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RESUMO
ABSTRACT
The model of Constitutional State of Law, product of the historical experiences between
society and State, is based on the concept of human being, transported to the law by the
Principle of Human Dignity. The search for resources, through constitutional values,
able to promote reasonable conditions to the person when related to both society and
State, must be the biggest challenge of any lawyer interested to materialize the main
laws objective the social peace. If the law is not used to make social changes, aimed
to protect constitutional collective and individual rights, it is useless as the main base of
States activity. This article analyzes the Criminal Garantism, a theory that aims to
protect constitutional rights through the criminal law.
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Trabalho publicado nos Anais do XVIII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em So Paulo
SP nos dias 04, 05, 06 e 07 de novembro de 2009.
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1. O Garantismo Penal uma introduo
Como podemos constatar, um sistema normativo que se paute por tais pressupostos
atende ao modelo de garantia tutela de direitos fundamentais.
Ainda, de acordo com um terceiro significado de garantismo, pode-se dizer que este
designa um objetivo a ser alcanado, no mais interno, mas externo ao direito penal,
qual seja a proteo de bens jurdicos, sendo este o critrio para se verificar a
legitimao ou no dos objetivos do sistema penal. Pode-se dizer que o garantismo
pressupe a doutrina laica da separao entre direito e moral, entre validade e justia,
entre ponto de vista interno e ponto de vista externo na valorao do ordenamento,
(...)..[4]
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Com fundamentos claramente iluministas, o pensamento garantista surge como tentativa
de resgatar valores de proteo do indivduo frente ao sistema penal, atravs da releitura
da legitimao do Estado pela proteo de garantias individuais. Partindo-se da
premissa epistemolgica que o direito penal no capaz de ser legitimado por si
mesmo, ou seja, no pode ser tido como seu prprio legitimador, pois careceria ele de
objetivo inerente, em si, em um Estado Constitucional e Democrtico de Direito, nasce
a necessidade de se estabelecer um objetivo a ser alcanado, externo ao direito penal.
Consoante tal modelo estatal, que legitima a sua interveno, em qualquer campo, com
o objetivo da promoo do bem comum e dos ideais de liberdade, igualdade e
fraternidade, faz-se necessrio que este, alm de prever como direitos individuais tais
valores, tambm efetivamente os garanta. Isso posto, em um modelo de Estado
Democrtico de Direito, todos os ramos do direito devem, por sua vez, se adequar a tais
ncleos mandamentais normativos, quais sejam, os princpios e valores constitucionais,
e em especial, a dignidade da pessoa humana.
E no que toca ao direito penal, deve este tambm buscar a garantia da efetivao de
princpios e direitos inerentes aos sistemas constitucionais democrticos
contemporneos. Deve este ramo do direito tutelar tais valores constitucionalmente
garantidos a todos, a fim de que se coadune com a ordem constitucional e assim possa
intervir na sociedade, validamente. Portanto, conclui-se que deve o direito penal tutelar
bens jurdicos, no s os bens jurdicos expressamente previstos no texto constitucional,
mas tambm, os compatveis com sua ordem de princpios, conforme indica o art. 5,
2, da Constituio da Repblica[5]. O objeto de tutela de um direito penal
constitucionalmente orientado sempre ser, imediatamente, bens jurdicos
constitucionalmente garantidos, em consonncia com os direitos fundamentais.
3. Bem jurdico-penal
Bem jurdico, para a quase totalidade dos cientistas do direito penal, o objeto de
proteo desse ramo do ordenamento jurdico. Aqui adotaremos tal proposio como
premissa, a despeito de minoritrias, porm honrosas, opinies em contrrio[6],
conforme se ver frente. A norma penal tutela o bem jurdico ao vedar a atuao
concreta de algum que tende a les-lo ou que efetivamente o lesa.
Contemporaneamente, pode-se entender por bem jurdico-penal um juzo positivo de
valor a cerca de algo, ou seja, algo ao qual a ordem jurdica atribui a caracterstica de
ser de prefervel preservao. Tal juzo, para que seja materialmente vlido, deve estar
ancorado nas necessidades humanas individuais e sociais merecedoras de proteo,
conforme os valores culturais vigentes no seio da sociedade. Conforme ensina Luiz
Regis Prado:
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Estas se convertem em valores culturais quando so socialmente dominantes. E os
valores culturais transformam-se em bens jurdicos quando a confiana em sua
existncia surge necessitada de proteo jurdica. [7]
Muito j se debateu sobre o tema, algo que, at mesmo nos dias atuais objeto de
tormentas e dissensos no meio acadmico. Em fases mais remotas, em que o direito
penal era caracterizado como privatista, era corrente o entendimento de que tal ramo do
ordenamento jurdico servia proteo de direitos subjetivos[10]. Tal concepo j no
pode ser mais sustentada visto que hoje h em nosso ordenamento jurdico a previso da
tutela penal de bens supra individuais, tais como o meio ambiente e o patrimnio
artstico e cultural.
Nas ltimas dcadas, surgiram pelo mundo juristas de escol, tais como Gnther Jakobs,
que negam a pertinncia de tal instituto, em virtude de seu conceito ser inadequado e at
mesmo inaplicvel totalidade das relaes jurdico-penais.
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Estas e outras se constituem em expectativas normativas que viabilizam o
funcionamento do sistema social, e conseqentemente, a vida em sociedade, de cuja
observncia todos os indivduos esto obrigados e se beneficiam.
Fundado nos lineamentos anteriores, brevemente expostos, Jakobs aduz que a funo
precpua do Direito Penal garantir a configurao normativa da sociedade atravs do
respeito pelos indivduos s expectativas normativas. Sua funo manter a vigncia da
norma como modelo de contato social, atravs da cominao de pena para quem viole
tais expectativas, para que seja vivel o funcionamento do sistema social.
Quanto ao conceito de bem jurdico, Gnther Jakobs ensina que por mais que o direito
penal tente proteger diversos bens, tais como a vida, a liberdade e o patrimnio, ele
nunca o conseguir integralmente, pois em diversas situaes da vida tais bens
perecero de forma natural, sem interveno do homem, e nesse caso, no cabe a tal
ramo do ordenamento jurdico intervir, como, v.g., nos casos de morte natural. Dessa
forma, conclui o renomado autor que o Direito Penal no serve para a proteo de bens
jurdicos, mas sim, para a proteo de bens contra certos ataques humanos, o que faz
com que o Direito Penal se constitua, na verdade, como instrumento de regulao de
relaes sociais entre pessoas, e mais precisamente, de proteo da confiana nas
expectativas normativas institucionalizadas, e no em genrica e abstrata proteo a
bens jurdicos. Tal se depreende da seguinte passagem, na qual o referido jurista
comenta a doutrina do bem jurdico:
evidente que tal discurso no adequado matria, e por isso se objetar que o
carter perecvel de todos os bens s tem algo a ver com o direito, na medida em que as
pessoas os respeitem. Diz-se, ento, que a relevncia jurdica dos bens relativa,
referente apenas a uma situao de ameaada. Visto desse modo, o direito penal j no
garante a existncia dos bens jurdicos, mas sim, que as pessoas no ataquem esses bens
e, de maneira correspondente, unicamente desta forma, tratar-se- de bens jurdicos
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como meros bens que podero perecer. Isso nos leva a uma concepo mais coerente: a
morte por senilidade a perda de um bem, mas a punhalada de um assassino uma
leso de um bem; o automvel corrodo pela ferrugem um bem que desaparece; sua
destruio intencionada uma leso de um bem jurdico. Portanto, o direito penal no
serve para a proteo genrica de bens que so considerados como jurdicos, serve sim,
para a proteo de bens contra certos ataques, e s no que se refere a essa proteo de
bens, aparecero na tica do direito, e, portanto, sero considerados bens-jurdicos.
De certa forma pode-se dizer que tal posicionamento se encontra mais atualizado e
coerente que o centenrio conceito de bem jurdico de Birnbaum, mesmo com a
tentativa, por diversos autores, de moderniz-lo, por realar mais o sentido e a funo
sociolgicos do direito. O que no se pode perder de vista o objetivo de proteo
imediato da pessoa humana, pelo sistema social, algo que possvel, e at bem natural,
se se visa proteger as expectativas existentes na sociedade, oriundas dos indivduos, de
respeito vida e dignidade humanas. Porm, no proposta do presente trabalho
aprofundar em to intrigante tema.
(...) como o bem, antes de ser jurdico, um bem da vida humana individual e social, e
o interesse, antes de ser jurdico, um interesse humano, assim, o conceito de bem,
antes de ser jurdico, um conceito sociolgico ou psico-sociolgico (...). [17]
Atravs da proteo do valor da dignidade da pessoa humana, conclui-se que devem ser
tuteladas pelo direito penal apenas necessidades humanas. Assim ensina Terradillos
Basoco:
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Nem os direitos subjetivos, nem os interesses, nem os valores, nem a funcionalidade
com relao ao sistema podem ser um referente material vlido. S a satisfao das
necessidades pode faz-lo. O Direito penal deve assumir a tarefa de tutelar a satisfao
das necessidades humanas, (...). [19]
Certo que o contedo dos bens jurdicos no oriundo do direito, mas sim, das
necessidades humanas. O direito apenas o seleciona e o protege, como j dito. O que se
pode discordar do referido autor que a funcionalidade em relao ao sistema no seja
uma necessidade humana. Nesse sentido so as lies de Gnther Jakobs:
Assim, para algo ser validamente caracterizado como bem jurdico penal, no basta tal
classificao estar de acordo com os valores socioculturais correntes quando de sua
criao ou de sua tutela, mas sim, deve tambm estar de acordo com os ditames
materializados na constituio como necessidades humanas e sociais, expressa ou
tacitamente. Por tal afirmativa deduzimos que somente ser valida a interveno penal
que vise proteo de bens jurdicos constitucionalmente estabelecidos, alm de
obedecer ao principio da adequao social, ou adequao s necessidades humanas. De
acordo com Luiz Flvio Gomes: No reduzido o grupo de doutrinadores que
afirmam que a constituio o referencial mais idneo para que a teoria do bem
jurdico venha a cumprir uma funo crtica e limitadora do jus puniendi..[22]
Por fim, podemos concluir que a funo precpua do conceito de bem jurdico-penal,
atendendo ao valor da dignidade da pessoa humana, tutelar as necessidade humanas,
geralmente expressas na constituio, protegendo-as de turbaes. Um conceito de bem
jurdico criticamente estabelecido deve estar apto a promover tal tutela.
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observncia obrigatria pelos demais ramos do ordenamento jurdico e pelo Estado,
tutelar valores constitucionais se faz algo de extrema necessidade se se quer ter como
vlido qualquer ato jurdico. Ensina Salo de Carvalho que:
A estrutura arquitetnica piramidal elaborada por Kelsen, cuja concepo cerrada sob
a visualizao da constituio lgico-formal e direcionada ao interior do sistema
jurdico estatal, inverte-se e amplia-se, voltando seu olhar tanto para o interno quanto
para os novos valores e princpios abstratos advindos do exterior. Trata-se de
legitimidade que provem de fora ou, nas palavras de Ferrajoli, de um modelo
heteropoitico de legitimao do direito legitimit dal basso. O interessante notar
que esta legitimidade externa conforma sua nova estrutura escalonada dos ordenamentos
jurdicos, no mais referendados por princpios e valores jusnaturalistas (metajurdicos),
mas por instrumentos legais positivados pelos Estados signatrios das declaraes de
direitos. [23]
Para o garantismo penal, um juzo positivo de valor (bem jurdico), vlido, no s deve
estar imbudo de ndole constitucional ou ser uma necessidade humana e social, mas
deve de alguma forma tambm caracterizar-se como direito fundamental.
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4. Direitos Fundamentais
Direitos fundamentais podem ser entendidos como aqueles inerentes ao ser humano,
porque dotado do carter de pessoa, necessrios ao livre desenvolvimento de sua
personalidade e garantia de sua dignidade. Em nossa concepo, devem estar
presentes expressa ou implicitamente no texto constitucional, conforme norma de
extenso constante de seu art. 5, pargrafo 2[25].
J os direitos de segunda gerao, que vieram a lume no incio do sculo XX, com as
constituies do Mxico em 1917, e de Weimar em 1919, visam assegurar igualdade
no apenas formal, mas tambm material entre os indivduos, exigindo-se dos estados
que respeitem e concretizem direitos sociais, econmicos e culturais. Tais direitos so
fruto das amargas experincias humanas relativas ao abuso das relaes privadas e do
poder econmico simbolizadas pela Revoluo Industrial, poca em que vidas eram
perdidas na destruio do ser humano oriunda dos abusos das relaes de trabalho, da
falta de condies laborais adequadas e da escassez de recursos bsicos nos pases
europeus, no sculo XIX. Os diretos educao, sade, ao trabalho, moradia, ao
lazer, segurana, previdncia social, proteo maternidade e infncia se
originam de tal movimento.[27]
Para os que visualizam uma quarta gerao de direitos fundamentais, estes so produtos
dos movimentos polticos sociais da segunda metade do sculo XX, e se constituem em
direitos que visam materializao de uma globalizao poltica[29], tais como direito
democracia efetiva, informao e ao pluralismo poltico.
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Ferrajoli, sintetizando uma definio bsica de direitos fundamentais, aduz que:
Logo, cada um a seu bel prazer, poderia fixar o contedo dos direitos fundamentais a
partir de vrios pontos de partida distintos, e, na maioria das vezes, opostos, muito
embora todas as formas democrticas ou no de compreender a essncia dos direitos
fundamentais estariam legitimados pela teoria de Ferrajoli. [32]
Linhas antes, a nosso ver, andou mal Maia ao aduzir que o descrito acima efetivamente
ocorre com o garantismo penal, dizendo: A tentativa do Professor Ferrajoli de dar um
contedo ao universo jurdico tambm esbarra no formalismo, exatamente pelo vazio
que existe no que caracteriza efetivamente os direitos fundamentais [33].
Para arrematar, a seguir est, como exemplo, o conjunto de direitos reconhecidos como
fundamentais, pelas constituies contemporneas, na viso de Luigi Ferrajoli:
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Las expectativas sociales correspondientes a las nuevas funciones la subsistencia, el
empleo, la vivienda, la instruccin, la assistencia sanitaria son as introducidos y
reconocidos por las Constituiciones de este siglo como derechos fundamentales: los
as llamados derechos sociales a prestaciones positivas (el derecho al trabajo, el
derecho a la vivienda, el derecho a la instruccin, el derecho a la salud, el derecho a la
informacin, y similares) que se colocan junto a los antiguos derechos individuales de
libertad, concebidos, en cambio, como derechos de prestaciones negativas. [34]
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Consoante o pensamento garantista, uma democracia substancial somente pode existir
onde o mnimo de direitos (direitos fundamentais) respeitado, independentemente das
deliberaes tomadas por maioria. o que no ocorre num Estado que define suas
diretrizes atravs de procedimentos legislativos que apresentam a caracterstica da mera
legalidade, ou legalidade apenas formal. Concordamos com Ana Cludia Bastos de
Pinho quando diz que:
Conforme dito linhas atrs, no basta que o juzo positivo de valor, inerente a um bem
jurdico, recaia sobre qualquer valor cultural, socialmente necessrio ao livre
desenvolvimento da personalidade de algum, deve tambm tal juzo de valor estar de
acordo com a ordem constitucional, ainda que tacitamente.
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realidade jurdico-poltica do Estado, conta com a eficcia interpretativa que,
indubitavelmente, se estende a todo o ordenamento jurdico. [41]
Portanto, qualquer produo normativa feita pelo legislador ordinrio deve, ao ser
contrastada com esse modelo sistematicamente organizado de valores trazidos pela
constituio, em nosso caso, com o modelo de Estado Democrtico de Direito, mostrar-
se perfeitamente com ele compatvel (legitimao interna). Caso contrrio deve a
aplicao de tal norma ser afastada por invalidade material, ainda que formalmente
valida conforme as regras de processo legislativo (legitimao externa), de acordo com
o regramento constitucional que trata do controle de constitucionalidade formal.
Preleciona Luciano Santos Lopes:
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6. Princpios Penais Constitucionais
Segundo Dworkin[47], em caso de coliso entre regras, deve-se escolher somente uma
delas a ser aplicada em determinada situao ftica que ensejou o referido conflito,
excluindo-se as demais. J em relao ao princpios, estes comportam a aplicao
simultnea de mais deles em situaes concretas em que colidem, dando-se apenas
maior relevncia a um deles em relao ao outro. Tal procedimento de deciso se chama
ponderao e somente possvel porque os princpios podem ser sopesados, so
flexveis, no so mandamentos hermticos, tais como as regras. A aplicao de
quaisquer princpios deve, no caso concreto, se fazer atravs da ponderao com outros
princpios, que representam outros valores, tambm referentes ao caso. Assim observa
Luis Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos:
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Sendo, portanto, os princpios penais de garantia verdadeiros limites materiais
interveno legislativa no mbito do direito penal, incumbe-se ao Poder Judicirio,
guardio mximo da Constituio Federal e dos valores nela albergados, exercer o
controle difuso da constitucionalidade das leis, declarando incidentalmente a
inconstitucionalidade de tipos penais que se encontrem em dissonncia com os
princpios penais estabelecidos na Carta Poltica fundamental.[50]
Como se pode observar, a previso, pelo legislador, de crimes de perigo abstrato, viola
tal princpio. Segundo Luiz Flvio Gomes:
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dever jurdico. Nem sequer delito a conduta formalmente tpica mas sem nenhum
resultado ofensivo. [53]
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bem jurdico patrimnio alheio. Pode-se enxergar tal princpio tambm como
manifestao do princpio da proporcionalidade. Assim, se uma leso a um bem jurdico
insignificante, a aplicao de sano penal e desproporcional a tal leso. Ao contrrio,
uma conduta lesiva, ou uma srie de condutas insignificantes se isoladamente
consideradas, mas que se somadas, representam efetiva leso ou leses a bens jurdicos,
reclamam por imposio de pena a quem as realizou. Isto se d porque em tais casos
pode-se constatar que ouve efetiva leso, no insignificante, a tais bens, e por isso,
proporcional reprimenda penal.
Acima de qualquer argumento utilitrio, o valor da pessoa humana impe uma limitao
fundamental em relao qualidade da pena. este o valor sobre o qual se funda,
irredutivelmente, o rechao da pena de morte, das penas corporais, das penas infames e,
por outro lado, da priso perpetua e das penas privativas de liberdade excessivamente
extensas. (...) Um Estado que mata, que tortura, que humilha um cidado no s perde
qualquer legitimidade, seno que contradiz sua razo de ser, colocando-se no nvel dos
mesmos delinqentes. [62]
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De matiz iluminista e antropocentrista, tal principio consagra o ser humano como centro
de proteo do Estado e da sociedade. No h como tutelar a sociedade se no tutelamos
cada um de seus indivduos. A vedao de penas cruis e capitais exprime os anseios de
uma interveno estatal mnima, no mbito do Direito Penal. Nos moldes do garantismo
penal, a atuao do Estado pelo Direito Penal deve ser mnima, e a atuao do Estado de
bem-estar social deve ser mxima. Como bem observa Luiz Luisi:
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Princpio da Legalidade: com sede constitucional e corolrio do Estado Democrtico de
Direito, tal princpio se mostra como a primeira grande barreira ao jus puniendi
estatal[67]. deste princpio que parte a teoria garantista do direito penal. Visto sob um
prisma formal, consiste em que somente ser possvel a interveno penal pelo Estado,
caso exista lei anterior que defina o fato como criminoso, e comine sua respectiva pena.
Tal lei, para ser formalmente vlida, deve respeitar as regras de processo legislativo
previstas em sede constitucional. A validade formal a primeira etapa de aferio da
validade da norma. Em um Estado Democrtico de Direito, que realmente busque
coerncia com seu modelo, deve haver a perfeita compatibilidade do contedo de suas
normas com o contedo de seus princpios constitucionais. No basta que uma norma
seja formalmente vlida, mas sim, deve ser materialmente vlida quando contrastada
com tais princpios. Nisso constitui a validade material, ou legitimidade, das normas
constantes do ordenamento jurdico. Deve haver no a mera legalidade formal, mas sim
a estrita legalidade. Para Ferrajoli:
Como ensina Streck, relativamente fcil delinear um modelo garantista, sendo difcil a
tarefa de modelar tcnicas legislativas e judiciais adequadas para assegurar a efetividade
dos direitos fundamentais. Percebe o constitucionalista gacho que a forma de
potencializar o valor normativo da Constituio delegar ao jurista a sria tarefa de
contaminar o direito infraconstitucional, pois garantismo deve ser entendido como
maneira de fazer democracia dentro e a partir do direito. Como tipo legal, o
garantismo refora a responsabilidade tica do operador do direito. [69]
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material (legitimidade) somente se verificar em relao s normas que sejam
consoantes ao modelo constitucional de Estado Democrtico de Direito, fundado no
respeito e garantia dos direitos fundamentais. Nesse sentido a lio de Luciano Santos
Lopes:
Nullum crimen, nulla poena, sine lege praevia[71]: a norma penal incriminadora deve
ser previa conduta por esta considerada como crime. Todo individuo tem o direito
subjetivo pblico a saber se o que esta praticando se constitui em crime ou no.
Segundo famosa expresso de Franz Von Liszt, o cdigo penal a carta magna do
criminoso [72]. A novatio legis in pejus no retroagir, para atingir condutas anteriores
j consumadas. Se fosse possvel tal aplicao retroativa, sempre haveria a possibilidade
de sermos condenados por condutas perfeitamente licitas ao tempo que as praticamos.
Nullum crimen, nulla poena, sine lege scripta: somente a lei strictu sensu, ordinria ou
complementar, pode definir fatos como crimes e cominar penas. Os costumes sociais
no o podem fazer, tampouco outras espcies normativas previstas no art. 59 da
Constituio da Repblica[73], tais quais decretos, medidas provisrias, resolues et
caetera. Por mais que certas condutas sejam anti-sociais ou ate mesmo firam bens
jurdicos, no podem ser consideradas como crimes e sujeitar seus autores a pena, seno
atravs de lei formal e materialmente valida. Se a mera constatao de que dada conduta
no encontra amparo nas expectativas sociais tivesse o condo de imputar pena a quem
a pratique, qualquer um poderia ser apenado a qualquer tempo, sob tal pretexto, ao livre
arbtrio do magistrado.
Nullum crimen, nulla poena, sine lege stricta: por mais que seja o sistema penal
lacunoso, e que se observe, atravs do cotejo entre normas penais, que o legislador
obviamente quis considerar determinada conduta como crime, mas no o fez
expressamente, no podemos consider-la como tal. No se pode utilizar do instrumento
hermenutico da analogia para criar normas penais incriminadoras nem para deixar mais
gravosa a situao do imputado. Caso contrrio, o juiz poderia condena-lo com base em
ilaes, a partir da lei, que este jamais poderia deduzir antes da prolao da sentena,
quando da prtica do fato analogicamente considerado como criminoso.
Nullum crimen, nulla poena, sine lege certa: expresses vagas ou sem sentido
determinado no podem ter o condo de gerar normas penais que incriminem condutas.
Por mais que tal norma seja formalmente valida, pois seguiu corretamente o
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procedimento constitucional de sua elaborao, jamais ser materialmente vlida, pois
no proporciona ao ru a real cincia de quais condutas pode ele tomar sem que a lei as
considere crime. Sabemos que a utilizao de expresses vagas e sem sentido certo
tpica de regimes de governo totalitrios que se utilizam do direito penal como
instrumento de terrorismo institucionalizado.
7. Concluso
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pessoa humana. No h razo de existir para um Estado se este no se presta a proteger
individualmente o seu povo. A legitimao de qualquer interveno estatal, de qualquer
restrio que este ente opere aos direitos de seus cidados, esbarra nas barreiras dos
direitos fundamentais, nico ncleo de proteo capaz de legitimar a atuao estatal no
sentido de restringir quaisquer direitos individuais.
O garantismo penal pode ser entendido como uma teoria que estabelece preceitos
mnimos de observncia obrigatria para o Estado que pretende ter sua interveno
penal materialmente legtima, e que, por outro lado, identifica pontos tendentes
deslegitimao da interveno penal de Estados que inobservam tais preceitos
constitucionais bsicos.
Um projeto de democracia social , portanto, formado por todos aqueles elementos com
os quais se faz um Estado social de direito: este consistente na expanso dos direitos dos
cidados e correlativamente dos deveres do Estado, ou, se se preferir, na maximizao
da liberdade e das expectativas e na minimizao dos poderes. [76]
A teoria do garantismo penal, criada por Ferrajoli, deve ser a tnica dos agentes do
direito interessados no respeito integral ao ser humano, na efetividade para todos das
garantias fundamentais e do real estabelecimento de uma democracia material, sem se
olvidar a necessidade ainda presente de atuao do sistema penal. Pois, para o Estado, a
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perda da racionalidade, conseqentemente a perda de sua legitimidade. Com clareza,
aduz Luciano Santos Lopes que:
Todo Estado de Direito que se deseje democrtico, para ser legtimo, tem que se
fundamentar em uma ordem racional. Uma Constituio bem formulada, capaz de
validar todo um ordenamento jurdico, tem que se fundamentar em valores racionais que
so alcanados pelo respeito aos direitos humanos. [78]
REFERNCIAS
1629
BRASIL. Decreto N 678, de 6 novembro de 1992. Promulga a Conveno Americana
sobre Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica), de 22 de novembro de
1969. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 9 nov. 1992. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D0678.htm> Acesso: 3 fev. 2009.
CARVALHO, Salo de. Pena e Garantias: uma leitura do garantismo de Luigi Ferrajoli
no Brasil. 1. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001.
CASTRO, Renato de Lima. Garantismo penal: uma iluso? in PRADO, Luiz Regis.
(Org.) Direito penal contemporneo: Estudos em homenagem ao Professor Jos Cerezo
Mir, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo: Teoria do Garantismo Penal. Trad. Luis Flvio
Gomes et alii. So Paulo: RT, 2002.
GOMES, Luiz Flvio. Norma e bem jurdico no direito penal. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002.
1630
GOMES, Luiz Flvio; MOLINA, Antonio Garcia-Pablos de. Direito Penal Parte
Geral Vol. 1. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal. Vol. 1. 5 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2006.
LUISI, Luiz. Os Princpios Constitucionais Penais. Porto Alegre: Ed. Sergio Antonio
Fabris, 1991.
1631
MAIA, Alexandre da. O garantismo jurdico de Luigi Ferrajoli: notas preliminares. in
Teresina: Jus Navigandi, ano 4, n. 45, set. 2000.
PINHO, Ana Cludia Bastos de. Direito penal e estado democrtico de direito: uma
abordagem a partir do garantismo de Luigi Ferrajoli. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2006.
ROCCO, Arturo. L`oggetto del reato e della tutela giuridica penale. Torino: Fratelli
Bocca, 1913.
ROXIN, Claus. Derecho penal parte general, 2 ed, trad. Diego-Manuel, Luzn Pea,
Miguel Daz y Garca Conlledo e Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civitas, 2003.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 5 ed., Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2005.
1632
TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios Bsicos de Direito Penal. 5 ed., So Paulo:
Saraiva, 2002.
WELZEL, Hans. Direito Penal. Traduo de Afonso Celso Rezende, Campinas, Ed.
Romana, 2004.
[1] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo: Teoria do Garantismo Penal, cap. XII.
[3] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo: Teoria do Garantismo Penal, pp. 786-787.
[6] JAKOBS, Gnther. O que protege o Direito Penal: Os bens jurdicos ou a vigncia
da norma?, In CALLEGARI, Andr Lus. LYNETT, Eduardo Montealegre. JAKOBS,
Gnther. MELI, Manuel Cancio. Direito Penal e funcionalismo, p. 31 e ss.
[8] GOMES, Luiz Flvio; MOLINA, Antonio Garcia-Pablos de. Direito Penal Parte
Geral Vol. 1, p. 411.
[9] GOMES, Luiz Flvio. Norma e bem jurdico no direito penal, p. 109.
[11] Ver: LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito (Vols. I e II). Rio de Janeiro:
Tempo Brasileiro, 1983; ALCOVER, Pilar Gimnez. El Derecho en la Teora de la
Sociedad de Niklas Luhmann. Barcelona: J.M. Bosch Editor, 1993; e JAKOBS,
Gnther. Sociedade, Norma e Pessoa: teoria de um direito penal funcional. Traduo
de Maurcio Antonio Ribeiro Lopes. Barueri: Manole, 2003.
1633
[14] ALCOVER, Pilar Gimnez. El Derecho en la Teora de la Sociedad de Niklas
Luhmann, p.189.
[16] JAKOBS, Gnther. O que protege o Direito Penal: Os bens jurdicos ou a vigncia
da norma?, In CALLEGARI, Andr Lus. LYNETT, Eduardo Montealegre. JAKOBS,
Gnther. MELI, Manuel Cancio. Direito Penal e funcionalismo, p. 33.
[17] ROCCO, Arturo. L`oggetto del reato e della tutela giuridica penale, p. 244, apud
GOMES, Luiz Flvio. Norma e bem jurdico no direito penal, p. 115.
[18] GOMES, Luiz Flvio. Norma e bem jurdico no direito penal, p. 111.
[21] GOMES, Luiz Flvio. Norma e bem jurdico no direito penal, p. 112.
[22] GOMES, Luiz Flvio. Norma e bem jurdico no direito penal, p. 86.
[23] CARVALHO, Salo de. Pena e Garantias: uma leitura do garantismo de Luigi
Ferrajoli no Brasil, p. 90.
[31] Por exemplo, ver: BRASIL. Decreto N 678, de 6 novembro de 1992. Promulga a
Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica), de
22 de novembro de 1969.
1634
[32] MAIA, Alexandre da. O garantismo jurdico de Luigi Ferrajoli: notas
preliminares, p. 44.
[38] CARVALHO, Salo de. Pena e Garantias: uma leitura do garantismo de Luigi
Ferrajoli no Brasil, p.112.
[39] PINHO, Ana Cludia Bastos de. Direito penal e estado democrtico de direito:
uma abordagem a partir do garantismo de Luigi Ferrajoli, p. 74.
[41] GOMES, Luiz Flvio. Norma e bem jurdico no direito penal, p. 84.
1635
[49] VILA, Humberto. Teoria dos princpios da definio aplicao dos
princpios jurdicos, p. 78.
[50] CASTRO, Renato de Lima. Garantismo penal: uma iluso? in PRADO, Luiz
Regis. (Org.) Direito penal contemporneo: Estudos em homenagem ao Professor Jos
Cerezo Mir, p. 136.
[51] GOMES, Luiz Flvio. Norma e bem jurdico no direito penal, p. 108.
[53] GOMES, Luiz Flvio. Norma e bem jurdico no direito penal, pp. 67-68.
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do agente, aos motivos, s circunstncias e conseqncias do crime, bem como ao
comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para
reprovao e preveno do crime.
[66] TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios Bsicos de Direito Penal, pp. 86-87.
[68] FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantias la ley del ms de dbil, p. 66. Apud
GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal, p. 108.
[69] CARVALHO, Salo de. Pena e Garantias: uma leitura do garantismo de Luigi
Ferrajoli no Brasil, p.108.
[76] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo: Teoria do Garantismo Penal, pp. 798-799.
[77] CARVALHO, Salo de. Pena e Garantias: uma leitura do garantismo de Luigi
Ferrajoli no Brasil, p. 115.
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