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ARBITRAGEM E PARCERIA PBLICO-PRIVADA (PPP)

Eduardo Talamini
Doutor pela Faculdade de Direito da USP
Professor da Faculdade de Direito da UFPR
Advogado em Curitiba e So Paulo,
scio da Justen, Pereira, Oliveira e Talamini Soc. de Adv.

1. Introduo: o valor da arbitragem no contexto das parcerias pblico-privadas


2. O panorama normativo
3. A legitimidade constitucional da arbitragem
4. Indisponibilidade do interesse pblico: sua compatibilidade com a arbitragem
4.1. O ncleo essencial da indisponibilidade do interesse pblico, as gradaes e diferentes acepes
4.2. Os mecanismos estritamente processuais de indisponibilidade
4.3. A indisponibilidade material: uma primeira acepo
4.4. A indisponibilidade material: uma segunda acepo
4.5. O princpio geral da no-necessariedade da interveno jurisdicional nas relaes de direito pblico
4.6. A disponibilidade como requisito para a arbitragem
5. A patrimonialidade
6. Sntese: as principais questes arbitrveis na relao contratual da PPP
7. A orientao doutrinria e jurisprudencial
8. A previso da arbitragem no edital: finalidades e efeitos
9. Arbitragem institucional e ad hoc
10. O local e idioma da arbitragem A publicidade
10.1.Obrigatoriedade de realizao em territrio nacional Uma possvel exceo
10.2.Obrigatoriedade de emprego da lngua portuguesa Utilizao simultnea de outro idioma
10.3.Eventuais restries publicidade
11. Arbitragem, processo judicial e processo administrativo
12. Concluso: a relevncia da boa-f

1. Introduo: o valor da arbitragem no contexto das parcerias pblico-privadas


A lei das parcerias pblico-privadas expressamente prev a possibilidade do
emprego da arbitragem para a soluo dos conflitos contratuais entre a Administrao
Pblica e o particular contratado. Nos termos do art. 11, III, da Lei 11.079/2004: o edital de
licitao poder prever o emprego dos mecanismos privados de resoluo de disputas,
inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em lngua portuguesa, nos termos da Lei
n 9.307, de 23 de setembro de 1996, para dirimir conflitos decorrentes ou relacionados ao
contrato. Semelhantes disposies esto presentes em diversos dos diplomas estaduais
sobre arbitragem (MG, Lei 14.868/2003, art. 13; SC, Lei 12.930/2004, art. 10, III, e; SP,
Lei 11.688/2004, art. 11, par. n.; GO, Lei 14.910/2004, art. 15...).
Essa previso pe em destaque dois dos traos fundamentais das PPPs.
O primeiro concerne ao modo de a PPP estruturar-se juridicamente. Como se
tem notado, no se trata propriamente de um novo instituto ou um novo grupo de institutos
jurdicos. Tem-se, em vez disso, um conjunto de regras e institutos j conhecidos que, uma
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vez conjugados e acrescidos quando muito de alteraes e complementos estritamente


pontuais, formam um novo regime de atuao conjunta entre o Estado e os agentes
privados.
A arbitragem insere-se nesse contexto. instituto antigo que, por uma srie de
fatores, tem assumido crescente importncia no rol de meios de soluo dos litgios. Vem
se firmando o entendimento doutrinrio e jurisprudencial de que admissvel sua
utilizao inclusive para dirimir conflitos que envolvam o Poder Pblico.
Sob esse aspecto, a previso na Lei 11.079 poderia ser considerada
desnecessria: ainda que no houvesse a regra expressa na lei da PPP, seria possvel o
emprego da arbitragem (como j o em outros contratos administrativos, a despeito de no
estar especificamente prevista na disciplina de tais contratos).
nesse ponto que ganha destaque o segundo trao fundamental das PPPs, a
que se aludiu acima. Com a parceria pblico-privada promete-se estabelecer um novo
cenrio de atuao conjunta do setor estatal e dos agentes particulares, com nfase no
carter associativo do contrato entre as partes. Vale dizer: uma atuao precipuamente
coordenada entre os sujeitos contratantes, com a reduo na medida do possvel da
prepotncia estatal; uma atuao que privilegie a busca de solues consensuais. A 1

expressa referncia legal arbitragem tem a ver com essa promessa de maior estabilidade,
com menos surpresas advindas do exerccio unilateral das prerrogativas estatais e o
incremento da atividade cooperante. Mais do que confirmar a possibilidade do seu
emprego que independeria, repita-se, dessa previso , procura-se prestigiar o processo
arbitral. Indica-se que no novo contexto de atuao conjunta dos setores pblico e privado
merece destaque uma via de composio de conflitos cuja implementao, definio de
julgadores e as balizas internas de desenvolvimento, dentro de certos limites, advm
igualmente do consenso entre as partes. Podero ser escolhidos como rbitros profissionais
com conhecimento tcnico especfico das matrias envolvidas no litgio. Alm disso,
respeitadas as garantias fundamentais do processo, ser vivel a adoo de um
procedimento dinmico e eficiente, consentneo com as peculiaridades do caso e apto a
produzir uma soluo mais rpida e adequada.
Em sntese, a valorizao da arbitragem o reflexo processual da importncia
do consenso, da parceria, no direito material.

1 Veja-se a exposio de Maral Justen Filho, elaborada tambm para o presente seminrio (A PPP brasileira
e as lies do passado, n. I.5).
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2. O panorama normativo
A lei apenas estabelece a possibilidade de previso da arbitragem para a
soluo dos conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato. No delimita
objetivamente as espcies de disputas contratuais arbitrveis.
Esse tratamento parece o mais adequado. Uma tentativa de delimitao
acabaria excluindo sem necessidade hipteses de litgio perfeitamente resolveis mediante
arbitragem e provavelmente no serviria para eliminar as dvidas e discusses
interpretativas.
Porm, os termos genricos da lei tampouco autorizam afirmar o cabimento da
arbitragem em todo e qualquer caso. A simples aluso ao instituto remete disciplina geral
do tema. E no regime geral da arbitragem interessam especialmente trs regras a respeito
de sua admissibilidade. A primeira parte do art. 1 da Lei de Arbitragem (L. 9.307/1996) e
o art. 951 do Cdigo Civil limitam subjetivamente a arbitragem s pessoas capazes de
contratar. Os limites objetivos da admissibilidade do processo arbitral so dados pelas
regras da segunda parte do art. 1 da Lei 9.307 e do art. 952 do Cdigo Civil. A primeira
delas refere-se aos litgios relativos a direitos patrimoniais disponveis. A segunda veda a
arbitragem para a soluo de questes de estado, de direito pessoal de famlia e de outras
que no tenham carter estritamente patrimonial.
Mas a mera invocao de tais regras tambm ainda no possibilita, por si s,
uma clara definio do campo de cabimento da arbitragem. Se sob o aspecto subjetivo o
tema no comporta maiores dvidas acerca da aptido da Administrao contratante e do
particular contratado para optar pela arbitragem, o mesmo no se pode dizer no que tange
arbitrabilidade objetiva. Primeiro, porque as prprias regras em discurso do ensejo a
disputas interpretativas. Alm disso, cabe investigar-lhes a compatibilidade com os ditames
constitucionais.

3. A legitimidade constitucional da arbitragem


Para o tema irrelevante a discusso acerca da natureza da arbitragem. Saber
se verdadeiramente se trata ou no de uma atividade jurisdicional aspecto sem
repercusso direta para definir seu cabimento nos casos que envolvem a Administrao
Pblica.
Interessa destacar o reconhecimento da constitucionalidade do instituto, uma
vez que:
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(a) no campo a seguir examinado em que os conflitos podem ser compostos


independentemente de interveno judicial, a opo pela soluo arbitral no representa
afronta garantia inscrita no art. 5o, XXXV, da CF. A possibilidade de acesso ao Judicirio
no pode ser transformada em proibio do emprego de outra via, mais adequada s
necessidades dos litigantes;
(b) por imposio legal, e sob pena de nulidade, vigoram na arbitragem as
garantias essenciais do devido processo legal (contraditrio, ampla defesa, imparcialidade
do julgador, fundamentao das decises ... Lei 9.307, arts. 20 e 21, 2o, 26, II, 32...);
(c) existem precisos mecanismos de fiscalizao, pelo Judicirio, da
observncia dessas garantias (Lei 9.307, art. 33). Cabe ao judicial para controlar a
validade e a observncia dos limites do compromisso ou clusula arbitral e o respeito s
garantias fundamentais do processo. A sentena arbitral poder ser invalidada pelo
Judicirio quando desrespeitados esses parmetros, mediante ao anulatria ou embargos
execuo da sentena arbitral.
(d) os rbitros respondem inclusive penalmente por seus atos, equiparando-se
aos servidores pblicos para fins penais (Lei 9.307, art. 17).
(e) todos os atos derivados da arbitragem e que exijam o emprego de fora
coativa (providncias instrutrias ou executivas) sero desempenhados pelo juiz, depois de
seus pressupostos de cabimento haverem sido averiguados pelo(s) rbitro(s) (Lei 9.307, art.
22, 2o e 4o).
O reconhecimento de constitucionalidade da arbitragem sempre prevaleceu no
Supremo Tribunal Federal.
Nos casos em que ambas as partes firmaram o prprio compromisso arbitral
ou seja, espontaneamente se submeteram arbitragem jamais sequer se levantou no
Supremo qualquer dvida a respeito de constitucionalidade. 2

A questo que propriamente chegou a suscitar discusso no Plenrio do


Supremo dizia respeito apenas constitucionalidade da execuo especfica da clusula
compromissria. Debateu-se se seria possvel uma parte impor outra a arbitragem
(mediante execuo especfica), quando o instrumento negocial previa que os conflitos
entre elas seriam posteriormente resolvidos por tal via. E assentou-se o entendimento de
que constitucional inclusive essa imposio. 3

2 Cf. AI 52.191, Pleno, rel. Min. Bilac Pinto, em RTJ 68/382, citado no n. 7, adiante. Mais recentemente, v.,
p. ex., SEC 5.828, rel. Min. Ilmar Galvo, j. 6.12.2000; SEC 5.847, rel. Min. Maurcio Corra, em RT
777/189.
3 SE 5.206 [Ag. Rg.], j. 12.12.2001, v.m., DJU 30.04.2004.
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4. Indisponibilidade do interesse pblico: sua compatibilidade com a arbitragem


A principal dvida que se pe acerca do cabimento da arbitragem envolvendo a
Administrao Pblica vincula-se exigncia de disponibilidade dos direitos envolvidos
no conflito. E entre os que vem na indisponibilidade do interesse pblico um bice
arbitragem comum reputar que o fundamento para o obstculo no derivaria apenas do
art. 1 da Lei da Arbitragem. Residiria no prprio texto constitucional. 4

4.1. O ncleo essencial da indisponibilidade do interesse pblico, as gradaes e


diferentes acepes
Com efeito, a indisponibilidade do interesse pblico, em certa medida,
decorrncia direta do princpio constitucional republicano: se os bens pblicos pertencem a
todos e a cada um dos cidados, a nenhum agente pblico dado desfazer-se deles a seu
bel-prazer, como se estivesse dispondo de um bem seu particular. Mais ainda: existem
valores, atividades, bens pblicos que so inalienveis em qualquer hiptese. Ento, no que
tange ao ncleo fundamental das tarefas, funes e bens essencialmente pblicos, no h
espao para atos de disposio.
Mas em primeiro lugar essa afirmao comporta gradaes. Afinal, se por um
lado existem atividades e bens que, em vista de sua absoluta essncia pblica, no podem
ser abdicados em hiptese nenhuma (p. ex., no se concebe que o Poder Pblico possa
renunciar ao seu poder de legislar ou sua titularidade do poder de polcia), por outro h
casos em que, embora o bem jurdico seja indisponvel, outros valores constitucionais
justificam que, observadas determinadas condies, o Estado renuncie a determinadas
decorrncias ou derivaes desse bem indisponvel. Assim, a potestade tributria
indisponvel, mas possvel lei autorizando a remisso, a anistia, do crdito fiscal. Na
mesma linha, h na esfera federal autorizaes legais bastante amplas e genricas para a
realizao de acordos processuais, inclusive com renncia a direitos (Lei 9.469/1997, art.
1; Lei 10.259/2001, art. 3 c/c art. 10).
Alm disso, cumpre ter em conta a pluralidade de significados que a expresso
indisponibilidade do interesse pode assumir, para o fim de verificar a qual deles concerne
a regra limitadora da arbitragem. 5

4 Assim, L. R. Barroso, que invoca os princpios da indisponibilidade do interesse pblico e da legalidade


para rejeitar a arbitragem envolvendo a Administrao Pblica, exceto quando previamente autorizada por lei
(Sociedade de economia mista prestadora de servio pblico. Clusula arbitral inserida em contrato
administrativo sem prvia autorizao legal. Invalidade, em Rev. de Direito Bancrio 19, 2003, p. 438) o
que, de todo modo, ocorre na hiptese ora em exame.
5 Um quadro mais amplo a respeito da questo tem-se em A (in)disponibilidade do interesse pblico:
conseqncias processuais, palestra que proferi no simpsio A Justia Federal e o processo civil,
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4.2. Os mecanismos estritamente processuais de indisponibilidade


Entre muitas possveis, a primeira distino que aqui interessa fazer diz
respeito s situaes de indisponibilidade estabelecidas estritamente no mbito do direito
processual e aquelas oriundas propriamente do direito material.
que, precisamente para evitar que a tramitao processual gere distores em
relao ao direito material, o direito processual prev em certos casos aquilo que se poderia
chamar de mecanismos de indisponibilidade estritamente processual. So cautelas,
expedientes, que indisponibilizam determinadas posies jurdico-processuais
independentemente de o direito material ser, em si mesmo, indisponvel.
H at exemplos disso alheios esfera pblica. No processo civil, o ru que
est preso e o ru que citado por edital ou hora certa so protegidos por mecanismos que
lhes afastam conseqncias negativas que adviriam de sua inrcia no processo (CPC, art.
9o, II, e 302, par. n.: fica afastado o efeito principal da revelia, o nus da impugnao
especfica etc.). Note-se que esses sujeitos em princpio tm a plena disposio de seus
bens na esfera jurdico-material. Os mecanismos de indisponibilidade so apenas
processualmente estabelecidos tomando em conta provveis dificuldades que eles teriam
para o adequado exerccio da defesa.
Mecanismos de indisponibilidade processual so tambm previstos em prol da
Fazenda Pblica. Trata-se das regras destinadas a impedir que a simples omisso na prtica
de atos processuais, pelo representante da Fazenda em Juzo, venha a acarretar ao ente
pblico conseqncias negativas que poderiam conduzir sua derrota no processo (CPC,
arts. 188, 475, II e III, 488, par. n. etc.).
Mas reitere-se essa uma dimenso estritamente processual da
indisponibilidade (alm de meramente estabelecida na lei infraconstitucional). Portanto,
no cabe invoc-la como argumento contrrio arbitrabilidade de interesses da
Administrao.
Com ela no se confunde ainda que possa ter pontos de interseco a
indisponibilidade oriunda do direito material.
4.3. A indisponibilidade material: uma primeira acepo
Ocorre que, mesmo no mbito do direito material, cabe considerar duas
diferentes acepes da indisponibilidade, tambm inconfundveis entre si, ainda que

04.06.2004, e que ser publicada em edio prxima da Revista de Processo, Ed. RT. Vede tambm Talamini,
Cabimento de arbitragem envolvendo sociedade de economia mista dedicada distribuio de gs
canalizado, em Rev. Brasileira de Arbitragem 4, 2005, e Rev. de Arbitragem e Mediao 4, 2005.
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possam sobrepor-se em especficas hipteses. Alis, outras acepes no plano material so


concebveis, mas no tm pertinncia direta para a soluo da questo aqui posta.
Em um sentido, a indisponibilidade retrata a impossibilidade de pura e
simplesmente se renunciar a um determinado direito. Nesse sentido, o Poder Pblico
titulariza posies jurdicas que so em grande medida indisponveis.
Reitere-se que essa concepo de indisponibilidade comporta gradaes (n. 4.1,
acima). Mas nem o caso de levar adiante as consideraes a esse respeito, porque, como
se ver adiante, no a indisponibilidade em tal acepo o parmetro para cabimento da
arbitragem.
4.4. A indisponibilidade material: uma segunda acepo
a segunda acepo de indisponibilidade extravel do direito material que
ora interessa. Trata-se da impossibilidade, que apenas se pe em determinadas e
excepcionais hipteses, de o sujeito, constatando que no detm razo, curvar-se
pretenso alheia, essa sim fundada, procedente. Vale dizer, probe-se o prprio
reconhecimento espontneo e extrajudicial de que no se tem razo e impe-se como
necessrio e imprescindvel o concurso da Jurisdio: apenas a esta caber dizer quem tem
razo.
Essa hiptese excepcionalssima melhor designada como necessariedade da
interveno jurisdicional.
4.5. O princpio geral da no-necessariedade da interveno jurisdicional nas
relaes de direito pblico
A Administrao Pblica, ao constatar que no tem razo em dado conflito, tem
o dever de submeter-se aos parmetros da legalidade. Em regra, tal submisso independe
da instaurao de processo judicial. Trata-se de imposio inerente prpria relao
material de direito pblico: se o Estado constata que o particular tem um determinado
direito em face dele, cabe-lhe dar cumprimento a esse direito.
Isso reitere-se decorrncia direta do princpio constitucional da legalidade
(CF, art. 37, caput). Se a todo sujeito de direito a imposio de cumprir seus deveres j se
colocaria, aos entes e agentes da Administrao Pblica ela se pe com ainda maior vigor.
Para eles, a legalidade no apenas um limite, uma baliza, mas um vetor fundamental da
sua atuao.
Concerne, ainda, imposio de que a Administrao Pblica paute suas
condutas de acordo com o princpio da boa-f. No Brasil, tal princpio tem assento
constitucional, tambm no caput do art. 37 da Constituio, que determina Administrao
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o respeito ao princpio da moralidade. H reprovao qualificada (justamente porque


constitucional) postura desleal da Administrao Pblica. Se a Administrao constata
que a posio jurdica do particular correta, no lhe dado valer-se de artifcios ou
subterfgios para subtrair-se ao cumprimento do dever dali extravel.
Por outro lado, o princpio da indisponibilidade do interesse pblico, na
acepo antes vista, tampouco desautoriza a constatao ora feita. A Administrao Pblica
no est dispondo, abrindo mo, do interesse pblico quando d cumprimento a direito
alheio. E isso pela bvia razo de que, nessa hiptese, se no h direito em favor da
Administrao, no h que se falar em interesse pblico. De h muito, a doutrina j
esclareceu que interesses pragmticos da Administrao que no encontrem amparo no
ordenamento no constituem interesse pblico, so meros interesses secundrios,
ilegtimos. O interesse de que o agente pblico deve buscar a satisfao no ,
simplesmente, o interesse da Administrao como sujeito jurdico em si mesmo (interesse
secundrio), mas, sim, o interesse coletivo primrio, formado pelo complexo de
interesses prevalecentes na coletividade. Nesse passo, cumprir deveres e reconhecer e
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respeitar direitos do administrado atender ao interesse pblico. S assim estar sendo


observado o interesse pblico primrio, que o verdadeiro e nico interesse pblico.
Evidentemente, o reconhecimento da razo do particular precisar se dar
mediante devido processo administrativo; o cumprimento do dever junto ao particular
precisar ser deferido pela autoridade administrativa competente e assim por diante. Mas
o fundamental que possvel mais do que possvel, dever da Administrao
cumprir direitos alheios ou abdicar de pretenses infundadas quando constata que no tem
razo.
Tome-se como exemplo o dever de a Administrao indenizar os prejuzos
indevidamente causados ao particular. Exemplifique-se ainda com o dever que a
Administrao tem de anular os seus prprios atos ilegtimos praticados em detrimento da
esfera jurdica de particulares (Lei 9.784/1998, art. 53 c/c art. 55). nesse mesmo contexto
que se insere o dever que a Administrao contratante tem de recompor os contratos
administrativos, inclusive quando a equao econmico-financeira estiver desequilibrada
em desfavor do particular contratado (Lei 8.666/1993, art. 65, IV, d). Tudo isso pode e deve
ser feito independentemente de ingresso em Juzo.

6Renato Alessi, Sistema Istituzionale del Diritto Amministrativo Italiano, Milo, Giuffr, 1953, p. 151-152.
Veja-se, tambm, C. A. Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, 17 ed., So Paulo: Malheiros, p.
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Nesse ponto, cabe fazer um contraste com determinadas situaes de direito


material para as quais o processo judicial verdadeiramente indispensvel. O exemplo
normalmente lembrado o da persecuo penal. Vigora o princpio da necessariedade do
processo penal. Por mais que o acusado esteja convencido de que culpado e deve ser
punido, indispensvel um processo judicial para tanto. O mesmo se passa no mbito civil,
com determinadas situaes que envolvem o estado das pessoas, tais como a separao
judicial, o divrcio ou mesmo a falncia e a insolvncia. Em todos esses casos, a ao
judicial necessria; o processo judicial indispensvel. No basta a prpria parte
reconhecer que no tem razo, que deve, que culpada... Apenas uma sentena judicial
poder produzir o resultado devido.
Em regra, nas relaes da Fazenda Pblica isso no acontece. Vale dizer: a 7

ao judicial e a interveno jurisdicional, em princpio, no so necessrias no mbito


das relaes de direito pblico. Os direitos eventualmente existentes podem e devem ser
cumpridos independentemente da instaurao de um processo judicial.
4.6. A disponibilidade como requisito para a arbitragem
possvel ento traar a seguinte distino relativamente s duas acepes de
indisponibilidade originadas propriamente do direito material:
- na primeira delas, a indisponibilidade pe-se como vedao renncia de
um direito existente;
- na segunda, a indisponibilidade configura-se como proibio de
espontaneamente se reconhecer que no se tem razo e se submeter voluntariamente ao
direito alheio: apenas a Jurisdio poder dizer quem tem razo e aplicar as conseqncias
jurdicas cabveis. Essa hiptese melhor definida como sendo de necessariedade de
interveno jurisdicional.
Reitere-se: apenas a indisponibilidade na primeira dessas duas acepes em
regra incide e dentro de certos limites sobre as relaes de direito pblico propriamente
ditas. Na segunda acepo, a indisponibilidade excepcional inclusive no mbito do
direito administrativo. Limita-se, no direito pblico e no direito privado, a casos
especficos, tais como aqueles antes mencionados. O princpio geral repita-se o de
que o Poder Pblico tem o dever de cumprir obrigaes e respeitar direitos alheios
independentemente de interveno jurisdicional.

7 Excees, impondo a necessariedade da interveno judicial nas relaes de direito pblico (no-criminais),
so encontradas, p. ex., no art. 95, I, da Constituio, e nos arts. 12, par. n., 16, 18 e 20, entre outros, da Lei
8.429/1992.
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E apenas essa segunda acepo da indisponibilidade que tem relevo para a


aferio do cabimento da arbitragem.
Cabe a arbitragem sempre que a matria envolvida possa ser resolvida pelas
prprias partes, independentemente de ingresso em Juzo. Se o conflito entre o particular e
a Administrao Pblica eminentemente patrimonial (v. a seguir) e se ele versa sobre
matria que poderia ser solucionada diretamente entre as partes, sem que se fizesse
necessria a interveno jurisdicional, ento a arbitragem cabvel. Se o conflito pode ser
dirimido pelas prprias partes, no faria sentido que no pudesse tambm ser composto
mediante juzo arbitral sob o plio das garantias do devido processo.
Esse o significado da regra do art. 1 o da Lei 9.307/1996, quando alude ao
cabimento da arbitragem para dirimir direitos patrimoniais disponveis. Alis, a norma
do art. 852 do atual Cdigo Civil, mais recente do que a Lei de Arbitragem, foi mais clara
ao definir por excluso o campo objetivo de aplicabilidade da arbitragem: ficam de fora as
questes de estado, de direito pessoal de famlia e (...) outras que no tenham carter
estritamente patrimonial. Obviamente, a expresso questes de estado nada tem a ver
com questes de direito pblico. Refere-se a status jurdico: estado familiar (status
familiae), estado de cidadania (status civitatis) e o estado de liberdade (status libertatis).
Vale dizer: matrias que se enquadram na acepo de indisponibilidade ora examinada.
Trata-se da nica interpretao compatvel no s com os princpios que
norteiam a atuao pblica mas tambm com a funo da arbitragem e os princpios que a
inspiram.
No possvel pretender invocar a primeira acepo de indisponibilidade h
pouco referida para assim negar o cabimento da arbitragem envolvendo o Poder Pblico.
No vivel afirmar que, na medida em que o agente pblico no pode renunciar a direitos
que a Administrao detm, que na medida em que ele no pode abrir mo de posies
jurdicas pblicas, no poderia tampouco submeter os litgios da Administrao ao
processo arbitral. Sustentar isso implica ignorar o regime jurdico da arbitragem, bem
como desprezar o regime de direito pblico.
Isso porque, por um lado, a arbitragem no aposta, jogo de azar. Quem
remete a soluo de sua causa ao processo arbitral no a est submetendo ao cara-ou-coroa
nem roleta-russa. Est buscando uma composio para o conflito em um processo
pautado em parmetros objetivos quanto ao seu desenvolvimento e ao contedo de suas
decises; um processo em consonncia com as garantias do due process of law e, sob esse
especfico aspecto, controlvel pelo Judicirio (v. n. 3, acima). Portanto, ao se submeter
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uma pretenso ao juzo arbitral no se est renunciando a ela, no se est abrindo mo do


direito material que eventualmente existe. Apenas se est abdicando do direito de obter do
Judicirio a soluo para a questo. Mas isso tambm ocorre quando a soluo obtida
diretamente pelas partes sem ingressar em Juzo o que, reitere-se, em regra possvel
tambm nas relaes de direito pblico.
Em segundo lugar, o princpio da isonomia no autoriza interpretao
diferente. No h fator diferencial que justifique tratamento discriminatrio
Administrao Pblica nessa hiptese. Os aspectos que legitimam a arbitragem em
qualquer outro caso tambm esto presentes quando a Administrao est envolvida em um
conflito. No se justifica, portanto, interpretao restritiva da regra autorizadora da
arbitragem.
Por fim, no se ignora haver a possibilidade de a Administrao vir a ser
derrotada na arbitragem. Mas, mesmo quando isso ocorrer, no ter havido nenhuma
renncia ou ato de disposio por parte da Administrao. Significar apenas que ela no
tinha razo quanto ao que pretendia. Portanto, sua derrota no processo arbitral no
representar afronta ou menoscabo ao interesse pblico. Simplesmente, o interesse pblico
no estar presente. Se no h direito em favor da Administrao, no h que se falar em
interesse pblico. Ou melhor, o interesse pblico no estar presente em favor da
Administrao.

5. A patrimonialidade
A outra baliza para a arbitrabilidade objetiva o carter patrimonial do direito
em disputa. H parcial sobreposio entre esse parmetro e o da indisponibilidade: alguns
interesses jurdicos cujo reconhecimento e satisfao exigem necessariamente a
interveno do juiz revestem-se de carter no-patrimonial. Outros, porm, embora
disponveis na acepo acima destacada, no se revestem de patrimonialidade o que
basta para afastar-lhes a arbitragem. Trata-se de uma opo do legislador
infraconstitucional: no seria invivel que, respeitados os casos de necessariedade da
interveno judicial, a lei tornasse arbitrveis inclusive litgios no-patrimoniais.
De todo modo, o requisito em questo pe-se em termos bastante amplos e
flexveis. O interesse tem carter patrimonial no apenas quando seu objeto diretamente se
reveste de valor econmico. A patrimonialidade tambm se configura pela aptido de o
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inadimplemento ser reparado, compensado ou neutralizado por medidas com contedo


econmico. 8

6. Sntese: as principais questes arbitrveis na relao contratual da PPP


Portanto, podem ser objeto de arbitragem todas as questes que versem sobre
interesses eminentemente patrimoniais (i.e., cujo objeto tenha cunho econmico ou cujo
inadimplemento possa ser reparado, compensando ou combatido por medidas com
contedo econmico) cujo conflito poderia ser resolvido diretamente pelas partes,
independentemente de ingresso em juzo.
No parece vivel apresentar um elenco pretensamente exaustivo das questes
decorrentes ou relacionadas ao contrato de PPP que podem receber soluo arbitral.
Fundamental a fixao das balizas antes indicadas. Mas possvel identificar os
principais grupos de disputas arbitrveis. Eis o elenco exemplificativo (e com certas reas
de sobreposio):
- disputas sobre o equilbrio da equao econmico-financeira;
- disputas sobre a identificao e o cumprimento das obrigaes contratuais de
ambas as partes, inclusive as conseqncias do descumprimento;
- disputas sobre os pressupostos e decorrncias da extino do contrato,
revestidos de cunho patrimonial.
Nos limites ora traados cabvel a arbitragem mesmo quando a questo
envolver uma competncia, uma potestade, precipuamente estatal titularizada pela
Administrao contratante, tal como o poder de aplicar sanes ou de anular os atos
invlidos.
Exemplificando: o particular contratado pretende cobrar mediante arbitragem o
cumprimento de uma obrigao contratual. Eventual afirmao de que foi invlida a
clusula ou aditivo contratual que previu a obrigao exigida, acompanhada da assertiva de
que a Administrao tem o poder de anular seus atos, no afastar o cabimento do processo
arbitral. No se ignora o poder da Administrao de anular atos e contratos observado o
devido processo administrativo. Mas essa potestade no afeta a arbitrabilidade objetiva do

8 Sobre a noo de patrimonialidade, vede: Almeida Costa, Direito das Obrigaes, 4a ed., Coimbra,
Coimbra Ed., 1984, p. 63-66; Antunes Varela, Das obrigaes em geral, 7a ed., I, Coimbra, Almedina, 1991,
p. 102-107, e Direito das obrigaes: conceito, estrutura e funes da relao obrigacional, fontes das
obrigaes, modalidade das obrigaes, I, Rio de Janeiro, Forense, 1977, p. 90-94; Caio M. da Silva Pereira,
Instituies de direito civil, 10a ed., II, Rio de Janeiro, Forense, 1990, p. 2-6; Orlando Gomes, Obrigaes, 8
ed. (3 tiragem), Rio de Janeiro, Forense, 1992, p. 20-21; Serpa Lopes, Curso, Curso de Direito Civil, 5a ed.,
II, Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1989 (atual. J. S. Santa Maria), p. 23-25; Justen Filho, Sujeio passiva
tributria, Belm, Cejup, 1986, p. 79-80.
Arbitragem e PPP
Eduardo Talamini
13

interesse patrimonial e disponvel. Caber a arbitragem quer a Administrao j tenha


exercido, quer ela pretenda futuramente exercer o seu poder de anulao. Soluo oposta
implicaria permitir Administrao liberar-se da arbitragem (que ela mesma pactuou) em
todo e qualquer caso: bastaria sempre invocar uma pretensa invalidade.
Mesmo quando estiver sendo alegada a invalidade do contrato como um todo
possvel a arbitragem, na medida em que o litgio verse precisamente sobre a exigibilidade
das prestaes contratuais com cunho econmico (e invariavelmente a discusso sobre a
validade de atos e disposies contratuais entre as partes contratantes tem em vista as
decorrncias patrimoniais, econmicas, da relao contratual). Mas se poderia indagar: se o
contrato como um todo est sendo posto em dvida, o prprio emprego da arbitragem no
seria invlido? Esse argumento improcedente.
Primeiro, porque, como se ver adiante, concebvel a autnoma celebrao de
compromisso de arbitragem, embora no prevista em clusula contratual. Quando isso
acontecer, a invalidade do contrato obviamente nem sequer repercutir sobre o
compromisso, que outro ato jurdico.
Mas ainda quando a arbitragem fundar-se diretamente em clusula
compromissria contida, ento, no prprio contrato cuja validade se impugna mesmo
nesse caso caber a arbitragem. A Lei de Arbitragem veicula regras expressas a respeito do
tema, que retratam diretriz tradicionalmente posta em ordenamentos que prestigiam a
soluo arbitral. Esto no art. 8, caput (A clusula compromissria autnoma em
relao ao contrato em que estiver inserta, de tal sorte que a nulidade deste no implica,
necessariamente, a nulidade da clusula compromissria) e pargrafo nico (Caber ao
rbitro decidir, de ofcio ou por provocao das partes, as questes acerca da existncia,
validade e eficcia da conveno de arbitragem e do contrato que contenha a clusula
compromissria). Por um lado, essa soluo preserva a concreta utilidade da arbitragem,
impedindo que a simples alegao de uma invalidade preste-se a obst-la. Por outro, ela
compatvel com a ordem constitucional, porque a existncia e validade da clusula e do
compromisso arbitral matria que poder ser posteriormente examinada pelo Poder
Judicirio, que se for o caso inclusive revisar o entendimento do tribunal arbitral (Lei
9.307/1996, art. 32, I).

7. A orientao doutrinria e jurisprudencial


Vem se firmando o entendimento de que admissvel o emprego da arbitragem
em conflitos que envolvem interesses patrimoniais da Administrao Pblica.
Arbitragem e PPP
Eduardo Talamini
14

Na doutrina brasileira, h marcante tendncia nesse sentido. 9

Parece minoritrio o entendimento oposto. E comum que o fundamento


invocado para a no-admisso limite-se idia de que seria indispensvel uma lei
especfica autorizando os entes administrativos a recorrer ao juzo arbitral objeo que 10

no se por no mbito das PPPs.


Na jurisprudncia, h clebre julgado do Supremo Tribunal Federal, no caso
Lage. Reconheceu-se a legitimidade da arbitragem. bem verdade que naquele caso o
11

processo arbitral amparava-se em uma especfica autorizao legislativa, veiculada em


Decreto-lei. Sob esse prisma, tal deciso no serve como precedente em prol da admisso
genrica da arbitragem envolvendo a Administrao. Mas na ocasio o Supremo Tribunal
enfrentou pelo menos dois aspectos de grande relevncia geral: (a) reputou constitucional o
Decreto-lei no ponto em que previu a arbitragem. Nesse sentido, trata-se de precedente
relevante para a hiptese ora em exame: no haver inconstitucionalidade na previso
normativa de cabimento de arbitragem no mbito das PPPs; (b) considerou tambm no
haver inconstitucionalidade no carter irrecorrvel da sentena arbitral. Esse aspecto no
de menor importncia. O cotejo entre o processo arbitral e o processo judicial permite
concluir que h razovel correspondncia no que tange s garantias processuais, exceto
nesse ponto: em regra, no h duplo grau na arbitragem. Portanto, a nica censura que se
12

poderia pretender formular ao processo arbitral no que tange s garantias do devido


processo fica assim superada: o Supremo reconheceu ser legtima no apenas a

9 Caio Tcito (Arbitragem nos litgios administrativos, em RDA 210, 1997, p. 114-115), Adilson Dallari
(Arbitragem na concesso de servio pblico, em RTDP 13, 1996, p. 8-9), Eros Roberto Grau (Da
arbitrabilidade de litgios envolvendo sociedades de economia mista e da interpretao de clusula
compromissoria, em Rev. de Direito Bancrio 18, p. 401, 2002), Diogo de Figueiredo Moreira Neto
(Arbitragem nos contratos administrativos, em RDA 209, 1997, p. 89), Leon Frejda Szklarowsky (A
arbitragem e a Administrao Pblica, divulgado na internet, na pgina do autor), Arnoldo Wald (A
arbitragem e os contratos administrativos, divulgado na internet: www.camarbra.com.br/wald.htm), Carlos
Alberto Carmona (Arbitragem e processo: um comentrio Lei 9.307/96, Malheiros, 1998, p. 52 e ss.), Ada
Grinover (Arbitragem e prestao de servios pblicos, em RDA 233, 2003, p. 377 e ss.), Eliana Calmon
(A arbitragem internacional entre entes pblicos, em Rev. Ibero-Americana de Direito Pblico, 2002, p.
66), Clvio Valena Filho (Arbitragem e contratos administrativos, em Rev. de Direito Bancrio 8, 2000, p.
373), Selma Lemes (Arbitragem na concesso de servios pblicos Arbitralidade objetiva, verso escrita
de palestra proferida em 06.05.2003 no Comit Brasileiro de Arbitragem, p. 5 e ss.), Gustavo H. J. de
Oliveira (A arbitragem e a nova contratualizao admnistrativa, em Cenrios do direito administrativo:
estudos em homenagem do Prof. Romeu F. Bacellar Filho, B. Horizonte, Frum, 2004, p. 273 e ss.).
10 Veja-se, por exemplo, a opinio de L. Roberto Barroso, citada na nota Error: Reference source not found,
acima.
11 AI 52.191, Pleno, rel. Min. Bilac Pinto, em RTJ 68/382.
12
No parece que seria proibido as partes ajustarem um processo arbitral com duplo grau de juzos arbitrais.
Mas o fundamental que no h ilegitimidade na hiptese, normal, de um nico grau.
Arbitragem e PPP
Eduardo Talamini
15

irrecorribilidade das decises em si mesma orientao hoje assente naquela Corte


como tambm a vedao de reexame do julgamento pelo Judicirio.
Recentemente, em pelo menos duas oportunidades o Judicirio reconheceu a
possibilidade de arbitragem envolvendo a Administrao em divergncias contratuais de
cunho econmico, mesmo sem haver especfica lei autorizadora. A primeira dessas
decises, do Tribunal de Justia do Distrito Federal, foi relatada pela hoje Ministra do STJ
Ftima Nancy Andrighi. A outra foi proferida pelo Tribunal de Alada do Paran,
13

confirmando sentena de primeiro grau, no caso Compags. Ambas versavam sobre 14

reequilbrio de equao contratual.


Convm atentar para o exato contedo de cada julgado sobre o tema. Em outro
precedente bastante conhecido, no caso El Paso, o Judicirio rejeitou o desenvolvimento
de arbitragem envolvendo uma sociedade de economia mista. A magistrada prolatora da
deciso liminar e da sentena nesse caso a mesma que proferiu e na mesma poca a
sentena no caso Compags. Do cotejo entre as duas decises extrai-se que: (a) no
15

caso Compags, reputou-se tratar-se de conflito eminentemente patrimonial, que poderia


at ser composto diretamente entre as partes cabendo, ento, a arbitragem; (b) no caso
El Paso, reputou-se invlida a previso contratual de uma arbitragem a desenvolver-se
perante uma cmara arbitral fora do territrio nacional o que ofenderia o art. 55, 2 da
Lei 8.666/1993. Ou seja, a censura no foi propriamente arbitragem, mas ao
deslocamento da competncia para o exterior. Pode-se discordar da avaliao feita nesse
segundo caso. Mas o dado fundamental o de que, ao menos em suas premissas tericas, a
deciso no caso El Paso no constituiu um precedente no sentido da recusa generalizada
da arbitragem envolvendo a Administrao.

8. A previso da arbitragem no edital: finalidades e efeitos


A Lei 11.079 no prev a clusula arbitral como necessria no contrato da PPP.
A Administrao poder incluir no edital previso a esse respeito.
Sob dois aspectos, a previso da arbitragem desde o edital interessa
especialmente Administrao.
Por um lado, permite Administrao, nos casos em que lhe parea
conveniente, assegurar-se de antemo do futuro e eventual emprego da arbitragem. Ao
13 MS 1998002003066-9 Conselho Especial TJDF j. 18.05.1999 rela. Desa. Nancy Andrighi DJ
18.08.1999, em Rev. de Direito Bancrio 8, 2000, p. 359.
14 TAPR, apel. 247.646-0, 7 C. Cv., 11.02.2004, v.u., rel. J. Lauro Laertes de Oliveira.
15 Ambas esto publicadas na Revista de Arbitragem e Mediao 2, 2004, p. 304 e ss. e 312 e ss.
Arbitragem e PPP
Eduardo Talamini
16

participar da licitao cujo edital prev a arbitragem, e ao assinar o contrato que repete a
previso, o particular desde logo concorda com o emprego da arbitragem.
Por outro, a predefinio da via arbitral pode servir para incentivar mais e
melhores propostas no processo licitatrio. A prvia indicao de que, se necessrio,
recorrer-se- arbitragem pode funcionar como um fator positivo na avaliao de riscos
feita pelos potenciais interessados na contratao. A perspectiva de que eventuais litgios
sero solucionados de modo mais clere e por julgadores especializados na matria pode
significar uma diminuio de riscos.
Mas se a arbitragem no for prevista no edital (e conseqentemente tambm
no no contrato), ainda assim ser possvel que, ao surgir um conflito arbitrvel, as partes,
de comum acordo, estabeleam um compromisso arbitral. A no previso no edital no
obsta a posterior opo pela arbitragem. Sustentar o contrrio implicaria confundir a esfera
processual com a material. A arbitragem no constitui em si mesma uma vantagem material
que precise estar previamente estipulada. Trata-se de mera submisso de um litgio
contratual a uma forma legal de soluo de conflitos razo pela qual dispensvel sua
previso em edital. 16

Nem se invoque como argumento no sentido contrrio a constatao antes feita


de que a opo pela via arbitral poderia representar um fator positivo para o particular
que, por isso, deveria ser previamente anunciada a todos os interessados. Em primeiro
lugar, no se trata de uma vantagem objetivamente afervel e passvel de quantificao.
Pode at haver entre os interessados aqueles que no vejam nisso nenhum benefcio
especial. Ademais, por ser um mecanismo legalmente previsto, todo interessado deve
considerar a hiptese de vir a ser empregada a arbitragem no caso concreto, a despeito de
no estipulada no edital.

9. Arbitragem institucional e ad hoc


Diferentemente de algumas das leis estaduais sobre PPP, a Lei 11.079 no
exige que a arbitragem subordine-se a um rgo arbitral institucional. A arbitragem pode
17

16 Nesse sentido decidiu o TAPR no caso Compags, referido na nota Error: Reference source not found,
acima.
17 O art. 13 da lei mineira dispe que a arbitragem deve ser realizada na capital do Estado e seguir regras
de arbitragem de rgo arbitral institucional ou entidade especializada. O art. 10, III, e, da lei catarinense
alude genericamente arbitragem o que complementado pelo art. 7o do decreto estadual, que consagra
soluo idntica da lei mineira. A lei paulista exige que os rbitros sejam escolhidos dentre os vinculados a
instituies especializadas na matria e de reconhecida idoneidade (art. 11, par. nico). Essa tambm a
exigncia do art. 15 da lei goiana. (Cesar G. Pereira, Andr Cardoso e Rafael Schwind, As leis estaduais de
PPP: eficcia e aspectos relevantes, em www.justen.com.br, 23.09.2004).
Arbitragem e PPP
Eduardo Talamini
17

vir a ser no-institucional (ad hoc), com os rbitros no sendo vinculados a nenhuma
cmara de arbitragem ou entidade congnere e sem que se sigam as regras ditadas por tais
instituies.
Contudo, isso no impede que o edital desde logo veicule a opo por uma
especfica instituio arbitral nem que o contrato ou posterior compromisso autnomo
venham a faz-lo. Especialmente a definio j no edital de uma entidade com experincia
e reputao tende a produzir resultados bastante positivos. Por um lado, pode servir para
diminuir a resistncia ao emprego da arbitragem, afastando definitivamente o temor de
desvios de finalidade. Por outro, oferece mais segurana e previsibilidade aos particulares
18

interessados na parceria podendo, no sentido antes indicado (n. 8), implicar propostas
que reflitam essa adicional diminuio de riscos.
De todo modo, a opo feita pelo legislador federal de no impor a arbitragem
institucional no implica a ilegitimidade da norma. Mais ainda: o carter ad hoc da
arbitragem no poder por si s servir de pretexto para invalidar a previso editalcia e
contratual nesse sentido nem para negar valor ao juzo arbitral desenvolvido sob o amparo
de tais disposies. A concreta idoneidade do processo arbitral tem como ser resguardada
de outras formas, mediante o respeito a todas as garantias fundamentais que devem ali
vigorar e a efetividade dos meios judiciais de controle.

10. O local e idioma da arbitragem A publicidade


A Lei da PPP estabelece que a arbitragem deve ser realizada no Brasil e em
lngua portuguesa, nos termos da Lei de Arbitragem. Essa previso derivou de uma das
ltimas emendas ao projeto de lei acolhidas antes de sua aprovao. Representou uma
soluo de compromisso, destinada a afastar temores externados no Senado Federal quanto
a um suposto risco de desvios e abusos no emprego da arbitragem.
10.1. Obrigatoriedade de realizao em territrio nacional Uma possvel exceo
Como noticiado, antes da instituio das PPPs houve pronunciamento judicial
rejeitando a possibilidade de arbitragem sobre questo contratual administrativa
desenvolver-se fora do territrio brasileiro (caso El Paso v. n. 7, acima). Na ocasio,
invocou-se para tanto o 2 do art. 55 da Lei 8.666/1993, que prev a obrigatoriedade de
clusula contratual estabelecendo o foro da sede da Administrao como competente
para dirimir litgios derivados do contrato administrativo.
18 Nesse sentido, Eduardo Grebler (A soluo de controvrsias em contratos de parceria pblico privada,
em Revista de arbitragem e mediao 2, 2004, p. 72), para quem a lei federal deveria seguir o exemplo das
estaduais.
Arbitragem e PPP
Eduardo Talamini
18

discutvel que o art. 55, 2, da Lei 8.666 tenha esse alcance, de obstar a
arbitragem internacional. De todo modo, mesmo se o tivesse, no seria possvel invocar
sua aplicao subsidiria s PPPs, caso no houvesse na Lei 11.079 a expressa exigncia
do desenvolvimento da arbitragem no territrio nacional. Tal soluo seria afastada
sobretudo pela considerao teleolgica da norma que prev expressamente a arbitragem
e que, portanto, e em princpio, confere s partes liberdade para consensualmente definir o
local de desenvolvimento do processo. Somar-se-ia a isso a interpretao literal. Seria
necessria uma expressa remisso Lei 8.666. Em diversos pontos a Lei da PPP foi
expressa ao indicar a aplicao subsidiria da Lei 8.666. No parece correto afirmar que
sempre seria imprescindvel a explcita referncia para que ficasse autorizada a aplicao
subsidiria. Afinal, a Lei 8.666 tem o carter de lei geral das licitaes e contratos sendo
aplicvel toda vez que faltar regra especfica no diploma especial e existir compatibilidade
de fins entre a disciplina geral e a especial. Mas no ponto em que h desarmonia
teleolgica, a aplicao subsidiria depende de textual remisso.
Ento, sob esse aspecto, a expressa exigncia de que a arbitragem se
desenvolva no Brasil no uma regra meramente reiterativa.
No entanto, trata-se de uma cautela suprflua e talvez at contraproducente.
Historicamente, no h razes para duvidar da idoneidade no desenvolvimento
e soluo de processos desenvolvidos fora do territrio nacional e que tenham por objeto
questes de interesse pblico. Basta considerar os episdios de arbitragem internacional e
de disputas perante rgos contenciosos internacionais a que j se submeteu o Estado
brasileiro. 19

De resto, permaneceria sempre a possibilidade do controle, pelo Judicirio


brasileiro, da observncia das garantias do devido processo (inclusive imparcialidade) na
arbitragem. A sentena arbitral proferida fora do territrio brasileiro sentena
estrangeira. Por imposio constitucional, e tal como a sentena judiciria estrangeira,
depende de homologao pelo Judicirio brasileiro para que aqui produza efeitos (Lei
9.307/1996, arts. 34-40; CF, art. 105, I, i, acrescido pela Emenda Constitucional 45/2004,
que transferiu essa competncia do STF para o STJ). Para a homologao da sentena
arbitral estrangeira o Superior Tribunal de Justia ir verificar, entre outros aspectos, a

19 Bernard Mencier, formulando criticar similar, cita o exemplo da arbitragem desenvolvida na Sua e que
acolheu pretenso do Brasil em disputa com a Frana acerca das fronteiras com a Guiana Francesa (cf. texto
tambm publicado no presente volume). Podem ser tambm mencionados diversos processos perante a OMC
de que o Brasil recentemente tomou parte: saiu-se vitorioso em alguns, derrotado em outros mas no
pairam dvidas sobre a seriedade dos julgamentos ali emitidos.
Arbitragem e PPP
Eduardo Talamini
19

existncia e o respeito aos limites do compromisso ou conveno arbitral, a arbitrabilidade


do conflito e o respeito ordem pblica nacional (Lei 9.307, arts. 38 e 39), no que se
inclui a observncia das garantias bsicas do devido processo.
A valer a literalidade da regra isolada do art. 11, III, da Lei 11.079, a exigncia
de desenvolvimento da arbitragem em territrio brasileiro estaria posta em termos at mais
severos do que a obrigatoriedade de estabelecer o foro da sede da Administrao como
competente para dirimir litgios derivados dos contratos administrativos em geral. que na
Lei 8.666 h a reiterada ressalva de que determinados contratos no se submetem quela
imposio (art. 32, 6, e art. 55, 2, parte final). Entre outras hipteses, a regra do art.
55, 2, da Lei 8.666 no se aplica s licitaes internacionais para a aquisio de bens e
servios cujo pagamento seja feito com o produto de financiamento concedido por
organismo financeiro internacional de que o Brasil faa parte, ou por agncia estrangeira
de cooperao... (art. 32, 6).
Essa hiptese pode vir a configurar-se tambm em um contrato de PPP. Mas
no foi explicitada semelhante exceo na Lei 11.079. Diante disso, parece razovel a
aplicao subsidiria da ressalva contida na Lei 8.666 a despeito de faltar na Lei da PPP
expressa remisso quela lei em tal ponto especfico. Cabe considerar a prpria finalidade
da explcita oferta legislativa de arbitragem no mbito das PPPs. Se o que se pretende
acenar com maior flexibilidade e dinamismo na soluo de litgios, no faria sentido adotar
regime mais restritivo do que aquele consagrado na disciplina geral dos contratos
administrativos. Portanto, nas hipteses de PPP eventualmente enquadrveis entre aquelas
previstas no art. 32, 6, da Lei 8.666, deve-se admitir a arbitragem fora do territrio
nacional. A sentena arbitral da proveniente, por ser estrangeira, depender da
homologao do Judicirio brasileiro para que tenha eficcia no Brasil.
Por outro lado, e em qualquer caso, nada impede que a arbitragem desenvolva-
se no territrio brasileiro, mas perante e (ou) sob as regras procedimentais de uma
instituio internacional de arbitragem. tambm sempre possvel a participao de
rbitros de outra nacionalidade.
10.2. Obrigatoriedade de emprego da lngua portuguesa Utilizao simultnea de
outro idioma
J a imposio de uso da lngua portuguesa no comporta exceo. Ao que se
infere, pretende-se com essa a exigncia conferir maior publicidade ao processo arbitral.
Arbitragem e PPP
Eduardo Talamini
20

Porm, esse propsito no ser prejudicado pelo eventual emprego simultneo


de outro(s) idioma(s). possvel pactuao nesse sentido. Trata-se de prtica freqente em
processos arbitrais.
Portanto, mesmo a arbitragem excepcionalmente desenvolvida fora do Brasil
(n. 10.1, acima) ter como ser simultaneamente realizada em portugus e em outro(s)
idioma(s).
10.3. Eventuais restries publicidade
Nos conflitos privados, entre particulares, extremamente ampla a
possibilidade de reduo da publicidade no processo arbitral. Na esfera pblica, invivel
restringir-se a publicidade por simples opo de vontade. A Administrao Pblica
submete-se ao dever de publicidade (CF, art. 37, caput).
Mas, ainda assim, possvel que a arbitragem envolvendo o ente pblico
submeta-se a um regime de publicidade restrita. Isso depender dos fatores envolvidos no
litgio (questes de segurana, intimidade pessoal, propriedade intelectual etc.). As mesmas
razes que justificariam a restrio da publicidade no processo judicial (CF, art. 5, LX)
autorizam-na no processo arbitral.
O regime processual de publicidade restrita no constitui um sigilo absoluto
que torne o processo insindicvel. Fica assegurado o acesso aos dados processuais pelas
partes e seus representantes, pelos rgos de controle da Administrao Pblica etc. Cada
sujeito que tem acesso aos dados assume o dever de, ainda que os utilizando para os fins
legalmente admissveis, zelar para que se mantenha a restrio de publicidade sob as
penas da lei.

11. Arbitragem, processo judicial e processo administrativo


A arbitragem um equivalente jurisdicional. Nos campos em que cabvel,
substitui, faz as vezes, do processo judicial. A sentena arbitral tem a eficcia e a
autoridade correspondentes da sentena judicial (Lei 9.307, art. 31). Isso significa que ela
apta a produzir efeitos idnticos ao da sentena judicial independentemente de qualquer
chancela ou homologao do Poder Judicirio. Por outro lado, ela adquire a estabilidade da
coisa julgada. Apenas poder ser desfeita nas hipteses e formas previstas em lei (Lei
9.307, arts. 32 e 33).
Porm, a arbitragem no sucedneo do processo administrativo. Mesmo nos
casos em que a soluo arbitral admissvel e foi concretamente prevista, o administrado
tem direito ao processo administrativo. Ou seja, no obrigado a desde logo lanar mo do
Arbitragem e PPP
Eduardo Talamini
21

mecanismo arbitral, podendo antes formular pleito administrativo. Depois disso, se for o
caso, ser ainda cabvel a arbitragem.
Por outro lado, e obviamente, no se pe a exigncia de prvio exaurimento da
via administrativa. H o direito ao processo administrativo, mas o particular em regra pode
desde logo acionar a arbitragem. Vale aqui a mesma diretriz aplicvel ao processo judicial:
desde a Constituio de 1988, est afastada a imposio de prvio esgotamento da via
administrativa para o exerccio do direito de ao. A regra do art. 5, XXXV,
diferentemente dos preceitos correspondentes nas Constituies anteriores, no ressalva a
possibilidade de a lei exigir o exaurimento da discusso administrativa como condio para
o acionamento da tutela jurisdicional o que indica clara mudana de diretriz. As nicas
excees esto explcitas no prprio texto constitucional (art. 217, 1).
Lembre-se apenas ser comum, quando se prev contratualmente arbitragem, o
estabelecimento tambm de outros mecanismos prvios de soluo alternativa do litgio,
notadamente mediao. Quando isso ocorrer, essas etapas inconfundveis com o processo
administrativo devero ser normalmente observadas. Alis, a Lei 11.079 explicita a
possibilidade do emprego de outros mecanismos privados de resoluo de disputas.

12. Concluso: a relevncia da boa-f


De resto, o sucesso da arbitragem como mecanismo de composio de conflitos
no mbito das parcerias pblico-privadas e, alis, o prprio sucesso das PPPs como um
todo depender em larga medida do respeito ao princpio fundamental da boa-f, nsito
imposio constitucional de moralidade administrativa (art. 37, caput).
Tm sido freqentes os episdios em que a Administrao vincula-se
espontaneamente arbitragem e depois, na medida em que o processo encaminha-se num
sentido que no lhe apraz, invoca sua condio de Poder Pblico investido de interesses
indisponveis para liberar-se do juzo arbitral ou desconsiderar seu resultado.
O Judicirio ao que se pode constatar tem normalmente reprimido condutas
dessa ordem. 20
Mas isso no basta. Essa prtica impe ao particular uma absurda
duplicidade de processos: primeiro o arbitral, depois o judicial para fazer com que se
reconhea o valor do primeiro. Sua reiterao tende a aniquilar aspectos positivos advindos
da prvia oferta da arbitragem: nenhum agente privado sensibilizar-se- com tal oferta
sabendo que ela tem grandes chances de no ser cumprida.
20 Em 20.10.2004, o jornal Valor Econmico noticiou levantamento que aponta a tendncia de confirmao
pelo Judicirio da validade de arbitragens (no necessariamente envolvendo a Administrao). Localizaram-
se em todo o Brasil quatorze aes sobre o tema. Apenas em uma invalidou-se a sentena arbitral.
Arbitragem e PPP
Eduardo Talamini
22

Ento, mais do que nunca ganha relevo uma diretriz estabelecida na doutrina
estrangeira que se tem dedicado ao tema: um Estado, uma empresa de Estado ou uma
entidade estatal no pode invocar sua incapacidade de concluir um conveno de
arbitragem para se recusar a participar da arbitragem com a qual havia consentido. Trata- 21

se, em ltima instncia, de repudiar o venire contra factum proprium.

21 Trata-se de resoluo aprovada pelo Instituto de Direito Internacional, em reunio ocorrida em Saint-
Jacques de Compostelle, em 13.09.1988 (apud Clvio Valena Filho, ob. cit., p. 370)