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A insustentvel leveza do ser: sobre arremesso de anes e o

significado do conceito de dignidade da pessoa humana a
partir de uma perspectiva experimental*

Noel STRUCHINER**
Ivar HANNIKAINEN***

RESUMO: O presente artigo tem como foco o chamado paradoxo do abstrato e do

concreto, segundo o qual nossos julgamentos podem ser afetados e alterados em
funo do nvel de concretude ou abstrao em que um mesmo problema
equacionado e apresentado. Mais especificamente, pretendemos investigar se os
julgamentos que envolvem a aplicao do princpio da dignidade da pessoa
humana so suscetveis ao paradoxo do abstrato e do concreto. Por meio desta
investigao, nosso objetivo lanar alguma luz na compreenso do princpio
jurdico da dignidade da pessoa humana, dada a sua centralidade nos sistemas
jurdicos contemporneos.

PALAVRAS-CHAVE: Paradoxo do abstrato e do concreto; dignidade da pessoa

humana; filosofia experimental; formalismo x particularismo; princpios x regras.

SUMRIO: 1. Introduo; 2. Montando o cenrio: O desenho dos sistemas

jurdicos contemporneos e suas implicaes no processo de tomada de deciso
jurdica; 3. A centralidade da dignidade e evidncias pontuais de seu uso como
um trunfo; 4. Dificuldades com a noo de dignidade humana; 5. Pesquisas
experimentais prvias sobre o paradoxo do concreto e o abstrato; 6. Experimento
e resultados; 7. Discusso do resultado e suas implicaes descritivas, normativas
e conceituais; 8. Consideraes finais.

ENGLISH TITLE: The Unbearable Lightness of Being: Dwarf-Tossing and the

Concept of Human Dignity through the Lenses of Experimental Philosophy

ABSTRACT: This paper analyses the abstract and concrete paradox, according to
which our judgments are influenced by the level of abstractness or concreteness in
which a problem is framed and posed. More specifically, we aim to investigate if
judgments that deal with the application of the principle of human dignity are
susceptible to the abstract and concrete paradox. We hope to be able to shed some
light on the meaning of the principle of human dignity, given its importance in
contemporary legal systems.

KEYWORDS: abstract and concrete paradox, principle of human dignity,

experimental philosophy, formalism x particularism, principles x rules.

CONTENTS: 1. Introduction; 2. Setting up the stage: the design of contemporary

legal systems and its implications for judicial decision-making; 3. The centrality
of dignity and evidence for its use as a trump card; 4. Some difficulties with the
notion of dignity; 5. Previous experiments on the abstract and concrete
paradox; 6. Experiment and results; 7. Discussion about the results
descriptive, normative, and conceptual implications; 8. Final considerations.

* Essa pesquisa foi realizada com o apoio do CNPq e da FAPERJ. Agradecemos ao Carlos Mauro, professor
da Universidade Catlica do Porto, pela participao no projeto que deu origem ao presente trabalho.
Tambm agradecemos pela leitura atenta e pelas sugestes de correo de Pedro Chrismann e rsula
Vasconcellos.
** Noel Struchiner professor adjunto do programa de ps-graduao em direito da PUC-Rio, pesquisador

do CNPq (bolsista de produtividade em pesquisa) e da FAPERJ (jovem cientista do nosso Estado).

*** Ivar A. R. Hannikainen doutor em filosofia pela Universidade de Sheffield (Inglaterra) e bolsista de

ps-doutorado jnior (CNPq) na PUC-Rio.

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1. Introduo

Acreditamos que os julgamentos que ocorrem no mbito jurdico podem estar sujeitos
a certos paradoxos como o paradoxo do abstrato e do concreto1 e o paradoxo dos
efeitos de ordem, 2 que vm sendo documentados por psiclogos e filsofos
experimentais. O presente artigo tem como foco o primeiro paradoxo, segundo o qual
nossos julgamentos podem ser afetados e alterados em funo do nvel de concretude
ou abstrao em que um mesmo problema equacionado e apresentado. Mais
especificamente, pretendemos investigar se os julgamentos que envolvem a aplicao
do princpio da dignidade da pessoa humana so suscetveis ao paradoxo do abstrato e
do concreto. Por meio desta investigao, nosso objetivo lanar alguma luz na
compreenso do princpio jurdico da dignidade da pessoa humana, dada a sua
centralidade nos sistemas jurdicos contemporneos. Procuramos obter uma viso mais
clara acerca da maneira pela qual as pessoas aplicam esse princpio na resoluo de
controvrsias e, dessa forma, elucidar o prprio significado do conceito de dignidade
que constitudo no uso. Sendo assim, analisaremos se o princpio da dignidade da
pessoa humana, considerado como um dos mais importantes princpios jurdicos, se
no o mais importante, em funo do seu carter fundante do direito, est sujeito ao
paradoxo do abstrato e do concreto no momento de sua aplicao. Se o significado de
um conceito conferido no e pelo uso3 e o seu uso demonstrado sistematicamente
inconsistente, ento possvel afirmar que o prprio significado , em alguma medida,
inconsistente. Acreditamos que a abordagem experimental a melhor forma de levar
adiante esta investigao sobre os aspectos paradoxais na aplicao do conceito de
dignidade humana e de explorar o seu significado.

Contudo, antes de entrar nas consideraes experimentais, faz-se necessrio

equacionar o problema de maneira mais cuidadosa. Acreditamos que seja til, em
primeiro lugar, pintar o cenrio, de forma breve e esquemtica, sobre quais so as
caractersticas principais do desenho institucional dos sistemas jurdicos democrticos
ocidentais contemporneos e como esse desenho influencia o processo de tomada de
deciso jurdica, especialmente a deciso judicial, criando duas alternativas: ou

1Ver, por exemplo: Sinnott-Armstrong, W. Abstract + Concrete = Paradox. In: Experimental Philosophy,
ed. J. Knobe and S. Nichols. New York: Oxford University Press, 2008. Ver, tambm: Mandlebaum, E.;
Ripley, D. Explaining the Abstract/Concrete Paradoxes in Moral Psychology: The NBAR Hypothesis.
Review of Philosophy and Psychology 3: 351368, 2012.
2 Sobre como a ordem em que certos casos so apresentados podem afetar as decises e as razes

apresentadas a favor delas, ver, por exemplo: Schwitzgebel, Eric, and Fiery Cushman. Expertise in Moral
Reasoning? Order Effects on Moral Judgment in Professional Philosophers and Non-Philosophers. Mind
and Language 27 (2): 13553, 2012.
3 Aqui estamos seguindo o movimento da chamada filosofia da linguagem ordinria, com forte

influncias de Ludwig Wittgenstein, J.L. Austin, e H.L.A. Hart.

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decises so tomadas por meio de regras claras ou invocando-se princpios moralmente

carregados (Seo 2). Aps montar o cenrio, em segundo lugar, sero apresentadas
evidncias para corroborar que o princpio da dignidade da pessoa humana
desempenha um papel central no processo de tomada de deciso jurdica, funcionando
como o principal trunfo para tomar decises na ausncia de regras claras e at mesmo
para desabilitar os resultados gerados por regras claras que no satisfazem os
julgadores (Seo 3). Todavia, a constatao da centralidade do princpio da dignidade
da pessoa humana e do fato de que o mesmo permeia maciamente os mais diversos
sistemas jurdicos contemporneos, no vem acompanhada da constatao
correspondente de que exista consenso sobre o seu significado. Em outras palavras,
parece existir um consenso acerca da importncia do princpio, mas no parece existir
consenso sobre como ele deve ser compreendido e utilizado. Assim, em terceiro lugar,
ser traada uma viso panormica acerca das discordncias que circundam a aplicao
deste conceito (Seo 4).

Com essa preparao de terreno, poderemos passar s consideraes experimentais

para tentar elucidar pelo menos um dos fatores o grau de concretude ou abstrao
que afeta a aplicao do conceito de dignidade humana. Conforme mencionado,
acreditamos que a melhor maneira de investigar o significado do conceito por meio de
uma pesquisa experimental, j que a mesma permite revelar, de modo controlado, as
regras no explcitas que governam sua aplicao. Se o objetivo compreender o
significado constitudo no e pelo uso, ento o caminho envolve investigar a linguagem
em ao, adotando uma postura pragmtica, e, consequentemente, apresentando
problemas (vinhetas) que devem ser resolvidos por meio do princpio da dignidade
humana por sujeitos do experimento. Assim, tentaremos verificar se as pessoas so
consistentes na aplicao do princpio da dignidade da pessoa humana, checando a sua
susceptibilidade ao paradoxo do abstrato e do concreto (Seo 6). Mas antes, para uma
melhor compreenso do paradoxo do concreto e do abstrato, investigaremos alguns
experimentos realizados no campo da moralidade e focaremos nas propriedades das
vinhetas que foram manipuladas para gerar um maior ou menor nvel de concretude
(ou abstrao), j que so esses fatores que pretendemos manipular em nossas prprias
vinhetas (Seo 5). Finalmente, apresentaremos os resultados preliminares obtidos e
ofereceremos algumas consideraes acerca de suas implicaes descritivas,
normativas e conceituais para o direito e teoria do direito (Seo 7).

2. Montando o cenrio: O desenho dos sistemas jurdicos contemporneos

e suas implicaes no processo de tomada de deciso jurdica
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Para tratar do tema do desenho ou arquitetura dos sistemas jurdicos contemporneos

e como essa arquitetura afeta o processo de tomada de deciso jurdica, especialmente
a deciso judicial, pegaremos emprestada e adaptaremos uma analogia utilizada por
Joshua Greene 4 . Trata-se da analogia da mquina fotogrfica. Greene faz uso da
analogia para descrever e explicar a forma como tomamos decises e formamos
julgamentos de uma maneira geral, especialmente como formamos julgamentos morais
e, mais especificamente, para ilustrar a sua teoria do processo dual de julgamento
moral. Embora suas propostas sejam instigantes, no temos a pretenso de investig-
las no presente artigo. Utilizaremos a analogia de forma ligeiramente diferente. A
mesma ser adaptada para explicar como os sitemas jurdicos contemporneos so
construdos, desenhados ou arquitetados e as implicaes disso para o julgamento legal
ou processo de tomada de deciso jurdica.

A analogia de Greene funciona da seguinte forma: imagine uma dessas mquinas

fotogrficas contemporneas ultrassofisticadas que contm uma srie de modos pr-
programados. As pessoas que compram essas mquinas assim o fazem para facilitar a
prpria vida. Afinal, se voc quer tirar uma foto de algum prximo de voc, basta
colocar a mquina no modo retrato (portrait mode); se a ideia tirar uma foto de
uma montanha distante, ento s colocar a mquina no modo paisagem (landscape
mode); se o objetivo capturar uma cena romntica sob a luz das estrelas, coloca-se no
modo noite (night mode); se Brasil e Alemanha esto se enfrentando na Copa do
Mundo e se (um alemo) deseja capturar o momento, basta colocar a mquina no modo
esporte (sports mode)... Os modos pr-programados garantem boas fotografias, sem
qualquer esforo ou talento por parte do fotgrafo, na maior parte do tempo. Contudo,
em certas ocasies o fotgrafo pode se deparar com situaes em que o fabricante da
mquina no antecipou ou para as quais os modos pr-programados no esto
preparados. Alm disso, em algumas ocasies, embora o fabricante possa ter previsto a
situao, ainda assim possvel que voc acredite que se tivesse autonomia para
configurar a mquina como quisesse, ento poderia tirar uma foto ainda melhor.
Felizmente, essas mquinas ultrassofisticadas possuem um modo manual, e no
apenas os modos pr-programados. Assim, se voc acredita nos seus dotes fotogrficos,
voc pode colocar a mquina no modo manual e fazer todos os ajustes por conta
prpria: ISO, diafragma e obturador.

4Greene, Joshua. Moral Tribes: Emotion, Reason, and the Gap between Us and Them. New York:
Penguin, 2013.
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Como atesta Greene, esse desenho utilizado para arquitetar a mquina parece ser uma
boa estratgia, j que permite a navegao e negociao constantes entre a eficincia e a
flexibilidade. Os modos pr-programados garantem eficincia. Eles facilitam a vida
permitindo que boas fotos sejam tiradas na maior parte do tempo sem requerer muito
esforo. Por outro lado, o modo manual fornece flexibilidade. claro que pode ser
arriscado fazer uso do modo manual devido a alta probabilidade de erros durante
decises tcnicas e verdade que pode ser menos eficiente, j que possivelmente mais
tempo seria perdido calibrando todos os ajustes. Mas, se voc est com tempo, sabe o
que est fazendo e confia em suas habilidades de fotgrafo, ento o modo manual
permite o enfrentamento de novos desafios fotogrficos no antecipados pelo
fabricante da mquina e at mesmo de velhos desafios, mas de uma forma mais criativa
e interessante.

O direito como a mquina fotogrfica de Greene, arquitetado com um mecanismo

pr-programado, isto , regras claras que podem ser facilmente aplicadas, e, ao mesmo
tempo, possuindo um modo manual, isto , princpios ou standards vagos por serem
apresentados em uma linguagem moralmente carregada e controvertida. O julgamento
jurdico em Estados democrticos e constitucionais contemporneos, portanto, no
muito diferente da descrio acima. Juzes podem usar regras jurdicas claras para
julgar os casos com os quais se deparam, mas enquanto o direito possuir princpios
moralmente carregados, parece que os juzes tambm esto licenciados a utiliz-los
para ativar o modo manual5. Logo, princpios funcionam como trunfos que podem
desabilitar o modo pr-programado do direito. Sempre que o juiz estiver lidando com
um caso para o qual o arquiteto do direito no antecipou uma soluo e at mesmo
quando a soluo foi antecipada, mas ao seu ver no parece satisfatria, ento ele pode
desligar o modo automtico invocando um princpio jurdico moralmente carregado6. A
ideia a de que, por meio desse desenho, o responsvel pela deciso poder navegar
entre a eficincia e a flexibilidade7 desejadas para o bom funcionamento do direito.

5 Especialmente se juzes nunca so questionados por isso, mas sim admirados por tal prtica.
6 Da mesma forma que a mquina fotogrfica pode no conter um modo pr-programado para a ocasio
que o fotgrafo est tentando capturar, o direito pode no conter uma regra prvia para a situao a ser
solucionada pelo juiz (falamos aqui de uma lacuna normativa). Da mesma forma que a mquina fotogrfica
pode no permitir a combinao de modos automticos pr-programados (imagine um fotgrafo que
queira tirar uma foto de pessoas praticando esportes noite, mas no tem como compatibilizar o modo
noite com o modo esporte), o direito pode ter regras que sejam incompatveis (falamos aqui de uma
inconsistncia normativa). Da mesma forma que o fotgrafo pode achar que algum modo pr-programado
previamente existente para capturar justamente a situao que ele est enfrentando no capaz de fazer
isso adequadamente, o juz pode achar que a regra clara determina um resultado subtimo do ponto de
vista moral para o caso em tela (falamos aqui, principalmente, dos problemas de sobre e subincluso do
direito).
7 Muitos tericos do direito falam sobre a importncia de conciliar eficincia e flexibilidade. Hart, por

exemplo, em The Concept of Law (Oxford: Clarendon Press, 1994), sustenta que a textura aberta da
linguagem seria capaz de prover essa caracterstica conciliadora para o direito. Como a linguagem
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Em suma, temos aqui a teoria do processo dual acerca do julgamento jurdico. O

direito possui dois modos caractersticos de julgamento: um baseado em regras e outro
baseado em princpios, que permite o afastamento das regras. Embora existam muitos
princpios diferentes que podem exercer esse papel, o da dignidade da pessoa humana
certamente se destaca entre eles. O apelo dignidade humana o principal trunfo para
afastar os resultados gerados pelas regras; a maneira mais comum para colocar a
mquina jurdica no modo manual.

3. A centralidade da dignidade e evidncias pontuais de seu uso como um

trunfo

Vejamos um caso emblemtico na sua capacidade de ilustrar como a dignidade

utilizada como trunfo. No Brasil, o Sistema nico de Sade (SUS) estabelece
legalmente, por meio de regras8, quais tratamentos, medicamentos e procedimentos
so cobertos pelo governo. Quando um medicamento ou tratamento no est previsto
nas regras, no incomum que um paciente recorra ao judicirio. O Superior Tribunal
de Justia (STJ) teve que lidar com vrios casos desse tipo, mas aqui chamaremos
ateno para um caso julgado em 20039. Neste caso, um homem diagnosticado com
retinose pigmentar, uma doena gentica que causa uma progressiva deteriorao das
clulas fotossensveis da retina, eventualmente levando cegueira, solicitou, no
judicirio, que o governo brasileiro pagasse por um tratamento existente em Cuba, que
no era contemplado pelo SUS. O solicitante demandava o pagamento do tratamento e
os custos envolvidos para levar um acompanhante para Cuba que pudesse ajud-lo. O
caso eventualmente alcanou o STJ. Os ministros do Tribunal poderiam decidir
aplicando a(s) regra(s) estabelecidas, indicando que tal tratamento no era previsto e,
portanto no poderia ser realizado, ou poderiam julgar invocando algum princpio
constitucional, como o direito sade ou o princpio da dignidade da pessoa
humana.

Apesar de as regras no contemplarem o tratamento solicitado e apesar do parecer

claramente contrrio ao seu pagamento dado pelo Conselho Brasileiro de Oftalmologia,
que defendeu que o mesmo seria ineficaz em sua opino cientfica especializada, as

determinada na maior parte do tempo, temos eficincia, mas a possibilidade da linguagem se mostrar vaga
e, consequentemente, indeterminada diante de situaes no antecipadas, permite com que os juzes
tenham flexibilidade para lidar com casos novos que extrapolam as situaes ordinrias.
8 Ver: artigo 19-T, inciso I, includo pela Lei n 12.401, de 2011.
9 Mandado de Segurana n. 8.895-DF, relatado pela Min. Eliana Calmon e julgado pela 1 Seo do

Superior Tribunal de Justia em 22/10/2003 (DJ 07/06/2004).

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decises de dois dos ministros podem ser destacadas em funo dos propsitos da
presente seo. O ministro Delgado disse:

Sr. Presidente, eminentes Ministros, o art. 1, incisos II e III, da

Constituio Federal, diz que o objetivo fundamental da
Repblica Federativa do Brasil, dentre tantos, zelar pela
dignidade humana e pela cidadania. No h dignidade humana
nem cidadania mais forte a ser zelada pelo Estado do que
proporcionar todos os meios que sejam possveis a quem necessita
da sade, em uma situao como a descrita, para que haja uma
tentativa de soluo.
No me impressiona a discusso cientfica a respeito porque no o
que est em jogo. O que me surpreende que um cidado est
rigorosamente em vias de ficar cego, se j no ficou, sem direito
luz, sem direito ao sol, enfim, ao mnimo direito do cidado, que a
viso. Concedo a segurana10.

Outro juiz que decidiu a favor do pleito do paciente foi o ministro Fux. Depois de
agradecer a Deus pelo privilgio de poder tomar uma deciso to importante, e depois
de rapidamente desacreditar a opinio do Conselho Brasileiro de Oftalmologia com o
argumento segundo o qual s Deus infalvel e que, portanto, o Conselho poderia
estar equivocado, disse:

Sou um perseverante escudeiro da dignidade da pessoa humana, dos

valores imanentes vida e esperana do ser humano. Creio que a
nossa tarefa diuturna. (...) e na dvida, devemos opinar exatamente
pela esperana de esse cidado poder se curar em um centro mais
avanado (...). Mais uma vez, entre o direito e a justia, ficarei com a
soluo que considero mais justa11.

A deciso do ministro Fux acima particularmente pertinente para os propsitos do

presente trabalho, j que aponta para concluses significativas. Afinal, parece ser
altamente relevante o fato de que o ministro Fux, alm de no ter recebido qualquer
recriminao mais sria por olhares mais severos em funo do teor de seus
argumentos, na verdade foi indicado para ser ministro do Supremo Tribunal Federal
justamente por tomar decises deste tipo. Sua indicao foi apoiada em todos os ramos
dos principais poderes governamentais e pela mdia, sendo reverenciado como um juiz

10 Esse foi o inteiro teor da deciso. Curiosamente, se olhasse para o sol diretamente, ficaria cego de
qualquer forma.
11 Esse foi basicamente o inteiro teor da deciso do ministro Fux.
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humanista. Isso altamente sugestivo do tipo de atitude judicial que no apenas

tolerada, mas fortemente incentivada em nossa cultura jurdica. O nosso sistema
jurdico desenhado de maneira que permite a utilizao de princpios legais como
trunfos, a nossa prtica jurdica incorpora tal uso e nossa cultura aprova tal uso de
peito aberto12.

No se trata de um um caso isolado. O constitucionalista Daniel Sarmento levantou

alguns dados quantitativos em 2015, que evidenciam a penetrao do princpio em
nosso direito. De acordo com ele:

Uma rpida pesquisa no site do STF mostra que, sob a gide da

Constituio de 88, o princpio da dignidade da pessoa humana foi
explicitamente invocado em nada menos que 260 acrdos, 2.298
decises monocrticas, 79 decises da Presidncia, 9 questes de
ordem e 3 repercusses gerais. Os temas abordados pelas decises
so os mais variados, indo da vedao de denncias criminais
genricas unio homoafetiva; da impossibilidade de realizao
compulsria do exame de DNA ao aborto de fetos anencfalos; das
polticas de ao afirmativa criminalizao da violncia
domstica13.

Essa tendncia tambm parece ser amplamente abraada em crculos acadmicos.

Maria Celina Bodin de Moraes, uma das mais influentes estudiosas do ramo do direito
civil no Brasil, recentemente lanou uma revista online chamada Civilistica.com. Em
sua primeira apresentao editorial para o lanamento da revista, intitulada O Jovem
Direito Civil Constitucional, ela diz que o direito est entrando em uma nova era e que
sua existncia se d sob a gide de um novo paradigma chamado de ps-positivismo,
no qual todos os domnios do direito, incluindo o direito privado, devem ser lidos
atravs das lentes fornecidas pelos princpios constitucionais moralmente carregados.
Princpios no so apenas adornos vistosos, mas possuem fora normativa efetiva, em
especial, o princpo da dignidade da pessoa humana. Em suas palavras:

A positivao dos direitos fundamentais e da proteo dignidade

da pessoa humana, presente nesses textos constitucionais, todavia,
somente passou a ter um significado determinante quando se

12Para um rol de usos bizarros da noo de dignidade da pessoa humana, ver: Leal, Fernando ngelo
Ribeiro. Decidindo com normas vagas: Estado de Direito, Coerncia e Pragmatismo por uma teoria da
deciso argumentativa e institucionalmente adequada. Dissertao de mestrado da Universidade do
Estado do Rio de Janeiro, 2006.
13 O texto pode ser encontrado aqui: http://jota.uol.com.br/constituicao-e-sociedade-desafios-da-

dignidade-humana (acessado em 11/10/2015).

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alterou o fundamento nevrlgico do paradigma jurdico

contemporneo, qual seja o da fora normativa da Constituio.
Reconhece-se, assim, dentro do prprio direito positivo, a abertura
do sistema que, em sua dinmica, permite, atravs do processo de
interpretao, o recurso sempre argumentativo aos valores
(morais). Isso se d especialmente atravs dos princpios, normas
que por sua estrutura peculiar, impem ao intrprete um esforo
especial de justificao14.

E ela indica que no se trata de uma tendncia exclusivamente brasileira. Muito pelo
contrrio:

Narrei a histria dessa nova metodologia jurdica, que ainda est

sendo aperfeioada por filsofos do direito e constitucionalistas, e
que essencialmente europeia, com alguma contribuio norte-
americana15.

A importncia e centralidade dos princpios, especialmente do princpio da dignidade

da pessoa humana, no uma peculiariedade do sistema jurdico brasileiro, mas
tambm permeia outros sistemas e documentos legais, tanto de Estados soberanos
especficos quanto de organizaes internacionais. Nem todos usam o princpio da
mesma maneira, com a mesma frequncia ou como trunfos dotados da mesma
intensidade, mas, ainda assim, quase todos possuem o princpio da dignidade humana
para invocar e colocar o direito no modo manual. Conforme Sarmento:

Tal fenmeno est longe de ter especificidade nacional. () A maior

parte das constituies editadas desde ento [Segunda Guerra
Mundial] tambm incorpora o princpio: dentre as 194 que esto em
vigor, nada menos que 149 aludem expressamente dignidade
humana, e a sua eficcia reconhecida ainda em Estados cujas
constituies no lhe fazem aluso textual, como a Frana, os
Estados Unidos e o Canad. A dignidade da pessoa humana, que
desempenha papel central nos ordenamentos de pases como a
Alemanha, frica do Sul, Colmbia e Israel, tem sido invocada com
frequncia cada vez maior por cortes constitucionais estrangeiras de
todos os continentes e por tribunais internacionais16.

14 O texto do editorial pode ser encontrado aqui: http://civilistica.com/o-jovem-direito-civil-

constitucional/ (acessado em 11/10/2015).
15 http://civilistica.com/o-jovem-direito-civil-constitucional/ (acessado em 11/10/2015).
16 Sarmento obteve os dados atravs do stio: http://www.constituteproject.org/#/search, (acessado por

ele em 21/02/2015). Ver: http://jota.uol.com.br/constituicao-e-sociedade-desafios-da-dignidade-humana

(acessado em 11/10/2015).
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4. Dificuldades com a noo de dignidade humana

A presena macia do princpio da dignidade da pessoa humana em sistemas jurdicos

contemporneos um fato consolidado. Entretanto, sua ubiquidade no garantia de
homogeneidade em sua aplicao, seja quando analisada externamente (comparando
sistemas jurdicos diferentes), seja internamente (dentro de um mesmo sistema
jurdico). Apesar do consenso em relao importncia da incluso do princpio da
dignidade da pessoa humana nos mais diversos documentos jurdicos, tanto nacionais
quanto internacionais, h ainda profundos desacordos tanto dentro de um mesmo pas
quanto entre diferentes pases sobre como aplicar o princpio em diferentes ocasies. O
conceito de dignidade um conceito moralmente carregado, cujo significado
copiosamente contestado. Algumas desavenas so capturadas na lista abaixo:

Com freqncia, ela funciona como um mero espelho, no qual cada

um projeta sua prpria imagem de dignidade. No por acaso, pelo
mundo afora, ela tem sido invocada pelos dois lados em disputa, em
temas como interrupo da gestao, eutansia, suicdio assistido,
unies homoafetivas, hate speech, negao do holocausto, clonagem,
engenharia gentica, inseminao artificial post mortem, cirurgias
de mudana de sexo, prostituio, descriminalizao de drogas,
abate de avies seqestrados, proteo contra a auto-incriminao,
pena de morte, priso perptua, uso de detector de mentiras, greve
de fome, exigibilidade de direitos sociais. A lista longa17.

Curiosamente, Michael Rosen, no incio de seu livro de 2012 intitulado Dignity: Its
History and Meaning, escolhe justamente um exemplo brasileiro 18 para falar das
dificuldades existentes a respeito da ideia de dignidade e da variabilidade de usos a que
se submete. Em outubro de 2009, Geisy Arruda, uma estudante de turismo na
Universidade Bandeirante (Uniban), em So Paulo, foi para a sala de aula usando um
microvestido rosa que gerou reaes hostis, com insultos e xingamentos, por parte de
seus colegas. Ela foi expulsa da Universidade, cujos representantes alegaram que ela
teria desrespeitado a moralidade e a dignidade acadmica. Contudo, pouco tempo
depois, seu advogado processou a Universidade, alegando que a dignidade de sua

17 Lus Roberto Barroso, A Dignidade da Pessoa Humana no Direito Constitucional Contemporneo:

Natureza Jurdica, Contedos Mnimos e Critrios de Aplicao. Verso provisria para debate pblico.
Mimeografado, dezembro de 2010, p.3. O texto encontra-se disponvel aqui:
http://www.luisrobertobarroso.com.br/wp-content/themes/LRB/pdf/a_dignidade_da_pessoa_humana_
no_direito_constitucional.pdf (acessado em 11/10/2015).
18 Rosen, Michael. Dignity: Its History and Meaning. Cambridge: Harvard University Press, 2012, p.7.
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cliente que teria sido prejudicada. Em 2010, o caso foi decidido a favor de Geisy e a
Uniban teve que pagar um valor de R$ 40.000,00.

Pensadores h anos j reconhecem as dificuldades que circundam a noo de

dignidade, o que fez com que muitos adotassem posturas cticas no que diz respeito
possibilidade de estabelecer seu significado19. Um dos melhores exemplos talvez seja o
filsofo Schopenhauer, que disse:

S que esta expresso, "dignidade humana", uma vez que Kant a

pronunciou, tornou-se a senha de todos os moralistas desorientados e
destitudos de pensamento que esconderam sua falta de um
fundamento da moral real, ou, pelo menos, de um fundamento da
moral que dissesse alguma coisa, sob aquela expresso imponente de
"dignidade humana", contando astutamente com o fato de ver
tambm seu leitor usando com prazer uma tal dignidade e ficando,
assim, satisfeito com isso. Queremos, no entanto, investigar um
pouco mais de perto este conceito e test-lo na realidade (...)20.
Porm, enquanto mesmo minha tica permanece ignorada pelos
professores, prevalece nas universidades o princpio moral kantiano
e, entre suas vrias formas, a preferida a da dignidade do homem.
A vacuidade dela eu j expus em meu ensaio Sobre o Fundamento da
Moral, 8, p.169. Por isso aqui no me estenderei21.

Mas ser que Schopenhauer est correto? Qual a melhor forma de apreenso do
conceito de dignidade humana? Como devemos proceder para investigar o seu
significado ou, at mesmo, para descobrir se possui algum (ou mais de um)? Michael
Rosen faz a seguinte sugesto: Para desvendar a ideia de dignidade, a melhor maneira,
penso eu, resgatar as suas razes, e essas como ocorre com todos os conceitos
importantes na vida poltica so histricas22.

Apesar de concordar que a investigao das bases histricas da ideia de dignidade

possa ser uma empreitada intelectualmente enriquecedora e capaz de iluminar, em
alguma medida, como nossas heranas polticas e culturais influenciaram os diversos
usos do conceito no decorrer dos tempos, no pretendemos seguir o mesmo roteiro no
presente artigo. Contra Rosen, nossa aposta maior para elucidar o conceito no envolve

19 Algumas referncias so: Steven Pinker, The Stupidity of Dignity, The New Republic, 28 de maio, 2008
e Ruth Macklin, Dignity is a Useless Concept, British Medical Journal, 327 (2003), 1419.
20 Schopenhauer, Arthur. Sobre o Fundamento da Moral (Trad. Maria Lcia Cacciola) So Paulo: Ed.

Martins Fontes, 1995, p.78. Este o livro que Schopenhauer escreve em 1840, a propsito de um concurso
na Sociedade Real de Cincias da Dinamarca, prmio que lhe foi recusado, apesar de ser o nico candidato.
21 Schopenhauer, Arthur. Parerga and Paraliponema: A Collection of Philosophical Essays. New York:

Cosimo, 2007, (On Human Nature, p.6).

22 Rosen, Michael. Dignity: Its History and Meaning. Cambridge: Harvard University Press, 2012, p.8.
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a sua investigao histrica, pelo menos no em um primeiro momento. Conforme

mencionado, estamos interessados em compreender como o conceito aplicado nos
dias de hoje. Queremos entender o seu significado constitudo no e pelo uso e, para
tanto, precisamos desvendar justamente quais so as regras implcitas que governam o
seu uso. Talvez a empreitada histrica possa explicar as causas de certas regras
governarem as jogadas que fazemos nos dias de hoje, talvez no; mas o ponto que
precisamos, antes de mais nada, revelar quais so essas regras e isso requer a utilizao
dos mtodos da filosofia experimental. Empregando os mtodos da filosofia
experimental, podemos entender os fatores que influenciam a aplicao do conceito e
escrutinar seu significado. Assim como na passagem de Schopenhauer, pretendemos
investigar um pouco mais de perto este conceito e test-lo na realidade. Infelizmente
para Schopenhauer, mas no para ns, os testes fornecidos pela filosofia experimental
no estavam disponveis em seu tempo.

5. Pesquisas experimentais prvias sobre o paradoxo do concreto e o

abstrato

Como dito antes, nosso objetivo principal investigar se o princpio da dignidade da

pessoa humana est sujeito ao paradoxo do abstrato e do concreto e quais so algumas
implicaes conceituais, descritivas e normativas que podemos extrair disso. Mas antes
de apresentar o nosso experimento, talvez seja til falar sobre experimentos prvios,
fora do direito, envolvendo a investigao sobre a susceptibilidade de nossos
julgamentos morais ao paradoxo. Analisar esses experimentos fora da rea jurdica
serve a dois propsitos diferentes: 1. Permitir ao leitor entender melhor o que
queremos dizer quando falamos sobre o paradoxo do abstrato e do concreto, isto ,
aprender sobre o paradoxo por meio de exemplos; 2. Visualizar quais so as estratgias
utilizadas para manipular a concretude ou abstrao de uma situao, para entender
como construmos o nosso prprio experimento baseado nelas.

Shaun Nichols e Joshua Knobe23 mostraram como nossos julgamentos de atribuio de

responsabilidade podem ser afetados pela manipulao da abstrao/ concretude de
um determinado problema. O que eles fizeram foi, em primeiro lugar, apresentar a
descrio de um universo totalmente determinstico para os voluntrios do
experimento. Os sujeitos do experimento liam sobre um universo onde tudo que
acontecia estava causalmente determinado. Bastava saber as condies iniciais do

23Nichols, Shaun, and Knobe, Joshua. Moral responsibility and determinism: The cognitive science of folk
intuitions. Nous 41: 663685, 2007.
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universo e as leis da fsica para ser capaz de prever absolutamente tudo que aconteceria
ali. Depois de ler a respeito desse universo, um grupo de voluntrios recebia uma
pergunta sobre se algum poderia ser responsabilizado pelas suas aes em um cenrio
como esse. Nessa condio abstrata, em que nenhuma ao especfica era descrita, 86%
dos voluntrios disseram que no seria possvel atribuir responsabilidade no universo
determinstico. O outro grupo de voluntrios recebia uma vinheta que descrevia uma
ao especfica realizada no universo determinstico:

No Universo A, um homem chamado Bill passa a se sentir atrado por

sua secretria e decide que a nica forma de ficar com ela seria
matando sua esposa e seus trs filhos. Ele sabe que impossvel
escapar de sua casa em caso de um incndio. Antes de sair para uma
viagem de negcios, ele arma um dispositivo no poro que incendeia a
casa e mata sua famlia.

Quando questionados se Bill poderia ser moralmente responsabilizado pela morte de

sua mulher e filhos, 72% dos participantes que receberam essa verso do experimento,
considerada concreta porque estabelecia uma ao especfica por um agente especfico,
responderam que sim. A concluso dos autores de que, em abstrato, tendemos a
defender a impossibilidade de compatibilidade entre determinismo e responsabilidade,
ou seja, defendemos a posio incompatibilista. J no concreto, defendemos a posio
que admite a reconciliao entre determinismo e responsibilidade, isto , o chamado
compatibilismo. Os autores defendem que isso causado pela salincia emotiva dos
casos concretos.

Em outro artigo, o mesmo Shaun Nichols, mas dessa vez com Adina Roskies 24 ,
manipula a concretude/ abstrao de uma forma diferente: controlando a distncia
entre a ocorrncia do evento e o local onde se encontra o participante que responde o
questionrio. Participantes recebem aleatoriamente a descrio de um desses dois
mundos determinsticos: um mundo atual, o nosso mundo ou um mundo alternativo, o
Universo A. Aqueles que recebem o cenrio do Universo A tendem a concordar, em
maior intensidade, com a afirmao de que, caso os cientistas estejam certos sobre a
veracidade do determinismo nesse mundo, ento impossvel uma pessoa nesse
mundo ser totalmente moralmente responsvel por suas aes. Por outro lado, os
participantes que recebem a verso que descreve seu mundo atual como determinstico,
optam significativamente mais pelo compatibilismo, negando a afirmao de
impossibilidade de responsabilizao, mesmo que os cientistas estejam certos sobre o

24Nichols, Shaun, and Roskies, Adina. Bringing moral responsibility down to earth. Journal of Philosophy
105 (7): 371388, 2008.
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determinismo. Em suma, parece ser o caso que somos mais incompatibilistas quanto
mais distantes estivermos do mundo determinstico.

Um ltimo exemplo diz respeito aos experimentos que tratam do chamado efeito da
vtima identificvel (identifiable victim effect). Debborah Small, George Lowenstein e
Paul Slovic 25 demonstraram que a apresentao de uma vtima identificvel, em
contraposio a meros dados estatsticos, engendra julgamentos e reaes diferentes
diante de um mesmo problema; no caso, o quanto de dinheiro doado para uma
instituio de caridade. Depois de receberem uma quantia em dinheiro pela realizao
de uma tarefa, os participantes voluntrios do experimento tiveram a oportunidade de
doar uma parte do dinheiro adquirido. Todos eles foram avisados que qualquer
dinheiro doado iria ser utilizado para aliviar a crise severa de falta de comida no sul da
frica e na Etipia. As doaes iriam para uma instituio beneficente chamada Save
the Children. Contudo, antes de tomarem a sua deciso, alguns participantes
receberam a descrio de uma vtima estatstica, isto , informaes fticas
numricas, extradas do site http://www.savethechildren.org/, sobre os problemas da
fome na frica (dados sobre seca e queda na produo de milho, nmero estimado de
pessoas passando fome e quantas pessoas tiveram que abandonar suas residncias). J
outros participantes receberam a foto de uma menina e leram uma breve descrio
sobre ela (Rokia, uma menina pobre de Mali, com 7 anos de idade). Os participantes,
tanto na condio vtima estatstica, quanto na condio vtima indetificvel,
receberam uma folha para preencher com algumas perguntas sobre o grau de afeto que
estavam sentindo e um envelope para realizar a doao. O valor mdio das doaes na
condio vtima identificvel (situao concreta) foi mais do que o dobro daquele
alcanado na condio vtima estatstica (situao abstrata) e estava correlacionado
com o envolvimento afetivo dos participantes.

Entendemos que todos esses exemplos, apesar de suas diferenas e idiossincrasias,

capturam a distino entre o concreto e o abstrato e todos eles nos ensinam alguma
forma de manipular o grau de concretude/ abstrao na formulao de um problema.
No primeiro exemplo, o fator diferenciador foi a existncia de uma ao especfica
(armar um mecanismo incendirio) executada por algum com um nome especfico
(Bill) para a realizao de um propsito especfico (matar a esposa e os filhos para ficar
com a secretria) na situao concreta, enquanto na situao abstrata perguntava-se
genericamente se algum poderia ser moralmente responsabilizado por suas aes em

25Small, Deborah; Lowenstein, George; Slovic, Paul. Sympathy and callousness: The impact of deliberative
thought on donations to identifiable and statistical victims. Journal of Organizational Behavior and
Human Decision Processes 102 (2), 143-153, 2007.
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um mundo determinstico. No segundo exemplo, o que tornava uma situao mais

concreta era a aproximao fsica entre o evento e o participante que respondia ao
questionrio. Finalmente, no ltimo experimento, ficou claro como a apresentao de
uma vtima identificvel por meio de uma descrio e uma imagem pode influenciar
julgamentos e comportamentos.

possvel que todos esses fatores (nomes, descries de aes, proximidade fsica,
imagem de uma pessoa identificada) sejam capazes de engendrar uma aproximao
psicolgica com aquele que responde ao questionrio. Acreditamos que todos os fatores
elencados sejam formas de manipular uma nica varivel: a concretude (sua maior ou
menor presena, j que a concretude uma categoria que funciona em um contnuo
sua diminuio o que chamamos de abstrao). Utilizamos algumas das mesmas
estratgias para manipular a concretude em nosso experimento e verificar a existncia
do paradoxo do abstrato e do concreto no direito.

6. Experimento e resultados

Tendo em vista que apostamos na utilizao do mtodo experimental para

compreender a noo de dignidade da pessoa humana e verificar sua susceptibilidade
ao paradoxo do abstrato e do concreto, desenhamos um experimento para constatar se
o princpio utilizado de forma consistente. Sua construo foi inspirada em um caso
real: o notrio caso sobre arremesso de anes. A vantagem de ser um caso real que
filsofos so frequentemente condenados por utilizarem, em seus experimentos de
pensamento, casos fictcios e extravagantes que fogem de nossa realidade e escapam de
nossos interesses26. No nos baseamos em um caso fictcio, mas sim em um caso real, e
no nos contentamos em fazer um mero experimento de pensamento, especulando a
partir do conforto de nossas poltronas sobre como o conceito de dignidade seria
aplicado, mas efetivamente testamos as intuies de sujeitos experimentais a respeito
de como empregar a dignidade diante de certos problemas.

O caso verdico que serviu como nosso modelo envolveu um ano, Manuel Wackenhein,
cuja profisso era ser arremessado em uma espcie de jogo conhecido como arremesso
de anes (lancer le nain)27. Essa prtica, realizada em alguns bares na Frana, mas
no incomum em outros lugares do mundo, consistia na atividade de arremessar uma

26O caso do bondinho desgovernado, nas suas mltiplas variaes (trolley problems), um bom exemplo.
27Ver: Moraes, Maria Celina Bodin de; Konder, Carlos Nelson. Dilemas de Direito Civil-Constitucional:
casos e decises sobre os novos desafios para a tutela da pessoa humana nas relaes existenciais. Rio de
Janeiro: Editora Renovar, 2012.
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pessoa de baixa estatura, um ano, como um projtil, por pessoas que frequentavam o
bar, sendo o vencedor aquele capaz de fazer o arremesso mais longe. O trabalho do
ano era regulado contratualmente. Entretanto, em 1991, o prefeito de Morsang-sur-
Orge, na Frana, entendeu que tal atividade era uma afronta ordem pblica, j que
representava um desrespeito dignidade humana e, sendo assim, utilizou seus poderes
de polcia para que ela fosse banida. O caso foi parar na justia, sendo julgado na Corte
Administrativa de Versailles e chegando, posteriormente, por meio de apelao, ao
Conseil d'tat, o tribunal de mais alta jurisdio no campo administrativo. Em um
primeiro momento, prevaleceu o argumento do Sr. Waickenhein (e de seu
empregador), baseado na autonomia da escolha, segundo o qual caberia a ele,
inteiramente, a liberdade de escolher o emprego que quisesse. A liberdade de escolha,
sendo protegida, caracterizava um respeito dignidade. E o emprego escolhido fornecia
o sustento para que pudesse viver dignamente. De acordo com Wackenhein, sua
dignidade, portanto, seria duplamente protegida, caso pudesse continuar realizando
sua atividade. Contudo, no final, prevaleceu a viso do prefeito, segundo a qual tal
atividade configurava, apesar das tentativas de Wackenhein de sustentar o contrrio,
uma afronta dignidade humana.

Inspirado no caso modelo de Weickenhein e usando as estratgias descritas na ltima

seo, construmos vinhetas envolvendo casos abstratos e concretos de arremesso de
anes (e, tambm, casos de arremesso de pessoas cuja estatura no era especificada28 e
arremesso de modelos) para testar as intuies de alunos de graduao, juzes e outros
profissionais do direito acerca do conceito de dignidade e seu modo de utilizao nos
diversos casos. importante ressaltar que ainda estamos em fase de testes, calibrando
o modo de construo das vinhetas, que foram aplicadas com pequenas variaes cada
vez que executamos o experimento, e ainda em uma populao muito pequena. Sendo
assim, nosso tom ser o da informalidade e no aquele usado em um artigo apto para
ser apresentado para uma revista tcnica de psicologia. Nossas consideraes ainda so
tmidas, fruto de uma abordagem preliminar. Contudo, acreditamos que nossos
achados so promissores e que justificam as consideraes que iremos propor e a
continuao de pesquisas futuras.

Antes mesmo de apresentar de forma mais sistemtica casos mais ou menos abstratos
de arremesso de anes (e de pessoas e de modelos), observamos como alunos de
graduao e profissionais do direito se posicionavam quanto ao prprio conceito de

28Apartir de agora, sempre que falarmos de arremesso de pessoa(s) que no estejam sendo caracterizadas
como anes ou como modelos, entenda-se que estamos nos referindo a pessoa(s) cuja estatura ou profisso
no foi especificada.
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dignidade, na ausncia da narrativa de qualquer caso a ser resolvido. Podemos chamar

essa situao de extremamente abstrata. Nessa situao simplesmente colocamos, em
sala de aula, uma questo como essa:

As ideias abaixo foram diretamente extradas e adaptadas de textos de

juristas e filsofos. Qual conjunto de ideias abaixo, A ou B, expressa
melhor a sua prpria concepo sobre a dignidade:
A) A dignidade est associada capacidade de se inventar e ao
direito de cada um fazer escolhas existenciais e viver de acordo com
elas; A ideia de autonomia da pessoa est no corao da dignidade
da pessoa humana. Uma das dimenses mais fundamentais da
dignidade a ideia de que os indivduos tm o direito de fazer as suas
escolhas bsicas de vida, que devem ser respeitadas pelo Estado e pela
sociedade, desde que no violem o igual direito de terceiros. Quando
o comportamento de uma pessoa adulta e capaz no ofende a direitos
alheios, a dignidade no pode ser usada para lhe impor padres de
conduta que ela no aceita, derivem os mesmos de tradies sociais,
das preferncias polticas das maiorias, de doutrinas religiosas ou de
qualquer outra fonte; Ser tratado com dignidade significa que ns
devemos ter o direito de fazer nossas prprias escolhas, mesmo que
essas escolhas impliquem em viver de uma forma que coloca em
cheque nossa honra ou faz com que sejamos menos respeitados aos
olhos de terceiros; Em ltima anlise, dignidade mais uma
questo de autonomia do que qualquer outra coisa.
B) A dignidade funciona como uma barreira absoluta para aquilo que
tanto indivduos quanto o Estado podem legitimamente realizar; A
autonomia, entendida como a liberdade de escolha do ser humano
para determinar a sua prpria vida, no se confunde com a dignidade,
sendo, na verdade, um valor que lhe subordinado: a dignidade pode
ser usada para sobrepujar as escolhas e decises dos indivduos,
mesmo quando as mesmas no afetam a vida de terceiros; A
dignidade humana deve ser empregada no para empoderar as
pessoas em suas escolhas, mas para restringir a sua liberdade,
impondo a observncia de padres de vida digna, mesmo que elas no
concordem; "Em ltima anlise, dignidade est relacionada a
conceitos como integridade, respeito e honra. Viver com dignidade
significa ter respeito para com terceiros e, tambm, para consigo, no
colocando a sua honra em questo, ou se sujeitando a humilhaes.

Nessa situao extremamente abstrata, quando perguntamos diretamente sobre o

conceito e as suas caractersticas, sem qualquer narrativa sobre casos a serem
resolvidos, a esmagadora maioria das pessoas se posicionou favorvel ao conjunto A.
Portanto, tais resultados so sugestivos de que as pessoas concebem a dignidade, no
cenrio extremamente abstrato, como possuindo propriedades ligadas autonomia.
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Contrastando com a situao extremamente abstrata, em que nenhum problema foi

narrado para ser resolvido, recorremos a duas outras condies, nas quais casos foram
narrados de forma abstrata ou concreta para serem solucionados. Em turmas de
graduao no Rio de Janeiro e em algumas turmas de juzes, em cursos de
especializao no Rio de Janeiro e em Mato Grosso do Sul, apresentamos para alguns
dos participantes o(s) caso(s) abstrato(s), enquanto para outros participantes,
apresentamos o(s) caso(s) concreto(s). Vejamos uma verso do caso abstrato do ano:

No Brasil, alguns bares realizam uma competio de arremesso de

anes. O ano contratado pelo bar veste um equipamento que o
protege de qualquer dano fsico. O ano contratado sempre algum
que, livre e explicitamente, manifesta o desejo de participar dessa
atividade. Este ano concorda em ser arremessado por duas equipes e
bem pago por essa atividade. A equipe que o arremessa mais longe
ganha a competio e uma rodada grtis de cerveja. Esta competio
anima o local: as pessoas riem e os bares que tm esta atrao esto
sempre cheios.

Concorda ou discorda com a seguinte afirmao?

O ano que permite ser arremessado prejudica a sua dignidade.
Concordo Fortemente
Concordo Moderadamente
No Concordo nem Discordo
Discordo Moderadamente
Discordo Fortemente29

Vejamos uma verso do caso concreto do ano apresentado para juzes de Campo
Grande, Mato Grosso do Sul:

No Mato Grosso do Sul, em Campo Grande, alguns bares realizam

uma competio de arremesso de anes. O ano contratado pelo bar
veste um equipamento que o protege de qualquer dano fsico. Na
cidade de Campo Grande, um ano chamado Jos Miguel (ver figura
abaixo) foi contratado, tendo, livre e explicitamente, manifestado o
desejo de participar dessa atividade. Jos Miguel concordou em ser
arremessado por duas equipes e bem pago por essa atividade. A
equipe que o arremessa mais longe ganha a competio e uma rodada
grtis de cerveja. Esta competio anima o local: as pessoas riem e os
bares que tm esta atrao esto sempre cheios.

29Em outras verses perguntamos simplesmente se as pessoas concordavam ou no que o ano teria
comprometido sua dignidade, no apresentando a possibilidade de responder por meio de uma escala, mas
sim de uma forma tudo ou nada.
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[Antes de formular a pergunta, os participantes viam a imagem de um ano com

cabelos castanhos e olhos castanhos]

Concorda ou discorda com a seguinte afirmao?

O ano, Jose Miguel, que permite ser arremessado prejudica a sua

dignidade.
Concordo Fortemente
Concordo Moderadamente
No Concordo nem Discordo
Discordo Moderadamente
Discordo Fortemente30

Alm do caso abstrato do ano, tambm trabalhamos com um caso abstrato de pessoa
cuja estatura no era especificada e um caso abstrato de modelo. Tambm contamos
com um caso concreto onde Joo Miguel era uma pessoa cuja estatura no era
especificada e um em que era um modelo. O que fazia com que um caso fosse
considerado abstrato e outro concreto foram as estratgias importadas na construo
das vinhetas. No caso concreto, o problema sempre estava acontecendo prximo
daquele que estava respondendo ao questionrio (por exemplo: o arremesso acontecia
em um bar localizado em Campo Grande, Mato Grosso do Sul), utilizamos um ano
(pessoa ou modelo) com um nome especfico e contamos, em algumas verses
concretas, com a imagem de um ano (pessoa ou modelo) e, em outras, com uma
descrio especfica acerca da cor do cabelo e dos olhos de Joo Miguel (quando no
usamos a imagem).

Os resultados obtidos podem ser informalmente apresentados da seguinte forma: 1. No

caso extremamente abstrato, conforme vimos anteriormente, os participantes
associaram o conceito de dignidade mais frequentemente autonomia e propriedades
correlatas; 2. Os participantes de um modo geral mostraram uma tendncia para
considerar que a dignidade em concreto de Joo Miguel, enquanto ano e pessoa, foi
comprometida ou pelo menos mais comprometida do que no caso abstrato de ano e
pessoa (quando no tinha um agente com nome, imagem ou identificao e o caso no
ocorria no exato lugar em que o participante respondia o questionrio); 3. Finalmente,
e curiosamente, tivemos uma inverso no caso do modelo abstrato e concreto, j que os

30Em outras verses perguntamos simplesmente se as pessoas concordavam ou no que Joo Miguel teria
comprometido sua dignidade, no apresentando a possibilidade de responder por meio de uma escala, mas
sim de uma forma tudo ou nada.
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participantes entenderam que em abstrato a dignidade estava sendo prejudicada,

enquanto o modelo concreto, Joo Miguel, no estava comprometendo a sua dignidade.

7. Discusso do resultado e suas implicaes descritivas, normativas e

conceituais

A. Implicaes descritivas

Reconhecer a existncia dessas assimetrias altamente relevante para o direito e para a

filosofia do direito. Vejamos, em primeiro lugar, algumas razes de carter descritivo
para atentarmos para os resultados que nossa pesquisa est produzindo. No campo da
teoria ou filosofia constitucional, pretende-se, entre vrias outras coisas, compreender
como funcionam os mecanismos de controle de constitucionalidade levados a cabo por
juzes ou outros agentes decisrios. O controle de constitucionalidade pode envolver
um julgamento de constitucionalidade em um determinado caso, que pode ser descrito
de forma mais ou menos concreta; a questo que colocada se a aplicao de uma
determinada lei em um determinado caso ou no constitucional. Outras vezes, o
controle exercido para avaliar se uma lei, mesmo na ausncia de qualquer caso a ser
resolvido, ou no constitucional; a questo que se coloca se a prpria lei, em
abstrato, compatvel com a constituio. Conhecer o paradoxo31 pode nos ajudar a
descrever melhor o que est acontecendo, pode permitir uma explicao mais
sofisticada das razes para os diferentes resultados obtidos e pode auxiliar na previso
de resultados de controle de constitucionalidade em funo da abstrao ou concretude
em que casos so descritos.

Quando juzes realizam o controle de constitucionalidade, o objetivo defender

argumentativamente que um determinado ato normativo ou no compatvel com
a constituio. Portanto, trata-se de um exemplo especfico de argumentao jurdica.
Sendo assim, o paradoxo no deveria ocupar apenas o terico constitucional, mas
tambm os tericos da argumentao, que esto preocupados em descrever e explicar
toda ordem de argumentos, fticos e jurdicos, que ocorrem no mbito do direito e no
apenas os argumentos constitucionais. Por exemplo, juzes frequentemente constroem
argumentos com base em precedentes, mas esses casos precedentes podem ser

31Nesse artigo nos dedicamos principalmente constatao da existncia do paradoxo e suas implicaes.
Dar o prximo passo envolveria tentar desvendar as razes causais para o mesmo. Uma teoria plausvel
defende que as respostas diferentes que ocorrem em abstrato e em concreto so devidas salincia
emocional dos casos mais concretos. Outra teoria sustenta que nossos mecanismos de processar
informao so diferentes em abstrato e em concreto, independentemente da salincia emocional do caso
concreto.
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descritos de forma mais ou menos concreta. Dado que o grau de abstrao/ concretude
com que certos casos so apresentados parece afetar a maneira pela qual os juzes
argumentam, influenciando na seleo ou avaliao das premissas, ento no podemos,
na construo de uma teoria descritiva acerca da argumentao e deciso judicial,
negligenciar esse fator.

B. Implicaes normativas (e metaticas)

Aps fazer algumas consideraes de carter descritivo acima, passemos s

consideraes normativas (e metaticas). Afinal, muitos acham que as concluses
genuinamente filosficas ou relevantes so aquelas que extrapolam as consideraes
meramente descritivas. Concluses normativas dizem respeito ao modo como certas
coisas devem ser realizadas para serem realizadas corretamente, do ponto de vista
moral. O crtico poderia dizer: E da que juzes so influenciados pelo paradoxo do
abstrato e concreto? O que interessa quais so as teorias normativas da adjudicao
que deveriam ser seguidas por juzes para que atuassem de forma moralmente correta.

Para responder essas crticas, lembramos do princpio do mnimo de realismo

psicolgico, sugerido por Owen Flanagan 32, que disse que, ao construirmos teorias
normativas, deveramos manter em mente como elas funcionariam para agentes como
ns, seres humanos com certas limitaes cognitivas. Teorias normativas da
adjudicao jurdica muitas vezes so classificadas como sendo mais formalistas ou
mais particularistas33. As teorias formalistas apostam nas regras e dizem que os juzes
no devem se desviar delas com tanta facilidade. Recuperando a metfora da mquina
fotogrfica, o juiz deve ser um fotgrafo que sempre, ou quase sempre, utiliza os modos
pr-programados do direito. Por outro lado, os particularistas dizem que o importante
alcanar a soluo acertada para cada caso, e se as regras so obstculos nessa
direo, ento devem ser ignoradas. Por isso, essas teorias so apelidadas de Spike Lee,
j que clamam para que se faa a coisa certa (Do the Right Thing) diante de cada
caso.

Entendemos que, no Brasil, neoconstitucionalistas e adeptos do direito civil

constitucional encaixam-se mais dentro da categoria dos particularistas, que,
recorrendo s ideias de autores como Robert Alexy e Ronald Dworkin, estimulam o uso

32 Flanagan, O. Varieties of Moral Personality: Ethics and Psychological Realism. Cambridge: Harvard
University Press, 1991.
33 Schauer, F. Playing By the Rules: A Philosophical Examination of Rule-Based Decision-Making in Law

and in Life. New York: Oxford University Press, 1998.

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dos modos manuais com mais frequncia. justamente aqui que entra o mnimo de
realismo psicolgico recomendado por Flanagan. Se vamos promover o modo manual,
ento temos de levar em considerao o tipo de deciso que efetivamente produzida
quando isso ocorre. O que a nossa pesquisa sugere que, pelo menos no que diz
respeito ao modo manual dignidade da pessoa humana, o mesmo no aplicado de
forma consistente. Na medida em que pessoas esperam que juzes sejam consistentes e
na medida em que juzes assumem que so consistentes, ento nossos resultados
trazem boas razes para nos preocuparmos, j que o conceito em abstrato no parece
estar funcionando da mesma forma que opera em concreto. Juzes no possuem
conscincia disso. Eles dificilmente reconheceriam que o nvel de concretude/
abstrao dos casos seria capaz de afetar a sua concepo e aplicao dos princpios.
Mais do que isso, os fatores que afetam as decises so estranhos e no representam
propriedades morais: a distncia entre a pessoa que responde ao questionrio e o
evento narrado na vinheta, a presena de uma imagem ou uma descrio (qual a
diferena de saber ou no a cor do cabelo ou a cor do olho do ano, por exemplo?) e a
identificao por meio de um nome (faz alguma diferena do ponto de vista moral falar
que um ano foi arremessado em contraposio a um ano chamado Joo Miguel?).
Parece bvio que juzes ficariam surpresos em descobrirem que esses fatores que no
so moralmente relevantes influenciam a deciso. Dessa forma, o uso do direito no
modo manual pode transformar o modelo Spike Lee, do Do the Right Thing, no
modelo Sinatra, do I did it my way, e o meu jeito no s inconsistente como no
tenho a menor ideia dos fatores que esto influenciando essa minha inconsistncia.

Dizer que os fatores acima (cor do olho e do cabelo, distncia mais prxima, presena
de um nome) so estranhos e no so propriedades morais no significa dizer que as
respostas que damos em concreto estejam erradas enquanto as respostas que damos
em abstrato estejam corretas do ponto de vista moral. Talvez os fatores mencionados
sejam heursticas que nos conduzem s respostas corretas de forma oblqua nos casos
concretos. Mas como saber se a resposta moralmente correta aquela alcanada diante
dos casos mais concretos ou das situaes mais abstratas? Essa discusso suscita
algumas consideraes normativas (e metaticas) adicionais:

i. Digamos que eu tenha uma teoria moral normativa de minha preferncia (utilitarista,
deontolgica, tica das virtudes...) e essa teoria indica, coincidentemente, como
respostas corretas do ponto de vista moral, justamente as que mais frequentemente so
alcanadas quando os juzes deliberam a respeito de casos concretos. Sendo assim,
ento minha teoria normativa da adjudicao jurdica deveria ser uma que criasse e
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estimulasse mecanismos de deciso envolvendo casos concretos, ao mesmo tempo que

bloqueasse os mecanismos de deciso envolvendo cenrios abstratos e extremamente
abstratos. Por outro lado, se os resultados da minha teoria normativa da moralidade
fossem compatveis com os resultados que juzes alcanam em abstrato, simplesmente
reverteramos a nossa recomendao quanto teoria normativa da adjudicao
jurdica.

Mas ser que temos boas razes para confiar em nossas teorias normativas da
moralidade? Afinal, sempre, ou quase sempre, que construmos e abraamos uma
teoria normativa da moralidade isso ocorre a partir da reflexo sobre casos. S que
casos, como j vimos, podem ocorrer em diferentes nveis de concretude/ abstrao,
gerando intuies diferentes. Sendo assim, nossa teoria moral normativa, que seria o
parmetro independente a ser utilizado para verificar se so as respostas dadas em
abstrato ou concreto que so as corretas, ela prpria suscetvel ao paradoxo do
abstrato e do concreto. Em outras palavras, temos razes para uma certa dose de
ceticismo, j que se tivssemos inventariado situaes em nveis de concretude/
abstrao que no foram contemplados, possivelmente teramos teorias morais
normativas preferidas diferentes das que temos34.

ii. Uma forma de ser ctico suspeitando de que no existe uma resposta correta do
ponto de vista moral. Outra forma de ser ctico acreditando que existe uma resposta
moral correta, mas que nosso acesso epistemolgico a ela impossvel ou praticamente
impossvel. A ausncia de resposta correta ou a provvel impossibilidade de alcan-la
pode fazer com que sua busca e concretizao percam importncia. Mas a perda de
importncia acerca da resposta moral correta no implica que nada mais importante.
Ainda necessrio solucionar as questes e casos jurdicos, e a certeza, segurana e
previsibilidade, que so relevantes mesmo na ausncia de respostas corretas, podem
nos fazer prezar pela consistncia. Consequentemente, caberia defender o afastamento
das assimetrias por meio da harmonizao entre os resultados nos casos concretos e
abstratos, seja para qual lado for.

iii. Por outro lado, o ctico que acredita que existe uma resposta correta do ponto de
vista moral, mas que ela epistemologicamente inacessvel, no precisa
necessariamente acreditar que ela perca a sua importncia. Esse ctico pode apresentar

34A construo de uma teoria moral no apenas suscetvel ao grau de abstrao/ concretude em que
certos casos so investigados, mas tambm sucetvel aos efeitos de ordem em que casos so apresentados.
Os dois paradoxos agindo conjuntamente nos fornecem boas razes para aumentar ainda mais as doses de
ceticismo sobre o grau de confiana que devemos ter em relao s nossas teorias morais.
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um argumento para abraar as assimetrias e deixar tudo como est, preservando os

mecanismos de deciso e os resultados em concreto e em abstrato. J que no sabemos
e no temos como saber qual o resultado certo, mantendo a assimetria pelo menos
garantimos que juzes iro acertar em algumas ocasies, embora no saibamos em
quais. Se acertar do ponto de vista moral mais importante do que ser consistente,
ento essa parece ser a melhor soluo. Afinal, aquele que opta pela consistncia pode
estar consistentemente errado do ponto de vista moral. No sabemos se so as
respostas em abstrato ou as em concreto que so as moralmente corretas, mas a busca
pela consistncia obriga a escolha arbitrria por uma delas para todo o sempre. Se a
escolha errada do ponto de vista moral, ento estaremos errados sempre. Por outro
lado, a coexistncia dos dois mecanismos de deciso, em concreto e em abstrato, com a
possibilidade de ora prevalecer um resultado e ora prevalecer outro, garante a correo
moral, pelo menos em algumas situaes.

C. Implicaes conceituais

Depois de analisar algumas implicaes descritivas e normativas da pesquisa, passemos

s consideraes conceituais. A primeira coisa que queremos deixar claro o seguinte:
estamos plenamente conscientes de que no trazemos absolutamente nada de novo
para o debate conceitual quando constatamos que grupos de pessoas diferentes em
pases diferentes ou dentro de um mesmo pas usam o conceito de dignidade de formas
diferentes e que no so compatveis. O conceito de dignidade radicalmente
disputado e essencialmente controvertido na prtica. Constatar isso, alm de no ser
qualquer tipo de novidade, tambm no significa que o conceito seja desprovido de
significado. Grupos diferentes podem ter cada um o seu significado e disputarem entre
si para ver qual desses ir preponderar na resoluo de problemas dentro da
comunidade mais ampla.

Contudo, a constatao que comeamos a rascunhar nesse trabalho, de forma mais

original e significativa, foi a seguinte: a inconsistncia no apenas intersubjetiva, mas
sim intrasubjetiva. A inconsistncia no se d apenas entre sujeitos diferentes, mas
dentro de um mesmo sujeito. O mesmo sujeito usa e aplica o conceito de dignidade de
diferentes maneiras em funo do nvel de concretude e abstrao dos casos que est
analisando, sem sequer perceber que est sendo influenciado por isso. Sendo assim, o
significado do termo colocado em cheque de uma forma mais radical e avassaladora.
No se tem apenas vrios significados, mas comea-se a questionar se realmente h um
significado mais consistente ou robusto. Pode-se at dizer que ainda existem diversos
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significados se as pessoas constantemente aplicam o conceito no mesmo sentido

sempre que se deparam com um caso em concreto, ou sempre que se deparam com um
caso em abstrato, mas, assim sendo, j seriam dois conceitos: o de dignidade em
concreto e o de dignidade em abstrato. O conceito de dignidade da pessoa humana,
constitudo no uso e pelo uso, governado por regras implcitas que funcionam de
forma distinta diante de casos mais concretos ou mais abstratos. O fato de essas
discrepncias ocorrerem em um mesmo agente, de serem no s intersubjetivas, como
intrasubjetivas, conta como um ponto a favor dos cticos.

8. Consideraes Finais

Rios de tinta j foram gastos com elocubraes filosficas sobre o conceito de

dignidade, mas normalmente os trabalhos sobre o tema no passam de tentativas do
autor de tentar imprimir a sua viso normativa sobre como esse conceito deveria ser
compreendido e empregado. No negligenciamos a relevncia desses trabalhos, mas
entendemos que o terreno no est mais to frtil para esse tipo de abordagem acerca
da dignidade. As teorias normativas sobre como o conceito de dignidade deve ser
empregado esto postas na mesa e novos trabalhos nessa direo no passam de
pregao para os j convertidos. Por outro lado, acreditamos que trabalhos
experimentais sobre a dignidade podem desbravar novos territrios e discusses sobre
um tema que estava praticamente esgotado. Desconhecemos qualquer trabalho prvio
de carter experimental sobre dignidade e torcemos para que esse tipo de investigao
possa ser estimulada a partir da presente pesquisa. Esperamos ter fornecido algumas
boas razes para sustentar essa nova empreitada.

civilistica.com
Recebido em: 30.6.2016
Publicado a convite.

Como citar: STRUCHINER, Noel; HANNIKAINEN, Ivar. A insustentvel leveza do ser: sobre arremesso de
anes e o significado do conceito de dignidade da pessoa humana a partir de uma perspectiva
experimental. Civilistica.com. Rio de Janeiro, a. 5, n. 1, 2016. Disponvel em: <http://civilistica.com/a-
insustentavel-leveza-do-ser/>. Data de acesso.