz Convocado 5
Av. Presidente Antonio Carlos, 251 6o andar - Gab. 55
Castelo Rio de Janeiro 20020-010 RJ

PROCESSO: 0000181-62.2010.5.01.0045 RTOrd

ACRDO
8 TURMA
VNCULO DE EMPREGO. SUBORDINAO
ESTRUTURAL. CONFIGURAO. ressabido, que
para que se configure a relao de emprego
necessrio o preenchimento dos requisitos
estabelecidos no art. 3 da CLT, quais sejam:
pessoalidade, no-eventualidade, onerosidade e
subordinao jurdica. Na funo de Representante
Comercial, ainda que atravs de um contrato
comercial formalmente celebrado pela empresa que
constituiu como condio para ser admitida aos
servios da reclamada, a reclamante exercia atividade
necessria para atingir o objeto social da reclamada,
que atua, dentre outros, no ramo de comrcio de
gneros alimentcios e de produtos de limpeza e de
higiene. Esta circunstncia configura a chamada
subordinao estrutural, defendida pelo hoje Ministro
do colendo Tribunal Superior do Trabalho, Maurcio
Godinho Delgado, ou seja, no h necessidade do
empregado receber ordens diretas do tomador para a
caracterizao do vnculo de emprego. Nesse contexto
e porque reunidos os demais requisitos, tem-se como
de emprego a relao de trabalho.

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Vistos estes autos de Recurso Ordinrio em que
figuram, como recorrente, REJANE DE CARVALHO ROCHA e, como
recorrida, ZAMBONI COMERCIAL S.A.

RELATRIO
Recurso Ordinrio interposto pela autora, Rejane de
Carvalho Rocha, inconformada com r. sentena de fls. 234/236, complementada
fl. 244, proferida pela Exm. Juza Raquel Fernandes Martins, da 45 Vara do
Trabalho da cidade do Rio de Janeiro, que julgou improcedente a pretenso.
A recorrente, pelas razes de fls. 247/254, em resumo,
alega o preenchimento dos requisitos de admissibilidade e, a seguir, sustenta que
merece reforma a sentena, com o reconhecimento da existncia da relao de
emprego e da ocorrncia de unicidade contratual, ao argumento de que a prova
mostra a pessoalidade, a exclusividade e a subordinao. Acrescenta que ao
alegar fato obstativo, a r atraiu o nus probatrio. Diz que faz jus ao
recebimento de horas extras. Requer a reforma e a procedncia dos pedidos
contidos na inicial.
Contrarrazes a fls. 257/268, sem preliminares.
Os autos no foram remetidos ao Ministrio Pblico do
Trabalho, por no se vislumbrar a existncia de interesse que justifique sua
atuao (Regimento Interno desta Corte, artigo 85 e incisos).

VOTO
1 - da existncia de contrato antes da data registrada
e da unicidade contratual
1.1 - tese contida na inicial
Rejane de Carvalho Rocha ajuizou Reclamao
Trabalhista em face Zamboni Comercial S.A., postulando declarao da
existncia da relao de emprego em data anterior registrada; e o

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reconhecimento de unicidade contratual, com a retificao da CTPS, para que
passe a constar admisso em 4/7/2005 e demisso em 6/3/2008. Alm disso,
pretendeu diferenas de verbas contratuais e resilitrias.
Como causa de pedir, alegou admisso em 4/7/2005 aos
servios da r, para exercer formalmente a funo de representante comercial
autnoma. Noticiou registro apenas em 1/11/2007 e dispensa em 6/3/2008, sem
receber corretamente as verbas contratuais e resilitrias.
Informou que foi obrigada a abrir uma empresa, como
condio para iniciar a prestao de servios.
Esclareceu que, por ltimo, recebeu salrio de R$
1.648,19, mais um extra-folha, que em novembro/2007 foi de R$ 1.003,62,
totalizando naquele ms R$ 2.651,81.
Disse que enquanto atuou por intermdio da pessoa
jurdica Quality Representaes Ltda., empresa aberta para iniciar o labor,
recebeu por meio de depsito numa conta do Banco Bradesco, conforme o valor
das notas fiscais, mais depsitos extras em sua conta particular, junto ao Banco
Ita.
Impugnou o contrato de prestao de servios firmado
entre a reclamada e a empresa constituda para iniciar o labor.

1.2 - argumentos contidos na contestao


Na contestao a r sustentou que manteve com a autora
relao jurdica em 2 momentos distintos, dizer, de 16/8/2005 at 1/10/2007,
na qualidade de scia da empresa Quality Representaes Ltda., atuando como
representante comercial; e de novembro de 2007 at 6/3/2008, quando a autora
foi empregada, no cargo de Analista de Venda.
Esclareceu que o Analista de Venda o elo de ligao
entre os representantes comerciais e a reclamada, resolvendo os problemas
surgidos na negociao.

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Noticiou que no perodo entre 16/8/2005 e 1/10//2007 a
autora prestou servios na qualidade de representante comercial, recebendo
comisses variveis na forma do contrato de representao trazido com a pea
de resistncia.
Anoto, porque relevante para emitir juzo acerca da lide,
que o contrato de prestao de servios firmado entre as empresas, acostados s
fls. 129/133, prev a atuao na venda dos produtos a seguir descritos e
estabelece a forma e o tempo de remunerao, como segue:

1 - O objeto deste contrato a representao comercial


de mercadorias de distribuio da REPRESENTADA,
em especial produtos alimentcios, limpeza e
cosmticos, representao esta que conferida neste ato
e pelo presente instrumento nomeada
REPRESENTANTE;
....

6 - A REPRESENTANTE, a ttulo de retribuio,


receber comisso varivel, calculada sobre as vendas
realizadas por seu intermdio;

1 - as comisses auferidas pelos representantes so


variveis conforme as mercadorias vendidas pertenam
s categorias A (1%), B (1,5%), C (2,5%) e D (4%)
Alimentos, J (0,5%), K (1,2%), L (2,5%) e M (4,0%)
Limpeza e F (1,8%), G (2,9%) e H (4,0%) cosmticos;

2 - os clientes atendidos pela REPRESENTADA


sero classificados de forma diferenciada, podendo o

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representante de acordo com a classificao do cliente e
autorizao da representada, conceder at 5% de
desconto;

3 - A relao de classificao dos produtos e clientes,


repassada ao REPRESENTANTE via palmtop, sendo
certo que sero substitudas pela REPRESENTADA
sempre que houver alteraes nas mesmas, tudo a
critrio da REPRESENTADA, mas com a total anuncia
da REPRESENTANTE, que ter cincia prvia de
referenciadas modificaes;

4 - As comisses no sero devidas no caso de


pedidos cancelados ou recusados pela
REPRESENTADA, quando o cancelamento ou recusa
no for manifestado nos prazos legais, a serem contados
de comprovado recebimento do pedido pela
REPRESENTADA.

7 - Nenhuma retribuio ser devida ao


REPRESENTANTE quando da venda efetivamente
realizada, se a falta de pagamento da mesma resultar da
insolvncia do comprador, bem como se o negcio vier
a ser por ele desfeito ou for sustada a entrega de
mercadorias devido situao comercial do comprador,
capaz de comprometer ou tornar duvidosa a liquidao;

8 - as comisses devidas sero pagas no dia 29 de cada


ms ao REPRESENTANTE pela REPRESENTADA,

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sendo que a REPRESENTADA expedir a conta
respectivo perodo, conforme relao de duplicatas
pagas;

....

Por isto, negou a existncia da relao de emprego nos


moldes postulados.

1.3 - da sentena
Improcedente o pedido.

1.4 - das razes de inconformismo


A autora se insurge contra a improcedncia do pedido de
reconhecimento da existncia da relao de emprego, quer ao argumento de que
sempre atuou nos moldes do art. 3 da CLT; quer de que a prestao de servios
por meio de Quality Representaes Ltda. foi em fraude legislao trabalhista,
por imposio da r; quer de que a r atraiu o nus da prova ao negar a
existncia da relao de emprego.
Ao exame.
Como se sabe, o Direito do Trabalho tem como um de
seus princpios informadores o da primazia da realidade sobre a forma, do qual
decorre que a definio da natureza da relao jurdica havida entre as partes
depende da anlise das circunstncias fticas em que se desenvolveu a prestao
dos servios.
De igual modo, sabe-se que o reconhecimento da
existncia da relao de emprego supe o preenchimento dos requisitos
estabelecidos no artigo 3 da CLT, quais sejam: pessoalidade, no-
eventualidade, onerosidade e subordinao.

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Da decorre que a ausncia de um s dos requisitos
descritos no pargrafo precedente impossibilita o reconhecimento do vnculo
empregatcio entre as partes.
Portanto, apenas o somatrio destes requisitos que
representar o fato constitutivo complexo do vnculo de emprego.
Passemos, pois, anlise da presena (ou no) dos
elementos formadores da relao de emprego, luz dos elementos existentes nos
autos.
A questo posta nos autos importa definir se o trabalho
executado pela reclamante, no perodo sem registro na CTPS, deu-se sob
vnculo de emprego ou sob vnculo de representao comercial.
consabido, de regra situao de difcil
equacionamento, em razo das particularidades prprias que envolvem a
prestao de trabalho em vendas.
Observem-se as definies legais de empregado e de
representante comercial autnomo. Nos termos do artigo 3 da CLT, quando
uma pessoa fsica presta pessoalmente servios no eventuais, com subordinao
e mediante salrio, a outra pessoa, fsica ou jurdica, que, nos termos do artigo 2
da CLT, colhe os frutos de sua atividade e assume os riscos do empreendimento,
ter-se- verdadeira relao de emprego, regulada pela legislao consolidada.
Por outro lado, nos termos do artigo 1 e seu pargrafo nico, da Lei 4.886/65,
quando uma pessoa fsica ou jurdica, sem relao de emprego, desempenha, em
carter no eventual, por conta de uma ou mais pessoas, vale dizer, com ou sem
exclusividade, a mediao para a realizao de negcios mercantis, agenciando
propostas ou pedidos para transmisso ao contratante de seus servios,
praticando ou no atos relacionados com a execuo de negcios, possua ou no
possua mandato mercantil, estar-se- diante de representao comercial
autnoma.
Como se v, tanto um quanto outro prestador de

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servios exercem o seu mister de maneira semelhante, embora inconfundvel.
Vejamos a situao do caso concreto.
A pessoalidade restou fora de dvida, na medida em que
a autora atuou aos servios da r, sem qualquer notcia de substituio.
fato que o contrato de representao comercial
celebrado entre a sociedade Quality Representaes Ltda., da qual scia a
autora, e a r, Zamboni Comercial S.A., exemplar s fls. 129/133, revela a
possibilidade de uso de prepostos para a realizao de vendas, conforme
clusula 5, que transcrevo a seguir:

(...)
5 - a representante desempenhar suas atividades por
intermdio de seus scios ou eventuais prepostos,
sempre por sua conta e risco, dentro da rea de
Copacabana/Leme, a qual no tem o carter de
exclusividade, podendo ser efetuadas, na rea em
questo, vendas diretas pela representada ou por
intermdio de outrem e terceiros, sem que tais vendas
gerem qualquer direito em prol da representante,
inclusive no que concerne a eventuais comisses,
sempre indevidas em tais casos.

Acontece que no h sequer indcio de que este fato


jurdico se materializou no mundo real.
Alis, a prova produzida mostra situao bem diferente.
Com efeito, a prova testemunhal convence da existncia
de proibio verbal relacionada ao uso de preposto na realizao de negcios do
interesse da Reclamada.
Com efeito, declarou a testemunha senhor Sidney Silva

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Arajo, ouvida a convite da r, (fl. 231):

que trabalha para a r como representante comercial,


desde 2008; .... que h proibio verbal para se fazer
representar por terceiro

A afirmao do preposto vai ao encontro de outros


elementos dos autos, reveladores de que na prtica a reclamante vendeu apenas
produtos no interesse da reclamada.
Com efeito, observa-se que as notas fiscais trazidas aos
autos tanto com a inicial (fls. 53/85), como com a contestao (fls. 192/216),
dizer, as que foram emitidas pela sociedade da qual scia a Reclamante, isto ,
Quality Representaes Ltda., por supostos servios de representao autnoma,
numeradas de modo sequencial, a partir de 000001 (lado direito, parte superior),
a primeira emitida em outubro de 2005 e, a ltima, em outubro de 2007, revelam
como nica beneficiria da prestao de servios exatamente a Reclamada, o
que s confirma a fraude legislao trabalhista perpetrada.
Da decorre que a constituio de uma empresa, no caso,
a Quality Representaes Ltda., da qual scia a autora, no teve outro objetivo
seno mascarar a prestao pessoal dos servios, e, assim, fraudar a legislao
trabalhista.
A no eventualidade, de igual modo, foi demonstrada a
contento, haja vista que a atividade que a autora desenvolveu, direcionada
comercializao de produtos vendidos pela r, insere-se na necessidade normal,
ordinria, da reclamada.
No particular, registro o objeto social da Reclamada,
como se v de seu estatuto (fls. 99/108):

Art. 3. Constituem objeto social dos seus

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estabelecimentos atacadistas em Duque de Caxias (RJ),
Alm Paraba (MG), Sapucaia (RJ) e Bananal (SP), o
comrcio de produtos alimentcios industrializados,
artigos de higiene, limpeza, utilidades domsticas e
perfumaria, bebidas e produtos congneres, bem
como a importao e exportao desses produtos;
servios de logstica de distribuio de mercadorias de
terceiros, locao de imveis prprios, sublocao de
imveis de terceiros, servios de processamento de
dados, desenvolvimento de sistemas informticos,
gerenciamento de crdito e cobrana para terceiros,
explorao de uso de marcas e patentes prprias ou
cedidas por outrem, podendo cobrar remunerao pelas
concesses de licena e sub-licena que explore e pelos
servios correlatos que preste; e prestao de servios de
assessoria de marketing e franchising, assessoria de
montagem e realizao de convenes, feiras e eventos,
intermediao de franchising, montagem de lojas e
administrao de franqueadas, dentre outras atividades
correlatas rea de franchising; e no seu
estabelecimento de varejo em Alm Paraba (MG), o
comrcio varejista de produtos alimentcios, artigos de
higiene, limpeza e de utilidades domsticas. (destaquei)

A onerosidade tambm fato induvidoso.


No particular, no tem qualquer relevncia a realizao
de pagamentos, pela reclamada, fato confessado, por meio de transferncias ou
depsitos bancrios, diretamente sociedade Quality Representaes Ltda., da
qual scia a autora, porque o que tem relevncia, para a definio do tipo de

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relao jurdica que existiu, o que ocorreu no mundo dos fatos, como j restou
registrado.
Isso porque, repito, o Direito do Trabalho regido,
dentre outros, pelo princpio da primazia da realidade sobre a forma.
No que diz respeito ao ltimo dos requisitos - a
subordinao - exatamente aquele que serve para determinar se de emprego
determinada relao de trabalho, penso que tambm foi ele demonstrado, de
acordo com os elementos extrados dos autos, pelos motivos que passo a expor.
primeira vista parece muito fcil determinar quem o
empregador. Se olharmos, por exemplo, para um empregado que tenha
trabalhado com uma colheitadeira durante seis meses colhendo gros, tanto pela
tica da CLT, como da Lei n. 5.889, de 1973, no h dvidas em afirmar quem
seria o empregador, j que a cada atividade econmica correspondente um nico
sujeito de deveres que admite, dirige e assalaria, assumindo os riscos da
atividade.
Ocorre que se formou, na modernidade, um novo
ambiente, que se traduziu atravs de uma nova organizao produtiva e, como
no poderia deixar de ser, acabou por suscitar novos problemas. Assim, por
exemplo, quando a terra arrendada, e a colheitadeira pertencer a um terceiro,
sendo que um outro ainda venha a remunerar o empregado e um quinto sujeito
de direito se encarrega da aquisio dos insumos, do planejamento do plantio, do
manejo e da comercializao, alm de se encarregar de repartir entre os demais
integrantes a renda auferida com comercializao, quem, afinal, seria o
empregador do operador da colheitadeira?
O problema no trivial. E se fosse, convenhamos, no
haveria necessidade da movimentao de uma mquina judiciria para dar uma
resposta jurdica a um fenmeno econmico que tem contribudo para a
desestruturao, no s dos mecanismos de solidariedade entre os
trabalhadores, mas inclusive das prprias relaes jurdicas laborais. Trata-se,

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por conseguinte, das novas formas de organizao produtiva que esmaecem a
categoria central do Direito do Trabalho brasileiro: a subordinao jurdica.
Diante desse novo ambiente preciso se estabelecer
novas premissas, atualizando-se o contexto contemporneo das relaes
existentes entre o capital e o trabalho, de modo a permitir a operatividade do
sistema jurdico, sob dois prismas fundamentais: (i) a centralidade da pessoa
humana e (II) a estabilidade das relaes jurdicas trabalhistas,
frequentemente submetidas a alteraes unilaterais, e que impem uma virtual
revogao do sistema jurdico nacional de tuio, pela prevalncia real da
vontade do hiperssuficiente.
Com efeito, a essncia da relao jurdica de emprego
a transformao em regra jurdica impositiva, por fora de contrato, da livre
disposio da fora de trabalho por outrem. Vale dizer, da possibilidade de
variar o uso do trabalho, aumentando a jornada, reduzindo-a, redirecionando a
atividade, intensificando-a, pouco importando se o empregador possui
capacidade tcnica de operar essas variaes, ou mesmo que venha a faz-lo; o
que relevante que tenha a potncia de realizar tais alteraes, ainda que se
mantenha inerte. Em sntese, o que se contrata na relao de emprego a pura
potencialidade de direo do trabalho alheio.
No menos relevante para a nova sociabilidade e para o
carter universal do Direito do Trabalho a captura pela regulao das novas
realidades produtivas. Cunhada a partir da grande indstria, a CLT adotou dois
modelos para o enquadramento da figura do empregador. No caput do art. 2,
constituiu a empresa como empregador tpico, correlato ao trabalho produtivo,
desenvolvido e organizado pelos proprietrios das unidades produtivas, e tendo
como referente o trabalho urbano industrial.
Por outro lado, a CLT no poderia desconhecer tambm
outro modelo de tomador de servio, qual seja, o atinente ao labor considerado
tecnicamente no produtivo. Esse segundo modelo est previsto no 1 do art.

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2 da CLT - os profissionais liberais, as instituies de beneficncia, as
associaes recreativas ou outras instituies sem fins lucrativos, que admitirem
trabalhadores como empregados - que institui a figura do empregador por
equiparao, na prpria dico da CLT.
Temos assim, que no campo simblico a relao jurdica
empregatcia compe a soluo de compromisso poltico, em que a apropriao
do excedente pelos proprietrios lhes transfere o risco integral da atividade
econmica. Nessa ordem de ideias sobre a importncia estratgica para o
capitalismo da definio clara do sujeito passivo de responsabilidades
trabalhistas, o conceito de subordinao jurdica foi a resposta doutrinria
mais adequada para unificar a figura do empregado, compatibilizando-a
dicotomia bsica do empregador, tanto da empresa (trabalho produtivo) como
da no-empresa (trabalho improdutivo).
Nesse sentido, a subordinao tem sido no Direito do
Trabalho brasileiro o elemento de identificao (e unificao) da condio do
prestador de trabalho tutelado pela Consolidao das Leis do Trabalho.
Evidentemente, a subordinao jurdica conjuga
elementos que a doutrina tradicional nominaria de linguagem metajurdica, dada
a fuso promovida pelo positivismo jurdico entre o direito positivado pelo
Estado-soberano e o fenmeno jurdico, tornando-os formalmente indistintos.
Com efeito, a subordinao jurdica importa contratar o
uso da fora de trabalho para as finalidades escolhidas pelo empregador. Da por
que o contrato de emprego no um contrato com escopo, ou seja, com
resultado definido. Em seu formato mais ideal e abstrato, o empregado se
compromete a desenvolver, genericamente, a atividade escolhida pelo
empregador.
A subordinao jurdica uma sntese de diversos
elementos socioeconmicos e que passam pelo conceito de liberdade formal,
pela capacidade de organizao sociopoltica do trabalho e pelo grau de controle

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da atividade produtiva pelo empregado, elementos que acabam por estratificar o
prprio trabalho.
O novo quadro de acumulao flexvel da produo faz
ressurgir figuras de trabalhadores que precederam formao do sistema
industrial tradicional execuo de uma atividade econmica, pouco importando
a sua destinao, necessita sempre de organizao do trabalho e de subordinao
jurdica dos detentores de liberdade formal, para a consecuo dos objetivos
empresrios, pouco importando o locus da execuo do trabalho. Afinal, nos
albores do capitalismo era o detentor dos insumos, s vezes dos rudimentares
teares, e do capital circulante que os levava at o trabalho, impedidos que
estavam os seres humanos de abandonar suas parquias anglicanas, sem a
autorizao do poder eclesistico.
O teletrabalho contemporneo recentemente
disciplinado pelo legislador sofisticou-se quanto aos instrumentos de
comunicao e logstica, fato. Mas definitivamente no uma rerum novarum
que veio ao mundo no sculo XX, juntamente com a indstria da moda. H
uma unio mundial. Assim, trabalhadores chineses se unem aos brasileiros e
aos indianos. Passam a existir novas figuras jurdicas de trabalhadores na Europa
- parasubordinato, na Itlia; economically dependent worker ou quasi-
subordinate worker na Inglaterra; arbeitnehmernliche Person na Alemanha;
autnomodependiente na Espanha -, ressuscitam a antiga busca de subordinao
do capital urbano sobre a mo-de-obra atrelada parquia, impossibilitados de
exercer o mando direto, contratavam o trabalho por pea, modo de subsuno
formal do trabalho ao capital. Hoje, no sendo mais estratgica a subsuno
material (ou subsuno real) em algumas atividades econmicas, enseja-se o
referido ressurgimento do trabalhador no-diretamente subordinado, quando h
em verdade autntica subsuno formal.
O transbordamento dessas figuras para a regulao desses
pases por iniciativa legislativa tem como pressuposto a ausncia de identidade

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entre tais fenmenos jurdico-econmicos e o conceito interno de empregado.
Com menor ou maior grau de proteo, tais conceituaes buscam estender ao
trabalho tipificado nesses (supostamente) novos conceitos a proteo social
caracterstica dos modelos de welfare state.
Todavia, mngua de regulao prpria, a anlise dos
prprios signos contidos na Consolidao das Leis do Trabalho do Brasil nos
permite sustentar que as significaes dos conceitos de empregado e empregador
ainda no foram exauridas pelo sistema jurdico nacional, notadamente pela
jurisprudncia.
Com efeito, ainda que, intuitivamente e aspirando flexibilizar
o regime de contratao de trabalho no Brasil, a Smula n. 331 do Tribunal
Superior do Trabalho expressamente admitiu o seccionamento do conceito de
empregador e assimilou parcialmente o que aqui se pretende nominar de
subordinao estrutural-reticular. A referida Smula, contudo, enuncia duas
condicionantes para se elidir a formao de vnculo de emprego com o tomador
do servio: (i) a inexistncia de pessoalidade e de (II) subordinao direta.
Parece-nos, todavia, que a expresso subordinao direta seja, em se tratando da
nova realidade produtiva, termo equvoco, decorrente da verificao emprica de
que na maioria esmagadora dos contratos de empregos h coincidncia entre a
emanao de ordens relacionadas.
No magistrio de Maurcio Delgado, a subordinao
estrutural a que se manifesta pela insero do trabalhador na dinmica do
tomador de seus servios, independentemente de receber (ou no) suas ordens
diretas, mas acolhendo, estruturalmente, sua dinmica de organizao e
funcionamento.
E segue Delgado precisando esse novo conceito de relao
de emprego, sublinhando que a subordinao estrutural supera as dificuldades de
enquadramento de situaes fticas que o conceito clssico de subordinao tem
demonstrado, dificuldades que se exacerbam em face, especialmente, do

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fenmeno contemporneo da terceirizao trabalhista. Nesta medida ela
viabiliza no apenas alargar o campo de incidncia do Direito do Trabalho,
como tambm conferir resposta normativa eficaz a alguns de seus mais recentes
instrumentos desestabilizadores - em especial a terceirizao.
Na mesma linha da impessoalidade da subordinao, Jorge
Luiz Souto Maior assinala que a subordinao, vale lembrar, no se
caracteriza por uma relao de poder entre pessoas, mas sobre a atividade
exercida. Com a organizao e a execuo do trabalho e a existncia de uma
pessoa humana integrante do quadro de empregados da empresa, encarregada
da transmisso direta dessas ordens. Trata-se de evidente confuso entre
espcie (ordem) e gnero (poder empregatcio).
Afinal, possvel seccionar as atividades empresariais
interna ou externamente.
Essas novas formas jurdicas que do corpo s coalizes
empresariais, quer cooperativas e coordenadas, quer hierarquizadas abalaram a
estrutura das relaes jurdicas empregatcias. Se numa primeira anlise e sob
um prisma estritamente formal possvel dizer que tais mutaes encarnam o
prprio esprito empreendedor e o princpio da livre iniciativa, uma anlise mais
acurada revela-nos a ameaa segurana jurdica, aqui tomada na perspectiva
de direito a ter direitos, e nesse sentido transmutar-se numa pedra angular do
sistema de proteo dos direitos humanos.
Com efeito, se os sistemas constitucionais contemporneos
representam o compromisso social e poltico envolvendo todos os seus estratos,
e vigendo neles uma economia de mercado, de se convir que as relaes
jurdicas mais comuns nesses sistemas so relaes jurdicas assimtricas, e
nesse aspecto resta esmaecida a viso estrita de que a segurana jurdica
estabelea cnones de certeza para os privados em face do Estado. Essa noo
emergiu das revolues burguesas e pode ser sintetizada no princpio da no-
surpresa, e representa um dos mecanismos de proteo da propriedade e do livre

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comrcio. Em ltima razo, traduz-se nos mecanismos de segurana econmica
dos proprietrios em face da organizao poltica, o Estado.
Assim, s noes de legalidade, devido processo legal e
intangibilidade do ato jurdico perfeito, dos direitos adquiridos e da coisa
julgada - prescries relevantes acerca do agir do Estado e de seus deveres de
absteno - somam-se o dever de promover direitos segurana econmica e ao
bem-estar dos no proprietrios.
Haveria ento um conflito potencial e sistmico entre a livre
iniciativa e suas prerrogativas de segurana em face do Estado, e a segurana
jurdica mais espraiada e democrtica dos demais cidados, que envolve
diversas regras de conduta, tanto positiva quanto negativa, do Estado e da base
econmica das sociedades contemporneas.
Nessa perspectiva, chancelar s coalizes empresariais a
possibilidade infinita de contornar a regulao do mercado de trabalho pela via
contratual importaria secundar a vida social poltica ao contratualismo.
Ora, as sociedades contemporneas so fundadas na
concentrao organizacional e institucional, de modo que a assimetria entre
organizaes e indivduos a premissa bsica para a anlise do contedo das
relaes jurdicas, mormente quando se pretende avaliar a distribuio da carga
de deveres dos sujeitos da relao.
Dito de outro modo, a segurana jurdica pressupe algum
nvel de segurana socioeconmica, mas como compatibilizar isso numa
sociedade fundada na inovao e na competio econmicas? A seara a ser
percorrida parece estar na identificao e imputao da responsabilidade
imediata sobre as organizaes participantes dessa prpria sociabilidade
competitiva.
Como se v, nessa abordagem ampliada do direito
segurana jurdica, o mercado de trabalho assume uma feio de bem pblico,
sobre o qual convergem a regulao pblica e a regulao privada numa

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interao fundada na prevalncia do direito a ter direitos ou, para resgatar a
expresso consagrada por Delgado, num patamar civilizatrio mnimo.
Essa premissa representa a conexo entre a
indisponibilidade dos direitos humanos e sua universalidade, de modo que o
lxico direito ao trabalho, por exemplo, no se traduza em direito a qualquer
trabalho, pois segurana jurdica s tem relevncia para os sistemas jurdicos se
estiver atrelada proteo vida digna. Trata-se, pois, de estabelecer uma
conexo entre atividade, risco e responsabilidade, de modo a evitar que aqueles
que desenvolvem a atividade se olvidem de atrair para o mbito de suas relaes
jurdicas a responsabilidade sobre os riscos inerentes a essa atividade.
Com a externalizao e o seccionamento das atividades
transfere-se, ainda que parcialmente, o risco econmico da atividade ao trabalho,
com repercusses tanto econmicas quanto polticas. O conceito de empregado
por interpretao constitucional permite reduzir a zona gris de aplicao do
Direito do Trabalho, sem interditar a legtima atividade de especializao do
trabalho e terciarizao das atividades econmicas e, ao mesmo tempo,
ressolidarizar o trabalho (quando a rede de empresas se configurar em
verdadeira rede de empregadores).
Ora, se h semelhana entre o trabalhador dito autnomo-
dependente e o empregado clssico, manda a boa regra de hermenutica no
reduzir o potencial expansivo e protetivo do Direito do Trabalho. A isonomia
dos trabalhadores decorre da prpria dico constitucional, tanto dirigida aos
trabalhadores habituais (caput do art. 7) como aos avulsos (inciso XXXIV), no
submetidos ao trato sucessivo.
Trata-se, pois, de ressignificar ou plurissignificar o conceito
de subordinao jurdica, para compreend-lo de modo dinmico. Parafraseando
o senso comum, a subordinao jurdica emerge no apenas do uso da voz do
empregador, do supervisor, ou do capataz. Ela pode se formar na retina dos
mltiplos agentes econmicos coordenados pela unidade central, de modo

20129 18
silencioso e aparentemente incolor e at indolor. A subordinao jurdica pode
ser ento reticular, tambm nesse sentido e atravs de instrumentos jurdicos
de associao empresria, onde nenhuma atividade econmica especializada
desenvolvida pelo suposto empregador, que se envolve na produo de um
determinado resultado pactuado com a unidade central. Suposto, no porque em
verdade no o seja, mas por no ser o nico empregador.
A rede econmica montada pelas empresas, quer no modelo
hierarquizado, como ocorre em empresas de segurana, call centers, quer
assuma as mltiplas formas jurdicas de cooperao empresarial, uma
realidade.
Partindo dessa premissa, faz-se necessrio enredar o conceito
de subordinao jurdica, emprestando-lhe um carter estrutural e reticular.
Nesse sentido, sempre que reconhecida a atividade
econmica em rede, necessrio imputar a condio de empregador a todos os
integrantes da rede econmica, atraindo assim a incidncia do princpio da
proteo e seus aspectos consequentes: a aplicao da regra ou da condio mais
benfica efeitos da declarao de nulidade absoluta da pactuao contratual
originria, pois o mais relevante assegurar a efetividade do direito material do
trabalho e no a imputao da fraude, afinal inexistente se todos so
empregadores.
No caso dos autos, fora de dvida que a atividade
desenvolvida pela Reclamante, ainda que atravs de um contrato comercial
formalmente celebrado com a empresa por ela constituda, insere-se na dinmica
da atividade desenvolvida pela r, pelo que, sob a tica do moderno
entendimento que se empresta ao termo subordinao, restou tipificado esse
requisito necessrio configurao da relao de emprego.
Nem se diga que o servio, na verdade, foi prestado pela
sociedade Quality Representaes Ltda., da qual scia a autora.
A prova oral revela que a autora teve que abrir uma empresa

20129 19
para trabalhar, restando claro que a constituio de uma sociedade espelhou
condio para sua admisso aos servios da reclamada.
Observe-se o que declarou o preposto no particular:

que a autora teve que abrir uma empresa para trabalhar para
a r como representante comercial; que .... (fls. 228)

A constituio de uma pessoa jurdica, como se v, foi


simples condio para a prestao dos servios.
Esses fatores sinalizam para a insero da obreira no ncleo
da dinmica empresarial, com sujeio ao direcionamento exercido pela
Reclamada sobre o empreendimento e, via de consequncia, sobre a forma de
desenvolvimento da prestao do trabalho, tipificando como de emprego a
relao jurdica de trabalho havida.
Nesse sentido, cabe transcrever o aresto de recente deciso
do colendo TST, relator o Ministro Maurcio Godinho Delgado, in verbis:

RECURSO DE REVISTA. RECONHECIMENTO DE


VNCULO DE EMPREGO. SUBORDINAO OBJETIVA
E SUBORDINAO ESTRUTURAL. TRABALHO
INTELECTUAL, QUE SE CARACTERIZA POR
SUBORDINAO SUBJETIVA MENOS INTENSA,
PORM ENQUADRANDO-SE NO MODERNO E
ATUALIZADO CONCEITO DE SUBORDINAO.
Afastamento das noes de parassubordinao e de
informalidade. O Direito do Trabalho, classicamente e em
sua matriz constitucional de 1988, ramo jurdico de
incluso social e econmica, concretizador de direitos sociais
e individuais fundamentais do ser humano (art. 7,CF).

20129 20
Volta-se a construir uma sociedade livre, justa e solidria
(art. 3, I, CF), erradicando a pobreza e a marginalizao e
reduzindo as desigualdades sociais e regionais (art. 3, IV,
CF). Instrumento maior de valorizao do trabalho e
especialmente do emprego (art. 1, IV, art 170, caput e VIII,
CF) e veculo mais pronunciado de garantia de segurana,
bem estar, desenvolvimento, igualdade e justia s pessoas
na sociedade econmica (Prembulo da Constituio), o
Direito do Trabalho no absorve frmulas diversas de
precarizao do labor, como a parassubordinao e a
informalidade. Registre-se que a subordinao enfatizada
pela CLT (arts. 2 e 3) no se circunscreve dimenso
tradicional, subjetiva, com profundas, intensas e
irreprimveis ordens do tomador ao obreiro. Pode a
subordinao ser do tipo objetivo, em face da realizao pelo
trabalhador dos objetivos sociais da empresa. Ou pode ser
simplesmente do tipo estrutural, harmonizando-se o obreiro
organizao, dinmica e cultura do empreendimento que lhe
capta os servios. Presente qualquer das dimenses da
subordinao (subjetiva, objetiva ou estrutural), considera-se
configurado esse elemento ftico-jurdico da relao de
emprego. No caso concreto, a Reclamante demonstrou o
trabalho no eventual (at mesmo dirio), oneroso, pessoal e
subordinado s Reclamadas, por um perodo superior a
quatro anos e em atividade-fim das empresas. Por outro lado,
as Reclamadas no se desincumbiram do encargo de
comprovar que a relao jurdica se desenvolveu sob forma
diversa daquela estabelecida no art. 3 da CLT, incidindo a
presuno (e a prova) de reconhecimento do vnculo

20129 21
empregatcio, por serem os fatos modificativos nus
probatrio do tomador de servios (Smula 212,TST; art.
818,CLT; art. 333,II,CPC). Ressalte-se que circunstancial
flexibilidade de horrio, em trabalho dirio de segunda a
sbado, no traduz autonomia e ausncia de subordinao,
principalmente a subordinao objetiva, alm da estrutural.
Em face desses dados, deve o vnculo de emprego ser
reconhecido. Recurso de revista conhecido e
provido.(Processo: RR - 528100-67.2006.5.02.0081 Data de
Julgamento: 14/12/2011, Relator Ministro: Maurcio
Godinho Delgado, 6 Turma, Data de Publicao: DEJT
19/12/2011)

Enfim, a reclamante trabalhou durante mais de dois anos para


a reclamada em atividade diretamente relacionada finalidade da empresa, de
modo oneroso e mediante subordinao.
O representante comercial que atua de fato como tal tem
autonomia na sua atividade, significando isso a dizer que, como regra, atua no
interesse de mais de um representado; utiliza-se de prepostos; e, de regra, no
tem metas a atingir (admite-se, verdade, a fixao de metas quando a relao
jurdica diz respeito a produtos de fcil comercializao), caractersticas
inexistentes no caso concreto.
Desse modo, foi de emprego a relao de trabalho,
prosperando, pois, o inconformismo.
Resta, no entanto, analisar o respectivo perodo de vigncia e
o salrio, diante da controvrsia fixada.
Primeiro, analisarei quando foi iniciada a relao de
emprego.
Cabe rememorar, a autora sustentou a existncia da relao

20129 22
de emprego de 4/7/2005 at 6/3/2008, em que pese registro da admisso na
CTPS somente em 1/11/2007. Alm do mais, alegou que, por ltimo, sua
remunerao era composta de salrio de R$ 1.648,19 e uma parte extra folha.
Pretendeu o reconhecimento da unicidade contratual e o
pagamento de diferenas de verbas contratuais e resilitrias.
J a Reclamada, como se viu do breve relato histrico,
negou a existncia da relao de emprego no perodo anterior ao registrado.
Esclareceu que enquanto atuou como Representante Comercial a Reclamante
recebeu apenas comisses, em percentuais variveis e de acordo com as vendas
realizadas.
Sustentou que a relao de trabalho com a autora passou por
2 momentos distintos, ou seja, de 16/8/2005 at 1/10/2007, na qualidade de
scia da empresa Quality Representaes Ltda., como representante comercial; e
de 1/11/2007 at 6/3/2008, quando a trabalhadora atuou como empregada, no
cargo de Analista de Vendas, com salrio fixo de R$ 1.648,99.
Ao exame.
A Reclamante no provou que a relao de trabalho foi
iniciada em 4/7/2005.
A simples participao em treinamento destinado
capacitao para consultores de vendas, demonstrada fl. 45, no significa a
existncia da relao de emprego durante a frequncia ao curso, porque a
configurao do vnculo empregatcio, como se viu, supe o preenchimento dos
requisitos fixados no art. 3 do Texto Consolidado, no demonstrados a partir da
aludida data.
A constituio de sociedade comercial Quality
Representaes Ltda., embora realizada em 1/8/2005, com contrato levado a
registro em 16/8/2005, conforme documento acostado s fls. 26/29 e 136/139,
no caracteriza que a relao de emprego foi iniciada antes da celebrao do
contrato de sociedade.

20129 23
A cpia reprogrfica do extrato bancrio consolidado, fl.
30, mostra simples movimentao bancria em 15/8, mais precisamente um
depsito em dinheiro, em destaque por meio de caneta marca texto, sem
qualquer registro de quem fez o depsito, muito menos o respectivo motivo.
Nesse contexto, impe-se fixar que a relao de emprego
teve incio em 16/8/2005, data que foi admitida na contestao como sendo a de
incio da relao de trabalho.
Quanto ao trmino do ajuste, a reclamante sustenta a
configurao da unicidade contratual, de modo que a relao de emprego foi
iniciada em 2005 (e no, em novembro de 2007, quando foi registrada a CTPS,
no cargo de Analista de Vendas) e encerrada em 6/8/2008.
J a reclamada argumenta que manteve 2 relaes de trabalho
com a reclamante, a primeira iniciada em 16/8/2005 e encerrada em 1/10/2007;
e, a segunda, iniciada em 1/11/2007, no cargo de Analista de Vendas e
contraprestao fixa, com trmino em 6/8/2008, por dispensa sem justa causa.
apreciao.
De incio, convm anotar que o reconhecimento da
ocorrncia de unicidade contratual tem por objetivo evitar que, em fraude
legislao trabalhista, o rompimento do contrato e a nova admisso em pequeno
espao de tempo ou o rompimento apenas formal do contrato configure ato
direcionado a causar prejuzo ao trabalhador (inteligncia que se extrai, por
exemplo, do art. 133, I, ou do art. 453, ambos do Texto Consolidado).
Na espcie, os elementos dos autos mostram que colhe a tese
de ocorrncia de unicidade contratual.
fato que empresa Quality Representaes Ltda., da qual
scia a autora, por meio desta, notificou a r de sua inteno de romper em
1/10/2007 o contrato comercial celebrado, como mostra o documento acostado
fl. 134, no impugnado, data que coincide com a que a reclamada alega como
de trmino da suposta primeira relao jurdica de trabalho que manteve com a

20129 24
reclamante.
De igual modo, induvidoso que em 1/11/2007 houve
admisso da autora, mediante registro, no cargo de Analista de Vendas, com
salrio fixo mensal de R$ 1.648,19.
Assim, primeira vista, parece que no se configurou a
unicidade contratual que a reclamante sustenta.
Acontece que os elementos formais sucumbem ao que restou
evidenciado na espcie.
Com efeito, observa-se dos autos que a sociedade Quality
Representaes Ltda., por meio da qual a autora laborou aos servios da
reclamada, emitiu em 29/10/2007 nota fiscal por servios prestados reclamada,
como se v fl. 85, o que caracteriza a prestao de servios naquela ocasio.
Demais disso, o documento acostado s fls. 134, cabe
rememorar, aquele em que Quality Representaes Ltda., da qual scia a autora,
por meio desta, notificou a r de sua inteno de romper em 1/10/2007, ainda
que no impugnado, no demonstra o rompimento do ajuste, porque o seu
contexto vai de encontro ao alegado na contestao.
Com efeito, do documento indicado no pargrafo antecedente
extrai-se que o rompimento da relao de trabalho ocorreu por iniciativa de
Quality Representaes Ltda., ao passo que da contestao, mais precisamente
das afirmaes contidas s fls. 111, extrai-se que o rompimento da primeira
relao de trabalho decorreu de distrato.
Ainda que assim no fosse, por outro motivo no teria
qualquer validade a suposta demisso.
Com efeito, como existiu relao de emprego desde o incio
da prestao de servios, dizer, inclusive quando a reclamante atuou aos
servios da r formalmente como scia da sociedade Quality Representaes
Ltda., e o respectivo perodo suplantou 2 anos, tem-se que somente com o
atendimento ao previsto no art. 477, 1, da CLT se configuraria demisso

20129 25
vlida.
Sendo assim, diante do conjunto probatrio, conclui-se que a
relao de emprego vigorou de 16/8/2005 at 6/3/2008 como alega a reclamante,
devendo a reclamada retificar a CTPS.
Quanto contraprestao, a reclamante disse que enquanto
atuou aos servios da Reclamada por meio de pessoa jurdica o salrio era
depositado numa conta do Banco Bradesco, conforme o valor das notas fiscais
apresentadas, alm de depsitos em sua conta particular, junto ao Banco Ita,
sem indicar o respectivo valor.
Alegou, alm disso, que depois do registro na CTPS passou a
receber seu salrio no Banco do Brasil S.A. e o valor extrafolha continuou a ser
depositado no Banco Ita S.A.
Como prova do alegado, invocou os extratos bancrios
trazidos por xerox com a petio inicial.
Em relao ao perodo sem CTPS anotada, as cpias
reprogrficas dos extratos bancrios trazidos com a inicial, relacionadas a contas
correntes de titularidade da reclamante e da empresa da qual foi scia, Quality
Representaes Ltda., registram crditos feitos por iniciativa da reclamada em
ambas as contas, mas em perodos sucessivos.
fato que o extrato bancrio da conta corrente de
titularidade da reclamante junto ao ento Banco Ita S.A., acostado s fls. 30/39
verso, contm registro de DOCs feitos pela reclamada (como tais considerados
apenas o que contm o registro Zamboni Coml..
Acontece que o aludido extrato consolidado, emitido pelo
ento Banco Ita S.A., merece anlise e explicao mais detida, como fao a
seguir.
Como se v em sua parte superior, o documento indicado no
pargrafo precedente contm 11 (onze) folhas e mostra a posio bancria em
10/8/2009 (repito, 10/8/2009), tudo como se v na parte superior de sua primeira

20129 26
folha (fl. 30).
O histrico contm a data e o ms do lanamento e a
operao (se a crdito ou a dbito), iniciando em 29/07 e encerrando com
lanamento em 08/08. No seu bojo v-se que em 27/07 anterior ao ltimo
lanamento a reclamada realizou transferncia bancria (fl. 39 verso). No h
registro do respectivo ano das operaes.
Pode parecer que a reclamada realizou depsitos na conta
corrente de titularidade da reclamante at depois do trmino da relao de
emprego (afinal, como j disse, o ltimo crdito foi realizado em 27/07 e a
relao de emprego foi encerrada em 6/3/2008.
Acontece que a ltima folha do aludido extrato, no caso, a de
nmero 11 (onze), exatamente aquela em que normalmente a instituio
financeira indica o perodo a que se refere o histrico de operaes bancrias
mencionadas em extrato consolidado, no foi acostada pela reclamante.
A omisso da reclamante indica que o extrato consolidado
emitido pelo ento Banco Ita S.A., na realidade, refere-se ao perodo que se
inicia em 2005 e vai at 8/8/2007, ainda mais porque o extrato seguinte, emitido
pelo Banco Bradesco S.A., abrange o perodo que vai de 16/8/2007 at 5/3/2008.
Logo, no colhe a tese da trabalhadora no particular.
No que diz respeito ao perodo posterior ao registro do
contrato, no h prova de pagamento no contabilizado.
O extrato bancrio da conta corrente em nome de Quality
Representaes Ltda., da qual scia a autora, verdade, registra crdito feito por
iniciativa da r em 08/11/2007, quando j em vigor a relao de emprego
registrada, mas este elemento seria, no mximo, um indcio.
Acontece que no pode ser desconsiderado que antes de sua
admisso com registro na CTPS a reclamante atuava como Representante
Comercial, recebendo por comisses, de acordo com as vendas realizadas.
Ora, se a reclamante atuou sem soluo de continuidade na

20129 27
prestao de servios, como sustentou na inicial, e restou fixado na presente
deciso que em 29/10/2007 ela ainda atuou como Representante Comercial,
mais verossmil que o depsito realizado em 8/11/2007 tenha relao com
comisses por vendas realizadas antes da admisso mediante registro.
Alm do mais, no tem lgica imaginar que apenas no
primeiro ms de exerccio das novas atribuies, com salrio fixo, devidamente
registrado, a reclamada pagou reclamante contraprestao no contabilizada.
Assim, no particular aspecto relacionado remunerao,
deve-se anotar na CTPS que ao tempo da admisso a reclamante recebeu
comisso sobre as vendas, e, a partir de 1/11/2007, salrio fixo mensal de R$
1.648,19.
Tendo presentes as razes expostas, dou parcial provimento
ao recurso para, reformando a sentena, declarar a existncia da relao de
emprego a partir de 16/8/2005, no cargo de Representante Comercial, salrio por
comisso at 30/10/2007, e, a partir de 1/11/2007, no cargo de Analista de
Vendas, salrio fixo mensal de R$ 1.648,19, tudo a ser registrado na CTPS, pela
reclamada, no prazo que for marcado pelo MM. Juzo de primeiro grau.
Fixo astreintes no valor de R$ 100,00 por dia, para a
hiptese de a reclamada no anotar a CTPS no prazo que for fixado pelo MM.
Juzo de primeiro grau, com base no previsto no art. 461, 4, do CPC,
acrescentado pela Lei n 8.952, de 13/12/1994, aplicvel de modo supletivo ao
processo judicirio trabalhista (CLT, art. 789).
Com base no princpio da celeridade e da teoria da causa
madura, segundo penso, cabe a imediata apreciao dos demais pedidos por esta
C. Turma, tornando-se desnecessrio o recambiamento dos autos ao MM. Juzo
de origem.

2 - da reduo das comisses e dos descontos salariais


2.1 - tese contida na inicial

20129 28
A Reclamante sustentou que no contrato assinado foi
estabelecido pagamento de comisses de 1%, 2% e 3%, sem especificao do
tipo de venda que geraria a incidncia de um dos percentuais.
Alegou que no primeiro ano de vigncia da relao de
trabalho as comisses foram reduzidas de 3,5% para 2,70%
Alm do mais, sustentou que na hiptese de devoluo de
pedidos o ajustado foi o desconto no salrio do equivalente a 5% do valor da
nota, mas logo aps a admisso houve aumento para 20%.
No formulou pedido.

2.2 - argumentos da defesa


A reclamada sustentou a paga de retribuio em
conformidade com comisses previstas no contrato, em percentuais variveis,
conforme lanamentos nas inclusas notas fiscais.

2.3 - da sentena
O controvrsia no foi enfrentada, porque o MM. Juzo de
primeiro grau concluiu pela inexistncia da relao de emprego.

2.4 - do recurso
A questo foi alcanada pelo reconhecimento da existncia
da relao de emprego, porque matria que supe a existncia de trabalho
subordinado.
Nada obstante, impe-se o indeferimento da inicial quanto ao
item dos descontos das vendas e comisses, por inexistente o indispensvel
pedido, ante o contido no art. 295, pargrafo nico, inc. I, c/c art. 267, inc. IV,
do Cdigo de Processo Civil.

3 - das horas extras

20129 29
3.1 - tese contida na inicial
A autora alegou cumprimento da jornada no horrio das 8h
s 18h, sem intervalo intrajornada, de segunda at sexta feira, porque visitava
clientes.
Postulou condenao ao pagamento de horas extras, como
tais consideradas as horas laboradas a partir da 44 semanal.

3.2 - argumentos da defesa


A r negou a existncia de horas extras, porque inexistente o
vnculo de emprego no perodo em que a reclamante atuou como representante
comercial. De modo sucessivo, sustentou que a autora atuou no mbito externo,
sem possibilidade de controle da jornada. No sendo esse o entendimento,
sustentou que a hora extra do empregado comissionista puro remunerada
apenas com o adicional de 50%.
Quanto ao intervalo intrajornada, pelos mesmos motivos
expostos no pargrafo anterior, a reclamada alegou a impossibilidade de
controle.
De modo secundrio, sustentou a natureza indenizatria da
prestao devida em razo da no concesso da pausa intrajornada, negando, por
isso, a possibilidade de repercusso.

3.3 - da sentena
Improcedente o pedido.

3.4 - razes recursais


A autora insurge-se contra a sentena, quer ao argumento da
existncia da relao de emprego no perodo anterior ao registrado; quer ao
argumento de que afirmou na inicial ter participado de processo seletivo com
mais 22 pessoas, que passariam a pertencer ao quadro da empresa, sem contar os

20129 30
outros funcionrios que l j laboravam; quer de que do empregador o nus de
provar a jornada; quer de que da prova testemunhal extrai-se a necessidade de
iniciar a jornada cedo, em razo da necessidade de atingir as metas fixadas pela
empresa.
Por primeiro, anoto que a rejeio do pedido de condenao
ao pagamento de horas extras e reflexos tem dois fundamentos, cabe dizer,
quanto ao perodo em que a reclamante atuou como representante comercial, por
no existente a relao de emprego no entendimento do MM. Juzo de primeiro
grau; e, quanto ao perodo posterior, em que a trabalhadora atuou com contrato
registrado, porque o MM. Juzo a quo entendeu que a trabalhadora no se
desincumbiu do nus probatrio de demonstrar que a empresa possua mais de
10 empregados, como requisito para se concluir que a Reclamada deveria juntar
os controles de horrio.
Por isso, analisarei as questes de modo separado.

3.4.1. - das horas extras relacionadas ao perodo sem


anotao da CTPS
Foi superada a tese patronal de inexistncia da relao de
emprego, pelo que passo a examinar o pedido de condenao ao pagamento de
horas extras prestadas no perodo sem registro da CTPS.
do empregador o nus processual de demonstrar o fato
obstativo ao direito postulado (CLT, art. 818; e CPC, art. 330, inc. II).
A simples prestao de servios externos, pelo empregado,
fato que foi alegado pela reclamada como justificativa para a inexistncia do
direito ao recebimento de horas extras, no espelha real e efetivo bice ao
acolhimento do pedido.
Isso porque a incidncia da norma contida no art. 62, inc. I,
da CLT, supe algo mais, dizer, a impossibilidade de controle da jornada
cumprida no mbito externo do estabelecimento, situao que sequer foi alegada

20129 31
na contestao.
Sendo assim, configurou-se, no presente caso, a hiptese de
que trata o enunciado 338 da smula de jurisprudncia predominante no Col.
TST, que transcrevo:

Smula n 338 do TST. JORNADA DE TRABALHO.


REGISTRO. NUS DA PROVA (incorporadas as
Orientaes Jurisprudenciais ns 234 e 306 da SBDI-1) - Res.
129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005.

I - nus do empregador que conta com mais de 10 (dez)


empregados o registro da jornada de trabalho na forma do
art. 74, 2, da CLT. A no-apresentao injustificada dos
controles de frequncia gera presuno relativa de veracidade
da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em
contrrio. (ex-Smula n 338 alterada pela Res. 121/2003,
DJ 21.11.2003)
II - A presuno de veracidade da jornada de trabalho, ainda
que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por
prova em contrrio. (ex-OJ n 234 da SBDI-1 - inserida em
20.06.2001)

III - Os cartes de ponto que demonstram horrios de entrada


e sada uniformes so invlidos como meio de prova,
invertendo-se o nus da prova, relativo s horas extras, que
passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial
se dele no se desincumbir. (ex-OJ n 306 da SBDI-1- DJ
11.08.2003)

20129 32
Assim, no acostados os autos os controles de horrio de
trabalho, sem que exista justificativa plausvel, presume-se o cumprimento da
jornada alegada na inicial, exceto se existir prova que indique situao diversa.

No caso vertente, a prova testemunhal evidencia a prestao


de servios no horrio comercial.
Com efeito, declarou a testemunha Ana Lcia de Arajo,
ouvida a convite da autora (fl. 229):

que trabalhou para a r de 2005 a 2007, na funo de


vendedora, junto com a autora, na mesma rea de atuao
(Copacabana); .... que o horrio de trabalho era o horrio
comercial, recebendo a depoente ligaes durante o dia do
supervisor, que perguntava onde a depoente estava; .... que as
condies de trabalho da depoente eram as mesmas da
autora.

As demais testemunhas nada declararam acerca da jornada


cumprida, conforme depoimentos a seguir transcritos.
A testemunha senhor Jos Luiz de Lima Barcellos, tambm
ouvida a convite da autora, afirmou (fl. 230):

que trabalhou para a r de 2005 a 2008, na funo de


representante junto com a autora, mas em outra rea de
atuao (Tijuca); que foram da mesma turma de treinamento;
que teoricamente no havia horrio fixo, mas era natural que
comeasse cedo, por necessidade de atender as metas; que
caso no atingisse as metas no recebia comisses ou
prmios; que no conhece quem no tivesse atingido as

20129 33
metas; que recebia somente comisses, por meio de depsito
em conta; que o depoente recebeu o carto Expertise, no qual
eram pagas comisses dos fornecedores, que eram passadas
r; que no poderia se fazer representar por preposto, porque
este no teria o treinamento especfico para a venda, e, assim,
no teria sucesso nas vendas; que quando foi dispensado por
desgaste e porque no estava tendo xito; que houve um
acordo para o trmino do contrato do depoente, recebendo os
valores devidos conforme a lei do representante comercial;
que em reunies ocorridas em Alm Paraba havia
lanamentos de produtos feitos pelos fornecedores, nas quais
havia promessas de premiaes pelos fornecedores; que as
condies de trabalho do depoente eram as mesmas da
autora; que chegou a receber prmios (em dinheiro, nunca
em produtos), de fornecedores, pagos pela Zamboni, com
recursos dos fornecedores; que o contador que abriu sua
pessoa jurdica era indicado pela r, por estar habituado a
fazer esta abertura de empresas; que no havia proibio para
vendas de produtos de outras empresas no concorrentes; que
entende que no tinha condies de treinar ningum, mas se
o fizesse, poderia coloc-lo para vender produtos da
Zamboni.

As testemunhas ouvidas a convite da empresa nada


declararam acerca da matria objeto da controvrsia, conforme depoimentos a
seguir transcritos.

Declarou a testemunha senhor Sidney Silva Arajo (fl. 231):

20129 34
que trabalha para a r como representante comercial, desde
2008; que trabalhou primeiramente na rea do Mercado So
Sebastio e, atualmente, nas Zonas Norte e Oeste; que no
foi da mesma turma de treinamento; que tambm teve que
abrir firma, pois obrigatrio; que poderia ser aberta em
qualquer municpio; que s poderia trabalhar para a r, o que
constava no contrato; que o horrio livre e o supervisor liga
com frequncia, apenas para passar informaes, no
perguntando onde o depoente est; que h metas a cumprir,
mas no h punio pelo no atingimento destas; que h
proibio verbal para se fazer representar por terceiro; que
nas reunies ocorridas em Alm Paraba h lanamentos de
produtos feitos pelos fornecedores, nas quais h entregas de
produtos pelos fornecedores; que desconhece o carto
Expertise; que j recebeu prmio (como TV e viagem) pago
na reunio, com a presena do fornecedor; que sua empresa
foi aberta em Alm Paraba; que no conhece a autora; que
no possui carto de visita.

A testemunha senhor Valmir Xavier Camargo afirmou (fl.


232):

que trabalha para a r como representante comercial, desde


2008; que tambm teve que abrir firma, pois obrigatrio;
que poderia ser aberta em qualquer municpio, mas abriu em
Alm Paraba; que s poderia trabalhar para a r, o que
constava no contrato; que o horrio livre, e o supervisor
no liga para o depoente para saber onde ele est; que h
metas a cumprir, mas no h punio pelo no atingimento

20129 35
destas, apenas deixa de receber os prmios; que consta no
contrato que no pode se fazer representar por preposto; que
nas reunies ocorridas em Alm Paraba h lanamentos de
produtos feitos pelos fornecedores, nas quais h promessas e
entregas de produtos pelos fornecedores, como premiaes
em dinheiro, produtos, como TV; que os prmios em
dinheiro eram pagos por meio de depsito em conta; que
desconhece o carto Expertise; que no conhece a autora.

ressabido, no existe uma definio legal para horrio


comercial, pelo que, no particular, devem-se considerar os uso e costumes, nos
termos do art. 8 da Consolidao das Leis do Trabalho.
Como horrio comercial, para os que atuam na venda de
produtos por atacado, como atuou a autora, deve-se entender aquele em que h
funcionamento da parte administrativa dos estabelecimentos comerciais, como
regra, das 8h30min s 17h30min, com pausa intrajornada de 1 hora.
Sendo assim, como a autora afirmou a prestao de servios
de segunda at sexta-feira e foi cumprida jornada de 8 horas, no h horas extras
a serem asseguradas.
Rejeito.

3.4.2. - das horas extras do perodo em que o contrato foi


registrado
Insurge-se a reclamante contra a sentena, seja ao argumento
de que afirmou na inicial ter participado de processo seletivo com mais 22
pessoas, que passariam a pertencer ao quadro da empresa, sem contar os outros
funcionrios que l j laboravam; quer de que do empregador o nus de provar
a jornada; quer de que da prova testemunhal extrai-se a necessidade de iniciar a
jornada cedo, em razo da necessidade de atingir as metas fixadas pela empresa.

20129 36
Como fato obstativo ao direito ao recebimento de horas
extras, cabe ao empregador, se for de seu interesse, naturalmente, alegar (e
demonstrar) que possui menos de 10 empregados em seus quadros, para afastar
a incidncia de entendimento jurisprudencial, iterativo e uniforme, de que nus
patronal trazer aos autos os controle de horrio por um dos meios previstos no
art. 74, 2, da Consolidao das Leis do Trabalho.
No presente caso, a reclamada sequer alegou que possui
menos de 10 empregado, como bice ao acolhimento da postulao.
Sustentou, sim, a prestao de servios em mbito externo,
fato que, como se sabe, no espelha real bice ao direito de recebimento por
servio em regime de sobrejornada, visto que indispensvel a impossibilidade
de controle da jornada (e no, simplesmente a prestao em mbito externo).
Sendo assim, o caso concreto, a exemplo do que se
configurou em relao ao perodo sem registro do contrato na CTPS, se encaixa
na moldura fixada na smula 338 do Colendo TST, presumindo-se o
cumprimento da jornada no horrio alegado na inicial, salvo se existir prova que
indique situao diversa.
Na espcie, a prova testemunhal evidencia a prestao de
servios no horrio comercial, situao que no configurou a prestao de
servios em regime de sobrejornada, pelos motivos supra, aos quais me reporto.
Assim sendo, rejeito.

4 - das frias
4.1 - tese contida na inicial
Como causa de pedir, a Reclamante disse que no usufruiu
nem recebeu a respectiva paga relacionada s frias de 2005/2006, 2006/2007,
2007/2008, proporcionais.
Por isso, postulou frias acrescidas de 1/3, relacionadas aos
perodos 2005/2006 (em dobro), 2006/2007, de forma simples, e proporcionais

20129 37
de 2007/2008, observada a maior remunerao ( dizer, as comisses pagas em
decorrncia das notas fiscais e a alegada parte depositada em conta de
titularidade da reclamante) e computado no tempo de servio o perodo do aviso
prvio indenizado.

4.2 - argumentos contidos na defesa


A reclamada sustentou que no devedora de frias no
perodo em que a autora atuou como representante comercial, porque inexistente
o vnculo de emprego.
Quanto ao perodo trabalhado mediante registro, a r
sustentou a paga da prestao devida.

4.3 - da sentena
O MM. Juzo de primeiro grau considerou prejudicado o
exame da pretenso, porque declarou a inexistncia da relao de emprego no
perodo anterior ao registrado.

4.4 - do recurso
Como consequncia da reforma da sentena, a reclamante
requer a reforma em relao aos demais pedidos.
Ao exame.
Pronunciada a existncia da relao de emprego em data
anterior registrada na CTPS, como corolrio tem-se que procede o pedido
relacionado s frias de 2005/2006, 2006/2007 e 2007/2008, estas proporcionais
(8/12), computado o perodo do aviso prvio indenizado no tempo de servio),
todas acrescidas de 1/3, diante do previsto nos arts. 129 e seguintes da CLT e
art. 7, inc. XVII, da Constituio Federal.
Porque ultrapassado o respectivo perodo concessivo, as
frias de 2005/2006 so devidas em dobro (inclusive o tero constitucional), nos

20129 38
termos do pedido, ante o previsto no art. 137 da Consolidao das Leis do
Trabalho
Na apurao do valor devido observar-se- a diretriz fixada
na smula 7 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, observando-se as
comisses recebidas.
Acolho de modo parcial.

5 - da gratificao natalina
5.1 - tese contida na inicial
Como causa de pedir, a reclamante sustentou que a r, ao no
reconhecer a existncia da relao de emprego, no pagou a gratificao
natalina.
Postulou o pagamento do 13 salrio de 2005, proporcional
(5/12); de 2006, de 2007 e de 2008, proporcional (3/12), tomando-se como base
o real salrio e computado no tempo de servio o perodo do aviso prvio.

5.2 - argumentos da defesa


No existente a relao de emprego no perodo no anotado,
indevida a gratificao natalina.

5.3 - sentena
O MM. Juzo de primeiro grau considerou prejudicado o
exame, porque declarou a inexistncia da relao de emprego no perodo
anterior ao registrado.

5.4 - razes recurais


Como consequncia da reforma da sentena, no item
relacionado existncia da relao de emprego, a reclamante requer a reforma
em relao aos demais pedidos.

20129 39
Ao exame.
Pronunciada a existncia da relao de emprego em perodo
anterior ao registrado e observados os limites objetivos da lide, devida a
gratificao natalina de 2005, proporcional (5/12), e integral de 2006 e 2007,
observando, inclusive, a mdia das comisses, durante o perodo em que
recebidas mensalmente (Lei 4.090, de 13 de julho de 1962).
Quanto ao perodo em que o contrato foi registrado (cabe
rememorar, de 1/11/2007 at 6/3/2008), a reclamada demonstrou a paga parcial
da gratificao natalina proporcional de 2008 (3/12), conforme TRCT acostado
fl. 125, o que dever ser observado na liquidao.
Acolho parcialmente.

6 - do FGTS
6.1 - tese contida na inicial
Como causa de pedir, sustentou que a r no recolheu o
FGTS de todo o perodo laboral.
Postulou a condenao ao pagamento.

6.2 - argumentos da defesa


No existente a relao de emprego no perodo sem registro,
indevidas as contribuies ao FGTS.
Quanto ao perodo em que o contrato foi registrado, a r
sustentou o regular adimplemento da prestao.

6.3 - sentena
O MM. Juzo de primeiro grau considerou prejudicado o
exame da postulao, porque declarou inexistente a relao de emprego.

6.4 - razes recurais

20129 40
Como consequncia da reforma da sentena, no item
relacionado existncia da relao de emprego, a reclamante requer a reforma
do julgado em relao aos demais pedidos.
Ao exame.
Pronunciada a existncia do vnculo de emprego em relao
ao perodo anterior ao registrado, devida a contribuio ao FGTS sobre todas
as verbas de natureza salarial decorrentes do contrato, dizer, salrio e
gratificao natalina, proporcional e integral, no alcanando a condenao,
pois, as frias indenizadas, simples e proporcionais (Lei n 8.036/90, art. 15 e
seu 6 e art. 18).
Quanto ao perodo em que o contrato foi registrado, a r
comprovou o recolhimento das contribuies ao FGTS sobre o aviso prvio
indenizado, sobre o salrio proporcional do ms da dispensa e sobre a
gratificao natalina proporcional de 2008, conforme TRCT, guia
Demonstrativo do Trabalhador de Recolhimento Rescisrio e Guia de
Recolhimento Rescisrio do FGTS (fls. 124/125), mas no demonstrou o
recolhimento das contribuies mensais relacionadas aos meses de competncia
novembro e dezembro de 2007; sobre o 13 salrio de 2007; nem em relao aos
meses de competncia janeiro e fevereiro de 2008.
Sendo assim, acolho de modo parcial o pedido, condenando a
r ao pagamento das contribuies ao FGTS sobre o salrio e sobre a
gratificao natalina, relacionados ao perodo sem registro da CTPS, como
tambm sobre o salrio dos meses de competncia novembro e dezembro de
2007; sobre o 13 salrio de 2007; e sobre o salrio dos meses de competncia
janeiro e fevereiro de 2008.

7 - da indenizao compensatria
7.1 - tese contida na inicial
Como consequncia do reconhecimento da existncia da

20129 41
relao de emprego no perodo anterior ao anotado e da unicidade contratual,
postulou a reclamante indenizao compensatria de todo o perodo de vigncia
do pacto laboral.

7.2 - argumentos contidos na defesa


A reclamada sustentou que no devida a indenizao
compensatria relacionada ao perodo anterior ao registrado, ao argumento de
inexistncia da relao de emprego, e disse que adimpliu sua obrigao em
relao ao perodo em que o contrato foi anotado.

7.3 - da sentena
O MM. Juzo de primeiro grau considerou prejudicado o
exame da postulao, porque declarou inexistente a relao de emprego.

7.4 - das razes recursais


Como consequncia da reforma da sentena, no item
relacionado existncia da relao de emprego, a reclamante requer a reforma
do julgado em relao aos demais pedidos.
Ao exame.
Declarada a existncia da relao de emprego, reconhecida a
unicidade contratual e rompido o contrato por dispensa sem justa causa, devida
indenizao compensatria de 40%, considerando-se as contribuies ao devidas
ao FGTS em relao a todo o perodo de vigncia da relao de emprego, de
acordo com a condenao acima.
Anoto, porque oportuno, que no h prova de efetivo
pagamento da indenizao compensatria do perodo em que a reclamante
laborou com registro do contrato na CTPS.
Acolho.
7 - das diferenas de verbas resilitrias

20129 42
7.1 - tese contida na inicial
Como causa de pedir, a reclamante sustentou o no
recebimento integral das verbas resilitrias.
Alegou admisso em 4/7/2005, mas registro apenas em
novembro de 2007, e dispensa imotivada em 6/3/2008. Alm disso, sustentou o
recebimento de comisses em conta de titularidade da empresa da qual scio,
como tambm em sua conta particular, no perodo sem registro; e o recebimento
de salrio no contabilizado, no perodo em que o contrato foi anotado.
Pretendeu condenao ao pagamento de diferenas de verbas
resilitrias.

7.2. - argumentos da defesa


Como se viu, a reclamada sustentou que manteve com a
autora relao jurdica em 2 momentos distintos, dizer, de 16/8/2005 at
1/10/2007, na qualidade de scia da empresa Quality Representaes Ltda.; e
de novembro de 2007 at 6/3/2008, como empregada. Disse que as verbas
resilitrias devidas foram pagas.

7.3 - sentena
O MM. Juzo de primeiro grau considerou prejudicado o
exame do pedido, porque declarou inexistente a relao de emprego no perodo
em que reclamante atuou sem registro.

7.4 - das razes recursais


Como consequncia da reforma da sentena, no item
relacionado existncia da relao de emprego, a reclamante requer a reforma
em relao aos demais pedidos.
Ao exame.
Pronunciada a existncia da relao de emprego em perodo

20129 43
anterior ao registrado, com remunerao varivel (em valor mensal, ao menos
nos ltimos 12 meses, sempre superior ao perodo em que a paga passou a ser
fixa) e reconhecida a unicidade contratual alegada na inicial, so devidas
diferenas de verbas resilitrias.
Com efeito, recebendo o trabalhador contraprestao
varivel, como ocorreu at 30/10/2007, e, posteriormente, salrio fixo, como
ocorreu de 1/11/2007 at o rompimento do contrato em 6/3/2008, impe-se a
apurao das verbas resilitrias de acordo com a mdia da remunerao dos
ltimos 12 meses de vigncia da relao de trabalho subordinado (e no, de
acordo com a maior remunerao como pretende a trabalhadora, por falta de
amparo legal), sendo que em relao ao ms de novembro de 2007, quando a
reclamante recebeu comisses (sobre as vendas realizadas antes) e salrio fixo,
computar-se- a respectiva soma.
Sendo assim, condeno a reclamada ao pagamento de
diferenas de verbas resilitrias ( dizer, aviso prvio indenizado, frias
proporcionais de 2007/2008, 13 salrio proporcional de 2008, as duas ltimas
j asseguras nos itens em que examinada a respectiva prestao).
Acolho de modo parcial.

8 - da multa prevista no art. 467 da CLT


8.1 - tese contida na inicial
Pretendeu a autora condenao da reclamada ao pagamento
das verbas resilitrias na primeira audincia, sob pena de incidncia da multa
prevista no art. 467 da CLT.

8.2 - argumentos contidos na defesa


A reclamada sustentou a inexistncia de verbas resilitrias a
serem pagas, quer porque inexistente a relao de emprego no primeiro perodo
em que manteve relao de trabalho com a reclamante; quer porque no segundo

20129 44
perodo as verbas resilitrias foram satisfeitas.

8.3 - da sentena
O MM. Juzo de primeiro grau considerou prejudicado o
exame do pedido, porque declarou inexistente a relao de emprego no perodo
em que reclamante atuou sem registro.

8.4 - do recurso
Como consequncia da reforma da sentena, no item
relacionado existncia da relao de emprego, a reclamante requer a reforma
em relao aos demais pedidos.
Ao exame.
Diante da fundada controvrsia que foi estabelecida em
relao existncia da relao de emprego no perodo em que a reclamante
atuou sem registro na CTPS, como tambm da controvrsia acerca da existncia
de diferenas a serem pagas, em relao no perodo de relao de emprego
admitida, no incidiu a sano prevista no art. 467 da Consolidao das Leis do
Trabalho.
Rejeito.

9 - do dano moral
9.1 - tese contida na inicial
A reclamante sustentou que a prtica fraudulenta perpetrada
pela reclamada, de obrig-la a constituir uma pessoa jurdica para fins de
prestao de servios, traduz assdio moral, que gerou problemas de ordem
psquica.
Postulou compensao por danos morais no valor de 50
vezes a ltima remunerao.
9.2 - argumentos contidos na contestao

20129 45
Alegou que em nenhum momento a reclamante foi lesada em
quaisquer direitos de sua personalidade.

9.3 - da sentena
O MM. Juzo de primeiro grau considerou prejudicado o
exame do pedido, ao no reconhecer a existncia da relao de emprego no
perodo em que a reclamante atuou como Representante Comercial.

9.4 - do recurso
Embora no impugnada de modo especfico a alegao
contida na inicial especificamente quanto ao alegado dano moral, presumindo-
se, em decorrncia, a veracidade das alegaes da obreira (CPC, art. 302), no
prospera o inconformismo.
Primeiro, pelo contexto da inicial v-se que, na realidade, a
reclamada fixou como condio ao trabalho subordinado a constituio, pela
reclamante, de uma pessoa jurdica, inexistindo, pois, a alegada imposio,
muito menos assdio moral.
Sobre a matria jurdica da qual decorre a pretenso posta em
Juzo e que agora objeto de exame, tenho reiteradamente alertado para a
tendncia de generalizao perigosa do instituto que se vem percebendo na
multiplicidade de aes em que versada a matria nas quais o empregado
atribui natureza de dano a todo e qualquer ato do empregador contrrio aos seus
interesses mais imediatos e tenho registrado como de grande importncia se
ter presente que somente h bem pouco tempo frutificou vitoriosamente o
pensamento jurisprudencial sobre a possibilidade de reparao de danos moral e
material projetados ao empregado por ato do empregador, bem assim a
concepo da competncia da Justia do Trabalho para o seu julgamento (hoje
inscrita na Constituio da Repblica), cuja realidade impe que a classe
trabalhadora busque bem dosificar o uso do instituto, o qual no deve, pela sua

20129 46
importncia, e pela grande conquista que representa a sua aceitao e a sua
aplicao no mundo juslaboral, ser aviltado pela vulgarizao da sua concepo.
Dano prejuzo sofrido por algum, em consequncia da
violao de um direito. A teor do preceituado no art. 5, V e X, da CRFB,
assegurada indenizao por dano moral , quando violadas a intimidade, a vida
privada, a honra e a imagem da pessoa humana. Exige para a sua conformao a
presena de trs suportes fticos indispensveis a existncia do ato praticado e
dito ilcito, o dano, propriamente dito, e a relao de causa e efeito entre o dano
e o ato.
Prev a norma jurdica, quem cause algum tipo de dano a
outrem, proceda a sua indenizao. Se for um dano material, possvel ser a
restituio ao status quo ante. Caso o dano atinja a moral, esta causar uma dor
insuportvel, somente passvel de compensao. O dano significa prejuzo
sofrido pelo patrimnio econmico ou moral de algum. um termo com
grande amplitude para significar qualquer prejuzo material ou moral causado a
uma pessoa. A moral diz respeito aos costumes, significando ao mesmo
tempo, comportamento.
O dano moral uma forma mais significativa de dano, o qual
se configura, a priori, imensurvel, ou seja, aquele que atinge a moral, esta que
representa o maior valor extra patrimonial do ser humano. Carlos Alberto Bittar
preleciona:

...danos morais so aqueles suportados na esfera dos


valores da moralidade pessoal ou social, e, como tais,
reparveis, em sua integralidade, no mbito jurdico.
Perceptveis pelo senso comum - porque ligados natureza
humana - podem ser identificados, em concreto, pelo juiz,
luz das circunstncias fticas e das peculiaridades da
hiptese sub item, respeitado o critrio bsico da

20129 47
repercusso do dano na esfera do lesado.

Prossegue o conceituado autor:

Qualificam-se como morais os danos em razo da esfera da


subjetividade, ou do plano valorativo da pessoa na
sociedade, em que repercute o fato violador, havendo-se,
portanto, como tais, aqueles que atingem os aspectos mais
ntimos da personalidade humana (o da intimidade e da
considerao pessoal), ou o da prpria valorao da pessoa
no meio em que vive e atua (o da reputao ou da
considerao social). (in Reparao Civil por Danos
Morais).

No mbito do Direito, podemos afirmar que o dano moral


representa todo tormento humano resultante de leses de direitos incomuns ao
patrimnio, encarado este ltimo como complexo de relaes jurdicas com
valor econmico. Ao falar-se em dano moral, falar-se- em atentado a valores
extrapatrimoniais, quais sejam, leso honra do homem, individualidade e ao
carter pessoal, valores maiores de cada um de ns.
A caracterizao que configura o direito reparao depende
do ato praticado ou deixado de praticar, do resultado lesivo deste ato em relao
vtima e de que tenha havido nexo causal entre ambos, ou seja, devem existir
os seguintes elementos: ilicitude (ato omissivo ou comissivo), o dano e o nexo
causal entre ambos.
E, quanto ao dano moral, no se verifica tenha havido
qualquer agresso autora, lesando sua intimidade, vida privada, honra e/ou
imagem como cidad.
Ainda que seja ilcito o ato da r, Zamboni Comercial S.A.,

20129 48
de estabelecer como condio ao trabalho subordinado a constituio de uma
pessoa jurdica, deveria haver prova inequvoca de que a reclamante
efetivamente teve sua imagem afetada como trabalhadora e cidad perante a
sociedade, o que no se verifica no caso presente. Registra-se que a
irregularidade praticada pelo empregador no se reveste de tamanha gravidade
que dispense a comprovao do abalo moral.
E a prova do dano incumbia autora, nos termos do art. 818
da CLT e 333, I, do Cdigo de Processo Civil, nus processual do qual no se
desincumbiu.
Alm do mais, a conduta da reclamada no configurou o
alegado assdio moral.
Com efeito, a configurao do assdio moral supe repetio
ou reiterao da conduta ilcita, que deve ser direcionada, sistemtica e tendente
a minar um determinado profissional, ou alguns, de modo individualizado, no
aspecto de sua dignidade psicolgica, com o objetivo de determinar o seu
afastamento do trabalho, seja por despedida, seja por demisso, seja por
aposentadoria, situao inexistente no caso vertente.
Sendo assim, rejeito.

10 - dano material
10.1 - tese contida na inicial
Como causa de pedir, a reclamante alega que os ilcitos
praticados pela reclamada acarretaram outra leso, dizer, a incidncia do
imposto de renda sobre crditos acumulados.
Por isto, postulou condenao da reclamada ao pagamento
integral dos valores correspondentes ao imposto de renda, e, de modo sucessivo,
a condenao ao pagamento da diferena entre o que seria devido ms a ms e o
imposto de renda calculado pelo denominado regime de caixa.
10.2 - argumentos contidos na contestao

20129 49
A r sustentou que a legislao vigente impe ao empregado
a obrigao pelo pagamento do imposto de renda, de modo que no colhe a
indenizao substitutiva postulada.

10.3 - da sentena
O exame do pedido restou prejudicado, diante do
entendimento do MM. Juzo de primeiro grau de inexistncia da relao de
emprego no incio da relao de trabalho, e, como consequncia, da no
existncia dos direitos pecunirios decorrentes.

10.4 - do recurso
A reclamante pretende a apreciao da questo, como
consequncia da procedncia do apelo em relao ao reconhecimento da
existncia do vnculo de emprego.
Ao exame.
No particular, no h como acolher a postulao, por falta de
amparo legal.
A legislao tributria impe ao empregado arcar com o
tributo incidente sobre o crdito trabalhista decorrente de sentena judicial,
ordenando pessoa obrigada ao pagamento a reteno, no momento em que se
der a disponibilidade econmica.
No outra a diretriz fixada na OJ-SDI-I-TST 363, a seguir
transcrita:

OJ-SDI-I-TST 363. DESCONTOS PREVIDENCIRIOS E


FISCAIS. CONDENAO DO EMPREGADOR EM
RAZO DO INADIMPLEMENTO DE VERBAS
REMUNERATRIAS. RESPONSABILIDADE DO
EMPREGADO PELO PAGAMENTO. ABRANGNCIA

20129 50
(DJ 20, 21 e 23.05.2008).
A responsabilidade pelo recolhimento das contribuies
social e fiscal, resultante de condenao judicial referente a
verbas remuneratrias, do empregador e incide sobre o total
da condenao. Contudo, a culpa do empregador pelo
inadimplemento das verbas remuneratrias no exime a
responsabilidade do empregado pelos pagamentos do
imposto de renda devido e da contribuio previdenciria que
recaia sobre sua quota-parte.

Isto posto, rejeito.

Tendo presentes as razes expostas, dou parcial provimento


ao Recurso Ordinrio interposto pela Reclamante para, reformando a sentena,
declarar a existncia da relao de emprego a partir de 16/8/2005 at
1/10/2007, no cargo de Representante Comercial, com remunerao por
comisses, dados que reclamada dever registrar na CTPS da reclamante, no
prazo que for marcado pelo MM. Juzo de primeiro grau, sob pena de
pagamento de astreintes.
Em prosseguimento, nos limites impostos pelo apelo,
indefiro a inicial quanto ao item dos descontos das vendas e comisses, por
inexistente o indispensvel pedido, e, quanto aos itens remanescentes, condeno a
r ao pagamento das frias de 2005/2006 (em dobro), 2006/2007 e 2007/2008,
estas proporcionais (8/12), todas acrescidas de 1/3 e apuradas de acordo com a
smula 7 do Col. TST, observada a mdia de comisses; de gratificao natalina
de 2005, proporcional (5/12), 2006 e 2007, integral; das contribuies ao FGTS,
nos limites do pedido, sobre todas as prestaes de natureza salarial (salrios
pagos e gratificao natalina, inclusive proporcionais), relacionadas ao perodo
sem registro da CTPS, como tambm sobre o salrio dos meses de competncia

20129 51
novembro e dezembro de 2007 e janeiro e fevereiro de 2008 (do perodo em
contrato foi registrado); da indenizao compensatria; e das diferenas de
verbas resilitrias ( dizer, frias proporcionais, gratificao natalina
proporcional e aviso prvio), decorrentes da considerao da mdia de
comisses na base de clculo.
Para os efeitos do art. 832, 3 da CLT, acrescentado pela
Lei n 10.035, de 25/10/2000, declaro que incide contribuio previdenciria
sobre a gratificao natalina, proporcional e integral (Lei 8.212/91, art. 28, 7),
arcando a trabalhadora com sua cota.
No incide contribuio previdenciria sobre as frias
indenizadas, sobre a dobra de frias (Lei 8.212/91, art. 28, 9, alnea d); nem
sobre as contribuies ao FGTS (Lei n 8.036/90, art. 28, pargrafo nico).
Imposto de renda de acordo com a Lei 7.713/88, art. 12-A,
1, acrescido pela Lei n 12.350/2010 (TST, smula 368).
Juros simples, de 1% ao ms (art. 39, Lei n 8.177/91), a
partir da distribuio (CLT, art. 883) inclusive para os valores devidos a ttulo
de FGTS (OJ-SDI-I-TST n 302).
Correo monetria de acordo com a diretriz fixada na
smula 381 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, observando-se o
vencimento de cada prestao assegurada.
O valor devido ser apurado em liquidao da obrigao.

Pelo exposto, dou parcial provimento ao Recurso Ordinrio


interposto pela Reclamante para, reformando a sentena, declarar a existncia da
relao de emprego no perodo de 16/8/2005 at 30/10/2007, no cargo de
Representante Comercial, com remunerao por comisses, dados que
reclamada dever registrar na CTPS, no prazo que for marcado pelo MM. Juzo
de primeiro grau, sob pena de pagamento de astreintes de R$ 100,00 por dia de

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atraso. Em prosseguimento, quanto s questes que decorrem da existncia da
relao de trabalho subordinado, indefiro a inicial quanto ao item dos descontos
das vendas e comisses, por inexistente o indispensvel pedido, e, quanto aos
itens remanescentes, condeno a r ao pagamento das frias de 2005/2006 (em
dobro), 2006/2007 e 2007/2008, estas proporcionais (8/12), todas acrescidas de
1/3 e apuradas de acordo com a smula 7 do Col. TST, observada a mdia de
comisses; de gratificao natalina de 2005, proporcional (5/12), 2006 e 2007,
integral; das contribuies ao FGTS, nos limites do pedido, sobre todas as
prestaes de natureza salarial (salrios pagos e gratificao natalina, inclusive
proporcionais), relacionadas ao perodo sem registro da CTPS, como tambm
sobre o salrio dos meses de competncia novembro e dezembro de 2007 e
janeiro e fevereiro de 2008 (do perodo em contrato foi registrado); da
indenizao compensatria; e das diferenas de verbas resilitrias ( dizer, frias
proporcionais, gratificao natalina proporcional e aviso prvio), decorrentes da
considerao da mdia de comisses na base de clculo, tudo atualizado
monetariamente. Contribuio previdenciria e imposto de renda de acordo com
a diretriz contida na smula 368 do Col. TST. Inverto o nus da sucumbncia,
fixando as custas processuais provisrias em R$ 400,00, calculadas sobre o
valor arbitrado condenao de R$ 20.000,00, pela reclamada (CLT, art. 789,
IV).
Relatados e discutidos,

ACORDAM os Desembargadores Federais que compem a


8 Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1 Regio, por unanimidade,
dar parcial provimento ao Recurso Ordinrio interposto pela Reclamante para,
reformando a sentena, declarar a existncia da relao de emprego no perodo
de 16/8/2005 at 30/10/2007, no cargo de Representante Comercial, com
remunerao por comisses, dados que reclamada dever registrar na CTPS, no
prazo que for marcado pelo MM. Juzo de primeiro grau, sob pena de

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pagamento de astreintes de R$ 100,00 por dia de atraso. Em prosseguimento,
quanto s questes que decorrem da existncia da relao de trabalho
subordinado, indefire-se a inicial quanto ao item dos descontos das vendas e
comisses, por inexistente o indispensvel pedido, e, quanto aos itens
remanescentes, condena-se a r ao pagamento das frias de 2005/2006 (em
dobro), 2006/2007 e 2007/2008, estas proporcionais (8/12), todas acrescidas de
1/3 e apuradas de acordo com a smula 7 do Col. TST, observada a mdia de
comisses; de gratificao natalina de 2005, proporcional (5/12), 2006 e 2007,
integral; das contribuies ao FGTS, nos limites do pedido, sobre todas as
prestaes de natureza salarial (salrios pagos e gratificao natalina, inclusive
proporcionais), relacionadas ao perodo sem registro da CTPS, como tambm
sobre o salrio dos meses de competncia novembro e dezembro de 2007 e
janeiro e fevereiro de 2008 (do perodo em contrato foi registrado); da
indenizao compensatria; e das diferenas de verbas resilitrias ( dizer, frias
proporcionais, gratificao natalina proporcional e aviso prvio), decorrentes da
considerao da mdia de comisses na base de clculo, tudo atualizado
monetariamente. Contribuio previdenciria e imposto de renda de acordo com
a diretriz contida na smula 368 do Col. TST. Inverte-se o nus da sucumbncia,
fixando as custas processuais provisrias em R$ 400,00, calculadas sobre o
valor arbitrado condenao de R$ 20.000,00, pela reclamada (CLT, art. 789,
IV).
Rio de Janeiro, 29 de janeiro de 2013.

JUIZ CONVOCADO LEONARDO DIAS BORGES


Relator

pr

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