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Direito Administrativo I
Direito comum do direito pblico
Administrao Pblica -> Pessoa jurdica integrante do Estado que faz parte do poder
Executivo. Sujeito.
STF estabeleceu que a ECT e Infraero (duas empresas estatais), apesar de possuir
regime jurdico de direito hbrido, possuem seus bens impenhorveis, tm direito de
fazenda pblica, inalienabillidade dos bens -> Que so caractersticas da Adm direta
Mas a CF no manda trat-la como se de Direito privada fosse ? Pq o STF estabeleceu
que elas prestam servio pblico com privilgio exclusivo (significa que s ela presta
esse servio pblico, logo, tem todos os benefcios de uma autarquia. E a percebe-se
que elas possuem um regime quase idntico ao de uma adm indireta. Mas uma
pessoa jurdica de direito privado).
1. Atividade diplomtica
2. Atividade poltica
3. Atividade financeira
4. Atividade administrativa
Atividade comum: Relizo em nome prprio para fins prprios. (A Adm. Pblica
tambm exerce, de forma secundria, mas exceo. Ex da caneta para professores).
Atividade Funcional: Eu realizo em meu nome para atingir algo para terceiros. o que
a administrao pblica faz.
OAB uma entidade Sui Gneris -> No sabe o que Autarquia Sui Generis ->
Judicirio regula.
LEGALIDADE
LEGITIMIDADE LICITUDE
Hoje no vinculativo s
atuaes da Adm Pblica. O geral a
interseco entre os trs pilares,
respeitando-os.
PRINCPIO DA JURISDICIDADE -> Hoje o Estado no est vinculado estritamente lei, mas
sim todo Direito como um todo. Art 37, caput CF. No importa mais a literalidade da
lei. Normas princpios com fora normativa. Princpios implcitos.
SEGUNDA AULA
Ato de autoridade da Adm. Pblica -> Utiliza Seu poder de imprio Usa o Dir. Adm -
Se a Adm. Pblica utilizou qualquer de suas prerrogativas para atuar, se utiliza o Dir.
Adm. para a resoluo daquele caso.
Doutrina -> No vista como fonte normativa porque ela no faz parte do Estado e
nenhum poder dele. Influencia indiretamente nas decises da Adm. Emana
interpretaes de enunciados administrativos. No significa que no pode usar a
doutrina como forma vinculativa nas decises adms.
OBS.: a prpria doutrina n se considera fonte do d. adm., uma vez que possui o
PRINCIPIOS X REGRAS
PRINCIPIOS HOJE POSSUEM FORA NORMATIVA.
Conflito entre normas e regras, depende da aplicabilidade que se da. Normalmente, no d. adm.
a N.R. tem preferncia devido ao principio da legalidade.
Conflito entre regras, resolve-se atravs da hierarquia, especificidade e temporalidade;
Aplicao do TUDO OU NADA.
Conflito entre princpios resolve-se atravs da ponderao (p.ex.: meia entrada.. lucro
empresarial x acesso a lazer e cultura); n se deixa de aplicar um principio (tudo ou nada)
p.ex.: conveno de varsovia x CDC. H que se saber que h limitao da resp civil perante
determinada prestao de servio pelas cia areas, restringindo valores a serem pagos aos
usurios. CDC prevalece no BR, pois estabelece q resp do prestador devera ser reestabelecida
ao status quo antes da prestao do servio.
PRINCIPIOS DA ADMINISTRAO:
SUPRA OU SUPER
FUNDAMENTAIS (CONSTITUCIONAIS)
GERAIS IMPLICITOS na CF, ou seja, pode existir lei que trate qualquer um desses principios.
SETORIAIS (INFRACONST.).
SUPRA OU SUPER
Basicamente, essa terminologia invoca o estudante a refletir que em toda e qualquer atuao
adm., esses sero os dois pressupostos bsicos, de modo que a Adm. sempre tender a busca-
los exercendo suas atividades.
Esses dois princpios, anteriormente, j tiveram carac. Absoluta (juris tantum), mas atualmente
no h principio que seja absoluto, sempre haver algum grau de relatividade
P.ex.: em casos em que n envolve materialidade seria o caso do militar q n passou na prova que
o edital errou mas publicou errata, pq permaneceu o interesse pub sobre o privado, de modo
que, exigindo isso, a adm publica se valeria, para si nprorpia de qualidades fsicas essncias a
plena eficincia de suas atividades pelos agentes.
FUNDAMENTAIS: ..
Todas as entidades da fed. Devem ter voz na vontade politica na Uniao/Cada ente federativo
tem direito e manifestar sua vontade.
Discute-se se mun faz parte ou no na fed, o mun n faz parte do Congresso, por isso alguns
entendem que eles n fazem parte do ente federativo.
P. REPUBLICANO
Periodicidade dos mandatos, ideia de que as pessoas no Congresso esto eleitas de forma
democrtica por conta do principio da democracia.. participao popular.
P. DO ESTADO DE DIREITO
Ideia de que a Adm Pub. est embasada na legalidade. Da mesma forma que o estado
democrtico liga-se legitimidade. Estado de justia liga-se licitude
P. REPUBLICANO
Periodicidade dos mandatos, ideia de que as pessoas no Congresso esto eleitas de forma
democrtica por conta do principio da democracia.. participao popular.
P. DO ESTADO DE DIREITO
Ideia de que a Adm Pub. est embasada na legalidade. Da mesma forma que o estado
democrtico liga-se legitimidade. Estado de justia liga-se licitude
P. LIVRE INICIATIVA
P. DA LEGALIDADE: para o poder publico, distinta a viso que possuem acerca desse
principio no mbito do d. privado.
Para o d. privado, estaremos diante de norma geral permissiva implcita, ou seja, na relao
entre privados poder se fazer o que bem entender, desde que n disponha contra norma
existente. Pode fazer tudo desde que no haja lei proibindo.
Para o d. publico norma geral proibitiva implcita, ou seja, a Adm. Pblica no pode fazer o
que quiser e bem entender, s poder fazer o que estiver autorizado em lei/ permitido pela
norma. Em casos de lacunas a Adm. Publica tambm n poder atuar, por isso que deve-se
normatizar para regular sua atuao.
OBS.: decreto presidencial um ato administrativo, no uma lei, sendo assim, atuao da
A.P., sendo que o individuo s poder deixar de fazer algo seno em virtude de LEI, o decreto
presidencial, sendo um ato adm. no poder, ento, restringir o uso de minissaia. (DECRETO
PRESIDENCIAL ATO ADM X LEI). Deste modo, em determinadas cidades pequenas os
prefeitos que decretam que os indivduos n podem fazer algo, por ser ato adm., esses
indivduos no seriam obrigados. Entretanto, se leg. decidir, atraves de lei que no poder usar
minissaia, da sim, o individuo n poder usar.
P. DA MORALIDADE: liga-se ideia de etica, MORAL, probo, atuar com dignidade, verosmil
- atuar respeitando a boa-f objetiva.
Teoria dos crculos independentes: d. e moral esto em dois crculos distintos que n se
confundem
p.ex.: utilizar-se de material da entidade para fins prprios que n sejam ligadas funo do
servidor dentro daquele rgo; estabelecer contratao direta quando a lei manda fazer
licitao. (essas situaes violam o princpio da moralidade
Publicidade entendida como de modo estabelecido pela CF, que seria publicar no instrumento
oficial as tomadas de decises da A.P., que seriam decises relacionadas coletividade ou
aquelas q sejam atos individuais que possa interferir sobre terceiros (p.ex.: formao do
bacharelado em direito de individuo X).
Parte majoritria da doutrina refere-se publicidade de modo que, a A.P. dever agir de modo
transparente e aberto, realizando os atos adm. com a maxima transparncia, ser claro para
que todos tenham nocao do que se trata (sem o juridiques).
Alguns estabelecem q atuar de modo eficiente atuar de modo econmico, celere etc.. juno
de grandes princpios do d. adm.
Quando A.P. se utiliza dos bens publicas, ela gere o interesse de toda coletividfade, n podendo
atuar do modo como ela quiser.
Utiliza-se mecanismos pela A.P. que buscam buscar a eficincia em sua funo exercida.
Da as contestaes sero menores, pois foram os prprios interessados que escolhem (p.ex.:
coleta de opinio, referendo, participao de contribuintes etc).
Participao das decises coletivas Ex: Audincia pblica
P. DA CELERIDADE PROCESSUAL
P. DA LIBERDADE: O homem livre para fazer o que no estiver previsto em lei. A liberdade
de uma pessoa est limitada na forma que as normas regulamentam.
P. DA CONTINUIDADE
SUJEITOS
Para entender a diferena entre Adm. direta e indireta, precisa-se entender a
diferena entre Desconcentrao e Descentralizao.
Normalmente a descentrao deriva de um novo rgo. Ex: a ECT hoje uma empresa
pblica. Se ela uma empresa pblica, o que aconteceu foi uma descentralizao. Mas at
1967 ela era um departamento brasileiro de correios e telgrafos (dignifica que ela era um
rgo do ministrio da comunicao Ento tinha a presidncia da repblica, dentro da
presidncia tinha o ministrio das comunicaes [desconcentrao], a dentro desse
ministrio tinha o departamento brasileiro de correios e telgrafos que foi criando
secretarias, subsees, etc ). At que a presidncia e seu ministrio resolveram descentralizar
o DCT para que ele tivesse autonomia e pudesse realizar as suas atividades com eficincia,
transformando-o em empresa pblica, atravs de uma lei.
Descentralizao cria-se uma nova personalidade jurdica -> Dar mais autonomia.
Ex: Autarquias, fundaes, etc.
Quanto Funo
Singular: Quando as decises est na mo de apenas um agente pblico. Pode ser
unilateral
Colegiado: O poder de deciso fica com um colegiado, um grupo ou agentes
pblicos, por maioria da unanimidade.
Administrao Descentralizada
Obs: Pode haver Departamento x com natureza de autarquia, porque presta
servio/atividade tpica de administrao
AUTARQUIA COMUM
-> uma pessoa jurdica de Direito Pblico, criada por lei especfica para
desempenhar atividade tpica da Adm. Ex: INSS, IBAMA, INCRA, Banco Central,
Universidades Pblicas.
-> Como se fosse adm direta Possui as mesmas caractersticas da Adm Central, mas faz
parte da Adm Descentralizada, logo, houve uma descentralizao, e com isso, uma
personalidade jurdica.
-> Brao da Adm Direta Personalidade Jurdica de Direito Pblico (a mesma do Ente que a
criou).
-> Autarquia tem que ser criada e extinta por lei. Sendo assim, no precisa ir ao cartrio
registr-la. Uma vez publicada a lei, ela j existe.
-> Possui Privilgios processuais: Prazo em qudruplo para contestar, em dobro para
recorrer, desnecessidade de adiantar custas e de anexar procurao de representante legal,
etc.
->Imunidade tributria.
-> Liticao OBRIGATRIA pra toda e qualquer venda/compra que venha realizar Art 37, XXI
CF e Art 1 da lei 8666/93.
Resumindo: Autarquia e Adm Central so a mesma coisa, a nica mudana que se faz que
para fugir do rigor hierrquico e dar mais autonomia, cria uma nova personalidade jurdica
que realiza atividades tpicas da Adm.
Dentre as atividades:
o Exercer o poder de polcia Ex: IBAMA
o Prestar servio pblico Ex: CNEN
o Fomento pblico Ex: SUFRAMA, SUDAM, SUDENE Exercem as trs ativ. Da Adm -
o Intervir na ordem econmica Ex: BACEN, CADE
o Intervir na ordem social Ex: INSS, UFF, UFRJ
AUTARQUIAS ESPECIAIS
Com o tempo, principalmente pela transformao do Estado do bem estar social para um
Estado regulador, foi percebendo que para dar cabo a essa nova funo do Estado que a
funo regulatria, era preciso criar um novo ente da Adm indireta, ento se criou as
Autarquias especiais (Agncias reguladoras) Porque quando foram criadas, o Estado
percebeu se cri-las como as autarquias comuns, no teriam o grau de independncia
necessrio e suficiente para exercer a funo regulatria daquele determinado setor
econmico (apoltica e tcnica).
Basicamente, so 4 coisas que diferenciam a autonomia que uma autarquia comum tem de
uma agncia reguladora:
1. No possui atividade tpica da Adm, ela possui atividade tpica do ESTADO. Significa
que alm das trs atividades da Adm Pblica (executivo), ela tambm possui funo
quase judicial (podendo realizar conciliao, mediao e arbitragem) e quase
legislativa (possibilidade de criar resolues normativas), ou seja, o Estado quando
criou essas autarquias (por lei), realizou um processo de deslegalizao (Essas
determinadas regras relacionadas ao setor de telecomunicaes, setor de petrleo,
etc.. no precisam mais ser tratadas pelo reserva de lei, no precisa mais ser o
parlamento dizer o que pode e o que no pode, pois no detm da mesma
capacidade tcnica que a Ag. Reguladora possui ento deixa de ter a necessidade de
ser regulado por lei pode ento criar resolues que vo efetivamente criar direitos
e deveres para assim conseguir regular o mercado). Deciso arbitral que ela tem
possui fora normativa. No EUA, comum falar que as Agncias reguladoras formam
o quarto poder.
3. No existe controle hierrquico: Ex: A ANS esta vinculada ao ministrio da sade, mas
a deciso do seu colegiado de diretores final. No existe controle hierrquico dessa
deciso tomada, pois ela a ltima. No h a possibilidade de um recurso hierrquico
prprio (Ex. recurso de nota de prova na UFF). No existe subordinao entre a Ag.
Reguladora e ao ente que a criou ela s deve obedecer as polticas pblicas.
Nada impede que uma nova lei de uma nova agncia reguladora (federal) crie
mais autonomia. A legislao que determina a autonomia.
Nem toda Ag. Reguladora tem o nome de Ag. Reguladora. As vezes s Agncia.
O ente regulador, sendo apoltico e tcnico, tem que se encontrar no ponto timo do
tringulo equiltero.
3 caractersticas do ente regulador:
1. Permeabilidade
2. Transparncia -> Abertura, publicidade
3. Neutralidade -> Decises previsveis -> TCNICAS
Tringulo de ao (o no pontilhado)
Grupos de interesse para tomada de uma determinada deciso
Poder legislativo
Adm. Pblica
Grupos de interesse que oferece apoio ao legislativo, que oferece apoio ao Adm e esse
ciclo vai sempre existir. Ento o ente regulador tem que tentar sempre ser neutral a
tudo isso.
Interferncia pblica
intencional nas
escolhas de terceiros
AUTARQUIAS TERRITORIAIS
Hoje no existe mais
J existiu. Os territrios federais so considerados autarquias.
AUTARQUIAS COORPORATIVAS
No possui as quatro caractersticas das reguladoras
Aquelas que regulamentam determinada profisso. Quando uma profisso
regulamentada/legalizada, se via um ente fiscalizador daquela profisso. Ex:
CRM, OAB. Confiadas pelo poder pblico para fiscalizar aquela profisso que
ele reconheceu como existente. Nem toda profisso tem entidade prpria.
Quando se reconhece por lei determinada profisso, ela pode criar uma
entidade autrquica que pode fiscalizar os prprios profissionais daquela
profisso.
S a OAB foi estabelecida na CF como uma entidade profissional, como uma
Autarquia Coorporativa -> O STF decidiu que ela se trata de uma Autarquia
Coorporatia Sui Gneris (O que tem de bom em ser autarquia Prazo em
dobro, pagar em precatrio, bens impenhorveis -/- O que tem de bom no
privado no licitar no precisa fazer concurso pblico).
EMPRESAS ESTATAIS
Resumidamente, servio pblico tem que ter 4 elementos para que uma atividade econmica
seja considerada servio pblico:
Com relao a sua criao e excluso -> O decreto lei 200 art 5, II e III fala literalmente
que ela deve ser criada por lei. Porm, o decreto-lei de 67 e a CF/88 dizem que no art 37,
XIX diz que basta a autorizao legislativa, inciso XX diz tambm. Ou seja, a CF no
recepcionou essa parte dos dois incisos que dizem precisar da lei, porque ela mesmo
afirma que basta a autorizao legislativa. Ento a estatal no precisa ser criada por lei,
no significa que ela no possa ser criada por lei, ela pode, a lei maior. Porm, se ela for
criada por lei, no precisa ser registrada no cartrio. Mas se ela for criada por autorizao
legislativa, ou seja, se a lei s autoriza e o Estado decide criar uma estatal, ele deve ir no
cartrio e leva-la a registro. Princpio da simetria.
A forma:
A empresa pblica, segundo o dec 200/67, 100% pblica, o que no significa que ela
seja 100% de uma mesma entidade. Ela pode ser 51% da unio, e 49% do Estado e
continua sendo 100% pblica. No pode ter um particular com ao da CEF, por exemplo.
Agora, a forma pela qual ela vai ser criada, vai ser qualquer forma permitida pela
legislao societria (S.A., LTDA, Sociedade Simples, etc).
A empresa pblica FEDERAL possui foro privilegiado que a Justia Federal. Art 109 CF.
J a sociedade de economia mista, em mbito FEDERAL, ela necessariamente tem que ser
uma S.A. porque a legislao manda. Nada impede que a legislao ESTADUAL, OU
MUNICIPAL que estabelea ou autorize outra forma para a sociedade de economia mista
estaduais/municipais. Normalmente, pelo princpio da simetria continua igual ao federal.
Mas nada impede que seja diferente.
Tem que ter a maioria das aes de poder de voto, de controle. Essa entidade de
economia mista no necessariamente 50% + 1% das aes do total das 100% das aes
da estatal. Ela 50% + 1% das aes que do direito de voto, direito de controle daquela
estatal. Pode ter estatal com 30% nas mos de controladores sendo 15% + 1 da estatal, e
70% nas mos de iniciativa privada. Para fugir do controle hierrquico.
Bens: princpio so privados, mas h quem entenda que que de uso comum ou de uso
especial.
Ento temos as autarquias, pessoa jurdica de direito pblico, com todas as caractersticas e
privilgios da Adm direta.
Temos as Estatais, pessoa jurdica de direito privado, que a princpio, segundo a CF, deveriam ser
tratadas como se empresas privadas fosse. S que ao longo do tempo foi-se criando outras
nuances, a ponto do STF recentemente falar que determinadas estatais possuem caractersticas
de autarquias.
FUNDAES PBLICAS
Em 84 o STF estabeleceu que a fundao pblica ela pode ser fundao pblica de direito
pblico e fundao pblica de direito privado.
As fundaes pblicas de direito privado, vo estar mais prximas das caractersticas das
empresas estatais com personalidade jurdica de Dir. Privado. Sendo assim, basta autorizao
legislativa para que sejam criadas, devem fazer licitao, os agentes so celetistas,
personalidade jurdica de direito privado.
CONSRCIOS PBLICOS
Em 2005 foi criada a lei 11.107 que estabeleceu que os consrcios pblicos podem ser
consrcios pblicos de direito pblico e consrcios pblicos de direito privado.
O problema que essa lei estabeleceu que o consrcio pblico pode ser (se for de direito
pblico) parte integrante da Adm, mas no falou o que que . E como o decreto 200/67 s
falam que existem quatro espcies de entes da Adm indireta (Autarquia, empresa pblica,
soc de economia mista e fundao), alguns doutrinadores dizem que se o consrcio pblico
de direito pblico faz parte da Adm indireta, alguma dessas 4 ele . E s se encaixa na
autarquia!! Ento, alm daqueles quatro tipos de autarquias, existe uma quinta espcie que
so os consrcios pblicos. Outros entendem que no! Que no necessariamente o dec-lei
200/67 deveria ser modificado, at porque no praxe legislativa modificar legislaes
anteriores 88 que foram recepcionados pela CF. Ento uma nova lei criou uma nova espcie
de Adm indireta (alm daquelas quatro).
Resumindo: Alguns acham que consrcio pblico uma quinta espcie da Adm Indireta, e
outros acham que uma quinta espcie de autarquia.
O professor Andr Saddy prefere falar que existe as entidades cooperativas e colaborativas.
Pode existir uma entidade privada que colabore com a Administrao, que tenha fins
lucrativos, mas na verdade no tem interesses opostos Adm, e sim interesses recprocos.
o caso, por exemplo dos acordos multilaterais realizados pela Administrao em situaes de
Convnios Convnios Administrativos Pode-se realizar convnio com a empresa privada
com fins lucrativos, s que aqui no se tem um contrato, ou seja, no se tem interesses
opostos.
Ex: Nos contratos, a ADm quer as salas limpas, o particular quer receber o valor X, o lucro.
Mas pode-se ter situaes de interesses recprocos, mas no significa que o particular que
tem um convnio com a Adm no vise a lucratividade. Naquele determinado convnio ela
pode no visar, mas na sua essncia de existncia (personalidade) ela visa a lucratividade. O
que diferente do terceiro setor que qualquer atividade que ele realize e a sua prpria
personalidade jurdica vo sempre ser atreladas a ausncia de fim lucrativo.
Ou seja, nem sempre o segundo setor, quando tem algum tipo de vnculo ou parceria com o
Estado visa o lucro daquela parceria em particular. O que se deve levar em considerao se
a personalidade jurdica daquele que tem a relao com a Adm tem ou no fins lucrativos.
Convnio est dentro dos sujeitos por colaborao, mas no visa o lucro (diretamente).
uma associao da sociedade civil com fins lucrativos, com interesses recprocos (distinto do
contrato), mais comum no terceiro setor. Se receber verba, tem que prestar conta daquela
verba. Se o convnio com o poder pblico, NO precisa realizar o procedimento licitatrio,
porque no um contrato Ento pode-se escolher o particular que quiser para aquele
convnio, assinar esse convnio e a partir da reverter verbas pblicas para esse particular
realizar aquela atividade administrativa, ao final, esse particular vai prestar contas e voltar a
exercer as suas atividades. Ento o convnio um instrumento tanto do segundo setor
quanto do terceiro setor.
A forma mais comum de visar lucro atravs de uma parceria com a iniciativa privada o
contrato administrativo, tendo que realizar um procedimento licitatrio. E tem outros
instrumentos existentes que normalmente decorrem de um contrato administrativo, s que a
legislao varia de acordo com qual instrumento eles vo utilizar para chegar a esse contrato
administrativo, ou seja, se a lei 8666 ou outra lei especfica, por ex: a lei 8987, a lei 11079,
etc.
Esse particular que se associa com o Estado com fins lucrativos, pode se associar mediante
trs grandes instrumentos quando se est diante de um servio pblico:
1. Concesso
2. Permisso
3. Autorizao
So as prestaes transferidas da
sociedade para o Estado.
Alm disso, a Adm faz uma total transferncia de risco ao particular, ou seja, se ele est
prestando mal o servio e no consegue os seus 10% de lucro, por exemplo, o risco dela
consequentemente se auferir 2%, no prximo ano ter que ter 12% - aumentando a tarifa.
Ou seja, lucro ela vai sempre ter.
A concesso comum sempre ser de uma forma ou de outra AUTOSSUSTENTVEL, mas essa
autos sustentabilidade tem que ser vista dentro de um princpio do direito pblico que o
princpio da modicidade tarifria. Contrato autofinanciado. No adianta ser s
autossustentvel, tem que ser autossustentvel atrelado com a modicidade tarifria.
Ex: Eu tenho uma determinada rodovia, e nela eu tenho uma determinada praa de pedgio.
Supe que 1000 carros por minuto passam pela autopista fluminense, ento se tem um custo
de 40 milhes de reais por ano pra manter aquela rodovia e se eu quero ter um lucro de +-
10%, eu tenho que ganhar 400 milhes de reais no final. Ento, quanto devo cobrar para essa
tarifa? Divide-se pelo nmero de carros que passam por ano na rodovia. Digamos que se
chegue ao valor de 2 reais. Com esse valor, eu j vou ter o meu lucro, e vou custear toda a
manuteno daquela rodovia. Esse valor uma tarifa mdica? Sim (mas o que pode ser
mdico para um pode no ser para outro).
Primeiro porque toda a doutrina diz que ela um ato administrativo unilateral e no um
contrato administrativo. Se ela um ato administrativo tem que realizar licitao? A princpio
no!! Porque a CF Art 37 e lei 8666 art 21 estabelece que s tem que realizar licitao se a
materializao da vontade administrativa se da pelo contrato administrativo. Ento se tem
um ato administrativo, no precisa licitar. Porm, a CF estabeleceu em seu art 175 que a
permisso do servio pblico TEM que ser precedida de licitao. Ento a doutrina fala No
um contrato administrativo, um ato adm unilateral. Mas ele necessariamente tem que ser
precedido de licitao porque o art 175 estabelece/obriga. S que o STF e a legislao 8987
no art 40 estabeleceu que a permisso do servio pblico um contrato administrativo com
uma justificao histrica. Por que o legislador contratualizou a permisso? Porque a UNIO
s pode criar normas gerais de licitaes e contratos, no podem criar normas especficas. A
competncia (art 21 CF) estabelece Criar normas gerais de licitaes e contratos. Ento se
ele quer criar normas gerais sobre a permisso, tem que configurar a permisso como um
contrato adm. Sendo assim, tudo sobre concesso, aplica-se de forma subsidiria permisso
porque o legislador est entendendo que se trata de um contrato adm, e, por conseguinte
ele pode criar normas gerais de licitaes e contratos. Ou seja, para viabilizar o uso da
permisso do servio pblico. Como o STF justificou? Se o artigo 175 estabelece que antes da
permisso tem que ter licitao, e se o art 37 inciso XXI diz que precisa de licitao para um
contrato, ento permisso um contrato. Argumento jurdico para uma deciso poltica do
STF.
Se ela precria, investiriam rios de dinheiro para realizar aquele servio pblico? Se da noite
pro dia o Estado pode tirar e no indenizar? No.
Ex: Alguns livros estabelecem que txi um permissionrio do servio pblico Investir 30 ou
40 mil em um carro vivel. Mas ainda assim o Estado pode, duas semanas depois revogar
todas as permisses concedidas aos taxistas daquele municpio porque ele resolveu fazer
uma concesso.
Segundo a defesa do STF, como pode ter um contrato, negcio jurdico que estabelece
direitos e deveres para ambas as partes? Como pode ter um contrato administrativo precrio
que no vai dar direito subjetivo? No pode existir um contrato adm precrio. Alm disso,
quando se estabelece um contrato, h um prazo de vigncia para aquela relao jurdica.
Como se estabelece um prazo se existe precariedade??
Adiantou na prtica? No, porque a permisso praticamente nunca saiu do papel. Porque
apesar do STF falar que ele um contrato administrativo, ele diz que precrio. Ento
ningum vai querer investir um custo relativamente alto em um determinado servio pblico,
seja ele qual for, se a qualquer momento essa atividade pode ser retirada da sua mo sem
qualquer indenizao. Ou seja, j que a permisso NO traz segurana jurdica por ser
precria, no te d direitos subjetivos sobre o prazo daquele instrumento, s vai acontecer se
o custo for baixo.
Ento se eu fizer licitao (porque obrigado a fazer) para permisso do servio pblico da
manuteno da infraestrutura aeroporturia vai aparecer algum licitante? No!! Ento acaba
que o Estado no se utiliza da permisso para a realizao de grandes obras, por ex.
Permisso do servio pblico diferente da permisso de uso do bem pblico. Ex: particular
que vende gua/salgado na faculdade ou a copiadora (visando lucro atividade de meio)
permisso de uso do bem pblico tem que ver a lei municipal/estadual. Vai saber se
servio pblico se a lei estabelecer ou no.
AUTORIZAO DE SERVIO PBLICO
Cuidado!! Porque o art 175 quando fala de delegao do servio pblico, s usa o termo
concesso e permisso do servio pblico no usa o termo autorizao do servio pblico
porque a autorizao algo relativamente recente. Mas o art 21 fala. Muitos manuais no
tratam do tema, porque muitos entendem que no existe autorizao do servio pblico,
porque ela s se da em um setor que o de telecomunicaes. Lei 9472/97 estabeleceu no
art 65 uma dualidade de regime jurdico do servio pblico (esse serv pb pode ser prestado
em regime pblico ou privado e se for em regime pblico, ele vai ser delegado do regime de
concesso e permisso Quando for prestado por um regime privado, mesmo sendo servio
pblico, ele vai ser prestado mediante autorizao do servio pblico). S que essa
autorizao no aquela clssica do poder de polcia.
Autorizao de uso do bem pblico ato administrativo autorizatrio precarssimo mais frgil do que
permissionrio.
Por ex: Autorizao para fazer um bloco de carnaval na rua x, isso acontece uma vez por ano.
Pode ser que esse ano tenha, e ano que vem no tenha.
Na permisso, o Estado tem um maior cuidado ao retirar porque j existe um costume daqui,
etc. Na autorizao de bem pblico no! Ele pode conceder, mas a qualquer momento resolver tirar.
O que vai estabelecer se determinado servio ou no essencial vai ser o tempo e a agncia
reguladora. Ento hoje, por exemplo: Hoje a internet banda larga/orelho no so mais
essenciais, ento, por conseguinte, quem quiser prestar aquele servio vai realizar uma
AUTORIZAO DO SERVIO PBLICO. Para servios NO ESSENCIAIS. Para isso, a lei
estabelece que ele tem que ser uma empresa, que ele tem que ter uma sala de tantos
metros e um computador para fazer uma determinada coisa, e outros 5 elementos. E se a
empresa tiver esses elementos, ela vau reunir a documentao e apresentar para ter aquela
autorizao do servio pblico. A agncia reguladora no tem a opo de outorgar ou no a
autorizao do servio pblico. Se tiver os elementos, a Adm OBRIGADA a conceder a
autorizao do servio pblico, e isso chamamos de autorizao vinculada, pois ela est
vinculada a dar esse instrumento para aqueles que cumprirem os requisitos legalmente
estabelecidos.
Essa autorizao do servio pblico s existe em mbito federal na lei geral de
telecomunicaes. No Estado e municpio pode haver outras legislaes. A doutrina comeou
a estabelecer que essas autorizaes do servio pblico tambm podem ser utilizadas em
situaes de calamidade de emergncia e urgncia. Por ex: Eu tenho uma concessionria de
servio pblico que est prestando a distribuio de energia eltrica. Digamos que a ampla
(concessionria de serv pblico em Maca) venha a ter um mal administrador que leva a
empresa falncia. A gente consegue viver sem luz hoje? um servio essencial que tem que
ser contnuo e regular, no pode ser interrompido e se a empresa falir, quem vai prestar
esse servio para todo o Estado do Rio de Janeiro? Sendo que esse servio responsabilidade
do Estado, mas pode ser que ele tambm no tenha capacidade para exercer aquilo agora.
Ento a doutrina fala hoje em dia que a autorizao do servio pblico tambm pode ser
utilizada em situaes de urgncia, emergncia ou calamidade. Ento vai conceder a
autorizao do servio pblico por TEMPO DETERMINADO a uma empresa que queira prestar
aquele servio, realizando um contrato, e a empresa vai prestar aquele servio at que a
Adm. Pblica faa novamente um concurso pbico para realizar aquele servio, ou delegue
novamente para um particular atravs de licitao.
Ento, a autorizao pode ser temporria, com prazo fixado, sem licitao para qualquer
outra empresa que a Adm pblica queira realizar essa atividade que da Adm em uma
situao de calamidade ou emergncia. E nesses casos, no so s no setor de
telecomunicaes, e sim qualquer atividade de servio pblico. A DOUTRINA DIZ ISSO!! NO
H LEGALIDADE NISSO, NO EXISTE LEI QUE REGULE ISSO. E DOUTRINA NO FONTE DO
DIREITO. ISSO NUNCA EXISTIU.
Logo, no se pode dizer que a autorizao DO SERVIO PBLICO precarssima, porque ela
sempre vai ser VINCULADA. A precarssima a autorizao de uso de bem pblico, a
autorizao de poder de polcia.
Ento, na autorizao de servio pblico no vai poder ser tirada unilateralmente porque ela
no precria. S vai poder ser tirada se deixar de preencher aqueles requisitos legalmente
estabelecidos.
Art. 21, XI
SUBCONTRATAO
quando a empresa uma vez contratada, decide contratar uma outra empresa para prestar o
servio pela qual ela foi contratada. Ex: Eu fao uma concesso com a CCR pra as barcas do
Rio de Janeiro, ou fao um contrato administrativo de concesso com a autopista fluminense,
ento ela contrata uma empresa terceirizada fora da sua estrutura para fazer o transporte de
malotes de dinheiro da praa de pedgio at o banco. Mas quem foi contratada para fazer
aquilo foi a Autopista, mas ela pode no querer fazer aquilo e querer contratar uma outra
empresa para fazer. Ela no uma empresa privada?! Sim. Precisa fazer licitao para
contratar essa terceira empresa? NO!!!!! Ento a subcontratao a mera contratao de
outras entidades para realizar o que de responsabilidade da Concessionria. Quem vai ser
responsvel pelo servio que est sendo prestado? A concessionria. NO PRECISA TER A
AUTORIZAO DO PODER PBLICO, NEM EXIGE A LICITAO.
SUBCONCESSO
Dois requisitos: Estipulao/previso no contrato e a autorizao do poder concedente
Ex: Tenho 100 km de rodovia, mas 20 km do muito problema, ento a concessionria quer
subconceder esses 20km e ficar responsvel pelos 80 primeiros km. Isso possvel, desde que
o contrato de concesso estabelecido inicialmente autorize a possibilidade de subconcesso.
A partir do momento que eu queira, tenho que pedir ao poder concedente. Se ele autorizar, e
o contrato prever essa possibilidade, pode-se conceder. Deve-se fazer licitao sob a
modalidade de concorrncia para que um terceiro (empresa B) administre os 20 km, e assim
vai sub-rogar todos os direitos da empresa A pelos 20 km. Ou seja, se o contrato inicial de
30 anos, e j est no dcimo ano... a empresa B vai estar responsvel pelos 20 km durante os
prximos 20 anos.
No vai ser uma nova concesso com um novo contrato. Vai ser a mesma concesso, com
dois concessionrios. Ou seja, o mesmo contrato administrativo. S que como eu tenho que
escolher um novo concedente, eu tenho que realizar um procedimento licitatrio. No o
poder pblico que vai bancar o procedimento licitatrio porque quem no quer mais aqueles
20 km a empresa A. Agora, quem tem que fazer o procedimento licitatrio? O poder
pblico.
TRANSFERNCIA TOTAL
Eu no posso pegar os 100km da rodovia que tenho e transferir totalmente para um outro
particular.
H quem entenda que seria necessrio sim o procedimento licitatrio para no acontecer
cartel, conluio, etc.
Se a lei nada falar, basta a comunicao com o poder pblico, a no ser que o contrato
estabelea que ele precise de uma autorizao. Dependendo do montante, do valor, tem que
comunicar ao CADE.
INTERVENO NA GESTO DO DELEGATRIO
O servio que o delegatrio presta tem que ser um servio adequado, seja ele autorizatrio,
permissionrio ou concessionrio.
S que se esse servio no estiver sendo bem prestado, a ponto do poder pblico ter vontade
de extinguir, encampar aquela relao que ele tem com o particular. Mas antes dele
encampar, ele tem que tentar criar mecanismos para tentar evitar a extino daquela
determinada parceria com o particular. Do contrrio vai estar violando o princpio da ordem
econmica e livre iniciativa Art 1, IV. Ento o poder pblico faz a interveno na gesto
privada daquele servio pblico. Nomeia um interventor, estabelecendo o nome do
interventor, o motivo da interveno, o tempo de interveno, para verificar a
possibilidade/soluo ou no daquele particular continuar prestando aquela atividade nos
prximos anos.
Mas se depois da interveno ele entender que possvel continuar prestando aquela
atividade, ele vai instruir a forma de continuar para prestar um bom servio para a
coletividade, e avisar ao poder pblico que a empresa privada tem capacidade e que deve
fiscalizar para verificar se eles vo seguir a forma que o interventor instruiu.
A interveno s pode ser feita se existe uma motivao (anomalia gestacional, financeira,
etc).
Competio no servio pblico (Ex das diferentes linhas de nibus que passam em
Copacabana), competio pelo servio pblico (EX: Tem as barcas, e a van, os nibus
competindo pelo servio pblico entre si) A Adm cada dia que passa tem que estimular
a competividade.
Na PPP, em vez de passar 1000 carros por minuto, s passam 100. Ento, ao calcular a
tarifa que deveria ser cobrada, ela chegaria a 40 reais, o que no seria mdico. Ento,
para atrelar a modicidade tarifria, o Estado paga 30 reais, e os usurios pagam 10.
Prazo: de 5 a 35 anos.
O subsdio pode ser via iseno de tributos, concesso de espao pblico ou qualquer
outro tipo de fomento do Estado. NA PPP tarifa do usurio, mais a contraprestao
PECUNIRIA do Estado que tem que pagar ao particular os 30 reais em dinheiro.
Pode-se nessa mesma rodovia, no colocar pedgio, fazer o que se chama de pedgio
fantasma Toda pessoa que passar ali o Estado vai pagar os 40 reais. Vai ser uma rodovia
administrada pela iniciativa privada, mas o usurio no vai pagar nada. NO H TARIFA.
Pode-se ter o usurio do servio como usurio direto, e, por conseguinte a Adm como
indireta, o que se chama de PPP administrativa de servio pblico, no h tarifa
ou
Adm. Pblica como usuria direta e o usurio comum/populao como indireto, tendo uma
concesso administrativa de servio ao Estado. No h tarifa, mas o Estado vai pagar pelo
prazo do contrato (pode ser de 5 a 35 anos) um valor mensal para a manuteno daquele
determinado prdio que ela vai ser usuria direta.
Ex: Contruo de uma repartio pblica para a secretaria de meio ambiente, vou fazer esse
prdio atravs de contrato administrativo concesso administrativa. Quem vai ser o usurio
direto desse servio? A Adm. Pblica. Concesso adm de servio ao Estado. No tem
qualquer relao com o servio pblico.
Ex: Construo de uma escola pblica. Quem vai ser o usurio direto daquela escola? A
populao. Concesso adm de servio pblico faltou luz? A empresa privada vai resolver, e
durante 30 anos (por ex) vai fazer a manuteno dessa escola. As escolas de BH so Conc.
Adm. de serv. Pb administradas pela iniciativa privada.
A concesso adm visa o lucro porque a iniciativa privada vai estar recebendo pelo dinheiro.
Na escola de BH, a odebrech recebe por cada aluno matriculado. O usurio no paga a tarifa.
DIFERENA BSICA ENTRE OS TRS TIPOS DE CONCESSO
Digamos que o Estado no pagou iniciativa privada, e ela diz Voc tem 40 dias para me
pagar, se o Estado no pagar ainda assim, deve-se ir no BB e pedir para liberar o dinheiro,
uma vez que o BB obrigado a liber-lo. Alguns entendem que o fundo garantidor fere o
precatrio, e por isso, inconstitucional injusto colocar a populao na fila do precatrio em
uma ao em face do Estado e o Empresrio, dono de uma PPP ter um fundo garantidor e
no precisar ficar no precatrio. S que na verdade a natureza jurdica do precatrio direito
privado, logo, no tem como ter esse argumento.
Digamos que a rodovia seja autossustentvel, eu posso escolher entre a concesso comum e
a concesso patrocinada? H divergncia doutrinria. H quem diga que voc pode escolher,
outros entendem que no, que voc tem que escolher a concesso comum porque ela
transfere os riscos para a iniciativa privadas e assim no tem nenhum risco para a Adm.
Outros entendem que voc pode escolher porque o contrato de uma Concesso patrocinada
um contrato de performance - que voc estabelece requisitos objetivos de avaliao e que
se o particular no cumprir, a Adm deduz do valor a ser pago a eles.
O contrato de concesso comum tem as clusulas, e se a iniciativa privada desobedecer, tem
que abrir um procedimento administrativo sancionador, atribuir a ampla defesa e o
contraditrio, e ao final sancion-lo com uma multa se ele no pagar, tem que executar, etc.
No contrato de PPP, seja patrocinada ou administrativa, a Adm diz: Quero um quadro de tal
tamanho, uma luminria x, ar condicionado, data show, e carteiras y, e cada sala de aula tem
que ter 40 carteiras. Vou lhe pagar (Concesso adm de servio pblico) mensalmente por
aluno 20 reais. S que pagar o valor fixo, e o valor varivel (vai depender da performance da
iniciativa privada) se ele est cumprindo com o contrato risca, disponibilizando na escola
todos os elementos/critrio objetivos estabelecidos no contrato, paga-se o valor varivel
cheio. Se tiver luminrias queimadas, carteiras faltando, ar condicionado com defeito, vai-se
descontando pelo valor que cada elemento/critrio representa e pelo n de dias que aquilo n
foi bem prestado. E pra deduzir esse valor, no precisa-se abrir um procedimento
administrativo. E, depois, no proc adm, vai-se explicar porque foi pago 120 mil em vez de 200
mil.
TERCEIRIZAO
Para atividade de meio. quando o Estado terceiriza, por exemplo, o lixo. A empresa em que
passa limpando as salas uma empresa privada que est contribuindo com a Adm, visa o
lucro e vai receber o valor mensal no qual ela vai ter a lucratividade.
Outro instrumento de sujeito por colaborao que a Adm Pblica possui para realizar essa
parceria com a iniciativa privada.