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Ocor

rendo
o
falecimento
de uma
das
partes,
mesmo
aps
a sentena
, mas
an
tes elo trnsito
em julgado
, extingue-se
o processo
e o sobrevivente
torna-se
vivo.
Trata-se
de ao
personal
ssima
e, portanto
, intransmi
ssvel
( CPC
2

Quando
ele comum
acordo
os cnjuges decidem
dissolver
o casamento
, haven
do filhos menores
ou incapazes,
o divrcio
precisa
ser buscado
por
meio
de ao
judicial.
Somente
se inexistirem
filhos
menores
ou incapazes,
possvel
o
divrcio
extrajudicial
(CPC
1.124-A).
To dos
sustentam
no
ser possvel
impedir
o uso
da
via judicial,
sob
pena
de afronta
ao princpio
constitucional
que
assegura
acesso
justia. ustia

(CF
5. XXXV)
. Pela
forma
como
est
redigido
o dispositivo
legal, o proce
dimento
extra
judicial

facultativo,
no
podendo
o juiz
recusar
-se a homologar
o
pedido
feito em
sede
judicial, quer
porque
a lei fala
em "podero"
ser realizados
por
escritura
pbli
ca, quer
porque
existe
a garantia
constitucional
da inafastabilidade
da
jurisdi
o.
Esta
a posio
domi
nante. Porm,
como
h consenso
entre
as partes,
no
possvel
falar
em "leso
ou ameaa
a direito"
para
ser garantido
o uso
da via
judicial.
Caberia
reconh
ecer
falta
de
interesse
de agir
a quem
pretende
a dissoluo
amigvel
do casamento
pela
via judicial,
pois
todos
os efeitos
pretendidos
podem
ser obtidos
extra
judicialmente.
Assim, deveria
ser possvel
o indef
erimento
da pe
tio inicial
pelo
reconhecimento
da carncia
da ao
( CPC
295
III), e consequente
extino
do processo
(CPC
267
VI) Ainda
que
se trate
de ao
personalssima
, compe
tindo
aos cnjuges o pedido
ele divrcio
( CC
1.582), no
h como
negar
a possibilidade
ele os divorcianclos
serem
representados
por
procurador
com
poderes
especi
ais,
outorgado
o mandato
por
escritura
pblica.
No
nece
ssrio
sequer
alegar
ou comprovar
a dificuldade
elo
comparecimento
audincia.
Apesar
de todos
chamarem
a ao
de divrcio
movida
por
um
cnjuge
contra
o
outro de divrcio
litigioso,
a expresso

equivocada.
Como
o ru no
pode
se opor,
no
existe
lide.
Tratando-se
de
direito
potes
tativo,
cabe
ao juiz decretar
liminarmente
o divrcio
e determinar
a citao
do demandado.
Deco
rrido
o prazo
de resposta,

expedido
mandado
de averbao.
Caso
exista
alguma
cont
rovrsia
sobre filhos ou
partilha
de bens,
o processo
prossegue
quanto
a estas
questes.

juridicamente
poss
vel que
o casal
obtenha
o divrcio
mediante
simples
medida
liminar
, enquanto ainda
tramita
o procedimento
para
o julgamento
final
dos
demais
pedidos
cumulados
Para
a dema
nda,
dispe
a mulher
de
foro privilegiado
(CPC
100
l).
Ou seja,
a ao
de divrcio
cabe
ser proposta
no seu
domic
lio,
quer
seja
ela autora
ou r.
Quando
se discute
na ao
de divrcio
questo
atinente
a filhos
menores
, pode
ser
rompido
o princpio
da perpetuao
da
jurisdio
, tendo
o juiz a possibilidade
de
declinar
da competncia
de ofcio.
51
Tra
tando-se
de tpica
ao
de estado
- pois
ocorre
a alterao
do estado civil
das
partes
-, seria
indispensvel
a presena
do Min
istrio
Pblic
o ( CPC
82 II).
Porm,
como
no divrcio
extra
judicial
no h a
interveno
minister
ial, se
no
houver inte
resse
de crianas
e adolescentes,
no
se justifica
que
o agente
ministerial
acompanhe
a demanda
litigiosa
em juzo. Af
inal
, as partes
so
maiores
e capazes.
O ru
deve
ser citado
pessoalmente
(CPC 222
a). No entanto,
nada
impede
que, encontrando-se
em lugar
incerto
e no
sabido,
seja
citado
por
edital
No
encon
trado
o ru, mesmo
assim
deve
o juiz decretar
o divr
cio,
que
no
depende
da sua
concordncia

Quando
h pedidos
outros
cumulados,
em vez
de determinar
a citao,
re
comen
dvel
que
seja
de imediato
designada
audincia
de concilia
o.
Como
o ru no
pode
se opor
ao pedido
do divrcio,
sua
decretao
deve
ocorrer
na prpria
audincia,
a ttulo
de tutela
antecipada.
Persistindo
diver
gncias
sobre
pont
os outr
os, a ao
segu
e relativamente
a estes,
como
estab
elecime
nto
do regime
de convivncia
com
os filhos,
o valor
dos
alimentos,
partilha
de bens
etc.
A ao
de divrcio pode
ser cumulada
com
pedido
de alimentos
a favor
do
cnjuge
que deles
necessite.
Ainda
que
concorde
com
o divr
cio,
pode
o ru,
em sede
de
contestao,
buscar
que se
jam
solvidas
questes
como
guarda, visita,
alim
entos
aos filhos
e
partilha
de bens.
Inclusive,
tais
pedidos
podem
ser formulados
pelo
Ministrio
Pblico
ou
deferidos
de ofcio
pelo
juiz.
No
necessrio
(CC
1.581), mas
de todo
recom
endvel,
que
na ao
fiquem
solvidas
as
questes
patrimoniais.
Assim,
conveniente
que, juntamente
com
a
inicial,
venha a
descrio
dos
bens e a
pretenso
de partilha
para
ser homologada
com
a sentena.
De qualquer
sorte,
havendo
consenso
quanto
ao divr
cio, cabe ser
decreta
do, prosseguindo
a ao
quanto

partilha
dos bens.
Corno obrigatrio
o
r
e
g
ime da
separao
legal
de bens
se no
ocorreu
a partilha
( CC
1.641 I e
1.523
lll),
indispensvel
que
a
sentena
que
decrete
a partilha se
ja averbada
no registro
do casamento
.
Quando
a ao
de divrcio
cumulada
com
outras
demandas,
o recurso
dispe
de
efeitos
diversos
.
Se a irresignao
tem
por
objeto o divr
cio,
a apelao
deve
ser
recebida no
duplo
efeito.
No entanto
, no qu
e diz com
a verba
alimenta
r, cabe
ser
recebida
s no
efeito devolutivo
(
CPC 520
II)
Divrcio
extrajudicial
A possibilidade
de a dissoluo
do casamento
ocorrer
extra
judicialmente,
por
pblica
escritura
perante
o
tabelio
( CPC
1.12
4-A)
, se no
existem
filhos
menores
ou
incapazes,
atende
ao movimento
de
desjudicializao
dos
conflitos,
simplif
icao
dos
procedimentos,
desburocratizao
dos
servios
pblicos,
vi.sanda
a desafogar
a
justia.56 Por
inexistir
conflito
entre as
partes,
esses
procedimentos
so
chamados
ele
jurisdio
voluntria
uando
o divrcio

consensual,
totalmente
dispensvel
que
sua
dissoluo
dependa
da chancela
do juiz com a
audincia
das partes
e a partici
pao
elo Ministrio
Pb
lico
. Demandas
que
envolvem
somente
maiores
e capazes
deveriam
ser solvidas
administrativ
amente.
O uso
ela via extra
judicial
deveria ser
obrigatrio.
Afinal,
falta
interesse
para
agir
em juzo.
Proposta
ao
judicia
l, ca
beria
a
extino
do processo
sem
resolu
o do
mrito
(CPC
267
VI). Mas,
como
no
pode
ser negado
acesso
justia
e a lei utiliza
a expresso
"pode"
, o Judicirio
continua
sendo
entupido
de aes
desnecessrias
Tratando-se
ele direito
que
no
admite
conte
stao
, bastaria
ser
feita uma
notif
icao
extrajudicial,
por
meio
do tabeli
onato,
dando
cincia
ao cnjuge ela
deciso
do notificante.
Encont
rando-se
o cnjuge
em
lugar
incerto
e no
sabido
,
mediant
e simples
decl
arao
do notificant
e, a
cincia
pode
ser
feita
por
edital.
Decorrido
o prazo ele
impugnao,
o divrcio
registr
ado.
De qualquer
modo
,a
notificao
levada
a efeito
por
um dos
cnjuges ou companheiros,
serve, ao menos,
para
comprovar
a separao
de fato
Concede,
a lei,
a possibilidade
do uso
da via registral
"no havendo
filhos
menores
ou incap
azes",
o que sugere que
a existncia
deles no
autorizaria
o di
vrcio
administrativo.
Esta
no
a concluso
sustentada
por boa parte
da doutrina
,
que
afirma,
com
toda
razo, a possibilidade
da dissoluo
do vnculo
conjugal
por
pblica
escritura
, contanto
que
no
envolva
interesses
indisponveis,
ou seja, dos
filhos
enquanto menores
ou incapazes.60
Assim, solvidas
judicialmente
as questes
referentes
convivncia
e aos
alimentos
, no
existe
bice
para
que o fim
do casa
mento
seja
chancelado
de forma
extra
judicial.
De qualquer
forma,
levado
a efeito
o divr
cio, mesmo
afrontando
o que diz
a lei, no
h como
reconhecer
a
nulidade
ou
anulabilidade
da escritura,
com
o retorno
das
partes
condio
de casad
as. O
que
cabe
reconhecer
a
ineficcia
das
disposies
referentes
a temas
que
refogem
dissoluo
do casamento,
como
as questes
referentes
prole
232
MANUA
L DE DIREITO
DAS
FAMLIAS
Na hiptese
de a mulher
estar
grvida,
pela
sistemtica
legal, no
haveria
a
possibilidade
de proceder-se
dissoluo
do casamento
extra
judicialmente,
at
porqu
eo
nascituro
faz jus
a alimentos
(L 11.804/08).
Da escritura
devem
constar
estipulaes
sobre
penso
aliment
cia, partilha
dos
bens,
mantena
do nome
de casado
ou retorno
ao nome
de solte
iro. Nada sendo
referido
a respeito
do
nome,
presume-se
que
o cnjuge que
adotou
o sobrenome
do ou
tro vai assim
permanecer.
Porm,
a qualquer
tempo
pode buscar
a excluso
,
por
meio
de declarao
unilateral,
em nova
escritura
pbl
ica, no
sendo
necessria
a via judicial.
A alterao
deve
ser comunicada
ao registro
civil
.
As partes precisam
ser assistidas
por
advogado
ou por
defensor pblico
,
sendo
que
o mesmo
profissional
pode
representar
a ambos
Como
foi dispensada
a presena
do magistrado
e a interveno
do Ministrio
Pblico,
a responsabilidade
do advogado
redobra.
Comparecendo
todos
ao tabelionato,
no
h necessidade
de apresentao
ele
instrumento
de procurao,
bastando
que todos
firmem
a escrit
ura: partes
e
advogados.
Por falta
de previso
legal,
o tabelio
no
pode
se negar
a proceder
ao registro
da escritura
dissolutria
do casamento
, pois
se trata
de negcio
jurdico
bilateral
decorrente
da autonomia
privada
, no
comportando
objees
ou questionamentos
do Estado.63
A recusa
d ensejo
ao uso
de
mandado
de segurana,
havendo
ainda
a possibilidade
de mane
jo, pela
prpria
parte,
do procedimento administrativo
de
dvida
(LRP
198
c/c 280)
No entanto
, a Resoluo
do CNJ64
admite
a possibilidade
d e recusa

se houver
fundados
indcios
de prejuzo a um
dos
cnjuges,
ou em
caso
de
dvida
sobre
a declarao
de vontades.
A recusa,
no entanto
, deve
ser fundamentada
e fornecida
por
escrito
. A negativa
do notrio
nada
mais
do que
a transposio
para
a sede
administrativa
da chamada
clusula
de dureza
(CC
1.574
pargraf
o
nico
e LD 34
2.0), que
desapareceu
junt
o com
a separ
ao.

Eo
Cdigo
Civil
admite
o divrcio
sem
a prvia
partilha
de bens
(CC
1.581). Assim,
ainda
que
existam
bens,
no
precisam
ser partilhados
para
o uso da
via extra
judicial.
Nada
impede
que
sejam
partilhados
alguns
bens,
restando
os
demais
para
serem
divididos
em momento
posterior,
quer
por
convenincia
das
partes,
quer por
inexistir
consenso
na partio
. Levada
a efeito
a diviso
igualit
ria
do acervo
patrim
onial,
no
incide
imposto
algum,
pois
a cada
um
caber
bem de
sua
propried
ade.
Quando
realizada
a
partilha,
indispensvel
que
a sentena
ou a
escritura
seja
averbada
no registr
o do
casa
mento.
Isto
porqu
e, antes
da part
ilha
, se um dos
divorciados
resolver
casar,

obrigatrio
o regime
da separao
legal
de bens ( CC
1.641
l
e 1.523
lll).
A manifestao
de vontade perante
o notrio
, depois
de firmada
a escritura,

irretratvel,
mas
pode
ser
anulada
por
incapacidade
ou vcio
de vontade
resultante
de erro
, dolo
, coa
o, estado
de perigo
, leso
ou fraude
contra
credores
( CC 171
II).
O
prazo
decadncial
o de
quatro
anos
(CC
178). Como
inexiste
deciso
judicial,
no
h falar
em
ao
rescisria,
mas
em
ao
anulatria.
N
o s o divrcio,
tambm
a
separao
de corpos
consensual
pode
ser for
malizada
por
escritura,
quer
para
pr
fim
ao regime
de bens,
quer para
afastar
a
presuno
de paternid
ade
Mesmo
que
esteja
em andamento
ao
de divr
cio, podem
as partes
optar
pela
forma
extra
judicial.
Nesta
hiptese
, deve
haver
a desi
stncia
da ao
judicial.
S
depois
de homologada
a desistncia
que
a escritura pode ser
confeccionada.
O
tabelio
somente
deve
aceit
ar o divrcio
se as partes
declararem
inexistir
ao
ju
dicial
em tramit
ao
, quer
consen
sual, quer
litigiosa.
Claro
que
basta
a afirmativa,
no
sendo
necessria
a juntada de
certides negativas.
DISSOLUO
DO CASAMENTO
235
Mesmo
que
esteja
em andamento
ao
de divr
cio, podem
as partes
optar
pela
forma
extra
judicial.
Nesta
hiptese
, deve
haver
a desi
stncia
da ao
judicial.
S
depois
de homologada
a desistncia
que
a escritura pode ser
confeccionada.
O
tabelio
somente
deve
aceit
ar o divrcio
se as partes
declararem
inexistir
ao
ju
dicial
em tramit
ao
, quer
consen
sual, quer
litigiosa.
Claro
que
basta
a afirmativa,
no
sendo
necessria
a juntada de
certides negativas.
A possibilidade
de autoridades
consulares
celebrarem
divrcio
consensual
de brasileir
os, no exterior
,69 dispe
de igual
redao
e est
sujeita aos
mesmos
pressupostos:
ser consensual
e inexistirem filhos menores
ou incapaz
es. Mas
h
uma
nica
e inexplic
vel diferen
a. Para
o divrcio
perante
o tabelio,
o advogado
precisa
firmar
a escritura
. J quan
do levado
a efeito
no consu
lado,
dispensada
a
assinatura
do procurador
das partes.
13.12
Morte
O falecimento
de um
dos
cnjuges
dissolve
o vnculo conjugal
(CC
1.571
1.). Se o falecido
era segurado
do sistema previdencirio,
s concedida
penso
por
morte
ao cnjuge
sobrevivente:
(a) se o bito
ocorreu
aps
24 meses
de con
tribuio
e (b) se o casamento
perdurava
por
mais
de dois
anos.
A penso
passou
a
corresponder
a 50%
do benefcio
e s vitalcia
se o beneficirio
tiver
at 35 anos
de expect
ativa
de vida
. Atualmente,
se tiver
44 anos
ou mais.
Abaixo
desta
idade,
h todo
um
clculo
diferenc
iado
, sendo
que, se o sobrevivente
tiver
menos
de 21
anos,
receber
a penso
por
apenas
trs
anos.
Com
a morte
de um,
cessa
o impedimento
do cnjuge
sobrevivente
para
o
casamento.
No entanto
, a mulher
s pode
casar
depois
de 10 meses
(CC
1.523
II),
excet
o se antes
desse
prazo
der
luz um
filho,
ou provar
que no est
grvida
( CC
1.523
pargrafo
nic
o). A espera
deco
rre do fato
de a lei presumir
que os
filhos
nascidos
nesse
perodo
foram concebidos
na constncia
do casamento
, sendo
filhos
elo finado
( CC
1.597
li).
Ocorrendo
a morte
de um dos cnjuges
durante
a tramitao
da ao
de divr
cio,
a ao
perde
o objeto
e deve
ser extinta
(CC
267
IV). O sobrevivente
resta
com o
estado civil
de vivo, mesmo
que j
tenha
sido
proferida
a sentena.
Falecido
um dos
cnjuges
antes
do seu
trnsito
em julgado,
o casamento
fica
dissolvido
pela
morte.
No
s a morte
efetiva
, mas
tambm
a
morte
presumida
(CC
6. e 7.) e a
declarao de
ausncia
( CC
22 a
39)
dissolvem
o casamento

A declarao
da morte
presumida
sem
a decretao
ele ausncia
pode
ocorrer
em duas
hipteses:
(a) quando for extremamente
provvel
a morte
de quem
estava
em
perigo
de vida;
(b) no caso
ele desaparecido
em campanha
ou se ele foi feito
prisioneiro,
se no
for encon
trado
at dois
anos aps
o trmino
da guerra.
Depois
de esgotadas
buscas
e averigu
aes,
possvel
a declar
ao
de morte
presumida
,
devendo
a sentena
fi xar a data
provvel
do falecimento
(CC 7.
0 pargraf
o nico)
Obtida
tal manifestao,
permitido
ao "vivo
presumido"
casar
Imperioso
reconhecer
que,
mesmo
regressando
o ausente,
o seu
casamento
perm
anece
dissol
vido. 7
1
O
estado
civil
cio ausente
que
reapareceu
de
solteiro.
Com
o divr
cio, ocor
re a
partilha
de bens
a partir
da sua
decret
ao.
j a decl
arao
da ausncia coloca
o cnjuge
na cond
io
de
hercleiro
.73
De qualquer
modo,
desaparecido
o cnjuge, possvel
a ao
de divrcio
,
caso
em que a citao
feita
por
edital,
havendo
a necessidade
de nomeao
de
curador
(CPC
9. II)

Apesar
da rejeio
social
e do repdio
do legislador, vnculos
afetivos
fora
do
casamento
sempre
existiram.
O
Cdigo Civil
de 1916,
com o
propsito
de proteger
a famlia constituda
pelos
sagrados
laos
do matrim
nio,
omitiu-se
em regular
as
relaes
extramatrimoniais.
E foi alm.
Restou
por
puni-las.
Vedou
doaes
ea
instituio
de segur
o em favor
da concubina,
que
tambm
no
podia
ser ben
eficiada
por
testame
nto.
At
1977
no
existia
o divr
cio.
A nica
modalidade
de separa
o
que
havia
era
o
desquite,
que
no
dissolvia
a sociedade
conjugal e impedia
novo
casamento
As unies,
surgidas
sem
o selo
do matrimnio,
eram
iden
tificadas
com
o nome
de
concubin
ato
No
tendo
a norma
constituci
onal
logrado
aplicabi
lidade,
duas
leis
vieram
regulamentar
o novo
instituto
.AL
8.971/94
assegurou
direito
a alimen
tos
e
sucesso
. No
entanto,
conser
vava
ainda certo
rano pr
econce
ituoso
, ao reconhe
cer como
unio estvel
a relao
entre pessoas
solteiras,
judicialmente
separadas,
divorciadas
ou vivas,
deixando
fora, injustifica
damen
te, os separados
de fato.
Mas
s reconheceu
como
estveis
as relaes
existentes
h mais de
cinco
anos ou das
quais
houvesse
nascido
prole.
Assegurou
ao companhe
iro sobrevivente
o usuf
ruto
sobre
parte
dos
bens
deixados
pelo
de cujus.
No caso de
inexistirem
descendent
es
ou
ascendentes,
o companheiro (tal
como
o cnjuge
sobrevi
vente)
foi inclu
do
na
ordem
de vocao
hereditria
como
herde
iro legti
mo.
A
L
9 .2 78/96
teve
maior
campo
de abrangncia.
Para
o re
conheciment
o da
unio
estvel,
no qu
antif
icou
prazo
de convi
vncia
e admitiu
as relaes
entre
pessoas
separadas
de fato.
Alm
de fixar
a com
petn
cia das
varas
de famlia
para
o julgamento
dos
litgios,
reconheceu
o direito
real
de habitao.
Gerou a pre
suno
juris et
de jure
de que
os bens adquiridos
a ttulo
oneroso
na constncia
da
convi
vncia
so fruto do esforo
comum,
afas
tando
questionamentos
sobre
a efetiva
participao
de cada parceiro para
a partilha
igualitria
dos
bens.
O casamento
e a unio estvel
so
merecedor
es da mesma
e especial
tutela
do Estado.
To davia, em que
pese
a equiparao
constitucional,
a lei civil, de forma
retrgrada
e equivocada
, outorgou
unio estvel
tratamento no
toriamente
dife
renciado
em relao
ao matrimnio
. Em
trs
escassos artigos
( CC
1. 723
a 1. 726)
disciplina
seus
aspectos
pessoais
e patrimoniais.
Fora
do captulo
espec
fico, outros
dispositivos
fazem
referncia
unio
est
vel.

reconhecido
o vnculo
de
afinidade
entre
os conviventes
(CC
1.595)
e mantido
o
poder
familiar
a ambos
os pais
(CC
1.
631), sendo
que
a dissoluo
da unio
no
altera
as relaes
entre pais
e filhos
(CC
1.632)
. Aos
companheiros
so assegurados
alimentos
(CC
1.694)
e o direito
de
instituir
bem de
famlia
(CC
1.711
), assim
como
admitido
que
um
seja
curador
do outro
(CC
1.775).
J o direito
dos
conviventes

adoo
est
condicionado
prova
da estabilidade
da famlia
(EC
A 42 2.0 e 197-A
III), exigncia
que
no
feita aos
casados.
Apesar
do desdm
do legislador
, no
existe
hierarquia
entre
casamento
e unio
estvel.
O
texto constitucional
lhes
conf
ere a especial
proteo
do Esta
do, sendo
ambos
fonte
geradora
de famlia
de mesmo
valor
jurdico
, sem
qualquer
adjetivao
discriminatr
ia.10
Tambm
uma
afro
nta ao
princpio
da igualdade
difere
nciaes
entre casamento
e unio
est
vel,
segundo
enunciado
aprovado
pelo
IBDF
AM
A unio
estvel
nasce
da convivncia
, simples
fato jurdico
que
evolui
para
a
constituio
de
ato jurdico
,
em face dos
direitos
que
brotam
dessa
rela
o.
Enquanto
o casamento
tem
seu incio
marcado
pela celebrao
do
matrim
nio,
a unio estvel
no
tem
termo
inicial
estab
elecido
.
Nasce
da consolidao
do vnculo de
conviv
ncia,
do comprometimento
mt
uo,
do entrelaamento
de vidas
e do embaralhar
de patrimn
ios

O casamento
uma
das modalidades
de
emancipao
,
fazendo
cessar
a me
noridade
(CC
5.0 pargraf
o nico
II). Apesar
da omisso
legal, no
se pod
e afastar
a mesma
eficcia
quando
da constituio
da unio
estvel
.1
Ainda
sobre
o tema da
capacid
ade:
como
para
o casamento
exigida
a plena
capacidade
,
tanto
que a incapacidade
de consentir
ou manif
estar
, de modo
inequ
voco, o consentimento
torna
o casamento
nulo
(CC
1.550 IV), igual
o elemento
volitivo
exigido
para
o reconhecimento
da unio
estvel.
2

A lei no
define
nem
imprime
unio
estvel
contornos
precisos,
limitando-se
a
elencar
suas
caract
ersticas
( CC
1. 723):
conv
ivncia
pblica, cont
nua e duradour
a
estabelecida
com
o objetivo
de constituio
de famlia.
Preocupa-se
em ident
ificar
a
relao
pela
presena
ele eleme
ntos
de ordem
objetiva
, ainda
que o
essencial
seja a
existncia
de vnculo
de afetivida
de, ou seja, o desejo
de constituir
famlia.
Ainda
que
no
exigido
decurso
de lapso
temporal
mnimo
para
a caracterizao
ela unio
estvel,
a relao
no
deve
ser efmera,
circunstan
cial,
mas
sim
prolongada
no tempo
e sem soluo
de continuidade,
residindo,
nesse
aspecto,
a
durabilidade
ea
continuidade
do vnc
ulo
Hoje a dificuldade maior
re conhecer
se o vnculo
de
namoro
ou constitui
unio
estvel.
27 Chega-se
a falar
em
namoro
qualif
icado
,
na tentativa
de extremar
as
situaes

Com
o casamento
ocorre
a alterao
do estado
civil
dos
noiv
os, que
passam
condio
de casados.
J a unio
estvel,
em geral
,30 no
tem
um
elemento
objetivo
definindo
seu
incio, mas
nem
por
isso
deixa
de produzir
consequncias
jurdicas
desde sua
constituio
Est
mais
do que na
hora
de definir
a unio
estvel
como
modificadora
do
estado
civil, nica forma
de dar
segurana
s relaes
jur
dicas
e evitar
prejuzos.
Desfazendo-se
um dos
parceiros
de bem
adquirido
durante
o perodo
da unio
, sem
a participao
do par,
o ato
ineficaz,
no
comprometendo
a
meao
elo compa
nheiro
. Mas
a desconstituio elo
negcio
vai depender
de chancela
judicial
para
o reconhecimento
do direito
do companheiro.
Em face
do cust
o e da morosidade
elo processo
, melhor
que
a lei determinasse
a obrigatoriedade
da qualificao
dos
conviventes.
Finda
a unio
pela
morte
de um dos
parceiros,
deve
constar
da certido
de bito
que
vivia
em unio
estvel.
O sobrevivente
tem
todo
o direito
de se
identificar
como
vivo.
Desarrazoado
que
se intitule como
solteiro
ou at
como
casado
, se eventual
mente
estivesse
somente
separado
ele fato, quando
ela constituio
da unio
estv
el.
ssim,
na unio
estvel
qualquer
dos
companhe
iros
pode
adotar o
nome
do
outro
. No
s a companheira
optar
pelo
nome
do var
o. Deciso do ST
J31 deixou de

invocar
a legislao
registral
e faz aplicao
analgica
do direito
assegurado
no
casamento
. No entanto
, exigiu
prova
documental
da unio
, por
escritura
pblica,
com
a expressa
concordncia
do companh
eiro
cujo
nome
ser adotado
pelo outro
_
Igualmente
imperioso
admitir
que, procedida
retificao
do nome,
o compa
nheiro
busque
a alterao
no
registro
de nascimento
dos seus
filhos,
para que nele
conste
o sobrenome
que
passou
a usar.
Essa prti
ca, admitida
quando
do casamento
dos
genitores,
deve
ser aceita
na unio
estvel

Com
referncia
unio
estvel,
contudo
, no
h como
faz-la
sumir.
Dispe
a
lei (CC
1.723
1.):
a unio
estvel
no se constituir se ocorrerem
os impedimen
tos do art.
1.521.
Ou seja, nas
mesmas
hipteses
em que
vedado
o casamento,

proibida
a unio
estvel.
No entanto,
em que
pese
a proibio
legal, se ainda
assim
A lei elenca
causas
suspensivas
para
o casamento
( CC
1.523).
So causas
meramente penalizadoras
na esfera
patrimonial
dos
contraentes,
sem
invalidar
o
ato matrimo
nial
.35 Essas
restri
es,
entretanto,
no so
invocveis na
unio
estvel.
No
se pode
falar
sequer
em
analogia,
pois
descabe
limitar
direitos
quando
a lei
expressamente
no
o faz. Assim,
no
existe
idade
mnima
para
a constituio
de
unio
estvel
( CC
1.550
l),
at porque no
h como
exigir
o consentimento
dos
pais
ou responsveis.
a coabitao, ou sej a , a vida sob o mesmo teto, no elemento
essencial para a sua configurao.36 Alis, no era exigida sequer para o reconhecimento
do concubinato. Smula do STF37 dispensa a vida more uxorio dos concubinos.
Ainda que a Smula tenha sido editada para interpretar a palavra " concubinato" ,38
para fins de investigao de paternidade, restou por cunhar um conceito, que cabe
ser estendido unio estvel. Apesar da ausncia da imposio de moradia nica,
a jurisprudncia resiste em reconhecer o relacionamento quando o par no vive em
um nico lar, sem que existam j ustificativas para a mantena de casas diferentes. Como
na unio estvel imposto to s o dever de lealdade, pelo j eito inexiste a obrigao de
ser fiel.39 Portanto, autorizando a lei a possibilidade de definir como entidade familiar
a relao em que no h fidelidade nem coabitao, nada impede o reconhecimento de
vnculos paralelos. Se os companheiros no tm o dever de ser fiis nem de viverem
juntos, a mantena de mais de uma unio no desconfigura nenhuma delas. Como a unio se
extingue apenas pelo trmino do convvio , sem interferncia
j udicial. A relao finda da mesma maneira como se constituiu. Eventual descumprimento
dos deveres legalmente impostos no gera efeito nenhum: nem impede o
reconhecimento da unio estvel, nem impe sua dissoluo. No casamento , os noivos tm a
liberdade de escolher o regime de bens (CC
1 . 658 a l . 688)por meio de pacto antenupcial. N a unio estvel, os conviventes
tm a faculdade de firmar contrato de convivncia ( CC 1 . 725 ) , estipulando o que
quiserem. Quedando-se em silncio , tanto os noivos (CC 1 . 640) como os conviventes
( CC 1 . 7 2 5 ) , a escolha feita pela lei : incide o regime da comunho parcial
de bens (CC 1 . 658 a 1 . 666) . No regime da comunho parcial, todos os bens amealhados
durante o relacionamento
so considerados fruto do trabalho comum. Presume-se que foram
adquiridos por colaborao mtua , passando a pertencer a ambos em parte iguais.
Instala-se um estado de condomnio entre o par, que chamado de mancomunho.
Adquirido o bem por um, transforma-se em propriedade comum, devendo ser partilhado
por metade na hiptese de dissoluo do vnculo. Portanto, quem vive em
unio estvel e adquire algum bem, ainda que em nome prprio, no o seu titular
exclusivo . O fato de o patrimnio figurar corno de propriedade de um no afasta
a cotitularidade do ou tro. Tra ta-se de presuno juris et de jure, isto , no admi t e
prova em contrrio , ressalvadas a s excees legais de incomunicabilidade (CC
1 . 659 e 1 . 66 1 ) : bens recebidos por herana, por doao ou mediante sub-rogao legal. A o
convivente que quiser livrar d a diviso determinado bem adquirido durante
o perodo de convvio , cabe a prova de alguma das excees legais. Em face
da presuno de comunicabilidade, incumbe a quem alega comprovar a situao
que exclui o patrimnio da partilha.
Logo , o titular nominal do domnio
no pode alien-lo, pois se trata de bem comum. n ecessria a concordncia do
companheiro. A constituio da unio estvel leva perda da disponibilidade dos
bens adquiridos, revelando-se indispensvel a expressa manifestao de ambos os
proprietrios para o aperfeioamento de todo e qualquer ato de disposio do patrimnio
comum. A tendncia reconhecer a ineficcia do ato praticado sem a vnia
do par, preservando o patrimnio de quem no firmou o compromisso . Portanto , se
um dos companheiros praticar sozinho qualquer dos atos elencados como proibidos
( CC 1 . 64 7 ) , de ser resguardada a meao do parceiro . O a to dispositivo no nulo,
mas ineficaz em relao metade do convivente. Dispe ele de legitimidade para
opor embargos de terceiro (CPC 1 . 046) a fim de defender a sua meao . Independentemente em
nome de quem esteja registrado o bem, a meao de
cada um dos companheiros responde pelas suas dvidas particulares.42
Ainda que a unio estvel gere a copropriedade, no h qualquer determinao
obrigando o registro em nome de ambos os conviventes. Assim, escriturado imvel
em nome de somente um deles, o documento pblico vlido, pois no encerra
nenhum vcio. Tampouco h quebra da continuidade registrai, o que dificulta o
encontro de uma j ustificativa para a anulao do negcio jurdico.43 A ausncia de
melhor regulamentao traz incertezas e inseguranas, principalmente a terceiros.
Quem adquire o bem no pode ser prej udicado, pois h que se prestigiar tanto a
boa-f do adquirente como a veracidade do registro pblico. A problemtica envolve
duas vtimas: o companheiro que no teve o nome inserido no registro e o
terceiro que celebrou o negcio, cuja aparncia o fez crer tratar-se o vendedor do
nico proprietrio do imvel.44 Estabelece-se um conflito entre o direito do terceiro
de boa-f e o direito do companheiro coproprietrio que no figura no ttulo de propriedade. Como o
sistema jurdico tutela o interesse do terceiro para garantir a
segurana do trfico j urdico, valorizada a publicidade registral. A tendncia
reconhecer a higidez do negcio, assegurado ao companheiro direito indenizatrio
a ser buscado contra o parceiro. A lei estabelece a necessidade da outorga uxria entre os
cnjuges para a prtica
de atos que possam comprometer o patrimnio comum ( C C 1 .647) . Na unio
estvel, nada referido . Em face da omisso do legislador, a princpio, no se poderia
exigir o consentimento do companheiro para a alienao do patrimnio imobilirio ,
a concesso de fiana ou aval e a realizao de doaes. Esta a posio do STJ . 45
Todavia, como a limitao imposta pela lei a todo e qualquer regime de bens
(exceto ao regime da separao absoluta) , no h como afastar a mesma exigncia em
sede de unio estvel em que vigora o regime da comunho parcial . Reconhecida a
unio estvel como entidade familiar, necessrio impor as mesmas limitaes, para
salvaguardar o patrimnio do casal e proteger terceiros de boa-f. Assim, tambm
cabe aplicar a Smula do STJ46 que proclama a ineficcia total da fiana prestada
por somente um do par. Em relao penhora, as mesmas exigncias que so feitas aos cnjuges
existem
na unio estvel. Recaindo a penhora sobre bem imvel, necessria a intimao do companheiro
do executado (CPC 655 2 .0) . Da mesma forma, incidindo sobre bem
indivisvel, a meao do companheiro alheio execuo recai sobre o produto da alienao
do bem (CP C 655-B) , o que no obsta o uso de embargos de terceiro (CPC 1 .046 ) . No
reconhecida a existncia d a unio estvel, mas comprovada a aquisio de
algum bem durante o perodo em que o vnculo perdurou , dispe o convivente de
direito indenizatrio correspondente metade do seu valor. Basta que a convivncia
tenha levado ao embaralhamento de patrimnios. Independentemente do nome de
quem tenha adquirido o bem, a diviso se impe, a no ser que fique comprovada
eventual sub-rogao ou outra causa de incomunicabilidade patrimonial A unio e os seus efeitos
patrimoniais findam pela s cessao da vida em comum.
Dispensvel a chancela judicial para a sua extino. Este o momento em que
termina tanto a unio como o regime de bens. Adquiridos bens de forma parcelada
ou atravs de financiamento, a frao do bem paga durante o perodo de vigncia da
unio deve ser partilhada. O clculo feito considerando a percentagem do imvel
quitado durante a vida em comum e no o valor nominal das prestaes quitadas.
Presumem-se adquiridos, durante a vida em comum, os bens mveis existentes
poca da dissoluo da unio, salvo prova em sentido contrrio ( C C 1 . 662 ) . U m dos efeitos d o
casamento impedir o decurso d o prazo d a prescrio entre
os cnj uges ( CC 1 9 7 1) . Imperioso reconhecer que a regra aplica-se tambm
unio estvel. Ou sej a , durante o perodo de convvio no corre a prescrio entre os
conviventes. Como a unio se extingue com o fim da vida em comum, a separao
faz desaparecer o efeito interruptivo da prescrio. Havia uma circunstncia que talvez fizesse a
unio estvel mais vantajosa do que
o casamento: quando um, ou ambos, tm mais de 70 anos. Para quem casar depois
dessa idade, o casamento no gera efeitos patrimoniais. o que diz a lei ( CC 1 . 641
II) , que impe o regime da separao obrigatria de bens. Como essa limitao
no existe na unio estvel, no cabe interpretao analgica para restringir direitos.
No entanto , o STJ estendeu a limitao tambm unio estvel,47 orientao que
vem sendo acolhida pela jurisprudncia.48
L 8.97 1/94 garante ao companheiro sobrevivente o usufruto da metade ou
da quarta parte da herana, a depender da existncia de fil hos do de cujus . J a L
9 . 278/96 assegura o direito real de habitao relativamente ao imvel destinado
residncia da famlia . Como o Cdigo Civil no revogou expressamente esses diplomas
legais, mister reconhecer que no esto derrogadas as prerrogativas previstas
na legislao pretrita O silncio do Cdigo Civil sobre o direito real de habitao na unio estvel
no inibe o seu reconhecimento. Permanece existindo por fora do dispositivo legal
que no foi revogado No casamento expressamente est previsto o direito
real de habitao ( CC 1 . 83 1 ) , nada j ustificando no assegurar o mesmo direito na
unio estvel.
J com relao ao usufruto, distinta a posio ela dou trina e da jurisprudncia.
Tambm quanto a esse direito silencia o Cdigo Civil, mas a omisso no pode ser
interpretada como excluso do direito . O usufruto foi assegurado unio estvel,
enquanto no constituda nova unio (L 8 . 9 7 1 /94 art. 2 . 0) . Como essa lei no foi
expressamente revogada, permanece em vigor. Na unio estvel, a convivncia que impe o
regime condorninial, em face
da presuno de esforo comum sua constituio. No i mporta o fato de os bens
estarem registrados apenas no nome de um dos companheiros, para a partilha
ocorrer de forma igualitria. No entanto , h a possibilidade de os conviventes, a
qualquer tempo (antes, durante, ou mesmo depois de solvida a unio) , regularem
da forma que lhes aprouver as questes patrimoniais, agregando , inclusive, e feito
retroativo s deliberaes A possibilidade d e avena escrita passou a ser denominada de contrato
de
convivncia: instrumento pelo qual os suj eitos de urna unio estvel promovem
regulamentaes quanto aos reflexos da relao . 50 Pacto informal, pode tanto constar
de escrito particular como de escritura pblica , e ser levado ou no a inscrio,
registro ou averbao . Pode at mesmo conter disposies ou estipulaes esparsas,
instrumentalizadas em conj unto ou separadamente em negcios j urdicos diversos,
desde que contenha a manifestao bilateral da vontade elos companheiros, identificando
o elemento volitivo expresso pelas partes O contrato d e convivncia no cria a unio estvel, pois
sua constituio decorre
do atendimento elos requisitos legais (CC 1 . 723) , mas um forte indcio da
sua existncia . j a manifestao unilateral de um dos conviventes no tem o condo
de provar nada: nem o comeo nem o fim da unio estvel . o que sustenta Rolf Madalena: a
renncia dissimulada por
simples contrato escrito de convivncia, que afasta a presuno de comunho par-cial, deve ser rej
eitada por seu nefasto efeito de enriquecer sem j usta causa apenas
o companheiro beneficiado pela renncia do outro e por ser claramente contrria
moral e ao direito, permitindo restries de ordem material de efeito retroativo.52
O contrato de convivncia - tal qual o pacto antenupcial - est suj eito a condio
suspensiva. Sua eficcia depende da caracterizao da unio e no da vontade
manifestada no contrato . Assim, mesmo firmado o contrato, possvel a unio ser
questionada j udicialmente,. Como ocorre com o regime de bens ( CC 1 .639 2 . ) , o contrato de
convivnciapode ser modificado a qualquer tempo. Tambm pode ser revogado na constncia
da conj ugalidade, desde que esta sej a a vontade expressa de ambos os companheiros
. 54 Mas h uma vantagem: no necessrio o pedido de alterao ser j ustificado
nem chancelado j udicialmente. O contrato de convivncia no serve to s para deliberaes de
naturezapatrimonial. Possvel os conviventes preverem a forma de conduzirem suas vidas.
Possveis previses de natureza pessoal e convivencial. Os direitos e deveres impostos
aos conviventes ( CC 1 . 7 24) no tm eficcia vinculante. S no pode haver
conveno que contravenha disposio absoluta de lei (CC 1 . 6 5 5 ) . Ou seja, no
cabem deliberaes sobre direito sucessrio ( C C 426) , ou sobre alimentos (CC
1 . 70 7 ) . N ada mais proibido. Desse modo, vlida clusula que estabelea o pagamento de
indenizao
quando do fim do relacionamento. A previso pode ter por fundamento tanto o
simples fato de a separao ser desej ada por um dos parceiros quanto a hiptese de
decorrer por culpa de um deles. Provimento do CNj56 autoriza o registro das unies estveis - quer
heterossexuais,quer homoafetivas - no Livro "E" do Registro Civil das Pessoas Naturais.
Cabe o registro das unies formalizadas por escritura pblica como das que
foram reconhecidas por deciso j udicia l , a ser levada a efeito j un to ao Cartrio do
ltimo domiclio dos companheiros (art. 1 . ) . Tanto a constituio como a extino da unio
podem ser assim publicizadas.E, mesmo no registrada sua constituio, pode ser anotada sua
dissoluo (art. 7 .). Apesar de a normatizao significar u m avano, a vedao de ser levado a
efeito
o registro quando um ou ambos os conviventes forem separados de fato (art. 8.0) ,
afronta a prpria lei que , forma expressa, reconhece a existncia da unio mesmo
que haj a tal impedimento para o casamento (CC 1 . 723 1 . ) . Porm, como o registro
pode ser feito quando o reconhecimento da unio estvel decorre de sentena
j udicial - e esta no se suj eita a dita restrio - pode ocorrer a certificao cartorria
mesmo que os companheiros sej am s separados de fato .
Como a lei nada diz, o contrato de convivncia pode ser levado a efeito mediante
contrato particular. N o entanto , inj ustificadamente o Provimento s admite
o registro quando levado a efeito por escritura pblica (art. 2.) . Assim, o j eito
levar o contrato a registro no Cartrio de Registro de Ttulos e Documentos (LRP
1 2 7 VII) que torna pblico o conhecimento do seu contedo, mas no tem eficcia
erga omnes , no sentido de a unio estvel ser oponvel contra terceiros. De outro lado , no h
previso de a unio ser averbada no registro imobilirio
onde se situam os bens do casal . Ao contrrio, prev que o registro produz
efeitos patrimoniais entre os companheiros, no prej udicando terceiros (art. 5 .) .
Esta omisso, s claras , pode prejudicar um dos companheiros, os prprios filhos
e terceiras pessoas. De qualquer modo, nada impede que a unio - registrada ou no no Registro
Civil - seja l evada averbao na serventia imobiliria, como determinam alguns
regramentos de mbito estadual. que a unio se trata de circunstncia que, de qualquer
modo, tem i nfluncia no registro ou nas pessoas nele interessadas (LRP 1 67 II 5 ) .
Afinal, preciso preservar a f pblica de que gozam o s registros imobilirios, bem
como a boa-f dos terceiros que precisam saber da existncia da unio. Mas h mais. Est prevista
a possibilidade de sua dissoluo por escritura pblica
, sem qualquer restrio (5. ) . J quando se trata de dissoluo do casamento ,
o uso da via extraj u dicial depende da inexistncia de filhos menores ou incapazes. Diante da
situao de
insegurana, comeou a se decantar a necessidade de o casal de namorados firmar
contrato para assegurar a ausncia de comprometimento recproco e a incomunicabilidade
do patrimnio presente e futuro . No entanto , esse tipo de avena, com
o intuito de prevenir responsabilidades, no dispe de nenhum valor, a no ser o
de monetarizar singela relao afetiva.
A nica possibilidade os namorados firmarem uma declarao referente
situao de ordem patrimonial presente e pretrita. 5
Indenizao por servios prestados
A indenizao por servios domsticos era um subterfgio - nitidamente depreciativo
- era u tilizada pela jurisprudncia quando as unies extramatrimoniais
no tinham assento constitucional e eram nominadas de concubinato . Assim, em
vez de conceder alimentos, fazia-se analogia com o direito do trabalho e indenizava-
se o amor como se fosse prestao laboral. A Smula 380
poca em que as relaes extramatrimoniais eram nominadas de concubinato
e tratadas como sociedade de fato, o STF editou a Smula 380.6. Ver tais relacionamentos como
mera sociedade de fato, fora do mbito do
direito das famlias, negar que a origem um elo de afetividade. Reconhec-los
como uma sociedade com fins lucrativos tambm uma postura preconceituosa,
pois tenta eliminar a natureza de tais vnculos. O magistrado no pode arvorar-se de
qualidades mgicas, buscando transformar uma sociedade de afeto em sociedade
de fato. Tentar engessar vnculo familiar no direito das obrigaes, e impor as regras
do direito societrio destinadas s sociedades irregulares, punir as unies com
a invisibilidade, banindo-as do direito das famlias e do direito sucessrio. Como
questiona Paulo Lbo: afinal , que "sociedade de fato" mercantil ou civil essa que
se constitui e se mantm por razes de a fetividade, sem interesse de lucro ?66
Converso em casamento
A Constituio recomenda que a lei facilite a converso da unio estvel em
casamento ( CF 226 3 . 0) . O Cdigo Civil, no entanto , deixou de obedecer a dita
recomendao ao determinar que o pedido sej a dirigido ao j uiz, para ser posteriormente
levado ao registro civil ( C C 1 . 726) . Exigir a interferncia judicial no
facilitar, burocratizar, onerar. Esse procedimento, s claras, em nada facilita a
converso. Ao contrrio, dificulta. Tanto assim que a doutrina vem considerando
inconstitucional esse dispositivo.

O sentido prtico da transformao da unio estvel e m casamento seria


estabelecer seu termo inicial, possibilitando a fixao de regras patrimoniais com
efeito retroativo. Dificultado esse intento , o j eito firmar contrato de convivncia,
que pode dispor de eficcia retroativa , incidindo suas previses sobre situaes
pretritas a partir da caracterizao da unio.67 A outra soluo casar, o que, alm
de ser mais barato, certamente mais romntico. Cabe lembrar que o casamento
gratuito ( CF 226 1 . ) , e o procedimento de transformao depende da propositura de demanda j
udicial, que implica em contratao ele advogado e pagamento de
custas. Ao depois, existe a possibilidade de os noivos firmarem pacto antenupcial,
no qual podem, a seu bel-prazer, fazer o acerto de ordem patrimonial que quiserem,
inclusive com efeito retroativo sobre bens particulares.
A converso s possvel se no existir impedimento para o casamento. Assim,
se um dos conviventes separado de fato, no d para casar - somente aps o
trnsito em julgado ela sentena ele divrcio .
Tambm no possvel a converso aps o falecimento ele um dos conviventes,
pois indispensvel a manifestao de ambos os conviventes.
No trouxe a lei civil qualquer regra sobre a forma ele operacionalizar a transformao
ela unio estvel em casamento. Por isso , resolues elos tribunais estaduais
regulamentam o procedimento de converso, com a finalidade de desburocratizar
o procedimento, admitindo o uso da via administrativa