Ética e profissões jurídicas

Mariana Fischer
(marianafisch@gmail.com)
Qual é o papel das profissões jurídicas para
a concretização da democracia?

• Democracia e a salvaguarda da multiplicidade

(diversas perspectivas sobre ética) – quais são
as ameaças a pluralidade? Hegemonias?

• Responsabilidade e decisão
 O JUIZ

• Juiz Hércules (Dworkin) X Juiz Iolau (Neves)

• O juiz e a democracia hoje

Sociedades hipercomplexas e multiplicidade
de perspectivas sobre ética

Tendo em conta que princípios constitucionais

refletem a hipercomplexidade social, devemos
buscar:
- A única decisão correta (Juiz Hércules)
Ou
- A manutenção do dissenso estrutural e
autocontenção dos princípios (Juiz Iolau)
 Dworkin
• Princípios:
- Pressuposto: o ser humano é um fim em si mesmo
- Tal pressuposto conforma a comunidade de
valores e práticas em sociedades democráticas

• Juiz Hércules é um ideal regulador: a atitude de

Hércules é o tipo ideal do exercício de uma
atividade interpretativa cuja gramática está
presente na forma como atuam os juízes
 Juiz Hércules
“Nenhum juiz atual pode compor algo próximo
de uma intepretação completa de todo o direito
de sua comunidade de uma vez. É por isso que
nós imaginamos um juiz hercúleo, com talentos
super-humanos e tempo ilimitado. Mas um juiz
real somente pode imitar Hércules de maneira
limitada” (Dworkin)
 Romance em cadeia

• Para complementar o primeiro autor, o

segundo autor deve compreender os
princípios, o estilo e as tendências (crítica
literária) presentes no início do trabalho.

• Sabemos que o trabalho foi escrito por vários

autores, mas, ao interpreta-lo, devemos
pressupor que foi escrita somente um autor
( legislador racional?)
 Critérios interpretativos
• Uma interpretação integral (holística) é
melhor que uma interpretação parcial
(interpretação deve compreender “o capítulo
dentro do romance”)

• As possibilidades de reinterpretação jamais

tem fim, mas o intérprete deve orientar sua
intenção para a busca da melhor resposta
(correta)
 Critérios interpretativos
• Compreensão conceitual + compreensão
histórica dos valores reconhecidos por uma
comunidade política: uma comunidade de
princípios subjaz a uma comunidade politica
concreta
 Juiz Hércules
• Interpreta o direito tal como um mortal
Hércules é um semideus e não um Deus), mas
dispõe de paciência e recursos temporais
ilimitados para a sua tarefa

• Observa o direito como um conjunto coerente

de princípios que devem ser aplicados de
maneira igualitária em casos semelhantes
 Juiz Hércules
Para Hércules, a história política de uma
comunidade é uma história melhor, “se ela exibe
os juízes mostrando claramente para o seu
público, através de seus votos, o caminho que
juízes posteriores guiados pela integridade vão
seguir e se ele mostra juízes tomando decisões
que confere tanto voz como efeito às convicções
sobre a moralidade que são disseminadas pela
comunidade”(DWORKIN).
 Marcelo Neves:
Juiz Iolau
• Iolau é aquele que cauteriza as cabeças de Hidra, impedindo que
ela se regenere indefinidamente

• Hipóteses ideais ( Hércules etc) tem o efeito de neutralizar o

papel da pluralidade de perspectivas em jogo (dissenso
estrutural)

• Princípios e regras
- Princípios (hipercomplexidade social): flexibilidade e adaptação
social do direito
- Regras (conceitos dogmáticos, formalismo): consistência do
direito
 Princípios e regras
• Regras viabilizam a transformação da incerteza do
ponto de partida à certeza obtida na decisão. São,
contudo, pouco flexíveis e não conseguem dar conta
dos "casos difíceis“. Esse últimos devem ser
balizados por princípios

• Não há hierarquia linear, não há uma relação

harmônica (a relação é paradoxal): princípios e
regras se realimentam circularmente na cadeia
argumentativa orientada à decisão do caso
 Juiz Iolau
• Juiz Iolau deve superar (ou "desparadoxizar"),
em cada caso concreto o paradoxo entre
consistência jurídica (regras) e adequação
social (princípios)

• O apelo excessivo a princípios, no Brasil, tem

produzido decisões casuísticas,
“superadequadas” à realidade brasileira
 O Juiz Iolau desconfia de excessos
principiológicos
• Não utiliza argumentos principiologicos com o
objetivo de modificar sua posição ad hoc: não
regenera, a cada caso, um novo princípio, para
encobrir a sua atuação em favor de interesses
particulares

• Leva a sério a tarefa de impedir a expansão de uma

perspectiva no sentido da eliminação ou
subordinação de outras (contenção de princípios)
 Juiz Iolau desconfia de excessos
principiológicos
• Sabe que a trivialização da ponderação tem
efeitos negativos para os próprios princípios
constitucionais

• Orienta-se por um modelo de sopesamento

que servirá para orientar a solução de futuros
casos (ponderação ad hoc deve ser afastada)
 O Juiz Iolau também desconfia da rigidez
das regras

• Está ciente de que o regresso ao formalismo,

no qual as regras tomam de maneira
abarcante a cadeia argumentativa, é uma
solução subcomplexa para as controvérsias
constitucionais mais problemáticas.
 Juiz Iolau
• Busca o equilíbrio entre os princípios e as regras
constitucionais, para assegurar a consistência
jurídico-conceitual e adequação social do direito

• Pretende e oferecer soluções que contribuam para

impedir a expansão e o imperialismo de uma certa
racionalidade ou lógica sistêmica em detrimento das
outras, no sentido de evitar que a sociedade se
submeta ao império do dinheiro, da técnica, da
ciência, do poder, da religião
Marcelo Neves (novo diagnóstico):
Do constitucionalismo simbólico a
degradação constitucional
Normas Constitucionais:

• Força normativa

• Força simbólica
 CF/88
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e
rurais, além de outros que visem à melhoria de sua
condição social:
IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente
unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais
básicas e às de sua família com moradia, alimentação,
educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte
e previdência social, com reajustes periódicos que lhe
preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua
vinculação para qualquer fim
 Constitucionalização simbólica
(ambivalências)

• Desconstitucionalização fática,
constitucionalização simbólica

• Norma-álibi (para a inação do Estado):

superexploração do direito pela política... Mas,
normas constitucionais simbólicas podem, ao
mesmo tempo, ser um marco de lutas por sua
concretização
 Degradação constitucional
(“fim das ambivalências, fima da hipocrisia?”)

• Países periféricos: exclusão primária

(sobrecidadãos vs. subcidadãos)
• Tribunais e juízes acima da CF e da lei: papel
dos sobrecidadãos
• Padrão dominante: ilegalidade
• Caráter revolucionário da concretização
constitucional
 Rumo a transdemocracia
“É preciso entender que haverá cada vez mais
refugiados, dentre eles refugiados ecológicos”
• Uma noção ecológica da democracia: quem são
os afetados pelas decisões de um povo soberano
(não é anacronismo falar sobre imperialismo)
• Desenvolvimento da democracia real com o seu
ambiente político: lixo jogado dos centros para
as periferias (paradoxo prático)
• Além da soberania (não apenas “we, the people”
mas também “the others, the people”)
 Transconstitucionalismo

• Do consenso ao dissenso

• Desmonte de hegemonias
 Transconstitucionalismo
• Problemas que extravasam os limites estatais

• Nem um monismo, nem pluralismo

• Relação entre identidade e alteridade

 Caso do homicídio de recém-nascidos em
comunidades tribais

• Colisão de princípios constitucionais (Alexy)?

• Universalidade dos DH (Habermas)?

• Transconstitucionalismo (Neves)