A Nova Criminologia (A - Luz - Do - Direito) PDF

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MKHI S.
Antonio Beristain
Nova criminologia luz do

direito penal e da vitimologia
Apndice: Declarao sobre os princpios

fundamentais de justia para as vtimas de delitos
e do abuso de poder (ONU)
Traduo
C n d id o F u rta d o M a ia N e to
P ro fe s so r d o C u rso de M e s tra d o
em D ireito da U n iv e rs id a d e P a r a n a e n s e - U N I P A R
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E q u ip e e d ito ria l: A irto n L u g a r in h o ( S u p e r v is o e d ito ria l); R e ja n e d e
M e n e s e s ( A c o m p a n h a m e n to editorial); W ilm a G o n a lv e s R o sas Saltarelli
( P r e p a r a o d e o r ig in a is ); M a u r o C a ix e ta d e D e u s , W i lm a G o n a lv e s
R o s a s S a lta r e lli e S o n ja C a v a l c a n t i ( R e v i s o ) ; E u g n i o F e lix B r a g a
( E d ito r a o eletr nica); W a g n e r S o a re s (C a p a ).
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a r m a z e n a d a o u r e p ro d u z id a po r q u a lq u e r m eio s e m a a u to riz a o p o r e s
crito d a E d ito ra.
F ich a c a ta lo g r fic a e la b o ra d a pela

B ib lio te c a Central da U n iv e rs id a d e de B raslia
B eristain, A n to n io
B 511 N ova crim inologia luz do direito penal e da
v itim o lo g ia / A ntonio Beristain; traduo de C nd i
do Furtado M aia Neto. - B raslia : E d ito ra U n i
v e rs id a d e de B raslia : S o P au lo : Im p re n s a
O ficial d o E stad o, 20 0 0 .
194p.
T r a d u o de: N u e v a c rim in o lo g a d e s d e el
d e re c h o penal y la v ic tim o lo g a.
IS B N 8 5 -2 3 0 -0 5 9 1 -9
1. D ireito crim in al. I. M a ia N e to , C n d id o

F urtado. II. T tu lo .
C D U 3 4 3 .2
s pessoas c s instituies que, inteligente, generosa e
valentemente, trabalham em favor da assistncia s vtimas do
terrorismo do ETA.
queles que cientificamente desmascaram e recusam as

ideologias que encobrem e disfaram o problema de Euskadi
(Pas Vasco) como mero enfrentamento de duas violncias.
queles que, em alto-mar, com barco afundado, crem,

esperam e amam.
Aqueles que, em plena noite, vem/criam a aurora.
s pessoas privadas de liberdade, das que tanto tenho

aprendido a respeito do sentido de viver e de morrer. Perdoem
nosso esquecim ento imperdovel e nossa cotidiana
insolidariedade.
A Pedro Lin EntraIgo, autor de Esperana em (empo de crise.

Sumrio
P r e f c io , 11
E u g n io R a l Z a f f a r o n i
N o ta do tr a d u to r , 15
p a r te I
CRIM INOLOGIA
C a p t u l o 1
A p r o x i m a o c r i m n o l g i c a e d e p e n d n c i a d e d r o g a s , 19
Interdependncia: terrorismo internacional-trfico de drogas, 19
Contribuio artstica e mstica, 22
Religio e arte: novos horizontes e respostas, 25
C a p t u l o 2
T ra b a lh a d o re s v o lu n t rio s n o m undo de h o je e de
a m a n h (a s r e g r a s m n im a s d e s a n e s c a r c e r r i a s
29
E N O -C A R C E R R 1 A S ),
Os voluntrios estrulunidores da pessoa e da sociedade, 29
Exemplos de voluntrios na Europa e na Amrica, 33
Perfil do trabalhador voluntrio penitencirio, 35
O voluntariado penitencirio como direito e como servio, 42
Universitrios e trabalhadores voluntrios com jovens em risco, 46
As regras mnimas de sanes no-carcerrias, 47
Resumo e concluses, 49
8 Antonio Beristain
C a p t u l o 3
EPISTEMOLOGIA CR1MINOLGICA: DA RETALIAO
AO PERDO, 53
Resumo histrico-comparativo do Talio na poltica criminal e
no direito penal, 53
Talio dialtico de integrao csmica, no-unidimensional, 54
Direito dos delinqentes ao perdo, 57
Epistemologia criminolgica metarracional, 59
Dessacralizao e ressacralizao do Talio, 62
PARTL II
V IT IM O L O G IA
C a p t u l o 4
N ova filo so fia p o ltic a de e p a ra a n o v a p o ltic a c rim in a l
(o E s t a d o n o t e m o m o n o p l i o d a v i o l n c i a ) , 69
Metas, 69
Pilares fundamentais comuns, 71
Evoluo histrica paralela?, 73
Da poltica criminal privada ao caos e filosofia poltica
absolutista, 7 4
Da poltica criminal sacra filosofia poltica do poder que
emana de Deus aos cidados, 75
Do poder que rotula e marginaliza ao abolicionismo da pena
de morte, ao abolicionismo do crcere e ao utpico abolicio
nismo do direito penal, 75
Da filosofia poltica assislencial poltica criminal vitimo-
lgica, 77
Da poltica criminal estatal filosofia poltica supra e inter
nacional, 77
Olhando para o futuro, 78
Sum rio 9
C a p t u l o 5
A S O C IE D A D E /JU D IC A T U R A A T E N D E A SUAS V T IM A S /
TESTEM U N H A S?, 83
Vitimologia, 83
Conceitos bsicos e importncia da vitimologia, 88
Dificuldades e perigos da vitimologia, 91
Vtimas/testemunhas, 96
Graus de vitimao, 103
Sociedade/judicatura, 109
Concluses de lege ferenda, 123
A p n d ic e
D e c l a r a o s o b r e o s p r in c p io s f u n d a m e n t a is de
J U S T I A PARA AS V T IM A S DE D E L IT O S E DO A B U S O DE P O D E R
(ONU), 127
As vtimas de delitos, 127
As vtimas do abuso de poder, 131
P a r t e III
D IR E IT O PEN A L
C a p t u l o 6
A HISTRIA CAMINHA PARA A ABOLIO DA SANO CA PITAL, 135
Coordenadas fundamentais, 135
Evoluo histrica, 138
Assistncia religiosa, 150
Sigamos discorrendo, 152
C a p t u l o 7
V lN C U L A O H ISTRIC A EN I RE R E L IG I O E D IR E IT O PEN AL, 1 5 7
Luzes e sombras, 157
A poenci cullei, 160
indultos e anistia, 163
10 Antonio Beristain
C a p t u l o 8
J u sti a p e n a l re c ria d o ra , da re trib u tiv a
171
re s ta u ra tiv a ,
Uma terceira cosmo viso da justia penal, 171
Linhas fundamentais das cosmovises retributiva e restau
rativa, 173
Comentrios a favor da justia recriadora, 176
Traos fundamentais do novo modelo recriador, 187
C a p tu lo 9
R E F O R M A DO C D IG O P E N A L , 191
D A V 1 T IM O L O G IA
No confundamos o sujeito passivo com as vtimas, 191
A reparao no Cdigo p e n a l do sculo XIX no a do
sculo XXI, 192
0 juiz deve atender primeiro s vtimas, 193
Prefcio
Em algum ponto do infinito desconhecido, achar-se-o carti

lhas, porque so comuns os livros de autores latino-americanos
prefaciados por europeus, mas o inverso to estranho que quase
pertence ao inexplicvel. Essa rara honra confere-me o professor
Beristain, e, por certo, trata-se de uma distino que - sem falsa
modstia - no creio merecer. Pode-se afirmar que supe uma
transgresso, o que por hora chamar a ateno do leitor, mas que
ao final do livro julgar-se- natural, porque se ver que todo seu
contedo transgressor. Aceito comovido a honra que me confere
o mestre da Universidade do Pas Vasco e trato de estar altura de
tamanha infrao, o que constitui um singular desafio.
O autor e seu pensamento so amplamente conhecidos e apre
ciados, de modo que seria v a tarefa de insistir nisso. No obstan
te, nem sempre se interpreta o que se conhece, e creio que por ali
deve ir a via do prefcio.
Os escritos de Beristain no so simples. No nos devemos
enganar com a prosa clara, a leitura fcil, a ocasional falta de con
cluses - nada criado est concludo - e as citaes que pulam s
culos e milnios, continentes e idiomas, disciplinas e culturas, em
forma de terremoto epistemolgico; terremoto que faz emergir a
profunda unidade radical. Tudo isso provoca estupor, porque jus
tamente esse o efeito buscado pelo autor. E no se creia que por
isso ali acaba a intencionalidade: nada estaria mais longe da verda
de que pretender sair do estado de surpresa atribuindo sua provoca
o nsia de originalidade sensacionalista.
A grande transgresso do professor de San Sebastin comea
pela prpria estrutura de seu trabalho. s vezes, contm uma linha
que leva a concluses que quase se lhe escapam da caneta, o que
oferece como concesso ao clssico, mas, diferentemente do tradi
1Z Eugnio Ral Zaffaroni
cional, quase nunca so a idia central, tampouco a mais valiosa,

porque no quer arrastar-nos a elas, no escreve para isso. Cada um
de ns, ao escrever, prope-se a ganhar adeptos para sua causa
(nesses termos cabe falar dos difceis debates das cincias penais),
todos, salvo Beristain, que somente se prope a desconcertar-nos, e
por certo que o consegue como ningum. Sua no-estrutura pare
ce calculada na dose necessria para nos desestruturar, porque no
busca convencer-nos de que suas solues so melhores que as
nossas (at o ponto que, s vezes, nem sequer as menciona), mas
sim pretende quebrar nossos limites para que meditemos livremente.
Foucault ensinou-nos, como poucos, a forma pela qual o poder
nos fabrica como sujeitos cognoscentes. O saber penal, sempre to
ligado ao poder, caracteriza-se por extremar essa reproduo, por
limitar duramente horizontes cientficos, gerando verdades ao
preo da marginalizao de dados. A moderna tendncia progres
sista orienta-se para a crtica mais ou menos radical ao poder de
fora, ao sistema de reproduo do poder, mas Beristain comete
uma transgresso de maior calibre, porque se ope ao poder intro-
jetado mediante uma espcie de terapia de choque, e, para conse
guir seu objetivo, sequer duvida em apelar ao incentivo de solues
conservadoras, para que, ao responder, devamos esforar-nos e ultra
passar os limites que nos traa o poder. No teoriza nossas limitaes
de poder introduzido, mas, sim, diretamente nos fora a quebr-las.
Sem dvida, trata-se de uma atitude francamente religiosa; a socio
logia da religio faz muitos anos que chamou a ateno a respeito
dos trabalhos dos benzedores, pais-de-santos, beatos e outros ope
radores religiosos populares americanos, para os quais sempre o
mal encerra , e sua expulso requer abrir , libertar para deixar
que o bem opere.
Em cada pgina, muito discretamente, Beristain trata de dizer
aos sbios que no so to sbios, que todas as suas verdades so
provisrias pela estreileza de seus horizontes e que no sonhem
com abarcar o universo do inexplicvel, porque no um universo,
mas um infinito. Esse o mximo da transgresso, e, ainda que
sempre prevenido de que seus trabalhos iam em prol da desestrutu-
rao por meio de uma no-estrutura calculada, neste livro desco
brir o leitor que, com elegante citao de Unamuno, o autor o
confessa abertamente.
Prefcio 13
Desse modo, Beristain incorre, continuamente, na mais grave

infrao contra a Inquisio, que, desde sua origem at hoje, tem
mudado o discurso, mas no a forma, quando, ao ampliar os hori
zontes, semeia a dvida, no fazendo mais que erradicar a here
sia como conceito, ainda que a tipifiquem os mesmos cientistas, e
cai na mais alta heresia, ao pr em dvida a autoridade dos in
quisidores. Reprova-lhes o maniquesmo e convida-os a re-ligar.
Mas esse percurso implica um constante trnsito por um fio
suspenso 110 vazio. Sem correr o risco de que a reprovao do ma
niquesmo se converta em satanizao e, desse modo, se incorra em
um novo maniquesmo, ou bem que o re-ligar v dar em um
novo dogmatismo. Beristain coloca uma rede de segurana em seu
experimento, contendo uma nova transgresso: apela fraternidade.
E tem razo, porque no h outra vacina contra o disparate autorit
rio e genocida. O eixo superador do des-encantainento no pode
passar seno pela fraternidade, que, inclusive, j no se limita a
uma regra tica entre os homens de hoje, mas sim que a tica eco
lgica deve reconhecer como sujeitos de direitos a respeitar entes
no-humanos e humanos que ainda no esto 110 mundo. Sem fraterni
dade, a fuga do desencantamento no resultaria 110 re-encantamento,
mas sim 11a feitiaria que continuaria o ciclo das inquisies.
Como j dissemos, essa apelao fraterna de Beristain, que lhe
salva do irracionalismo e lhe permite mover-se com singular ma
estria e comodidade sobre o fio, constitui outra de suas transgres
ses. Com efeito, apelar fraternidade em um mundo em que est
a ponto de desaparecer 0 direito trabalhista, simplesmente porque
necessrio obter preos competitivos, uma nova transgresso do
professor do Pas Vasco. No possvel nenhum reencantamento
sem superar esse holocausto em funo da absolutizao dos inte
resses setoriais que antagonizam classes, etnias, pases, faixas et
rias, religies, etc. No h fraternidade sem igualdade para os
desiguais, que o antdoto da discriminao. E a discriminao a
arma que hoje se esgrime para suprimir competidores e opositores,
para calar os protestos, para cobrar o que no se deve e para no
pagar 0 que se deve.
Ainda que Beristain no o diga, esta ltima transgresso leva-o
busca da utopia, mas no no sentido romntico (e autoritrio) de
quem parte de uma utopia para deduzir 0 mundo e imp-la a todos,
14 Eugnio Ral Zaffaroni
mas que o mundo nos convida a no cessar na sua busca, ainda que
com a advertncia de que nunca a alcanaremos, e quando nos de-
temos, satisfeitos do que conseguimos saber, nos desconcerta para
nos moslrar que sabemos pouco.
Sua intolerncia s verdades que, por indiscutveis, abrem
vias ao autoritarismo, quase visceral. Muitos sabem disso, mas
especial testemunho, ns, os argentinos, podemos dar, pois, em
1980, vimo-lo rejeitar toda tentativa limitante de sua voz, falando
de direitos humanos; em plena ditadura genocida, ela nos recordou
o valor da liberdade acadmica, dando-nos nimo em meio ca
tstrofe. Naquele momento ficou claro que no importavam muito
suas concluses, mas sim o impulso utopia como destino, inclu
sive nas condies mais negativas.
O esprito profundamente religioso do catedrtico do Pas
Vasco (portanto, absolutamente antidogmtico) leva-o a assumir a
funo que h dcadas vem cumprindo, ainda que s vezes resulte
incmoda: algo assim como o instrutor de vo do penalismo
atual, que no suporta que mostremos nossa plumagem com orgu
lho das cornijas e chamins .
Eugnio Ral Zaffaroni

Catedrtico de Criminologa e Direito Penal
Universidade de Buenos Aires
FUNDAO UNIVERSIDADE DE BRASLIA
Reitor
Lauro Morhy
Vice-Reitor
Timothy Martin MulhollancI
E d ito r a U n iv e rsid a d e d e B r a s lia

Diretor
Alexandre Lima
C o n s e l h o E d it o r ia l
Alexandre Lima, Airton Lugarinho de Lima Camara, Emanuel

Arajo, Hermes Zaneti, Jos Maria G. de Almeida Jnior,
Moema Malheiros Pontes
Im p r e n s a O f i c i a l d o E s t a d o
Diretor-Presidente
Srgio Kobayashi
Diretor Vice-Presidente
Carlos Conde
Diretor Industrial
Carlos Nicolaewsky
Diretor Financeiro e Administrativo

Richard Vainberg
Coordenador Editorial
Carlos Taufik Haddad
Nova criminologa luz do
direito penal e da vitimologia
Nota do tradutor
De igual maneira, ao sentir-se honrado o prof. Ral Zaffaroni

com o convite para prefaciar a obra do catedrtico europeu dr.
Antonio Beristain, devo, tambm, com muita humildade e sinceri
dade, dizer o mesmo quanto traduo, e mais, sinto-me imensa
mente gratificado espiritualmente, primeiro porque como brasileiro
fui sorteado pela generosidade de Antonio Beristain, e tambm
porque no seu livro se lem coisas como: o efetivo o afetivo ; a
fora do amor supera o dio; direito penal medieval em sua cos-
moviso infantil da liberdade... ; unia justia penal defasada no
tempo uma injustia; quem exerce o poder se considera dele
gado da divindade vingativa; etc., e isso tudo se traduz em um
marco essencial para a definio da compreenso do verdadeiro
sentido das expresses e da prxis jurdico-penal dos tribunais
contemporneos.
Verdadeiramente, o contedo das palavras de Ajilonio Beris
tain e a riqueza da linguagem agradam, indiscutivelmente, a todos
que lutam e pretendem transformar os usos e os costumes da admi
nistrao da justia criminal - vale dizer, pela sua substanciosa,
preciosa e fluida mensagem. O livro prende, rouba a ateno do
leitor, desde a primeira linha at a ltima palavra.
Mais do que tentar realizar justia com o perdo, como asseve
ra o autor, preciso aceitar que impossvel dissociar a justia da
religio, pois so duas coisas que nasceram e caminham juntas, por
sculos e sculos, em todo o mundo, sem exceo, por mais que
determinados regimes de governo ou homens acticos pretendam
negar a sua ntima relao.
A leitura desta obra de Antonio Beristain , com certeza, uma
fonte de luz para a reorientao da justia penal, que o homem
16 Cndido Furtado Maia Neto
(profissional do direito) espiritualmente evoludo denuncia com

boa-f dentro de suas melhores e ingnuas pretenses.
Trata-se de um livro sincero, escrito por um autor-amigo -
amigo de todos os leitores , porque nos d bons augrios de horas
felizes.
Temos plena certeza de que o leitor desta obra poder - e so
mente por meio da criminologia, que no perfumaria alguma -
compreender a funo verdadeira do direito penal (poltica crimi
nal), a finalidade e os objetivos das sanes, em especial quanto
reao e punio estatal - como a atual manuteno da pena pri
vativa de liberdade e dessa hedionda poltica penitenciria contem
pornea.
A mediao penal proposta por Beristain o caminho mais f
cil para a transformao da ideologia penal repressiva, j que os
homens de boa vontade no esto conseguindo, por completo, fazer
valer as idias humanistas no campo das cincias penais e crimi-
nolgicas. Penso ser muito mais fcil, e necessrio, no primeiro
plano das propostas, falar de direitos da vtima, do que propugnar
por medidas alternativas ou substitutivas da priso, ou pelos direi
tos dos presos, tambm necessrios no ltimo estgio do sistema da
administrao da justia penal.
Por todas e infinitas razes que na traduo deste trabalho -
do espanhol para o portugus - fizemos o maior esforo para
manter as expresses usadas por Beristain, razo pela qual as cita
es literrias permanecem no original, por suas qualidades dentro
da cosmoviso, para facilitar o leitor a buscar o auxlio necessrio.
No mais, tudo est perfeito e flagrantemente explicado no prefcio
do ilustre mestre e amigo Ral Zaffaroni.
O professor Antonio Beristain a utopia realizvel em pessoa,
a bondade e a perfeio.
Cndido Furtado M aia Neo

Parte I
Criminologia
Captulo 1
Aproximao criminolgica e
dependncia de drogas
Interdependncia: terrorismo internacional-trfico de drogas
luz dos trabalhos do Conselho da Europa, das Naes Uni

das, do Parlamento Europeu, da Organizao Mundial da Sade,
etc., pretende-se descobrir e descrever a realidade de sua dimenso
econmica, social, terrorista, pedaggica... e indicar como se pode
ajudar o cavaleiro-andante, o cidado, especialmente o jovem, para
que desperte de seus delrios e de seus vcios.
Se auscultamos a sociedade de hoje, constatamos que se inicia
um novo tempo criminolgico para que os controles sociais estru
turem um programa de preveno e tratamento global coerente, que
inclua o direito liberador e a arte, sem esquecer o padre (de Dom
Quixote) com seu evangelho, que uma Boa-Nova ou deve ser,
no um Cdigo pen a l, e ao barbeiro com sua sabedoria de senso
comum que trouxe um grande caldeiro de gua fria do poo e
derramou-lhe por todo o corpo repentinamente, com o qual des
pertou Dom Quixote .
Espero que 110 decorrer destes estudos aperfeioemos a logstica
de despertar a muitos, com grande satisfao para quem tem cola
borado nos trabalhos preparatrios, na elaborao das conferncias,
dos seminrios, do Livro branco da dependncia de drogas em
Euskadi (San Sebatian, Espanha), 1987, etc.
As instituies universitrias, os congressos internacionais e a
sociedade a p devem e podem contribuir para que todos ns
20 Nova criminologia luz do direito penal e da vitim ologia
abramos os olhos e demos as mos (deve-se admitir a tese marxis

ta, deve-se trabalhar, deve-se discorrer tambm manualmente)
para harmonizar uma poltica social integral que reduza os proble
mas da droga a dimenses humanas, do viril e do feminino, de
nova convivncia criadora, utpica e mais realista.
0 Conselho da Europa, como outras instituies supranacio
nais, ao falar do problema da dependncia das drogas, toca, repeti
das vezes, nas vinculaes da droga com o terrorismo. Faz poucos
dias, de 23 a 28 de agosto 1994, nos Estados Unidos celebrou-se
um congresso internacional sobre Terrorismo e trfico de drogas,
na Universidade de Chicago.
Nesse campo no quero ser dogmtico, mas somente sugesti
vo. No fcil entrar nas intrincadas e discutidas relaes entre
abusos de drogas, narcotrfico e terrorismo, relaes s vezes con
traditrias e que passam de um branco neve a um negro ou a um
vermelho. No se mantm uma linha constante nem no narcotrafi
cante nem no terrorista.
Quando falo de terrorismo no falo de herosmo, falo do que
em direito penal e em criminologia se considera terrorismo, isto ,
aterrorizar a sociedade tentanto atingir fins que no se conseguem
por esses meios, em definio dialogai. A definio tcnica, creio,
o que menos interessa aqui, nesse momento.
difcil avanar nos labirintos e nas pontes internacionais en
tre abuso, trfico de drogas e terrorismo. No entanto, o Conselho
da Europa tem tido a valentia de, em repetidas ocasies, falar sobre
a relao entre a droga e o terrorismo. Concretamente, a Recomen
dao de 1984 diz: para lutar com xito contra o narcotrfico,
devem-se levar em considerao as relaes que existem, indis
cutivelmente, com as redes de trfico de armas e o terrorismo, ten
do em conta o fato extremamente preocupante de que grandes
somas de dinheiro que provm da venda ilegal de drogas so utili
zadas para financiar o terrorismo internacional. No congresso
internacional que se celebrou em San Sebastin sobre Legislao
e drogas, de 2 a 5 de julho de 1985, dois representantes do Con
selho da Europa no se atreveram a manifestar-se em pblico, mas,
secretamente e com um dos chefes da Erzain/za (polcia), sim,
apresentando provas concretas e absolutas dessas relaes. Nos
Antonio Beristain 21
arquivos da sede do Conselho da Europa, em Estrasburgo, h cons

tataes dessas lamentveis vinculaes.
Conhecidos especialistas afirmam algo parecido a respeito de
determinados pases. Assim, I-Iurtado Pozo, catedrtico de direito
penal da Universidade de Friburgo, na Sua, ao analisar o terro
rismo 110 Peru, afirma: Uma hiptese que se apresenta cada vez
com mais insistncia o financiamento dos subversivos pelos tra
ficantes de drogas (pode-se ler seu estudo Terrorismo y trfico
de drogas, La droga en Ia sociedad ac (u a i Nitevos horizontes en
criminologa, San Sebastin, 1985, p. .169 e ss.). Da mesma manei
ra, o juiz italiano de 47 anos, Giovanni Falcone, participante da
reunio do Parlamento Europeu, em 20 de maro de 1986, afirmou
que a relao entre os narcotraficantes e as organizaes terroristas
no est diminuindo.
Em junho de 1987, estudei o tema - o problema na Colmbia
dialoguei com autoridades governamentais, com professores uni
versitrios, com pessoas acusadas de narcotrfico; na priso de Cali
falei com Gilberto Rodrguez Orejuela, extraditado pelo governo
espanhol para a Colmbia. Como concluso, reafirmei a complexa
interdependncia do terrorismo internacional com o trfico de dro
gas, que constatam o Conselho da Europa e os especialistas.
Se defendemos a metologia e a prxis global para responder e
solucionar o problema das drogas, isto se deve inerente globali-
dade de suas origens, sem excluir as interconexes que vo e vm,
desde o terrorismo ao narcotrfico e deste para aquele. Os crimes
no-convencionais, os de maior importncia e a vitimao (s ve
zes hecatmbica) - como o genocdio, a tortura, as desaparies
autorizadas pelos governos, etc. - entrelaam-se em suas razes e
em suas fontes, ainda que um ou outro delinqente isolado ignore
ou negue este fato. Em parte, porque lhe interessa e, em parte, por
que no o tem analisado.
Creio que interessante comentar a dupla relao, passiva e
ativa, no campo da dependncia de drogas da Europa para a Espa
nha e do nosso pas para a Europa. Vivemos cada dia mais na
Europa, e a Europa vive cada dia mais em ns (Espanha). Por isso,
ao abordar as questes, estudamos atentamente as informaes e
as recomendaes do Conselho da Europa, conscientes de que em
22 Nova crim inologa luz do direito penal e da vitim ologia
suas pginas se encontra (escrito, estudado e sentido), acertada-

mente, o mundo enigmtico da toxicomania e do narcotrfico.
Contribuio artstica e mstica
Conhecidas a imaturidade de nosso campus universitrio e a

nossa crise criminolgico-judiciai, parece natural que acolhamos
com gratido - ainda que no s cegas - as autorizadas lies do
Conselho da Europa, das Naes Unidas, etc., em todos os terrenos
e, especialmente, no das drogas. Somos conscientes de que o mo
vimento deve ser de vinda e ida. Escutamos e recebemos o que nos
dizem o Conselho da Europa e as instituies supranacionais, mas
tambm temos algo a dizer-lhes. Fixar-me-ei, agora, 11a contribui
o artstica e mstica da Espanha. Em um problema global como 0
das toxicomanias e seu correspondente mercado, influem muito e
tm uma incidncia extraordinria a arte e a cosmoviso (vivncia)
religiosa ou espiritual.
uma lstima que o Conselho da Europa e outras instituies
similares no se refiram mais expressamente incidncia da arte na
enigmtica subeultura dos viciados em drogas e nas substncias
psicotrpicas. Indiretamente, trata-se da arte quando se fala da
educao, na Recomendao de 1983, relativa aos meios culturais
e educativos para reduzir a violncia.
Uma obra de arte pode contribuir mais e melhor que mil frases
nos trabalhos pedaggicos de conscientizao, sensibilizao, etc.,
para solucionar nossos problemas concretos. Assim, vem a reco
nhec-lo a Conferncia Internacional das Naes Unidas sobre o
uso indevido e o trfico de drogas, celebrada em Viena de 17 a 26
de junho de 1994, em Background information, de 28 de abril de
1987. Diz textualmente que importantes artistas de nosso tempo
tm contribudo com suas obras para promover eloqentes mensa
gens para 0 progresso de toda a humanidade e, em seguida, apre
senta um poser (distribudo a todos os assistentes), que para esta
Conferncia Internacional o artista rabe Mohamed S. Burhaud
pintou em vrias cores a frase: Sim vida, no droga . Deste
poster foram feitas edies com a frase em seis idiomas.
Antonlo Beristain 23
Passando ao campo de nossa arte, limito-me a insinuar parte

da mensagem artstica vinculada por alguns dos artistas que ulti
mamente tm ornamentado publicaes do Instituto Vasco de Cri
minologia. Recentemente, Jorge Oteiza, na capa do livro La droga
en !a sociedad aclual. Nuevos horizontes en criminologia, coloca
um p-base na parte inferior e separa-o do alabastro resplandecente
que coloca acima como a estrutura ( um comentrio escrito por
ele) espiritual alucinada, transparente, que a enfermidade separa de
sua atadura racional, quando no inferno se destri o abrao sagrado
indivisvel da alma com seu terrenal suporte . Frases de Oteiza,
como sempre densas, ajudam a compreender tudo o que ele trans
mite nessa enfermidade (que pode ser superada, e nessa separao
pode se reunir em fuso indivisvel). A maior parte das obras arts
ticas de Oteiza leva o selo direto do misterioso, do vazio, do trans
cendente.
Eduardo Chillida envolve e abre o livro Cincia penal y crim i
nal oga com sua mpar fora e ternura, com um abrao ao delin
qente e um grito contra a injustia. Quem sentir em suas veias o
abutre da herona compreender e consentir este smbolo bipolar.
Nele, Chillida utiliza cdigos que se podem rastrear e nos levam
at a pr-histria. Esses cdigos so precisos e livres, esto basea
dos na percepo e seus limites, assim como na razo da intuio e
seus constantes conflitos .
Nesta hora de urgente e vital renascimento coletivo, cultural e
poltico, Nstor Basterretxea trabalha com o sentimento claro do
poder testemunhai da arte, que a ferramenta definidora de novas
luzes e enriquecimento espiritual, e em vrias pginas do volume
Estdios vascos de criminologia mostra que, quando se fala por
meio da prpria vitimao (fala por meio de uma ferida na mo, o
profeta que recria Nstor Basterretxea), quando um ex-viciado di
aloga com outro colega , brotam a escuta e a sintonia que facili
tam a desejada repersonalizao.
Andrs Nagel, nas capas de Presondegiak, Gazeen Gaizkin/za
Drogak e de Cuesiiones penales y criminolgicas, desnuda o ho
mem cado, tira-lhe a roupa da falsidade, dos ritos falsos e insigni
ficantes da nossa sociedade atual; na solido do vcio, o homem
exposto intemprie, sem conseguir decifrar a caixa do enigma do
mistrio que leva nas mos, porque, sobretudo, o jovem que leva
o mistrio da vida, da dor e, inclusive, da morte, e ele tambm

que, com os braos cruzados, os olhos fechados e no silncio, aju
dado, talvez, pela sociedade, deve intuir, preparar e aprofundar o
significado desse alm que est dentro.
Entre as apertadas e harmnicas ptalas do Egnzkilore que
pintou Rafael Ruiz Balerdi, conseguiu-se recolher toda a energia
do sol para proteger-nos da epidemia e da bruxaria do haxixe, da
coca, do lcool, do craque, contra a crena das coisas mais precisas
de que padece a juventude, a droga no causa, mas sim resultado
de unia desconformidade (doena) profunda que afeta mais e mais
a uma parte importante da juventude de todo o mundo, como
afirmou Regine, em Viena, no dia 17 de junho de 1987.
Se a resposta ao problema social (e, portanto, problema espi
ritual) da toxicomania deve ser global, logicamente h de se levar
em considerao, tambm, a dimenso espiritual. Esta agutinante
estrutura, base de qualquer povo, integra-o e amortiza-o com seus
conflitos - como testemunha a moderna antropologia (Julio Caro
Baroja, Los fundamentos dei pensamiento antropolgico moderno,
Consejo Superior de Investigaciones Cientficas, Madri, 1985). Seu
aspecto negativo e, sobretudo, seu aspecto positivo devem ser levados
em conta para responder s questes que aqui nos preocupam.
Toda sociedade amadurece por meio de um agutinante espi
ritual, ainda que este, talvez, em muitas pocas, a prejudique.
No falo agora de uma religio concreta e, desde j, prescindo
de todo o dogmtico que possa dar-se nas religies. Falo so
mente do valor espiritual prprio (e transcendente) pessoa, pres
cindindo dos dogmas, porque destes, com freqncia, brotam
fontes muito potentes de violaes de direitos humanos: inquisio,
guerra e religio, etc.
Neste setor, o povo vasco (e outros povos da Espanha) tem
tido algo peculiar para oferecer a outros povos, como eles o reco
nhecem com freqncia: refiro-me aos msticos. Sem nenhum m
rito nosso, apesar de nossa culpabilidade e finidade, ontem e hoje
pessoas msticas, como Incio de Loyola, Angeles Sorazu, Francis
co Javier, Juan de la Cruz, Teresa de vila, encontram acolhida em
todos os pases, suas obras se traduzem para os idiomas de qualquer
ideologia, de qualquer pensamento, de qualquer postura poltica,
porque contm algo que leva realidade bsica do eu profundo, do
mais humano. A doutrina de nossos msticos, com seu silncio so

noro - estou recordando uma obra de Chi Ilida com sua vida es
condida, com seu vazio (os apstolos de Arnzazu), com seu
integrar a morte na vida, com suas lgrimas, com seus xtases e
vises, com suas viagens (110 duplo sentido), com sua caridade ili
mitada, comunica-nos (com fora imponente) um sentido da vida,
da dor e do gozo, um transpassar o horizonte que, se soubermos
p-lo ao alcance de todos e se soubermos senti-lo, tiraremos o solo
onde se apiam os ps do viciado e do traficante, e colocaremos
em suas mos um bculo com que se apoiar para andar e uma
ferramenta para cravar nos cumes para subir e transcender, reco
nhecendo a lio de Immanuel Kant (Die Reiigion innerhaib der
Grenzen der blossen Vernunft - A religio dentro dos limites da
mera razo): a especificidade e a irredutibilidade do campo da
transcendncia so indiscutveis.
Com satisfao, pode-se ler que e por que - o Grupo Pompi-
dou convida para alguma de suas reunies um representante do
Vaticano, pois a dimenso religiosa pode beneficiar a preveno
geral, e a especial, assim como a repersonalizao do toxicmano e
do narcotraficante.
Religio e arte: novos horizontes e respostas
Opinamos que durante a preparao e a realizao da primeira

conferncia das Naes Unidas, celebrada em Viena em 1994, pres
tou-se menos ateno arte (ainda que se tenha preparado e difun
dido o posier a que antes nos referimos) e religio.
Merecem aplausos algumas referncias parciais e indiretas aos
valores espirituais no documento de antecedentes 11 5, de janeiro
de 1987, que, ao tratar das Atividades para as horas livres, diz:
devem-se
conccb cr e iniciar atividades para que, c o m o alternativas positivas

s d ro g a s , as re a liz e m o s g r u p o s p ro p e n s o s a in c o rre r no uso in
d e v id o das d ro g a s . P re p a ra r p ro g ra m a s que p r o m o v a m e stilo s
d e vida salu tar e liv res de d ro g a s e fa z e r p a rtic ip a re m to d o s os
s e g m e n to s d a c o m u n id a d e g o v e r n a m e n ta l e n o -g o v e rn a m e n ta l
na integrao plena dessas pessoas e atividades dentro do a m b ien te

cultural. P articip a o ativa d o s o c ia l-c o u n s e llin g (referen te
c o n s c ie n tiz a o da c o m u n id a d e ), e d u c a o p re v e n tiv a e ativ i
dad es de proteo em nvel da fam lia, da escola, d as instituies
r e lig io s a s (m e lh o r se n o s o g o v e r n a m e n ta i s ) e d e o r g a n i s
m o s e n c a rre g a d o s de fazer c u m p rir a lei.
Este mesmo grupo de trabalho reconheceu a necessidade de

criar uma viso e um enfoque amplo da preveno como soluo
prioritria para combater o uso indevido de drogas. Destacou tam
bm a convenincia de que membros da sociedade (das instituies
no-governamentais, no-piramidais) proclamem a necessidade de
restabelecer a dimenso espiritual e a importncia dos valores.
Nesse sentido, Regine, a presidenta da Asociacin S.O.S. Drug
International, em Viena, em 17 de junho de 1994, disse: O pro
blema reside na capacidade de nossa sociedade para desenvolver os
valores nos quais a juventude possa acreditar e aos quais deseja
aderir. Considero que quem opina que a dimenso espiritual do
homem est hoje em descrdito no tem examinado devidamente
os smbolos dos tempos. Muitos especialistas concordam em que a
juventude est cada dia mais faminta de religiosidade, mas que os
adultos no lhes damos, nem a oferecemos, nem cooperamos
(cf. Croyanls en Hausse, em L'ActuaIit Religieuse, 15 de outubro
de 1986).
Parece patente, por outra parte, o perigo da sacralizao desses
temas, sobretudo quando se admitem posturas dogmticas reve
ladas , indiscutveis, o qual, em criminologia, se considera equi
vocado e crimingeno. Nessa linha, em 15 de janeiro de 1987, os
professores Ferracuti e Bruno, na Reunio Cientfica da Comisso
do Comit Europeu da Direo-Geral de Emprego, Assistncia So
cial e Educao, que se celebrou em Luxemburgo, de 14 a 16 de
janeiro de 1987 (o tema era Abuso de cocana, bases clnicas e
programas de tratamento farmacolgico), nas concluses
la m e n ta m (trad u z o literalm en te d o italiano), c o m o p o s sv e l, q u e

p ro b le m a s ticos c filo s fic o -re lig io so s, de no fcil s o lu o ,
te n h a m co n trib u d o para inibir to d o in tento serio de in v e s tig a
o a resp eito da c a p a c id a d e hed o n stica d o h o m e m .
No poucos coincidem com estes autores. Preconceitos ticos

e filosfico-religiosos foram obstculos que detiveram e ainda
detm, embora menos a nave da cultura, da investigao, da ci
ncia e da capacidade hedonstica do homem.
Atinadamente, Don Jos Miguel de Barandiarn destaca outro
perigo (no que tem cado parte do povo vasco) ao interpretar o
Evangelho com excessiva colorao poltica e com excessivo
dogmatismo e fanatismo.
Oxal atinemos e colaboremos todos para a necessria dessacra-
lizao da idoltrica sociedade e da justia, oxal tiremos (pondo
uin dado simblico concreto) os crucifixos dos palcios de justia.
Mas, oxal tambm, atinemos (abramos os olhos e manchemos
as mos) para conseguir a oportuna ressacralizaao espiritual,
no-confessional, ecumnica, da nossa sociedade e da nossa justi
a. Ma veremos de colocar pedras similares na casa onde devemos
morar, trabalhar, descansar, dormir, sonhar, comer e beber fraternal
e gozosamente tudo.
Nestes dois aspectos religio e arte , partindo do nosso
povo, podemos brindar o Conselho da Europa e talvez a todos os
pases com algo - no muito - que contribua para abrir novos hori
zontes de melhor qualidade de vida, com menor abuso e trfico de
drogas. Fora de nossas fronteiras, conhecem-se e apreciam-se, de
maneira peculiar, os artistas e os msticos vascos. Por intermdio
deles, permitimo-nos oferecer novas respostas pessoais e humanas
ao holocausto do vcio.
Captulo 2
Trabalhadores voluntrios no
mundo de hoje e de amanh
(as regras mnimas de sanes
carcerrias e no-carcerrias)
O homem perfeito aquele

que mais til aos demais.
Coro
Os voluntrios estruturadores da pessoa c da sociedade
Considerando que o objetivo do Conselho da Europa - como

se reconhece na Recomendao nB R(85) do Comit de Ministros
do Conselho da Europa aos Estados-membros sobre o trabalho
voluntrio em atividades de bem-estar social - o de realizar uma
unio mais estreita entre seus membros, a fim de, singularmente,
favorecer seu progresso social, seu Comit de Ministros estima que
c conveniente promover e desenvolver aes voluntrias a servio
da comunidade e reconhecer a necessidade de lixar algumas regras
para o exerccio de tais aes, sem priv-las de seu carter espon
tneo, e recomenda aos Estados-membros que reconheam o papel,
as caractersticas e o valor do trabalho voluntrio realizado, de ma
neira desinteressada, por pessoas que, por sua prpria vontade,
30 Nova crim inologia luz do direito penal e da vitim ologia
participam na ao social e que tomam medidas apropriadas a fim

de definir e melhorar as modalidades de realizao de tal trabalho.1
Diante da variedade e da complexidade - inclusive do parado
xo - dos processos histricos supranacionais, temos de reconhecer
que a estratgia empresarial e econmica de nossas sociedades oci
dentais - e das no-ocidentais - pode incidir, e incide positiva e/ou
negativamente, no desenvolvimento, na mudana social. Temos de
reconhecer o perigo de que essas tcnicas empresariais e econmi
cas avoquem o capitalismo e o neocapitalismo extremos; assim
como temos de admitir o perigo de que alguns antemas contra a
economia de mercado conduzam ditadura e misria...(como o
patentizam movimentos de abertura atuais nos pases do Leste eu
ropeu. Para que no caiamos nesses perigos, necessria a existn
cia de atitudes e estruturas sociais humanitrias, de instituies
no-governamentais, como a do voluntariado, que freiem os abusos
inerentes aos poderes polticos, econmicos e, inclusive, culturais e
religiosos. Esses freios podem ser uma das funes do voluntaria
do. Ele pode e deve atuar contra os abusos do poder e, simultanea
mente, promover o desenvolvimento social-humanitrio. Pode ser
um eficaz modelo cultural inovador e favorvel mudana social
progressiva. Como escreveu Meurant, certos grupos de voluntrios
questionam a estrutura e, inclusive, o lundamento da sociedade .
O voluntariado pode ser, em ltima instncia, um reparador dos
fundos residuais, dos buracos negros do capitalismo e das ditaduras
da Nomejiclatura (no nos esqueamos do arquiplago de Gulag e
que dentro deste gnero brotam diversas espcies).
O voluntariado pode apresentar seus gros de areia para muitas
construes fomentadoras do progresso humanitrio. Tambm para
romper e superar a excessiva e consolidada estratificao social,
contra a qual se levantam as vozes de Karl Marx, Max Weber,
1 Cf. Conselho da Europa. Recomendao n R (85), do Comit de Ministros aos

Estados-membros. sobre o trabalho voluntrio em atividades de bem-estar social.
2 Cf. F. de Ia Sierra, Los dircctores de las grandes empresas espanolas ante e!
cam bio social, Madri, CIS, J981.
3
Jacques Meurant, El servicio voluntrio de la Crtiz Roja en Ia sociedad de hoy,
Cruz Vermelha Espanhola, Madri, 1986, p. 21 ss.; Cruz Vermelha Espanhola,
Departamento de Voluntariado, Conferncia Nacional sobre Voluntariado, Se-
vilha, 8-10 de maio 1986, 110 p.
Talcott Parsons, etc. Pode introduzir em seu tronco uma cunha de

mobilidade social (facilidade de passos de um estrato social a outro) e
uma cunha de superao do acesso diferencial (isto , privilegiado
e desproporcionado dignidade comum de todas as pessoas) e fo
mentar a igualdade de oportunidades. Assim, pode propugnar con
tra a acumulao de desigualdades institucionalizadas.
Quando falamos do voluntariado como estruturacior da pessoa
e da sociedade, empregamos esta palavra (estruturador) no sentido
tcnico, mais amplo e, qui, ambguo, luz das modernas e diver
sas doutrinas sociolgicas do estruturalismo.
Talcott Parsons, em sua obra PolHics and social stm cture
(Nova York, The Free Press, 1969), faz aluso a processos de
implicao relacionai, realmente observveis, subjacentes (mas
observveis) aos fenmenos sociais, que tm carter (rasgos) de
composio e de permanncia, com incidncia nos comportamentos,
inclusive nos criminosos. Da diversa, ainda que parecida, perspec
tiva, luz das obras de Gurtvich, Merton e outros, referimo-nos a
um conjunto estabilizado de interaes sociais. Como declarei, em
Buenos Aires, em meus Dilogos com Elias Neuman:
C o n v m c o n f ia r a s o lu o d e c e rta s s itu a e s a s e rv i o s n o -
ju d ic ia is . E x istem p a se s de direito c o n s u e tu d in r io e o u tro s s o
cialistas q u e p r o p o rc io n a m , a b u n d a n te m e n te , e x e m p lo s d esta
t c n ic a p r o f u n d a m e n te a rra ig a d a na trad io p o p u la r. O Pas
V a s c o e a C a ta lu n h a d is p e m d e u so s e c o s tu m e s c o m rico
c o n te d o p riv a tis ta , isto , o n d e a atu a o de p e s s o a s no-
p b lic a s c h e g a a co tas altas e b e n e fic io s a s . O s a n te c e d e n te s
n iu ltis s e c u la re s da H e r m a n d a d e d o A p e llid o v a s c o s e d o So-
m a t n catal n e sto p o r s e r e s tu d a d o s .4
A relativa privatizao do sistema penal, propugnada nestas

pginas, encontra, tambm, argumentos em seu favor, ao constatar
o aumento das empresas privadas de segurana e/ou empresas de
polcia privada em alguns pases, por exemplo nos EUA.
Diante da estruturao da sociedade competitiva, capitalista,
que confere carter bsico (estrutural) aos binmios dar para re-
4
A. Beristain, E. Neuman, Criminologa y dignidad hum ana (Dilogos), Buenos
Aires, Depalma, 1989, p. 119 s.
ceber, oferecer para esperar, etc. (recordemos algumas leituras

das vantagens criadas, de Jacinto Benavente), o voluntariado tece
a estrutura social da gratuidade e brinda outra da frugalidade e tes
temunha tambm outra da austeridade, sem perda do ldico/
Nosso voluntariado elabora um tecido gratuito das pessoas e
das sociedades, consciente de que o efetivo o afetivo, e que a for
a do amor supera a do dio. Consciente de que a paz, da qual
tanto se fala, algo mais e distinto que a ausncia de guerra, se
gundo vm propugnando pessoas como Gandhi (e muito antes S
crates e Jesus Cristo) e instituies internacionais, como a Anistia
Internacional, a Assemblia Ecumnica em Basilia (maio 1989),
etc. Esta paz se lograr quando - e no antes que - a maioria dos
cidados atuar por motivaes mais altrustas, quando aumentarem,
notavelmente, o nmero e a qualidade dos voluntrios.
Outro ponto concreto: a lentido da administrao de justia,
que foi estudada e universalmente lamentada na XXI Confrence
de Recherches Criminologiques, em Estrasburgo, no final de no
vembro de 1989, no poder ser superada at que um nmero alto
de voluntrios trabalhe na administrao de justia, com a paralela
modificao estrutural desta/
O voluntrio, como toda pessoa que trabalha nas instituies
judiciais - mais especialmente ele, por seu altrusmo - , deve saber
que o delito resultado de um extenso processo de marginaliza-
o de muito difcil deteco7 e que exige outro extenso processo
de acompanhamento respeitoso, mais do que reincorporador. No
se nega a liberdade jurdica, mas sim evita-se o simplismo do di
reito penal medieval em sua cosmoviso infantil da liberdade e da
5 Constituio pastoral do Concilio Vaticano II sobre a Igreja no mundo atual,

Gaudium et Spes, n 64 ss., Roma, 7 de dezembro de 1956.
Enrique Ruiz Vadillo. La crisis dei D eredio y el recurso de casacin penal,
em Varios, Estdios de Derecho p e n a iy criminologia (em homenagem ao prof.
Jos Maria Rodrguez Devesa), Universidad Nacional de Educacin a Distan
cia, Madri, 1989, p. 249 s., p. 266, p. 260: A situao atual gravemente
injusta e intolervel. Entre todos, com objetivos elevados, haveremos de buscar
solues prticas que garantam plenamente a justia. O que no nem mini
mamente aceitvel seguir assim: uma justia penal defasada no tempo unia
injustia .
7 Raul Pena Cabrera, Pena y Estado capitalista ,...p. 57.
culpa, e corrige-se a miscelnea primitiva, submissa e heternoma

com a moral.
Exemplos de voluntrios na Europa e na Amrica
Falemos agora de certas associaes de voluntrios, na Europa

e na Amrica Latina, que pretendem colaborar com esse tecido es
trutural da gratuidade, com essa privatizao e melhora da justia
penal e com esse desenvolvimento dos direitos humanos.
Jos Lu is L. Aranguren, em suas recentes publicaes,8 insiste na
necessidade de intensificar os movimentos com unitrios e asso-
ciacionistas (ressaltando a diversidade entre ambos) em todos os
campos da convivncia. No se refere, obviamente, s associaes
de gente de vida irregular, que em outros momentos tanto interes
sam aos criminlogos.J
Atualmente, no final do sculo XX, o voluntariado (sobretudo
o juvenil), como instituio nova em muitos sentidos (apesar de
seus antecedentes multisseculares), apresenta resultados positivos -
e cada dia mais - a todos os setores da sociedade, tambm aos
jovens em gerai, e no somente aos marginalizados. Os setores
marginalizados beneficiam-se da assistncia que lhes prestam os
voluntrios. E, simultaneamente, os trabalhadores voluntrios (em
particular os juvenis) beneficiam-se duplamente: porque se do aos
marginalizados e porque recebem dos mesmos marginalizados.
Esse movimento do voluntariado (especialmente o juvenil) en
contra ampla acolhida em diversos ambientes, sobretudo em alguns
pases estrangeiros.
Merecem ser citadas, estudadas e imitadas muitas associaes
e comunidades de voluntrios mais alm de nossas fronteiras, e
tambm vrias instituies jesuticas de voluntrios que vo se es
tendendo por no poucas cidades do mundo.
Jos Lu is L. Aranguren, Eli ca y comunidades adultas , Etica de la fe lic id a d y

otros lenguajes, Madri, Tecnos, 1988, p. 133 ss.
y
Julio Caro Baroja, Realidad y fa n ta sia eu ei mundo crim inai. Consejo Superior
de Jnvestigaciones Cientficas. Madri, 1986, p. 45 ss.
Na Europa, a Jesuit European Volunteers, que rene um gran

de nmero de jovens, apia-se nas quatro coordenadas seguintes:
1) Compromisso com a justia. Compromisso e opo, como Jesus,
compromisso e opo pelos pobres luz do Concilio Vaticano
II, das publicaes de Medelim e de Puebla. Compromisso que
exige algo mais que pura teoria; que exige conhecer e mudar o
mundo, como indicou Marx em sua tese de nmero onze, e
muito antes Jesus Cristo.
Desenvolvimento da semente conhecida j no livro do Gnesis,
quando Jeov pede que o homem domine todo o mundo. Este
compromisso inclui um conhecimento e uma atuao poltico-
social nas estruturas.
2) Espiritualidade. A relao profunda e existencial entre os ho
mens e do homem consigo mesmo fonte e efeito da relao
V
sobrenatural com Deus. A luz do Evangelho, os voluntrios je-

suticos europeus procuram encontrar Deus em todas as coisas e
todas as coisas em Deus, como celebra a Bibiia. Cultivam a li
turgia e a contemplao pessoal.
3) Comunidade. Mais que em associao, estes jovens pretendem
viver em comunidade. Comunidade que inclui uma diversidade,
uma variedade. Uma unidade radical apoiada nos direitos huma
nos e na mensagem evanglica, a qual supe uma ocasio e uma
misso. Ocasio de complementar-se mutuamente, e misso de
respeitar e desenvolver o direito de ser diferente para conseguir
a unidade que harmoniza o mistrio trinitrio.
4) Vida simples. fundamental nos grupos dos JEV optar por uma
alternativa contra a sociedade de consumo que predomina em
muitos campos da humanidade atual. Tomando conscincia da
situao no Terceiro Mundo e do conflito Norte-Sul, esses volunt
rios comprometem-se a desenvolver a cultura da simplicidade e
da sobriedade e descobrir a felicidade que se encontra melhor no
dar que no receber e a solidariedade com os marginalizados e os
pobres.
Vrios grupos de voluntrios austracos trabalham em Viena e
em outras cidades prximas. Na Alemanha, h uma dzia de grupos.
Tambm encontramos voluntrios na Amrica do Norte e do
Sul. Por exemplo, nos EUA, o Jesuit Volunteer Corps (JVC) de
nomina-se um importante movimento de leigos dirigido pelos
jesutas. Esse movimento nasceu 110 ano 1956, promovido por

Kack Morris. S. J., 110 Alasca, e atualmente conta com muitos gru
pos de voluntrios que vivem em pequenas comunidades. Grupos
de seis a dez jovens, que se comprometem a viver um ou dois anos
trabalhando em favor dos marginalizados, sem nenhum ganho.
Em novembro de 1983, na Universidade de Georgetown, de
Washington, nasceu outra organizao similar: Jesuit International
Volunteers (JIV).
Na Amrica de lngua espanhola, tambm existe voluntariado
jesutico. Assim, o superior geral, Peter-Hans Kolvenbach, quando
visitou El Salvador, de 29 de fevereiro a 5 de maro de 1988, falou
desses Voluntrios do Servio Jesuta aos cristos do Refgio San
Jos em Calle Real.
Perfil do trabalhador voluntrio penitencirio
Recentemente, descreveu-se o voluntrio penitencirio como a

pessoa especialmente sensibilizada e formada, associada livre
mente, que colabora altruisticamente respeitando e potenciando o
assistido, e sendo consciente de que seu trabalho lhe enriquece no
menos que ao interno na instituio penitenciria.10
Aqui acrescento algumas consideraes a respeito da obriga
o de que o crcere cumpra sua misso ressoeializadora e a im
prescindvel colaborao do voluntrio devidamente instrudo e
formado. Resta dizer que a este se deve considerar dentro do pes
soal penitencirio como um a mais, porm muito diferente. As
Regras Mnimas das Naes Unidas para o Tratamento dos De
tentos (de 1955), como a Ensemble des rgles minimes poitr le
traiemen des dleiuts do Conselho da Europa (de 1973), acerta-
10 Cf. A. Beristain, Voluntrios y/o benvolos en favor de los presos y en contra

de nuestras crceles, Revista cie Estdios Penitencirios, nL> 239, 1988, p. 17;
idem, Relaciones enlre los privados de libertad y el mundo exterior (El volun
tariado), Eguzkiiore. Cuaderno dei Instituto Vasco de Crim inologia, nmero
extra, San Sebastin, 1988, p. 29 ss.; idem, Crimen y castigo. Crislianos ante la
ju sticia penal aciuai (vdeo produzido por Audiprol, 28006 Madri, Maldonado
l-A-1989).
36 Nova criminologa luz do direito penal e da vitim ologia
damente falam dele quando se referem ao pessoal penitencirio."

Todo legislador - tambm o espanhol - deve t-lo em conta ao atua
lizar a legislao penitenciria.
As regras penitencirias europias do Conselho da Europa do
ano de 1987, em sua Regra 57. 2, que trata do pessoal penitencirio,
nos dizem que este pessoal deve normalmente estar assentado
sobre uma base permanente, mas tambm se podem convocar au-
xiliares em tempo parcial ou voluntrios, no caso de necessidade,
quando sua participao seja considerada oportuna.
Ainda que seja muito difcil,12 o Estado necessita ressocializar
o interno nas instituies penitencirias. Manilesta-o claramente o
art. 25 da Constituio Espanhola. E, tambm, Pena Cabrera o re
conhece quando assinala que:
afirm a -s e c p o stu la -se n as c o n s titu i e s e n as leis p e n a is q u e as

s a n e s e as m e d id a s dc s e g u r a n a e sto o r ie n ta d a s p a ra a res-
so c ia liz a o e a rein ser o social. S eria a b s u rd o re c u s a r qu e
essa p ro p o s ta tenha rea lm e n te re p re s e n ta d o um p r o g r e s s o . R e
je ita n d o -s e a pena c o m o e x p ia o e retrib u i o , n o h d v id a
dc q u e se tem a v a n a d o . D essa m a n eira, o E sta d o n o o Levi-
al o n ip o te n te e ind iscutvel, n e m a p e n a o r e m d io a to d o s o s
m a les q u e se p re te n d e co n d e n a r. O im p o rta n te q u e d e tr s d e s
sa d e s m istific a o d o Estado as p en as a b re m c a m in h o s dc d e
b ate e de c rtic a .13
Para que o Estado consiga este fim repersonalizador, necessita

do voluntrio, necessita de pessoas que ajudem a apresentar dife
11 Regras Mnimas da ONU, na 49. 2; Ensemble Conseil de PEurope, regra 49.2;

e de especial interesse as Regras 128 a 135, dos Minimum standard guidelines
for corrections in Auslralia and New Zealand, 1987, em International Pena!
and Penitentiary Foundation, The elaborai ion o f standard inininuini rides fo r
non-institucioiial treatment, Bonn, 1989, p. 154-167, cf. Anexo I.
12
Miguel He m n dez, quando recebe a notcia de que seu filho j aprendeu a an
dar, lhe escreve da priso: Manolito de mi alma... Puesto que ya andas, ven
aqui conmigo y aprenders a ser hombre en la crcel, donde tantos hombres de
saprendeu. em Josefina Manresa. Recuerdos da la vinda de Sfignel lernndez,
Madri, Ediciones de la Torre, 1980, p. 129.
13
Ral Pena Cabrera, Pena y Estado capitalista, Libro Homenaje a Alfonso
Reyes Echandia, Bogot, Temis, 1987, p. 309.
rentes alternativas para a soluo tios conflitos propriamente indi

viduais e os sociais que implicam a maior parte dos delitos.14
No esqueamos a obrigao do Estado democrtico de pro
porcionar a participao dos cidados nas decises gerais do Esta
do e, portanto, na poltica criminal e 11a poltica penitenciria, pois,
como se indica 110 livro Estado mundial da infncia, do Fundo das
Naes Unidas para a Infncia, do ano de 1989:
A t a d ata, a e x p e ri n c ia d o s p r o g r a m a s d e d e s e n v o lv i m e n
to...ind ica q u e e x iste u m a d ife re n a a b s o lu ta m e n te cru cial e n tre
o tipo de aju d a q u e c a p a c ita e p ro m o v e a p a rtic ip a o e a aju d a
cjuc alien a a c o n fia n a e cria d e p e n d n c ia . O x ito o u o fracasso
de q u a lq u e r a tiv id a d e de d e s e n v o lv im e n to , 110 g eral, d e p e n d e r
d e cm q u e lado d esta linha divisria., s v e z e s t n u e, se situe a
a ju d a em q u e s t o . 15
Pena Cabrera insiste que a potestade punitiva deve andar de

mos dadas com o humanitarismo.16 Para alcanar essa meta, re
sulta indispensvel a colaborao dos voluntrios antes, durante e
depois do internamento dos delinqentes, isto , na tarefa preventi
va, 11a ressocializadora penitenciria e na crtica das estruturas so
ciais injustas. Dito com outras palavras, na luta pacfica contra a
macrovitimao carcerria, no empenho constante por uma justia
penal (destacando a justia versus o penal).
A nossos voluntrios compete trabalhar, se possvel em equipe,17
para cooperar de fora (da esfera privada, no-estatal), para elaborar
e levar a cabo diversas tarefas que podem consistir em assessorar,
controlar, avaliar, etc. o que se passa nas instituies penitencirias,
antes que 0 marginalizado ingresse na instituio penitenciria.
Tambm, e sobretudo, durante o tempo do internamento para lograr,
na medida do possvel, mltiplas metas: a ressocializao do interno,
14 ibidem . p. 310.
Fundo cias Naes Unidas para a Infncia, Estado mun dia! da infncia, 1989, p. 57.
Ral Pena Cabrera, Pena y Estado capitalista,.- p- 311.
Alfonso Paslore, Pastoral carcerria e voc. Experincias, estudos e perguntas
de um trabalho com presos. Aparecida (Brasil), Ed. Santurio, 1986, p. 18 ss.;
Joaqun Gimenez, E! juez y la crcel, Eguskilore, Cuaderno dei Instituto Vas
co de Criminologia, n- extra, San Sebaslin, 1988, p. 71.
os impedimentos aos profissionais funcionrios de instituies pe

nitencirias de excessivas deformaes profissionais, etc., etc.
E, no menos, corresponde aos voluntrios, durante esse tem
po, estar prximo dos familiares dos internos para possibilitar, par
tindo do seu lar, essa desejada e difcil recuperao do delinqente.
Fazer-lhe ver e perceber, compreender e sentir que, como j afir
mou Plato, em seu dilogo mais moderno, mais do homem de
18
hoje, o Grgias, o melhor gnero de vida consiste em viver e
morrer praticando a justia e todas as demais virtudes .
Conseguir essa to problemtica e difcil recuperao do de
linqente exige, antes de tudo, uma mais justa e humana estrutura
o do trabalho penitencirio, como indica Jos Lu is da Costa.19
Tambm lhes cabe conhecer e difundir que a pena privativa
de liberdade assinala uma espcie de justia seletiva, visto que em
todo o mundo cai nela, preferentemente, quem pertence aos setores
sociais mais desfavorecidos e que os novos progressos criminol-
gico-vitimolgicos e os novos sentimentos humanitrios superem
as teses retribucionistas e consigam sobrepujar o freqente instinto
de buscar um bode expiatrio para lev-lo ao crcere/"
A sensibilidade feminina (como indicamos em outro lugar)-1
capacita, de uma maneira especial, a mulher para atuar como
blsamo nas feridas de todas as pessoas presas e de seus familiares.
A histria nos mostra a ao eficaz de muitas dessas mulheres vo
luntrias - pessoas como a religiosa Magdalena de So Gernimo,
Concepcin Arenal e Victoria Kent, na Espanha, e Mary Bell Harris,
nos Estados Unidos, para s citar algumas.
Convm insistir que ao voluntariado feminino competem tare
fas, em certos casos mais urgentes e mais peculiares e, desde
logo, mais profundas - que aos homens. Re feri mo-nos, particular-
18
Plato, Grgias, 527 e.
19
Jos Lu is de la Cuesta. Ei trabajo penitencirio resociolizador. Teoria y Regu-
lacin Tos Uiva, San Sebastin, Caixa de Ahorros Provincial de Guipzcoa,
1984. p. 403 ss.
Ral Zaffaroni. Tratado c!e derecho penal, torno V, Buenos Aires. 1983. p. 123;
Ral Pena Cabrera. Pena v Estado capitalista ,... p. 311.
Cf. Anlonio Beristain, La mujer vctima y proctetora en la crcel, em A. Be
ristain, J. L. de la Cuesta (compiladores). Crcel de mujeres. Ayer y hoy de la
m ujer deiincuente y vctim a, Bilbao, Mensajero, 1989, p. 159 ss.
mente, ateno e assistncia aos menores inocentes, mas con

denados e internados durante anos e anos (na Espanha, at os seis
anos, e em outros pases, inclusive, at mais tarde).22
Alguns especialistas das religies e das etnias primitivas, por
exemplo Mircca Eliade e Jos Miguel de Barandiaru, descrevem
os mitos da Deusa Me sentada na entrada da caverna com um es
pelho e penteando sua longa cabeleira. Com esse espelho, entram
tambm mulheres voluntrias 110 crcere para ensinar a quem sofre
ali, dentro das celas, o que Sonia ensina a Raskolnikoff, o protago
nista de Crime e castigo: s delinqente, sim, mas podes estabe
lecer o dilogo eu e tu, podes ver-te em meu espelho com todo meu
apreo. Podes nascer de novo .
O espelho 11a mo da mulher voluntria mostra ao delinqente
(se cristo) sua identificao com Jesus, porque algum lhe de
volve uma vida nova. A mulher, no menos a voluntria, sempre
pode ser me. Tambm dos presos.
No mbito propriamente religioso, 0 voluntrio pode ajudar o
interno. Tambm pode aprender com ele, pois, entre os internos,
no faltam - hoje como ontem ~ pessoas que encontram Deus com
profunda experincia de gozo e exultao.
Algo assim recorda Cario Maria Martini, cardeal de Milo, em
23
seu livro Palavras sobre a Igreja, quando escreve:
E r e c o r d e m o s ta m b m a P aulo, c o lo c a d o 110 fu n d o d e u m a p r i
so. F erido , c o m c h a g a s e a c o rre n ta d o , at a m e ia-n o ite. P a u lo e
S ila s e s ta v a m e m o ra o c a n ta n d o hin os a D e u s ( A to s d o s
A p s to lo s 16, 25). E sla p le n itu d e d e c o n s o lo em m eio a o s o fri
m e n to se e x p e rim e n ta la m b e m , hoje, sob fo rm a s q u e s vezes
p a re c e m m ila g re s e q u e rev elam a p re s e n a do E sp rito S an to ,
s e m p re p ro n to a c o n fo rta r c s a n tific a r seu pov o. S eria fcil a p r e
s e n ta r e x e m p lo s q u e c o n h e c i no c rc ere, nas prises.
2^
Cf. E. Gimenez-Salinas. Condena o privilegio?, em J. L. de la Cuesta, I. Den-
daluze, E. Echeburua (compiladores), Criminologa y derecho penal al servicio
de la persona. Livro em homenagem ao professor Antonio Beristain, San Se-
bastin. Instituto Vasco de-Criminologia. 1989. p. 1.153 ss.: Ms L. Lima, Cri-
m inalidad fem enina (teorias v reaccin social). Mxico. Ed. Porra. 1988.
2^
Cf. Cario M' Martini, Pa/abras sobre la Iglesia. Puehlo de Dios para la vida
deI m undo, Santander. Sal Terrae. 1988, p. 106 ss.
Como detalham Pierre Raphael e a irm franciscana Bernade-

tte, capel da priso de Rikers Island, em Nova York: Os volunt
rios influem muito nas questes religiosas.24 Tambm diversos
internos americanos de lngua espanhola testemunham a vida pu-
jante religiosa dentro do crcere."
Com sobra de razo, as Regras penitencirias europias 46 e
47 (do ano 1987) recordam o direito dos internos sua vida reli
giosa, s suas crenas. Mas no esqueamos as atinadas e ben
volas consideraes de Nils Christie, quando escreve:
C la ro esl qu e, ao abrir-se para a im p o rt n c ia d a s cren as, ta m

b m se est a b rin d o s c re n a s q u e d e m a n d a m dor. O P a l c io da
In q u is i o cm C a rta g e n a um ed ifc io m u ito b o n ito , o n d e v iv e
ram c o m d ig n id a d e e c o m o d id a d e b e n v o lo s sa c e rd o te s , c o m a
c m a ra dc to rtu ras s o m e n te a um p iso m ais a b a ix o . E uso aqui a
p a la v ra b e n v o lo sem n e n h u m a ironia. E sto u c o n v e n c id o de qu e
e n tre ele s havia p e sso a s justas e b o a s q u e a c re d ita v a m e m D eus,
c q u e re s g a ta v a m as p o b res alm as. P ara o s in q u isid o res, o in fe r
no era u m a realidad e, e rep a rtia m a d o r c o m um p ro p sito p re-
26
venhvo.
Nos crceres, a religio pode e deve ser no o pio do povo. e

sim a fonte de uma critica no desesperada que, como o Evange
lho, simultaneamente com a crtica, comunica a fora para que o
criticado atue melhor.
Por desgraa, mltiplos casos concretos patentizam que as
instituies penitencirias em muitos pases (qui em todos) vio
lam direitos humanos fundamentais. Mas, afortunadamente, no
faltam vozes religiosas que se atrevem, voluntariamente, a criti-
24
Cf. Pierre Raphael. com a colaborao de Menri Tincq. Dans I 'enfer de Rikers
Island. Un prire fra n a is dans la plus grande prision des Etats-Unis, Paris,
Cenlurion, 1988, p. 103 ss.; Adolfo Bachelet, S. J. La preghiera nelle carceri ,
Oracin y Servicio, n 4, Roma, 1989, p. 61 ss.
25
Pierre Raphael, com a colaborao de Henri Tincq, Dans ie n fe r de Rikers Is-
land..., p. 119 ss.
26 Nils Christie, Los limites dei dolur, trad. Mariluz Caso, Mxico, Ed. Fondo de
Cultura Econmica, 1984, p. 123 s.
c-las. Basta recordar um exemplo: o cardeal Wyszynski, em seu

Dirio de la crcel,27 no dia 18 de fevereiro de 1955, escreve:
O c o m a n d a n te - P ad re, nos lhe tra ia m o s c o m a m a b ilid a d e .

Q u a n to c o rr e s p o n d n c ia , olhe, m e lh o r q u e se ja lida q ue
p ro ib id a.
Eu - D is p e n s o seu s b o n s m o d o s . P o d e -s e fazer m u ito mal

c o m to d a a m a b ilid a d e . 12 o s s e n h o r e s m e v m m a ltra ta n d o h
u m a n o c m eio. N o c o m p a rtilh o d a s u a o p in i o a resp eito d e
m in h a c o r re s p o n d n c ia . P or isso, e sc re v o raras veze s a m eu pai,
para ev itar-lh e o mal d e q u e leiam m in h a s carlas e fiq u em co m
elas. C o m o m e ex p lic a o sen h o r, v a m o s ver, este tip o d e in te r
v e n c io n is m o , jam ais u sad o c o m o u tro s p ris io n e iro s ? ... O s s e
n h o res so os q u e t m o r g a n iz a d o o b o ic o te co n tra m in h a
c o r re s p o n d n c ia , a tal p on to que, de o u tu b r o de 1953 a abril de
1954, no recebi n e n h u m a caria. N e m s e q u e r a fe lic ita o de
N atal. N o se c h a m a a isto v io lao d o s d ire ito s h u m a n o s ?
Muitssimos so os presos que recordam como tal ou qual sa

cerdote lhes ajudou durante sua deteno, e como se atreveram a
criticar os abusos de autoridade. A viva de Miguel Hernndez
recorda a ajuda dos sacerdotes: Don Monserrate Abad Huertas,
vigrio de Cox, graas a quem pde falar trs vezes em comunica
o extraordinria com Miguel, no crcere de Alicante.28 Tambm
recorda o vigrio anterior, Don Manuel Serna,
q u e d isse s n o v a s a u to rid a d e s q u e, se no tira s se m o s p reso s,

sairia dali. D e p o is d e trs ou q u a tro m eses, saiu d e s p re z a n d o -o s ,
pois lhe d o a e no a c h a v a ju s to q u e e s tiv e s s e m n o c rc e re lio-
27
Stefan Wyszynski, Dirio de la crcel, trad. Jos Lus Ixgaza, Madri, Bibliote
ca de Autores Cristos, 1984, p. 163.
Josefina Manresa, Recuerdos de la vinda de M iguel H ernndez, Madri, Ed. de
la Torre, 1980, p. 139. Tambm podemos recordar Francisco de Quevedo. que
trs sculos antes agradece aos jesutas o muito tjue lhe ajudaram durante sua
priso em San Marcos de Len, como indica a atual reilora da Universidade de
Sorbonne, Michle Gendreau-Massaloux, Heritage et creation: recherches stir
riiiim anism e de Ouevedo, Paris, 1977, p. 36 j ss.
42 Nova criminologa luz do direito penal e da vitim ologia
n iens q u e lhe h av iam s a lv a d o a vida, tan to a dele c o m o a de

29
o u tr o s d o p o v oado.
No esqueamos que uma alta porcentagem (mais de 50%) dos

cidados encontra apoio na religio, como constatam os estudos
socioiogicos.
O voluntariado penitencirio como direito e como servio
O voluntariado mais que, e diferente de, uma profisso

socioassistencial. O voluntrio distingue-se em mil facetas do tra
balhador social. Pode-se consider-lo como um recurso social e,
sobretudo, como um direito e tambm um servio muito diferentes
^1
em pases desenvolvidos do que em pases em desenvolvimento.
Como recurso, todos podemos recorrer ao voluntariado.
Concreta mente, ao voluntrio, no mbito prisional, recorrem os
internos, suas famlias, seus amigos, os companheiros funcionrios
penitencirios e, no menos, qualquer cidado ou instituio que se
ocupe e/ou se preocupe com o mundo carcerrio, sobretudo com
sua humanizao e democratizao.
Tambm ns, que nos ocupamos e nos preocupamos em con-
seguir sua maior privatizao. A luz do art. 1, 1, da Constituio
Espanhola, que desenha um modelo de Estado democrtico, deve
mos reservar um papel importante ao indivduo e s associaes
dos cidados em todos os campos, tambm no da justia penal, isto
2 l)
Ibidem, p. 113. Podem-se ler tambm as diversas manifestaes orais e escritas
dos pontfices romanos Pio XII, Mensaje a los encarcelados de todo e! mun
do, Ecclesia, n 548, 1952; Paulo VI, Alocucin en la crcel Regina Coeli
de Roma , Ecclesia, n~ 1.188, 1964; Joo Paulo II. Encuentro con los presos.
Ecclesia, na 2.156, 1983; Joo Paulo II, Mensaje radiado a los presos de Fran-
cia, L 'OsseiTatore Rom ano, 19 de outubro 1986, p. 4 (664).
Jan Kerkhofs, Cambio de valores en Europa?, em Varios, Jo n ib rey religin,
Universidad de Deusto (centenrio), Bilbao, 1988, p. 32. Segundo estatsticas,
quanto mais avanada a idade das pessoas, maior o seu apoio religio.
31
Pierre-Henri Bolle, General Report, em International Penal and Penilentiary
Foundation, The e laborai ion o f standard minimum rui es fo r non-institudonal
treatm ent, Bonn, 1989, p. 186.
, devemos abrir as portas a uma democrtica privatizao da justi

a penal.
Como direito , todo cidado (individual ou coletivamente)
tem direito a colaborar e/ou participar, livre e eficazmente, no
desenvolvimento poltico, social, econmico, cultural e espiritual
dos concidados, com base no que se diz na Constituio Espa
nhola, art. 9. 2 e 48, e na Declarao Universal dos Direitos do
Homem de 1948, arts. 20 e 27:
Artigo 9. 2. Compete aos poderes pblicos promover as condi
es para que a liberdade e a igualdade do indivduo e dos grupos
em que se ntegra sejam reais e efetivas; remover os obstculos que
impeam ou dificultem sua plenitude e facilitem a participao de
todos os cidados na vida poltica, econmica, cultural e social.
Artigo 48. Os poderes pblicos propiciaro as condies para
a participao livre e eficaz da juventude no desenvolvimento po
ltico, social, econmico e cultural.
Artigo 20.1. Toda pessoa tem direito liberdade de reunio e
de associao pacficas.
Artigo 27.1. Toda pessoa tem direito a tomar parte livremente
na vida cultural da comunidade, a gozar das artes e a participar 110
progresso cientfico e nos benefcios que dele resultem.
O poder poltico tem o dever de regulamentar esse direito de
todos os cidados ao trabalho voluntrio para coorden-lo com os
demais direitos e deveres. Em muitos pases existem normas con
cretas, mais ou menos setoriais. Por exemplo, a Cruz Vermelha na
Espanha, a partir dos anos setenta, tem descrito com nitidez seu
voluntariado.
Para ns e para tantos especialistas, a desejada formulao legal
da figura do voluntariado na normativa penitenciria pode servir de
orientao, apesar de suas limitaes, Lei italiana de 26 de julho
de 1975; especificamente, seu artigo 78, que trata dos assistentes
voluntrios, e tambm diversos artigos do Regulamento de execu
o desta Lei 354; sobretudo, os artigos 4, 63, 103 e, mais especi
almente, 0 107. Este ltimo reconhece que a autorizao que
proclama o artigo 78 da lei se conceder queles que demonstrem
interesse e sensibilidade em relao condio humana dos priva
dos de liberdade e que dem prova de capacidade concreta na as
sistncia a pessoas necessitadas.
Em certo sentido, Plato pode ajudar-nos a entender como os

voluntrios servem, acompanham e animam o marginalizado, no
lhe oferecem resistncia, seno que cedem a seu movimento. Pla
to, no nico dilogo que trata da linguagem como problema, o
Crtilo, explica o nome voluntrio : hekosion como o que
cede (o eikon) e no oferece resistncia. Como digo, estaria re
presentado por este nome, que est em conformidade com a von
tade (boul), o que cede ao movimento (o eikon li inti) .32
Ao voluntariado como servio competem misses prprias e
de suplncia para cobrir as lacunas dos diversos poderes e das
diversas instituies. Mas no somente misses de suplncia. A luz do
princpio geral (ainda que s vezes esquecido) de subsidiariedade,
s instituies polticas, econmicas, sociais, religiosas, etc., no
lhes permitido cortar os campos do voluntariado, nem expulsar
deles quem leva a cabo suas tarefas prprias e especficas. Parece
desacertada a postura do Conselho da Europa, em sua Resoluo
sobre as associaes sem fins lucrativos na Comunidade Europia,
de 13 de maro de 1987, quando afirma:
C o n s id e r a n d o a a m p litu d e d o m o v im e n to a s s o c ia tiv o no seio da

C o m u n id a d e , o ap o io co n s ta n te q u e rec e b e p o r parte d o s c i d a
d o s cm to d o s os E sta d o s, o im p o rtan te se rv i o q u e as a s s o c ia
e s p re s ta m C o m u n id a d e , se rv e m , c o m efic cia , a o interesse
geral, d e fo rm a c o m p le m e n ta r ia a o d o s E stad os.
Em nossa opinio, o voluntariado no somente uma forma

complementaria. Qui, ao contrrio, seja complementaria a ao
dos Estados. Acerta o Concilio Vaticano H33 quando reconhece e
pede que se reconhea, se respeite e se promova o direito de todos
os cidados a participar na vida pblica, e quando exige que se res
peite, como um direito peculiar, como uma parcela prpria da ao
da Igreja, a assistncia aos mais necessitados (por meio de seu vo
luntariado). Instituies eclesisticas (privadas), como a Caritas,
devem ter - e merecer certa preferncia, antes mesmo de outras
instituies estatais e similares, com fins lucrativos.
Plato, Crtilo. 420 d.

33
Gaudium et Spes, t f 42.
H muito tempo, existe o voluntariado como servio, ainda

que sem esta denominao concreta. Ajudar aos demais gratuita
mente algo inerente humanidade, por isso tem acompanhado
desde sempre o homem, como sua sombra, ainda que com rasgos
muito distintos. Algo que vem sendo exigido desde as razes antro
polgicas da pessoa, e tende a seu topo mais elevado (tambm en
tre os animais constatamos a lei da ajuda mtua).
Sobre o que hoje chamamos voluntariado ou, melhor dito, suas
coordenadas fundamentais, dissertaram alguns grandes pensadores,
Kant (1724-1804) nunca menciona a expresso voluntariado,
mas, em vrios de seus livros, formula princpios, metas e comen
trios que so o alfa e o mega do atual voluntariado. Assim, em
// religio dentro dos limites da mera razo (Die Religion hvierhalb
der Grenzen der biossen Venmnft), escrito em 1793, na terceira
parte O triunfo do princpio bom sobre o mau e a fundao de um
reino de Deus sobre a terra , fala de a ganncia suprema que pode
alcanar o homem: ser liberado da escravido sol) a lei do pecado,
para viver a justia ,., manter-se sempre preparado para a luta .
Essas afirmaes podem aplicar-se a qualquer voluntariado, e mais
ao que se dedica gratuitamente a sua tarefa no labirinto carcerrio;
ele vive para a justia e se mantm sempre preparado para a luta.
Pouco depois, Kant contrape o estado civil do direito sob leis
coativas ao estado civil tico, no qual os homens esto reunidos
sob leis no-coativas. Os homens em estado civil tico, segundo
Kant, chegam a lograr o que no se alcana com leis e meios de
coao. Tambm se pode aplicar esta considerao aos voluntrios,
pois eles alcanam muito mais do que se consegue com as sanes
penitencirias como resposta s faltas dos internos (e/ou dos fun
cionrios).
Como servio, o voluntariado alcana as metas que deseja
Kant (p. 188 s.), pois tende a promover o bem (moral), um servi
o dos coraes, e um conjunto de aes destinadas aos homens,
no exclusivamente a Deus.
Segundo o filsofo de Knigsberg, o homem, para superar o
estado originrio de interna amoralidade (p. 98), deve procurar sair
desse estado to logo seja possvel , e tem um dever de ndole
peculiar de todo o gnero humano para consigo mesmo, pois to
dos estamos determinados promoo do bem supremo como
bem comunitrio ou como uma contribuio efetiva ao bem do

mundo (p. 169). Essas consideraes de Kant encontram cumpri
mento na maioria dos voluntrios penitencirios.
Esperamos que, entre os universitrios e todos os cidados, a
cada dia, encontre mais amplo eco este novo e velho movimento do
voluntariado em favor dos menos favorecidos, marginalizados e/ou
condenados.
Muitos investigadores, que com afinco buscam sanes alter
nativas privao da liberdade, insistem em que um piv dessas
futuras sanes deve ser o voluntrio, e desde a idade juvenil. Com
satisfao, encontramos em algumas salas e corredores de univer
sidades anncios e posters de estudantes que se oferecem para tra
balhar e organizar tarefas de voluntariado em campos diversos e,
concretamente, 110 campo penitencirio. Pode servir de exemplo a
atividade de muitos universitrios no GENEPI - Groupe tudiant
National d Enseignement aux Personnes Incarceres (247 rue St.
Honor, 75038, Paris, Cedex 01, telef.: 1-49270463).
Universitrios e trabalhadores voluntrios com jovens em risco
Um exemplo que pode iluminar a teoria e a prtica do volunta

riado nos oferece Manuel Segura Morales,34 quando fala da insti
tuio que se encontra na cidade de Chatham, na zona rural de Kent
(Inglaterra): 0 Medway Center. Est orientado para menores entre
os dez e os dezesseis anos que, sem ser delinqentes habituais, te
nham cometido uma ou vrias infraes no-graves: so os meno
res considerados oficialmente em risco, a risk.
No centro - localizado em uma casa antiga, um pouco som
bria, que parece muito atrativa para os jovens que a utilizam , tra
balha, junto ao pessoal profissional assalariado, uma dezena de
voluntrios. Esses voluntrios levam o peso dos sete grupos, que
vm do Community Service Volunteers, ou Voluntrios para o
Servio Social, ou outros simplesmente universitrios ou trabalha
14
Manuel Segura Morales, Trotamientos ejicaces de delincuentes ju v en il es. Mi
nistrio da Justia, Madri, 1985, p. 379 ss.
dores locais: tiveram tambm algum universitrio vindo da Cali

frnia para fazer sua tese.
Na atualidade, estes voluntrios so recrutados amistosamente,
por meio de amigos que trazem outros amigos. Evita-se, por prin
cpio, pr anncios nos jornais, pois esse procedimento atraiu um
alto percentual de neurticos no passado. Mas, ainda que se realize
informalmente, o sistema de recrutamento e seleo de voluntrios
cuidadoso e eficaz: depois da apresentao, feita por quem o
trouxe ao Centro, e de ter tido com ele a primeira entrevista,
contratado por um ms, como experincia. Para contrat-lo, so
tomados em considerao, principalmente, dois aspectos: a maturi
dade pessoal do condi d ato, e que possua algum conhecimento ou
habilidade tcnica que possa ensinar aos menores em tratamento.
Por exemplo, se oferece: carpintaria, mecnica de motos, montanhis
mo, msica e teatro, pintura e filatelia, alm dos esportes comuns.
Durante o ms de experincia, avalia-se, preferencialmente, a
capacidade de relao do voluntrio com os menores. Se o volunt
rio mulher, aprecia-se tambm sua aptido para oferecer aos mais
novos uma figura materna, que provavelmente nunca tenham tido.
Como mnimo, se exige de cada voluntrio que coordene e anime
um dos sete grupos uma vez por semana, durante trs horas; mas
existem alguns voluntrios que, tendo terminado seus estudos e
estando sem trabalho, colaboram trs ou quatro dias na semana.
As regras mnimas cie sanes no-carcerrias
Foram publicadas pela International Penal and Penitentiary

Foundation (Fundao Internacional Penal e Penitenciria) as re
gras mnimas para o cumprimento das sanes e das medidas no-
carcerrias que implicam uma restrio de liberdade.35
Convm ressaltar o que se afirma na introduo deste docu
mento:36 para o correto cumprimento dessas normas orientadoras
35 International Penal and Penitentiary Foundation, Standard minimun m /es fo r the

im plementation o f non-custodiai sanctions and mesures involvng rcstriction o f
libery, Bonn, 1989.
36 ibidem, p. 19.
de como devem ser cumpridas as sanes no-carcerrias, fazem

falta muitas pessoas responsveis e organizaes no-governamentais.
As pessoas responsveis pelo cumprimento dessas sanes devem
ser, portanto, capazes de organizar a ajuda do voluntariado. Os tra
balhadores voluntrios devem ser selecionados, formados e ajudados,
de maneira que possam desenvolver as competncias profissionais
necessrias. Em particular, os profissionais devem estar capacita
dos para vigiar e ajudar os benvolos que esto aptos a participar
nos processos de vigilncia.
Entre todas essas regras, merecem especial ateno a 16 e a 34.
A Regra 16 diz:
O s vigilantes, q ue tm a seu c a rg o o s d e lin q e n te s, d e v e r o s e r

r e s p o n s v e is p eran te u m a a u to rid a d e estatal c o n s titu d a p ara
este fim. O s vo lu n trio s e x e rc e r o u m a tarefa de s u p e rv is o
s o m e n te a ttulo d e d e le g a d o s d e um fu n c io n rio , d e u m a a u t o
rid ad e estatal, ou co n stitu d a p a ra este fim.
C om entrio. Se b em c o n v m fom entar o trabalho dos v o lu n

trios e o c o m p ro m is s o da c o m u n id a d e no que se refere e x e
c u o d as s a n e s e m e d id a s n o -c a rc e r ria s, p o r o u tra p a rte o s
d ire ito s d o s d e lin q e n te s d e v e m e s ta r p ro teg id o s, p e r m a n e c e n
d o a a u to rid a d e estatal resp o n sv el pelo c u m p r im e n to d e v id o
d e s s a s sa n e s ou m e d id as no-carcerrias. Isto ta m b m n e c e s
srio p ara garantir que o d e lin q en te d isp o n h a da p ro te o de u m
instrum ento de recursos.
De modo semelhante, o comentrio Regra 8 fala tambm a

favor do trabalho e do compromisso dos voluntrios e das organi
zaes comunitrias, e, indiretamente, insistem no mesmo os co
mentrios s Regras 29 e 33.
Segundo a Regra 34,
...fo m e n ta r a c o la b o ra o c o m p ro m e tid a d o s v o lu n t rio s. E stes

d e v e r o ser se le c io n a d o s e, se nece ssrio , g u ia d o s p e lo p essoal
profissional, e cap acitad o s para c u m p rir as tarefas q u e c o r r e s p o n
d e m s su a s q u a lid a d e s e p o ssib ilid ad es. O b r ig a -s e -lh e s ta m b m
o se g re d o pro fisssion al.
C o m en t rio , O s voluntrios p o d em prestar um a c o n trib u i o

im p o rta n te na e x e c u o das p e n a s e m e d id a s n o -c a rc e r ria s.
S u as m iss e s estar o re la c io n a d a s c o m s u a s c a p a c id a d e s , que

p o d e m ser d e s e n v o lv id a s , q u a n d o resu lte n e c e ss rio , m e d ia n te a
o rie n ta o do p esso al p ro fissio n al.
Todos esses textos podem ajudar na, por ns desejada, parcial

privatizao da justia penal. Um passo nesta direo significou o
convnio de colaborao entre o governo vasco e o Conselho Geral
do Poder Judicirio para a criao de um servio de assistncia e
orientao social ao detento, firmado em 27 de novembro de 1987.37
Resumo e concluses
V
A luz do indicado nas pginas anteriores, podemos formular,

telegraficamente, as proposies-concluses seguintes:
l 3 - Em alguns pases, a teoria, a prtica e a legislao correm o
perigo de ignorar e/ou menosprezar o trabalho do voluntariado.
Tambm podem esquecer os direitos prvios e inalienveis das
pessoas individuais e das associaes privadas, luz do princpio
da subsidiariedade. As competncias do Estado comeam onde
terminam as dos cidados; no antes.
2a - As autoridades devem tomar as medidas apropriadas para de
finir e melhorar as modalidades de realizao dos diversos traba
lhos dos voluntrios. Aos voluntrios masculinos e femininos cabe
um papel imprescindvel, rentvel e fecundo na administrao da
justia penal e em sua desejada privatizao. Essa misso do vo
luntariado exige - para seu eficaz desenvolvimento - uma modifi
cao estrutural do funcionamento da administrao da justia.
33 - Atualmente, o perfil do voluntariado, em geral (e do penitenci
rio, em particular), pede que seja uma pessoa especialmente, sensi
bilizada e formada, associada livremente, que trabalhe
altrusticamente no servio aos demais (especialmente os menos
favorecidos) e colabore com seus colegas profissionais.
4a - Diversos exemplos da legislao, da teoria e da prxis provam
a grande importncia, no passado e 110 presente, do voluntrio
(tambm o penitencirio), isto , todo aquele que trabalhe em favor
37Joa(|un Gimenez, El juez y la crcel, em Varios, Eguzkilore, Cuaderno dei

fm iiiitto la sc o de Criminologia, nmero extra, San Sebastin, 1988, p. 74 ss.
de uma maior justia social, da preveno da delinqncia e da as

sistncia s vtimas. Olhando para um futuro prximo, convm in
tensificar, remodelar e melhorar este campo.
5a Compete, tambm, ao voluntariado (inclusive ao penitencirio)
- devidamente formado como tcnico - estar aberto dimenso
teolgico-espiritual, sobre a base do direito fundamental da liber
dade religiosa.
63 - Nossos voluntrios penitencirios devem trabalhar em equipe
para cooperar, elaborar e levar a cabo mltiplas tarefas, que podem
consistir em assessorar, controlar, avaliar, etc., tudo aquilo que contri
bua para a preveno da delinqncia, antes do internamento em
instituies penitencirias, durante o tempo em que permanece a pes
soa em privao de liberdade e depois de sua sada da instituio
penitenciria.
T - De acordo com as Regras Mnimas das Naes Unidas (1955),
do Conselho da Europa (1973 e 1987) e da Fundao Internacional
Penal e Penitenciria (1989), o voluntariado penitencirio deve en
contrar acolhida expressa na legislao, nos artigos referentes ao
pessoal penitencirio ainda que no-profissional , assim como
nos artigos correspondentes assistncia social.
8~ - Para que o Estado cumpra sua misso social, deve fomentar a
participao dos cidados, e no menos dos jovens, tambm nos
trabalhos de reabilitao dos delinqentes. Tambm na assistncia
aos familiares e amigos dos internos.
Ao Estado compete estruturar de tal maneira as instituies
penitencirias que elas permitam o trabalho do voluntariado e sir
vam para a repersonalizao do condenado.
9- Interessa conhecer diversos exemplos concretos do voluntaria
do penitencirio, em sentido estrito (e em sentido amplo), no exte
rior, para superar as lacunas tericas, legais e prticas acerca do
voluntariado espanhol (no obstante, a Direo-Geral de Institui
es Penitencirias, com data de 2 de novembro de 1989, redigiu
uma circular a respeito do trabalho do voluntariado nos crceres
espanhis e forneo; em muitos pases onde falta a regulao for
mal, infelizmente, no se cumpre, a este respeito, nem o mnimo
das Regras Mnimas do Conselho da Europa, das Naes Unidas e
da Fundao Internacional Penal e Penitenciria.
10 - Pani conseguir uma privatizao aconselhvel do direito pe

nal, da criminologa e da vilimologia, podem e devem ajudar a
acertada legislao e a prxis do voluntariado penitencirio, incluin-
do-o junto aos funcionrios profissionais (nestes, claro, est inclu-
do o criminlogo, formado em nossas universidades).'
Antonio Beristain, Ensenanza eriminolgica desde y liacia las eapellanas pe-

nitenciarias, em XLt Curso Internacional de Criminologa, La ensenanza uni-
versitaria de la criminologa en el mundo de hoy, llguzkilore. C u a d en w deI
Instituto la sco de Criminologa, ntJ 3. extra, San Sebastin, 1990. p. 111.
Captulo 3
Epistemologia criminolgica:
da retaliao ao perdo
Resumo histrico-comparativo o Talio na poltica criminai e

no direito penal
Uma investigao diacrnica desde o momento zero1 atravs

dos sculos e sincrnica ao longo do mapa geogrfico dos pases
modernos acerca do Talio, ou seja, das respostas sociais e g o
vernamentais s condutas criminais e s pessoas marginalizadas,
mostra-nos, em enfrentamcnto dialtico, dois critrios e duas prti
cas de controle social:
- por uma parte, a sano severa, punitiva, que hoje se centraliza
na privao da liberdade como castigo, sem concesses ao trata
mento e, em casos extremos, logicamente pena de morte;
- e, por outra parte, as sanes alternativas ao crcere, como a
multa, a provao, os arrestos de fins-de-semana, a prestao de
servios comunidade, a plea bargaining, a diversion, a no-
interveno e (segundo alguns tericos extremos) a substituio
do direito penal por medidas de segurana ou por instituies pa
ralelas ao direito civil ou ao direito administrativo.2
1 Ernst Bloch, N a tw rech t m ui menschliche Wiirde, Frankfurt am Main, Et!.

Suhrkamp, 1961, p. 276 ss. Jacques Leclercq, Rflexions sur le droit de punir.
Estdios Renal es. Homenaje o1P. Julin Pereda (preparado por A. Beristain),
n"s 25-26, Universidad de Deusto, Bilho, 1965, p. 473 ss.
2
Jacqueline Bernal de Celis, Aboiitionisme du systme pual et politique crimi
nei le en faveur des viclimes, em L. Hulsman/J. Be mal de Celis, Peines perdues.
Essa descrio panormica ou telegrfica, a vo de pssaro,

omite muitos pontos e deforma outros, pois pretende descrever um
problema sumamente complexo que exigiria mil detalhes e matiza-
es. Entretanto, para nos introduzir no tema que desejamos expor,
resulta suficientemente orientativa. Esta viso de conjunto nos le
vanta (e se aclara com) trs consideraes fundamentais, que des
envolveremos a seguir:
a. Diante da criminalidade e da marginalidade, temos de responder
com critrios de integrao csmica. Temos de evilar as respostas
unidimensionais vindicativas, tanto as totalmente permissivas ou
simplesmente mecnicas, tcnicas, amorais, sem sentido humano,
como as utopias exclusivas de tratamento.
b. A faceta criadora de todo ser humano deve gerar algo novo no
sistema penal (especialmente na senencing) de finais do sculo
XX. Concretamente, deve criar (e/ou desenvolver) o direito ao -
maior ou menor - perdo a toda pessoa, tambm ao delinqente.
c. Os at hoje desconhecidos horizontes que vai alcanando a
conscincia da pessoa ps-moderna exigem ler e formular o Talio
como uma original epistemologia metarracional.
d. Ainda mais, com uma epistemologia espiritual, mstica, no-
dogmtica; com o nico freio do razovel (no do radonal-lgico)
e do real de seu, alm do fenomenolgico.'
Talio dialtico de integrao csmica, no-iinklimensionai
Por respostas (ao delito e ao desvio) de integrao csmica

entendemos, dito brevemente, algo assim como aqueles controles
sociopenais que, quase sem julgar,4 vo alm do juzo; pois procu
Le systm e pnale en question, Paris, Le CerUurion, J982, p. 123 ss. Ver Lola
Aniyar de Castro* Alternativas ai sistem a penitencirio.
* Peter Noll, Diktate iiber Sterben ct Tod, com Totenrede von Ma.\ Frisch Pendo,
Zurique, 1984, p. 132 ss. Xavier Zubiri, Inteligencia y razn, Madri, Alianza
Editorial, 1983, p. 91 ss., p. 263 ss.
4
Thomas Merton, Zen and birds o f apetite, traduo para o espanhol de Rolando,
Hanglin, 3a ed., Barcelona, Kairs, 1979, p. 43. Ningum nega que existem - e
devem existir - as estruturas e as instituies jurdicas. Ningum opina que deve-
ram refletir, como um espelho,5 a realidade (alm da aparncia) do

conflito-delito e facilitar a harmnica simbiose da ao-reao-
criao, isto , dar a cada um o que necessita mais do que merece,
pela sano-compensao dinmica e solidria.
A histria sociolgica e a filosofia jurdica ensinam que sem
sanes penais resulta impossvel a convivncia, ao menos nos
tempos historicamente conhecidos e na atualidade. Talvez e oxal,
as prximas geraes possam prescindir da sano penal. Nossa
gerao no pode evitar as penas como resposta a certos delitos. H
sculos, Plato, em seu Grgias, repete com diversas matizaes:
o que tem sido injusto e mpio deve ir ao crcere da expiao e do
castigo que chamam Trtaro {Grgias, 532 b); se algum faz al
gum mal, deve ser castigado e satisfazer a culpa por meio do casti
go {Grgias, 527 b).6
Em semelhante sentido se expressam, posteriormente, muitos
penalistas e criminlogos em todos os tempos e lugares.7
Entretanto, esta necessidade de defender-nos aplicando sanes
penais no significa, ou no deve significar, que os deliqentes te
nham que ser encarcerados entre quatro paredes para castig-los
com intuito unicamente vingativo, sem gastar um minuto para sua
integrao na sociedade.
Atualmente, muitos pases islmicos, os Estados Unidos, etc.,
exageram no aspecto severo das leis e esquecem a dimenso eqiii-
tativa e conciliadora da justia.
Muitos governos e muitos tratadistas, decepcionados com o
escasso resultado dissuasivo e repersonalizador obtido pela ideolo
gia penitenciria do tratamento, que tanto eco encontrou na dcada
de 1960 e comeo da de 1970, tm sido vtimas de uma reao
excessiva em sentido contrrio; reacionariamente, pedem que os
policiais, os juizes e os funcionrios das prises adotem posturas
tcnicas exclusivamente punitivas, inclusive vingativas. Ao delin-
mos trat-las como no existentes e necessrias...Realmente, no fundo, a estru

tura vazia em si mesma.
O espelho reflete a realidade, carece de pr-juzos...O espelho carece de uma
mente que distinga, julgue, categorize e classifique.
Plato. D ilogos, G rgias. trad. J. Ca longe, Madri, Gredos. 1983, p. 145 ss.
Giuseppe Bettiol. Diriito penale. parle generale. 203 ed., Pdua, Cedam, 1966,
p. 779 ss.
qente, dizem, deve-se dar o que lhe corresponde legalmente (just

de ser t). A cada um, segundo seus mritos. Aos assassinos com
agravantes dever-se- aplicar uma injeo letal. Os crceres devem
ser de mxima segurana, e sempre com oramento menor ao dos
pobres e dos desempregados no-deIinqentes.v
Por desgraa, no poucos cidados e especialistas em direito
penal e em criminologia olham o Cdigo penal, a lei penitenciria
e a norma policial como instrumentos para acusar e encontrar -
criar? - delinqentes punveis.
Ao contrrio, segundo nossa opinio, os princpios bsicos re
pressivos dos controles sociais admitem e devem admitir excees
e formas de benefcio em todos os estratos. O oposto (exigir que se
apliquem sem dar certa chance ao perdo, generosidade, indul
gncia) seria suma injustia, como declararam, h mais de vinte
sculos, os romanos em seu adgio summum ius sitmma injuria.
Antes, Plato, em seu Progoras (324 b), ensina-nos que:
Ningum sanciona os criminosos prestando ateno ao que te
nham delinqido ou pelo fato dc haver delinqido, a no ser
quem se vingue, irracionalmente, como uni animal. Mas aquele
que tenta sancionar com razo no se vinga por causa do crime
cometido - pois no se lograria que o fato no tenha acontecido -
seno com vistas ao futuro, para que no obrem mau dc novo
nem este mesmo nem outro, ao ver que este sofre sua sano...
pois sanciona para efeito de dissuaso.
A eqidade e a epiquia devem protagonizar a interpretao e a

aplicao do direito penal."
No mbito da psiquiatria forense, tende-se hoje a substituir o conceito de no-

imputabilidade ou imputabilidade diminuda pelo conceito de mrito, desert,
como afirmam F. Ferracuti e F. Bruno, Enciclopdia Mdica Italiana, vol. XH,
Florena, 1985, coluna 1691.
Manuel Lopez-Rey y Arrojo, Compndio de criminologia v poltica criminal,
Madri, Tecnos, 1985, p. 190 ss., 215 ss.
1(1Elias Neuman, El sistema penal y sus vctimas , Estudios de derecho p en a l en
homenaje a prof. Luis Jitttnez de Asa, Revista Facultad de Derecho, Univer-
sidad Complutense, Monogrfico 11, Madri, junho 1986, p. 483 ss.
11 Horst Schler-Springorum, Was lsst der Strafvollzug fr Gefhle brig?,
F estschriftfr Giinter Blau zuni 70 Geburststag am 18, dezembro 1985, Berlim,
Nova York, Walter de Gruyter, 1985, p. 259 ss.
Outros especialistas propugnam que os controles sociais se

limitem aos dados puramente fenomenolgicos e prescindam de
toda a ateno culpabilidade, apoiados em que ningum pode
provar cientificamente a liberdade de uma pessoa. Alguns tericos
(vtimas de sua boa vontade, de sua compaixo diante da violao
dos direitos humanos nos crceres e nos patbulos) colocam pela
borda, sem prvio discernimento, um valor adquirido pelos esfor
os culturais de muitos sculos: a culpabilidade jurdica.12
Entretanto, todos deveramos ver nos controles sociais a prote
o dos cidados inocentes e criminosos, a Carta Magna da liber
dade, a arte da compreenso, da solidariedade, da mtua criao.
Direito dos delinqentes ao perdo
A moderna psicologia mostra que, afortunadamente, supera

mos o antigo homo fa b e r, trabalhador, e o homo sapiens, que
constata a realidade exterior a ele. Chegamos ao homo p iu s, com
passivo e solidrio,13 ao homo creator, que do seu interior vai fa
zendo e refazendo as coisas, inclusive as pessoas s quais gera e d
vida ao material corporal, ao instintivo animal e tambm ao espi
ritual. Toda pessoa fundamental e essencialmente criadora, auto-
criadora e heterocriadora.14
Claramente aparece essa fora criadora 110 mbito dos direitos
elementares, pois ao longo dos sculos constatamos como vo
crescendo e desenvolvendo-se. Hoje, com relao ao direito li
berdade, estamos muito longe de pensar como pensavam os gregos
contemporneos de Aristteles a respeito de seus escravos. Hoje
desapareceu 0 ius vitae et necis do pciter-familias romano, e a pena
P
~M unoz Conde, Culpabilidad y prevencin en derecho penal, Cuadernos de
Poli fica Criminal, n'J 12, 1980, p. 41 ss. Angel Torio Lopez, El concepto indi
vidual de culpahilidnd, Crime and Criminal Policy, em homenagem a M. L-
pez-Rey, Milo, Franco Angeli, 1985, p. 675 ss.
*' A. Beristain, La dimensin religiosa en la filosofia de la poltica criminal (El
derecho penal dei homo p iu s), Estdios Vascos de Criminologia, Bilbao, Men-
sajero. 1982, p. 330 ss.
14
Xavier Zubiri, Infeligencia y logos, Madri, Alianza Ed., 1982, p. 209 ss.
de morte encontra cada dia mais abolicionistas.15 Hoje, o direito

trabalhista difere diametralmente do vigente nos lins do sculo
XIX: nenhuma criana menor de dez anos trabalha nas minas de
carvo.
Essa energia inovadora - Vlcm vital de I-Ienri Bergson16 - te
mos de aplic-la urgentemente no campo das respostas ao delito, e
subcontracultura. Concretamente, temos de criar o direito ao per
do. Melhor dizendo, temos de recri-lo, pois, em certo sentido, j
existia antes. Pensemos no secular direito ao asilo, no direito de
graa dos monarcas, no indulto em casos de pena de morte, como
no julgamento de Jesus.17
O direito ao perdo - ativo ou passivo, total ou parcial - como
direito bsico de todas as pessoas e, portanto, tambm dos autores
de faltas, de delitos e de crimes graves no est formulado expres
samente em nenhuma das declaraes, nem nos pactos internacionais.
Mas, segundo nossa opinio, deve reconhecer-se terica e eficaz
mente, em nvel universal, nacional e local.
Muitos estudos jurdico-sociolgicos, muitos textos e usos
legais, muitas prticas jurdicas e extrajurdicas oferecem apoio
suficiente para que tal direito se coloque junto a outros inquestiona
velmente consagrados em nossas Constituies e em nosso convvio.
Se lermos os jornais, se escutarmos o rdio, eles nos diro que
existem conflitos e delitos. Mas, se olharmos a realidade com pu
pila iluminada, sem preconceitos, veremos a realidade, o alfa e o
mega de perdes e conciliaes. A indulgncia generosa precede
e supera o dio fratricida. Por isso, o poeta Jorge Guilln, depois
de contemplar e descrever a guerra e a tortura, vislumbra algo mais
real e harmnico que lhe faz exclamar concluindo:18 O mundo
est bem-feito .
15 Marino Barbero Santos. Pena de nuterte (Ei ocaso de itn mito). Buenos Aires,
Depalma, 1985. Idem La peine de mort en Espngne. Histoire de son abolition,
Mlanges en 1'honneur dtt Doyen Pierre Bouzat, Paris, Pedone, 1890, p. 103 ss.
Henri Bergson, Les deitx sources de la morale et de la religion, 1932 (trad. esp.:
Las dos fuentes de la moral y de la religin, 1942).
Jean imbert, La peine de mort, Paris, Press Universitaires de France, 1972, p. 20 ss.
Jorge Guillen, Aire Nuestro. Cntico. Clamor. Ilom enaje, A llInsegna dei Pesce
d Oro, 1968, p. 245, 524-527.
Para os cristos, o sentido evanglico do pecado realiza-se uni

camente na revelao do perdo: se esquecssemos isto, estaramos
falseando radicalmente a concepo neoteslamentria do pecado e
esqueceramos o que confessamos no Credo: Creio no perdo dos
pecados , que algo muito diferente de crer 110 pecado. Em relao
a este tema, h um episdio extraordinariamente eloqente 11a vida
de Jesus, o da mulher adltera (Joo 8, 3-1 1).1<J
Epistemologia criminolgica mctarracional
O mundo ocidental, por mil motivos, no somente pela rapidez

das comunicaes, encontra-se cada dia mais prximo do mundo
oriental, e este faz com que nos demos conta de como nossas po
tncias interiores possuem uma conscincia quadridimensional, um
sexto sentido (chamemos assim), que em muitos de ns jaz cala
do, oculto, esquecido 110 fundo do nosso poro subconsciente. No
interior da pessoa-cosmos , aninham mundos mais grandiosos,
luminosos, quentes e dinmicos que todas as galxias.
Como explicam historiadores, antroplogos e outros especia
listas, passamos 2uda cultura mgica cultura mtica e depois ao
homem racional, ...onde permanecemos estancados, ancorados,
por muitos sculos.
Urge abrir os olhos para dentro, para a realidade harmnica
alm do fenomenolgico, para descobrir todo 0 horizonte redondo
que temos diante de nosso nariz...mas no vemos. Esta cegueira faz
com que venham as drogas como um deus ex machina, permitindo
que a conscincia cartesiana autoperceptiva expanda sua percepo
de si mesma com aparncia de sair de si mesma. Em outras pala
vras, as drogas proporcionam ao eu autoperceptivo um substituto
da autotranscendncia metafsica e mstica.21
19
Bernard D. Marliangeas, Culpabdidad, pecado, perdn, Santander. Ed. Sal
Terrae, 1985, p. 101.
>!)
Hugo-M. Enomiya-Lassa!!e, A dnde va ei hombre'!, (rad. do alemo A. M.
Schliiler, Santander, Sal Terrae, 1982.
21 Jose Luis L. Aranguren, El problema de la drogodependencia en el momento
actual, desde una perspectiva tica, La droga en la sociedad actual y iiuevos
O ministro da Justia alemo e penalista, Radbruch, fala em

no fazer um direito penal melhor, mas sim de fazer algo melhor
do que o direito penal.22
Depois de tantos decnios desde 1845, quando Marx escreveu
sua tese XI sobre Feuerbach, esta h de ser entendida por meio de
outra leitura: Os filsofos no tm feito mais que interpretar, de
diversos modos, o mundo, porm o que se trata de transform-
lo. Sim, mas esta transformao no se consegue, principalmente,
com as mos, nem com a razo, nem com a cincia lgica, nem
com a prtica revolucionria.
Recordemos Aurobindo quando afirma que a pessoa consegue
mais, faz mais, quando sobe ao topo de um monte, senta-se em si
lncio e cruza os braos.
No campus universitrio, h e haver sempre espaos para
falar, salas para explicar lies. Mas, j que um fundamento da
cincia o espelho, necessitamos de mais espaos para estar simples
mente em silncio, para converter nosso tempestuoso mar interno em
um lago tranqilo que reflita a realidade de cima
Nos crceres, oxal haja escolas para ensinar a ler e escrever,
mas convm que haja mais locais para aprender e exercitar em paz
as tcnicas de relaxamento, de ioga, de meditao transcendental e
as prticas correspondentes para poder auscultar, conhecer e con
templar sem tanto alvoroo passional.
Salomon Asch, em seu artigo Opinions and social pressure ,
publicado no Scienific Am erican, comenta a incapacidade de
muitos jovens de perceber e registrar (arquivar) detalhes diferen
ciais nos comportamentos humanos, tanto que jovens de uma inte
ligncia, por dizer assim normal, podem chegar a qualificar como
branco o negro, e o inverso. Isto se deve socializao que nos
educa mal a ver somente o que queremos perceber.
Segundo Jean Pi age t,23 no fcil traar a linha divisria entre
a capacidade de percepo herdada e a aprendida ao longo da con
h o h zo n es en crim inologia, San Sebastin, Caja Ahorros Provincial de Gui-

pzcoa, 1985, p. 17 ss.
22
Gustav Radbruch, Rechtsphilosophie, 4a ed., Stuttgart, 1960, p. 269 ss. Ideni,
Einfiihrung in die Rechtswissenschoft, 9a ed., Stuttgart, 1950, p. 143 ss.
' Jean Piaget, Eudes d'pistm ologie gntique.
vivncia com os adultos. Mas o mestre francs afirma que a socia

lizao nos ensina a ver, discernir e constatar o que consideramos
conveniente.
Em sentido parecido, uma investigao apresentada na Uni
versidade de Londres, pelo professor John Wilson, comenta que
depois de projetar um filme a trinta aldees de uma tribo primitiva
de tradio oral na frica (o filme versava sobre diversos mtodos
sanitrios), nenhum dos trinta espectadores foi capaz de ver o
contedo do filme, que haviam contemplado com seus olhos bem
abertos.
Unicamente puderam responder s suas perguntas, dizendo
que lhes havia agradado a galinha...que em um momento secund
rio aparece na cena.
A trilogia de Xavier Zubiri sobre a inteligncia viva, o ogos e
a razo,24 avana nessa direo e chega mais adiante; j o intuiu no
ano 1931, quando em sua conferncia sobre Hegel e o problema
metafsico , depois de recordar com Ortega que o saber at nosso
sculo tem vivido de duas metforas - o saber como pegada sobre
a superfcie de uma lmina de cera, e o saber como contedo da
mente humana profetiza que hoje o saber pode expressar-se com
outra terceira metfora: no se trata de considerar a existncia
humana como um pedao do universo, nein como uma envoltura
virtual dele, seno (de pensar) que a existncia humana no tem
mais misso intelectual que a de iluminar o ser do universo. No
consistiria o homem em ser um pedao do universo, nem em ser
sua envoltura, mas simplesmente em ser a verdadeira luz cias coisas.
Portanto, o que elas so, no o so mais que a luz dessa existncia
humana. Segundo esta terceira metfora, o que se constitui em uma
luz no so as coisas, seno seu ser; no o que , seno o que seja;
mas, reciprocamente, essa luz ilumina, funda, o ser das coisas e
no do eu, no as faz pedaos meus. O grave do caso est - acres
centa ~ em que toda luz necessita de um foco luminoso, e o ser da
luz no consiste, em definitivo, seno na presena do foco lumino-
so na coisa iluminada .
24
Xavier Zubiri, Jnteligenciay razn, Madri, Alianza Editorial, 1983, p. 350 ss.
^ Lain Entralgo, Zubiri hacia el futuro, Zubiri ( 1898-1983). Ed. I. Teilechea
Idfgoras, Depto. de Cultura do Governo Vasco, Vitoria, 1984, p. 161 ss.
Dessacralizao c ressacralizao do Talio
Os juizes primitivos foram sacerdotes vingadores da ira ceies*

te. Depois revelaram a lei divina do Talio. Hoje, afortunada
mente, dessacraiizaram-se; mas a justia secular, sem abandonar o
critrio do razovel, deve recuperar alguma dimenso transcen
dente, melhor diramos, mstica.
Tanto a mstica ocidental como a oriental devem oferecer suas
claridades escuras (porque profundas e substanciais) exegese
cientfica e prxis penal-criminolgica no menos que fsica
nova.2r>
Entre suas mltiplas possveis contribuies, destaco agora
duas: a convenincia de (superando o enfrentamento maniquesta
dos mitos primitivos) descobrir a realidade harmnica do dia e da
noite, do inocente com o criminoso, como duas faces de uma mes
ma moeda; e a utilidade de atualizar as instituies de Herclito
sobre a justia que brota da injustia, como a luz brota das trevas,
como a vida da morte.
Se Zubiri, em 1934, escreveu que no fundo da evoluo da f
sica atual se assiste elaborao de uma nova idia da realidade
fsica da natureza, de modo semelhante, em 1988, podemos escre
ver que no fundo da evoluo do direito penal de hoje se assiste
elaborao de uma nova epistemologia da realidade criminalidade
e da realidade controle social.27 Esta idia no cabe em expresses
meramente racionais, nem pode transmitir-se somente em for
mulaes literais, porque, antes de ser idia, tambm experin-
cia-realidade pessoal.
26 A cincia jurdico-penal dispe de uma capacidade muito limitada de autotrans-

formao, como indica Baralta, Criminologia y dogmtica penal. Pasado y
futuro dei modelo integral de la cincia penal, La reforma dei derecho penal,
Barcelona, Ed. de S. Mir, 1981, p. 59. O mesmo autor. na continuao, mostra
que a teologia tem maior capacidade de renovao, quanto sua estrutura con
ceituai e axiolgica. Igualmente, em Papers, Revista de Sociologia, Univ. Au
tnoma de Barcelona. 1980. p. 13 ss.
"7 Ferrando Mantovani. II problema delia difinizione di criminalit", Studi in
m em ria d i G. D elitala, cit. vol II, p. 725 ss. Ericli Buchholz, The term of
criminality today , Crime and crim inal policw homenagem a Lpez-Rey, F.
Angeli, 1985, p. 133 ss. Em todos os pases diz-se que se busca maior humani-
zao, tambm nos pases ditatoriais. Cf. pp. 137,139, 141.
O foco dessa experincia no deve localizar-se 110 ser indi

vidual como ego sapiens, mas como vazio,28 na autotranscendn-
cia. As vezes, no se trata de compreender, seno de iniciar a ver e
a escutar 0 crpco, o cabalstico.
Assim como os msticos Juan de la Cruz, Teresa de vila e
Incio de Loyola sentiam e viam eles e os demais como pecadores,
mas amados de Deus, de modo semelhante os juizes e penalistas de
hoje e de amanh devem sentir a experincia de nossa prpria e
alheia culpabilidade jurdica e de nossa prpria e alheia sano ge-
nerosa-perdoadora, difcil de formular, mas experimentvel.
A nova espistemologia tem de prestar ateno ao direito penal
solidrio, fra te rn a l generoso e criador, que saiba converter o es
terco do delito em flores do companheirismo, o direito talional no
direito premial.29
Devemo-nos aprofundar na capacidade da pessoa para escutar
0 silncio interior, para desenvolver cuidadosamente as potenciali
dades do hemisfrio cerebral direito.
O centro do epistemlogo futuro tem de estar mais 11a cabea
que no corao ou, melhor ainda, 110 ponto central do ventre, o que
os japoneses denominam Hara. Mais que grandes pensadores e
mais que pessoas de grande corao, necessitamos de pessoas intros-
pectivas, pessoas que vivam de seu interior, onde tudo desemboca
e de onde tudo brota, como 0 mar. No oceano desembocam as pes-
tferas cloacas, mas, paradoxalmente, nesse oceano se encontram
as nuvens da gua purificadora.
Essa epistemologia inovadora surge de razes multisseculares,
pois j a conhecia o mundo grego com seus mitos, com sua Sofro-
sine (deusa grega), sua medida no-exagerada para reagir perante a
dor, a morte e o delito; com sua fora purgativa do delito nas tra-
gdias.' Estava latente e patente na iluminao aristothca, na
luminosidade heideggeriana, 11a luz derramada sobre as coisas
orteguiana, 11a inteligncia viva zubiriana.
Ademais, como vazio, tambm como ou por meio da intuio vital (H. Ber-
gson), fenomenolgica (Husserl), emotiva (M. Scheler), tica (H. J. McCIoskey,
Afea-ehfcs and normafive ehics, 1969).
29
Mario Pisam, Lu is Jimnez de Asa e il diritto premi ale , Estudios de derecho
penai. En homenaje a Lus Jim nez de Asa. Re v. Facidtad de Derecho, Univ.
Complutense, Monogrfico I I , Madri, 1986. p. 541 ss.
30 E. Wo!f, Griechisches Rechtsdenken, Frankfurt am Main, 195U. 1952,1954,1956.
61 Nova crim inologa luz do direito penal e da vitim oiogia
Na Universidade de Salamanca, seu reitor, Unamuno, compre

endeu e falou, com freqncia, da morte cotidiana como manancial
do realmente pessoal, satisfatrio e vital comunitrio. So experi-
ncias-limite (peak experience, na terminologia de alguns psiclo
gos contemporneos) que despertam as pessoas de seus sonhos
teatrais para distinguir seu ser real de seu papel7 no cenrio.31
Desde o ano de 1973, os recentes simpsios internacionais de
vitimoiogia, iniciados em Jerusalm, assim como destacados mem
bros da Sociedade Internacional de Vitimoiogia, vo abrindo portas
que mostram como at a vitimoiogia pode e deve ser fecunda em
resultados de convivncia, de melhor qualidade de v id a /2
Os documentos internacionais das Naes Unidas, do Conse
lho da Europa, da Sociedade Internacional de Criminologa, da As
sociao Internacional de Direito Penal e da Nova Defesa Social33
entrevem algo desta epistemologia da realidade profunda, csmi-
co-mstica, quando enfatizam tanto a dignidade da pessoa. Por
exemplo, o prembulo do pacto relativo aos direitos civis e polti
cos, quando estabelece que o reconhecimento da dignidade ine
rente a todos os membros da famlia humana e de seus direitos
iguais e inalienveis constitui o fundamento da liberdade, da justia
e da paz do mundo.
Como ponto de partida para a hermenutica de dimenso
espiritual mstica, muitos abandonamos o dogmatism o e o so-
brenaturalismo, pois preferimos a clara e slida sobriedade das vias
da justia e da dignidade humana. Claro est que, partindo da
ordem natural, a justia, para salvar o hiato que introduz sua pr
pria finidade, ter de abrir-se claridade e desembocar no trans
cendente.34
31 Lain Entralgo, Zubiri hacia el futuro, Zubiri (1898-1983). Depto. de Cultura

do Governo Vasco, Vitoria, 1984, p. 143 ss. M. de Unamuno, Dirio intimo, Ma
dri, Alianza, 1979.
32
A. Beristain, Proyecto de declaracin sobre justicia y asistencia a las vcti-
mns, Estdios de derecho penal. Homenaje a Jim nez de Astia, Uev. Fac. De
recho, Univ. Complutense, Monogrfico 11, Madri, 1986, p. 117 ss.
33
" Conseil Superior de la Poli tique Penitenciaire, Rapport sur les travaux, avis et
grands options de politique pnilentiaire, 1978-1982, Revue de droit pnal et
de criniinologie, nL 7 (julho 1986), p. 693 ss.
34
J. L. L. Aranguren, Etica, 3a ed., Madri, Alianza Universidad, 1983, p. 225.
No desfrutar da liberdade quem no experimentar as exign

cias bsicas da estrutura antropolgica, quem no compreender que
melhor dar que receber e quem no compreender que o bem
dilusivo de sua prpria natureza.
No haver justia enquanto os homens, os juizes, se atreverem
a formular condenaes sobre a moralidade do interior-teolgico
de outras pessoas. No haver paz verdadeira at que agresso,
vitimizaao se responda com o mimetismo da misericrdia divina,
como escreveu o insigne penalista Dorado Montero.?s
No haver paz verdadeira at que se compreenda e se sinta
a dignidade infinita de toda pessoa, tambm a do vitimrio, como
proclama a sentena, de 11 de abril de 1985, do nosso Tribunal
Constitucional, por seu valor espiritual e moral inerente pessoa,
que se manifesta singularmente na autodeterminao consciente e
responsvel da prpria vida e que leva a pretenso ao respeito por
parte dos demais.
Dorado Montero, Bases para un mievo derecho penal, Barcelona, M. Soler

Editores. 1902, pp. 15, 19 ss., 43. 171, 190. No senlido parecido, escreve Eno-
miya-Lassalle, A dnde va el h o m b rel, p. 32: O homem que chegou auto-
realizaio, ao encontro com seu verdadeiro eu e experincia de Deus no se
escandaliza facilmente com as limitaes (infraes) humanas que existem sem [ire
em qualquer parte onde convivam seres humanos. Sem misericrdia, no existe
justia. Melhor dito, sem misericrdia religiosa. B recordo-me da profunda
formulao de Radbruch quando, em 1974, escreveu: Dbil todo direito
carente de dimenso religiosa (Ein Recht, das der religise Weihe entbehrt, ist
schwacht). Die Erneurung d es Recht, Die IVand/ung, 2 Jarhg. p. 39.
Parte II
Vitimoiogia
Captulo 4
Nova filosofia poltica de e

para a nova poltica criminal
(o Estado no tem o monoplio
da violncia)
Principis est facere suos sbditos felices.

prprio dos polticos fazer felizes seus sditos.
Francisco de Vitoria, R eled io de Imiis, Salamanca, 1538.
E chi ha responsabilit politiche non sar schiavo dei consenso sociale,

bensl un ministro, cio un saggio servitore. preoecupalo dei bene di tutti.
E quem tem a responsabilidade poltica no ser escravo do consenso
social, seno um ministro, como um sbio servidor, preocupado com o
bem de todos.
Cario Maria Marlini. St o alia porta. Milo. 1992. p. 53.
Metas
Ao abordar as novas perspectivas da filosofia e da sociologia

polticas, convm formular uma breve introduo, desenhar com
grandes traos os caminhos que projetamos andar e algo sobre as
metas que desejamos alcanar.
Podemos dizer que a filosofia e a sociologia tm, mais ou menos,
fracassado. Assistimos aos funerais da modernidade e temos de
ajudar a criar uma nova cincia, e conscincia de filosofia poltica.
A comoo produzida pela queda do muro de Berlim, em novem
bro de 1989, no somente provocou conseqncias econmicas e

sociais, como tambm cientficas. necessrio um novo modo de
confrontar as linhas do pensamento que unem o que at agora ha
via estado separado: o empirismo e a especulao, a ortoprxis e a
ortodoxia.
J no tem vigncia a mxima marxista: Temos passado
muito tempo conhecendo o mundo, vamos transform-lo ; mas
sim, ao contrrio, Levamos j vrios anos transformando o
mundo, vamos conhece-lo . Entre os nossos diversos objetivos,
desejamos, pois, que se fale e se reflita sobre ps-capitalismo,
ps-comunismo, ps-sabinismo, ps-zubirismo e, inclusive, sobre
algum ps-catolicismo.
Ao final do sculo XX, depois dos acontecimentos polticos
que convulsionaram e esto convulsionando o Leste da Europa e
que, por extenso, tm afetado a poltica mundial, vivemos um
tempo novo e uma conscincia nova. Como cientistas, devemos
rebater o materialismo marxista, pois durante anos se pensou que a
realidade era a que configurava as idias; entretanto, os aconteci
mentos tm demonstrado que quem mais dinamiza e dirige o mun
do so os sentimentos lcidos e, segundo alguns, concretamente, os
sentimentos profundos metarracionais, os religiosos (sem que isto
implique confessionalidade de nenhum Estado, mas, ao contrrio,
evita o fanatismo que tanto nos ameaa em nossos dias).
Concretamente, em algum sentido, pode-se dizer que aqui per
siste certa poltica do nacional-catolicismo vasco, e que ainda,
em alguns aspectos, no superamos a pr-modernidade. Enquanto
muitos lares j celebraram os funerais da modernidade, aos nossos
no chegou ainda a Revoluo Francesa. A universidade do Pas
Vasco e as universidades espanholas carecem de uma ctedra de
teologia, enquanto todas ou quase todas as universidades alems
conservam e desenvolvem ctedras de diversas teologias. A Espa
nha mantm dimenses religiosas catlicas que atuam com menta
lidade pr-conciliar e no-ecumnica, como j no admite nenhum
pas de nosso mbito cultural.
Nova crim inologia luz do direito penal e da vitim ologia 71
Pilares fundamentais comuns
Depois desta breve introduo, comeo a refletir sobre minha

tarefa concreta: estudar a nova filosofia e sociologia poltica desde
e para a nova poltica criminal. Muitos estranharam este enunciado,
dado o pouco conhecimento-reconhecimento (e grande desconhe
cimento) da poltica criminal e da criminologia na Espanha, muito
menor que na Amrica e 110 resto da Europa.
Desde que - h sculos - apareceu o homem (animal poltico),
este convive cm sociedade e, para isso, elabora uma filosofia pol
tica mais ou menos madura. Tambm desde a primeira gerao
(mito de Ado e Eva) emerge uma poltica criminal mais ou menos
desenvolvida, para responsabilizar 0 fratricida Caim. Da evoluo
dessa poltica criminal e suas relaes com aquela contempornea
filosofia poltica, convm refletir sobre estas pginas para deduzir
algumas conseqncias concretas, iluminadoras de ambas as disci
plinas, como escreve D. Glaser (Science and politics as crimino-
logists vocations, C rim inal Justice, Research B ulletin, vol. 5,
11a 6, 1990).
Freqentemente, a poltica criminal influi na filosofia poltica
com incidncia importante, por vrios motivos. Entre outros, por
que os governos de alguns pases - no s os EUA - constatam que
0 problema mais grave, ou um dos mais graves, que devem resol
ver seus governantes - e seus cidados - a criminalidade e sua
cada dia mais sangrenta vitimao. Recordemos os inumerveis
jovens vtimas do narcotrfico, a hecatombe da criminalidade or
ganizada, etc. Recordemos o montante do oramento anual das
instituies policiais, judiciais, penais e penitencirias. Um dado
concreto: 11a maioria dos pases de nosso mbito cultural, para cada
cem mil habitantes existem quarenta a oitenta pessoas privadas de
liberdade, mas em outros (como os Estados Unidos e, at a um par
de anos, a URSS) existem mais de quatrocentas pessoas dentro dos
muros carcerrios.
Resta dizer que essas realidades incidem, radicalmente, nas
decises e teorias dos polticos, e estas ltimas retroalimentam as
dos criminlogos, pois 0 crime brota como um fato social a mais,
e o delinqente emerge como produto de sua liberdade individual
em interao com suas circunstncias comunitrias.
Enquanto tentamos conhecer os pilares fundamentais de nossa

filosofia poltica europia atual, detectamos que provm de mlti
plas fontes, mas todas elas comuns nossa moderna poltica crimi
nal (cf. Ch. Lazerges, La poliique criminelle, Paris, PUF, 1987):
- o monotesmo judeu com suas duas Tbuas da Lei;

- a filosofia helnica de Aristteles e de Plato;
- a concepo jurdica da antiga Roma;
- a cosmoviso medieval crist (atualmente em mudana radical);
- a Revoluo Francesa com \ Aujklarung;
- a superao do modernismo, ou melhor, a superao do raciona-
lismo e o comeo de um novo paradigma da cincia e da conscin
cia, da tica e da filosofia poltica.
Especial considerao merece a cosmoviso medieval crist do

poder, observada com a tica de hoje. Como prova com slidos
argumentos Oswaid von Ncll-Breuning (Unsere Verantwortung.
Fiireine solidarische Gesellschaft, Freiburg, Herder, 1987, p. 107 ss.),
para o cristo, contra o que alguns asseveram, o poder nunca deve
considerar-se como algo questionvel, seno como algo eternamente
bom, se o homem ou a mulher souberem us-lo com sabedoria e
amor.
Ainda que alguns afirmem (no o afirma Max Weber, segundo
depois veremos) que o poder estatal tem o monoplio da violncia;
ainda que muitos repitam tjue o poder corrompe ao que o exerce e
que o poder absoluto corrompe absolutamente, tal como constata a
experincia de modo bastante preocupante, deve-se proclamar que
a cosmoviso crist sobre a onipotncia de Deus criador como cau
sa primeira tambm vale, conseqentemente, para o poder do que
faz de suas criaturas causas segundas: falamos de algo completa
mente inequvoco.
Entretanto, a nossa experincia mostra muito questionavel-
mentc esse axioma cristo. Ocorre com o poder o mesmo que com
a tcnica; tambm se lhe reprova a influncia perigosa que exerce
sobre a convivncia, quando na realidade so estas ou aquelas pes
soas que podem usar dela para fins reprovveis, sem se verem re
almente obrigadas a isso. No entanto, pode suceder que, s vezes, a
pessoa que detm o poder se encontra - em certo sentido - obriga
da a tomar decises que superem sua capacidade de conhecer e

para as quais lhe falta a qualificao requerida, ou os correspon
dentes conhecimentos tericos, ou a experincia prtica, ou o tem
po requerido, ou a firmeza necessria diante de nossas debilidades
da presso externa, etc. Por mil motivos, pois, quem exerce o poder
muitas vezes se deixa levar pela tica da responsabilidade e es
quece a tica da convico. Em algumas dessas suposies, tor
nou-se sumamente difcil precisar o grau de reprovao tica pela
conduta dessa pessoa; no to difcil precisar a determinao da
reprovao jurdica.
A partir do ponto de vista da teologia crist, comprende-se
que, em no poucos casos, as decises a tomar e o peso da conse
qente responsabilidade superam, em muito, o que uma pessoa
mdia capaz de suportar, e no nos faz eticamente responsveis
de todas as conseqncias objetivas de nossas decises, seno de
nosso honesto esforo subjetivo, por preparar e formular resolu
es com a dose de cuidado que corresponda ao positivo que pro
duzem e ao negativo que inevitavelmente causam. Sabemos que
quem ocupa um posto de direo, s vezes, se lhe exigem decises,
diante das quais reconhece sua total ou parcial incompetncia, sua
falta de conhecimento..., mas est (ou se sente) obrigado a assu
mir uma postura e a arcar com as conseqncias. Em casos ex
tremos, alguns juizes e, com maior freqncia, alguns polticos tm
de formular respostas importantes sem possibilidade de conseguir a
certeza a respeito da correo delas; alm do mais, os polticos
(mas no os juizes) tm de aparecer diante do pblico como se es
tivessem firmemente convencidos, sem fissuras nem dvidas.
(Aqui no nos podemos deter em analisar a sobrevivncia da grave
responsabilidade jurdica e social e ademais, s vezes, da leve - ou
nula - responsabilidade moral, interna.)
Evoluo histrica paralela?
Tambm nos interessa observar de que maneira e at em que

grau ambas as disciplinas tm evoludo, paralelamente, atravs dos
sculos at hoje. Podemo-nos referir, arbitrariamente, s cinco eta
pas seguintes que, s vezes, se superpem e/ou se deslocam:
Da poltica criminal privada ao caos e filosofia poltica

absolutista
Nos povos primitivos, infrao respondem - direta e exclu

sivamente - os sujeitos passivos do delito e/ou seus familiares.
Este sistema leva a mltiplos abusos de vinganas exageradas. Para
limitar esses excessos, vai intervindo, cada dia, mais e mais, o po
der poltico para desbancar as vtimas e monopolizar a resposta,
mediante a coero soberana. Com freqncia, quem exerce o po
der considera-se delegado da divindade vingativa; alm disso, essa
autoridade pblica opina que, para superar o caos e a extralimita-
o das respostas privadas criminalidade, ela pode e deve julgar,
sentenciar e castigar sem limite algum, inclusive buscando causar a
maior dor possvel.
Apesar de sua aparente contradio, comprovam essas considera
es a histria de Castela entre 1500 e 1700, com sua maremagnum
de pleitos inacabados, encaixotados nos armrios dos Tribunais (R.
L. Kagan, A golden age of litigation: Castile, 1500-1700 , em 1.
Bossy, Disputes and sett/ements. Law and human relations in the
West, Cambridge, Cambridge University Press, 1983) e a histria
do Pas Vasco do sculo XI ao XVI, com sua repetida splica
autoridade superior para que controlasse os desmandos, os confli
tos e a delinqncia onipotentes (cf. A. Beristain, Maria A. Lar-
rea, R. Maria Mieza, Fuentes de derecho penal vasco (siglos XI-
X V I), Gran Enciclopdia Vasca, Bilbao, 1980, p. 169 ss).
Com slido argumento, em sua obra El derecho peitai de la
m onarquia absoluta. Siglos XVI-XVII-XVI1I (Madri, Tecnos, 1969,
p. 409), Francisco Toms e Valiente concluem:
A im p r e s s o d o m in a n te q u e sc d e s p r e n d e d e s te livro, o u ao
m e n o s a que em m im fica ao te rm in a r d e escrev-lo , triste e
penosa. D em asiad os sofrimentos, desgraas e castigos; dem asiad as
o f e n s a s e v in g a n a s . D e m a s i a d a v io l n c ia , e n f i m .. .E q u e m
d e s a ta essa vio ln cia?
Nova crim inologa luz do direito penal e da vitim oiogia 75
Da poltica criminal sacra filosofia poltica o poder que

emana de Deus aos cidados
Inteligentes conhecedores e herdeiros da doutrina dos cano-

11 ist as de nosso Sculo de Ouro (Vitoria, Surez, J. de Acosta,
Bartolom de las Casas, etc.) divulgam seus argumentos de que s
pessoas leigas no compete sancionar os delinqentes. Recordam,
por exemplo, Lugo, em sua Disputai ionwn de justitia et jure, tomo I
(Venetiis, 1718), disput. X, sec. 2, n 56 ss., quando utiliza inteli
gentes razes para manter o que a autoridade pode sancionar; mas
no, ao contrrio, os leigos. Somente ao monarca corresponde tal
poder. Este o recebe no diretamente, mas de Deus, por intemdio
dos cidados, com as ricas matizes que aparecem em F. Surez, e
nas diversas doutrinas do pacto social, de Rousseau e de seus se
guidores, etc.
Praticamente, a poltica criminal durante este longo perodo
estrutura a resposta ao delito como uma virtude/obrigao do poder
absoluto que aplica as penas com crueldade arbitrria, sem partici
pao alguma da vtima, O reflexo desta poltica criminal abarcar
depois (tambm por reao) uma filosofia poltica liberal burguesa
preocupada, especialmente, em proteger o delinqente. O Cdigo
pena! e a Lei de Procedimento Criminal (CPP) so elaborados e
interpretados como a Carta Magna de liberdade do criminoso; por
isso, in dubio p ro reo (em caso de dvida, em favor do ru), o juiz
haver de sentenciar em favor do ru, ao qual jamais se pode tortu
rar (Jos Luis de la Cuesta, El delito de tortura. Concepto. Bien
jurdico y estructura tpica dei art. 204 bis dei Cdigo Penal, Bar
celona, Bosch, 1990).
Do poder que rotula e marginaliza ao abolicionismo da pena de

morte, ao abolicionismo do crcere e ao utpico abolicionismo
do direito penal
No incio do sculo XX, os estudos emprico-sociolgicos (e

em parte tambm os psicolgicos) mostram que o Estado e suas
instituies no se limitam a responder (com freqncia, indigna
mente) ao delito e ao delinqente, mas tambm (prvia e posterior
mente) estruturam o delito e rotulam o delinqente mediante a ela

borao de leis que outorgam tratamentos preferenciais para os
detentores do (e os prximos ao) poder. Tambm, mediante a apli
cao das leis nos campos judicial e penitencirio que beneficia
escandalosamente os membros das classes privilegiadas. Essa triste
e inegvel constatao, ainda que s vezes exagerada, advoga por
uma crtica contra o poder de coero e punio. Logicamente,
pede-se que nas tarefas polticas haja uma maior participao dos
especialistas e de todos os cidados como indivduos e como insti
tuies, associaes, etc. Postula-se uma mais real democratizao
do poder, que permitir e/ou exigir a interveno mais direta pos
svel do povo na tarefa legislativa e nos organismos judiciais,
como, por exemplo, o jurado (cf. artigo 125 da Constituio Espa
nhola de 1978).
Conseqentemente, o delito fica estruturado como um com
plexo que resulta de todos os ingredientes sociais, adquire impor
tncia sua normal dimenso social, e a interveno comunitria
limita e controla o abuso do poder, j no teocrtico, mas plutocr-
lico. Logicamente, deseja-se, e em muitos pases se consegue, a
abolio da sano capital. Tambm, ainda que com menos fora,
se propugna o desaparecimento do crcere, substitudo por sanes
alternativas. Tambm alguns excelentes criminlogos chegam a
pedir, com forte dose dc utopia irrealizvel, o desaparecimento do
direito penal (cf. L. Hulsmann, A. Baratta, E. R. Zaffaroni).
Nessa direo, encontram atentos e bifrontes comentrios os
slidos argumentos de Elas Neuman, quando planeja a legalizao
das drogas (cf. Neuman, La legalizacin de las drogas, Buenos
Aires, Ed. Depalma, 1991), e as reflexes de Rubert de Ventos e
outros quando explicam que em alguns setores de poltica criminal
o impotente o poder, tal como hoje se exerce (por exemplo,
quando as autoridades policiais e/ou penitencirias no conseguem
evitar os maus tratos, ou a tortura, que praticam seus subordina
dos). Por isso, a filosofia poltica procura limitar mais ainda o po
der, enquanto a poltica criminal leva em considerao as vtimas
(A. Garca-Pablos, M anual de criminologia. Inroduccin v teorias
de la criminalidad, Madri, Espasa-Universidad, 1988, p. 76 ss.; G.
Landrove, Vicdmologia, Valncia, Tirant lo Blanch, 1990).
Da filosofia poltica assistencial poltica criminal vitiniolgica
Desde o Primeiro Simpsio Internacional de Vitimologia, ce

lebrado em Jerusalm no ano de 1973, a grande novidade dos lti
mos tempos a ateno assistencial preventiva e reparadora que a
atual poltica criminal presta s vtimas. Estas, ainda que s vezes
tenham colaborado na mesma gnese do delito, devem sempre in
tervir 110 iter, o caminho, dos operadores da justia restauradora,
para destacar menos punio, e mais preveno, o indenizatrio, o
compensatrio e, sobretudo, o reconciliador, e para facilitar ao de
linqente o caminho rumo reconciliao com a vtima, consigo
mesmo e com a sociedade. Seguindo esse programa, a filosofia po
ltica defender e assistir a vtima mais que o delinqente: em lu
gar do tradicional axioma in clubio pro reo, se dir /'// efubio pro
victima: em caso de dvida, em favor da vtima.
Essa cosmoviso reclama amplas modificaes nos oramentos
estatais para poder arcar com os gastos da mais completa ateno
mdica, psicolgica, sociolgica, policial, etc. s vtimas da crimi
nalidade e das estruturas sociais injustas. Ainda no foi alcanada a
mentalizao desejvel da comunidade (Elias Neuman, Victimologia.
E l rol de la victima en los delitos convencionales y no convencio-
nafes, Buenos Aires, Ed. Universidad, 1984; A. Beristain, J. L. de la
Cuesta (comps.), Victimologia, San Sebastin, UPV/EHU, 1990).
Da poltica criminal estatal filosofia poltica supra

e internacional
Os protagonistas da poltica criminal contempornea, com sua

orientao supra-estatal (cf. M. C. Bassiouni, trad. e notas de J. L.
de la Cuesta, Derecho penal internacional. Proyecto de Cdigo
penal internacional, Madri, Tecnos, 1984), influem fortemente na
filosofia poltica, como registram os documentos do Conselho da
Europa e das Naes Unidas; tambm os trabalhos dos especialis
tas tericos e dos operadores da criminal justice. Os juizes e os
magistrados, os diretores do voluntariado, os protetores da ecolo
gia, etc. pretendem a criao de um espao europeu de poltica
criminal. Os cultivadores da filosofia poltica que assistem aos
congressos das Naes Unidas aceitam e aplaudem suas declara

es e pactos internacionais, que propugnam vises e resultados
que alcanam toda a aldeia planetria, em dinmica e ininterrupta
conexo sincrnica.
Essa filosofia poltica supera as nacionalidades e tenta conse
guir a defesa e o desenvolvimento dos valores fundamentais da di
gnidade pessoal. Constata que cada dia suscita menos entusiasmo o
sentimento ptrio, e encontra menos eco o grito do Tudo pela p
tria ; mas, ao contrrio, o fanatismo tnico semeia cadveres nas
cidades do Leste da Europa e alimenta o terrorismo em muitos pa
ses, como na Espanha.
Conseqentemente, muitos especialistas da atual filosofia poltica
fomentam tendncias - e pactos internacionais - que exigem maior
contedo social, tico, religioso, econmico, poltico e cultural;
pretendem e conseguem superar propostas burguesas, ditatoriais,
marxista-totalitrias, etc., mediante a reformulao bsica da digni
dade de toda pessoa, com especial ateno infncia, mulher, aos
indivduos e aos povos marginalizados; recordam, tambm, que os
povos geralmente carecem de soberba exclusivista de algumas
etnias (Peter Waldman, Ethnischer Radikalisnms. Ursachen und
Folgen gewaltsamer Minderheitenkonflikte, Opladen, 1989, passim ,
p. 188 ss.).
Olhando para o futuro
Olhando para o futuro, os especialistas em filosofia poltica

deparam com questes - e tambm com solues - muito similares, e,
em parte, idnticas s dos especialistas em poltica criminal - por
exemplo, as que enuncio, telegraficamente, a seguir:
1. Segundo Ignacio Sotelo {Sociologia de Amrica Latina. Estrnctu-
ras y problem as, 2~ ed., Madri, Tecnos, 1975, p. 203), pode-se
afirmar que em um amanh prximo as j grandes diferenas
entre os pases latino-americanos tendem a aumentar e que os
ltimos vinte anos demonstram a impossibilidade, para a Amri
ca Latina, de um desenvolvimento capitalista segundo o modelo
europeu e norte-americano do sculos XIX e XX. Algo parecido
afirmam alguns (no todos) criminlogos a respeito da diferente
e deficiente poltica criminal na Amrica Latina, em comparao

com a europia e/ou a norte-americana. Basta a esse respeito re
ler o Manifesto do Mxico assinado no ano de 1981, com forte
ideologia marxista (cf. Captulo Criminolgico, nQS 9/10, ano
1981/1982).
2. No entanto, enquanto podemos dizer que a ps-modernidade
reintegra a cincia filosofia poltica (cf. Ignacio Sotelo, Filo
sofia y cincia social: la actualidad de la Escuela de Francfort ,
Barcelona, Working Papers, 1989, p. 21 s.), no mesmo sentido
podemos afirmar que a ps-modernidade reintegra a cincia
poltica criminal, por exemplo, no campo das investigaes cri-
minolgicas sobre o prognstico criminal, to importante para a
concesso das permisses penitencirias aos condenados e aos
internos preventivos (cf. Ley Orgnica General Penitenciaria,
arts. 47 e 48; Reglamento Penitencirio, arts. 45.7, 254. 255).
3. Entre os filsofos e os polticos abundam hoje os intelectuais
proletarides (na terminologia de Max Weber) que se opem ao
estilo da filosofia poltica oficial , que contestam a estrutura
poltica de seu partido, por motivos diversos: desde o excessivo
laicismo at o extremo fundamentalismo (cf. G. Kepel, La re-
vanche de Dieu. Chrtiens, ju ifs et musulnmns la recoucptte
du monde, Paris, Editions du Seuil, 1990). Diante dessa realidade,
convm investigar se (e provavelmente concluir que) a religio,
ou melhor, as religies fomentaro, em um futuro prximo, a
filosofia poltica, pois sem a religio como base ningum cons
tri cincia nem conscincia alguma de perenidade. Por isso, de
pois de meio sculo de regime comunista, os Leinder orientais da
Alemanha (nos quais o poder marxista havia feito desaparecer a
instruo religiosa em todos os centros docentes, com a preten
so foucaultiana de que seu poder chegasse at a domesticao
das almas dos jovens) voltam a estabelecer aulas de religio em
todas as instituies docentes da juventude (cf. B ildung und
Wissenschafl, n~ 7/8, Bonn, Inter Nationes, p. 17). (Oxal se imi
tasse esta norma na Espanha.)
4. A filosofia poltica necessita ter presente e respeitar mais -
muito mais - os critrios bsicos da poltica criminal para poder
E no Brasil tambm. (N. do T.)

conseguir a difcil harmonizao da tica de convico com a

tica da responsabilidade (cf. J. R. Recalde, Gobierno legtimo
y tica dcl gobernante , em J. L. de la Cuesta, I. Dendaluze,
E. Echebura, Criminologa y derecho penal al servicio de la
persona, San Sebastin, Instituto Vasco de Criminologa, 1989,
p. 1.191-1.202). Nunca permitido ao governante malversar
nem fraudar tantos e tantos milhes de pesetas, como nos revela
a imprensa diariamente, aqui e acol, nem cometer um delito de
trfico de influncias (cf. o Projeto de Lei Orgnica do Cdigo
Penal espanhol de 1992, artigo 409 ss., Bolein Oficial de las
Cortes Generales, Congreso de los Diputados, 23 de setembro
de 1992), nem autorizar e conseguir escutas telefnicas dos adver
srios polticos, etc.
De modo semelhante, o operador da poltica criminal deve ob
servar e cumprir os princpios poltico-jurdicos que foram se
formando ao longo da evoluo jurdico-penal como necessrios
e irrenunciveis, e no pode prescindir de valorizar os dados
empricos, se traia de ser convincente. Concretamente, no pro
cesso de valorizao, devem-se resolver todas as dificuldades
relacionadas com a transposio do saber experimental s deci
ses jurdico-polticas e unificao de numerosos pontos de
vista, em parte opostos, to opostos como a tica da convico
tica da responsabilidade.
5. Tanto a poltica criminal como a filosofia poltica, ao programar
seu futuro imediato, devem resolver os gravssimos problemas
que cria a violncia que exercem membros do poder poltico e
tambm por mimetismo minorias ticas em faces terroristas
em todos os continentes. Basta ler os relatrios anuais da Anistia
Internacional para constatar que na maioria dos pases o poder
comete atrozes abusos, e que, por desgraa, grande parte deles
fica impune.
Para se conseguir que diminua tanta violncia estabelecida,
subversiva e repressiva, convm esclarecer algumas noes fun
damentais, e em concreto atualizar a diferenciao entre a vio
lncia, por uma parte, e a potestade punitiva, por outra (cf. Cobo
dei Rosai, Vives Antn, Derecho penal. Parle general, 39 ed.,
Valncia, 1990, p. 51 ss.).
Hoje, a filosofia poltica coincide com a poltica criminal em que

ao poder poltico compete a coero; somente ao poder poltico,
no aos leigos. Tambm ontem os canonistas escolsticos do
Renascimento proclamavam esse axioma. Pelos mesmos critrios,
a Anistia Internacional - terica e praticamente exclui da lista
dos presos de conscincia, e de seus lgicos benefcios, os con
denados que cometem delitos de violncia ou que fazem apolo
gia desta.
Max Weber resume uma de suas leses fundamentais afirmando
que o Estado possui o monoplio da Gewalt. Muitos mal interpre
tam e traduzem, equivocadamente, sua formulao; em alguns
idiomas, por exemplo em castelhano e em francs (cf. G. Picca,
La criminologie, Paris, PUF, 2~ ed., 1988, p. 94, e sua traduo
para o castelhano, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1987,
p. 111), dizem que o Estado tem o monoplio da violncia. Esta
verso, radicalmente inexata, d margem a doutrinas e a prticas
violentas e terroristas. Urge aclarar o sentido autntico de
Gewalt 110 contexto weberiano. A palavra alem G ewalt engloba
muitos significados. Emprega-se para designar realidades diver
sas. Em cada caso, dever traduzir-se, tendo em conta o contexto.
Max Weber, em seu esludo sobre o poder estatal, no equipara a
G ewalt com a violncia, seno com a coero da autoridade
estatal (cf. P. Hafner, berlengungen zu Freiheit und Macht ,
O rieniierung, n 1, 56 Jahrgang, Zurique, 15 de janeiro de 1992;
110 mesmo sentido, os comentaristas weberianos K. Rttgers, G.
Holzherr, etc.).
Outro exemplo paradigmtico do perigo das tradues no tema
do poder e da violncia nos oferece a excelente revista Selees
de Teologia (n~ 101, vol. 26, 1987, p. 17). Cita um pargrafo de
KarI Rahner (Escritos de Teologia, IV, p. 499), com estas pala
vras:
Q u e m c o n s id e ra s s e o p o d e r c o m o o m ais ce rto c o m ais claro,

q u e m p e n s a s s e q u e c o m ais real e no fu n d o o n ic o a c re d ita d o ,
q u e m no tra b a lh a s s e para s u p c r -lo e s u p rim i-lo s eria o c u l ta
m e n te um h ereg e c um a p s to lo d o v e rd a d e iro c ris tia n is m o ,
p o r q u e no afirm a ria q u e tal p o d e r p ro v m d o p e c a d o e qu e, p o r
isso. tem de ser. c o m o ele. su p e ra d o .
Essa verso castelhana emprega nessa citao, equivocadamen-

te, a palavra poder em lugar de dizer fora bruta . O leitor
desse texto (como aparece na referida revista, sem o contexto)
fica com um idia falsa da opinio do telogo alemo. K.
Rahner, em todo o artigo, comenta positivamente que o poder
uina criatura de Deus (p. 517) e que em uma ordem paradisaca
haveria tambm, naturalmente, poder como faculdade de eficin
cia fsica, haveria realidade social e, com isso, subordinao e
superioridade, direo e lei . Como se v, a opinio de Rahner
coincide com a opinio da maior parte da teologia crist (de que
antes falvamos) e no com quem, por ignorncia ou por mal
cia, traduz mal e formula textos fora do contexto, de maneira
que muda radicalmente seu sentido.
6. O desencantamento que Max Weber detecta em sociologia e em
filosofia poltica suscita um amplo eco em poltica criminal, so
bretudo em alguns pontos centrais, como o da ressoeializao do
delinqente. Muitos desencantados consideram equivocada a
exigncia de nossa Constituio, quando seu artigo 25 proclama
que as penas privativas de liberdade e das medidas de seguran
a estaro orientadas para a reeducao e a reinsero social.
Ns, sem dvida, e muitos especialistas de poltica criminal,
pretendemos superar qualquer desencantamento em um proble
ma, do qual depende a felicidade de tantas pessoas e famlias.
Esperemos que as mtuas relaes que medeiam a filosofia
poltica e a poltica criminal sejam catai is adoras de uma sociedade
com mais respeito dignidade e aos direitos humanos, com menos
criminalidade e com mais filosofia, enquanto esta significa encon
trar sabor e sentido nas realidades da convivncia das pessoas
no seu ecossistema, em seu ambiente, tanto social como fsico.
Captulo 5
A sociedade/judicatura atende
a suas vtimas/testemunhas?
Vitimoiogia
Origem da vitimoiogia
Pode-se dizer que a atual vitimoiogia nasceu como reao

macrovitimao da II Guerra Mundial e, em particular, como res
posta dos judeus ao holocausto hitleriano/germano, ajudados pela
reparao positiva do povo alemo, a partir de 1945.
Em 1973, celebrou-se em Jerusalm o Primeiro Simpsio In
ternacional sobre Vitimoiogia, e ali encontraram eco os poucos tra
balhos que, anteriormente, haviam sido publicados a respeito das
vtimas de delitos. Pode-se dizer que oficialmente nasce a vitimo
iogia, no mbito cientfico e mundial, no ano de 1979, no Terceiro
Simpsio Internacional de Vitimoiogia, celebrado em Mnster
(Alemanha), quando fundada a Sociedade Mundial de Vitimoio
gia, qual pertencem, atualmente, umas trezentas pessoas, e que tem
dado impulso a inmeros livros, revistas, estudos, cursos, simp
sios, congressos, etc.
Entre os trabalhos da vitimoiogia, destaco o de Hans von Hen-
tig, do ano de 1948.1 Segundo ele, convm ter em conta trs noes
fundamentais:
1 Mans von Hentig. The crim inal and his victim, 1948.
Primeiramente, a possibilidade de que uma mesma pessoa pos

sa ser delinqente ou criminoso segundo as circunstncias, de ma
neira que comece no papel de criminoso e siga no de vtima, ou ao
contrrio. Tambm cabe a possibilidade de ser ao mesmo tempo
delinqente e vtima. Esta figura dual d-se, com freqncia, atual
mente, nos jovens viciados que, para conseguir o dinheiro de que
necessitam para comprar drogas, se vem compelidos a cometer
delitos contra a propriedade.
A segunda noo a vtima latente, que inclui aquelas mu
lheres e aqueles homens que tm uma predisposio a chegar a ser
vtimas, ou seja, uma certa atrao para o criminal. Concretamente,
escreve von Hentig:
O indivduo frgil, tanto entre os an im ais c o m o c n trc as pessoas,

a q u e le q u e v e ro s s im ilm e n tc ser v tim a d e u m ataq u e. A lg u n s,
c o m o as crianas, os velhos, so frgeis fisicamente: outros, com o
as m u lh eres, p e rte n c e m ao se x o frgil, o u tro s so fr g e is de e s
prito.
Hoje, poucas pesquisas levadas a cabo por mulheres mantm o

critrio formulado, h meio sculo, pelo professor alemo.
Por fim, a terceira noo bsica refere-se relao da vtima
com o delinqente, relao que pode provocar uma inverso dos
papis do protagonismo. A vtima pode ser o sujeito, mais ou me
nos desencadeante, do delito.
Sobre esses problemas escreveu, acertadamente, tambm o
professor espanhol Luis Jimnez de Asa, j no ano de 1961, pginas
2 '*
pioneiras, dignas de serem relidas. Assim mesmo, poucos anos
antes havia tratado do tema Benjamin Mendelshon,'1 e J. Pinatel,
2
Luis Jimnez de Asa, La llamada vietimologa, Estudios de derecho penal y
criminologia, Buenos Aires, Oineba, 1961, p. 19 ss.; A. Beristain, Proyeclo de
declaracin sobre justicia y asistencia a Ias vclimas, Estudios de derecho penai
en hom enaje a l P rofesor Luis Jim nez de Asa. R evista de la F a cid ta d de
D erecho de la U n iversid a d C o m p h iten se, M onogrfico n 11, junho 1986,
p. 117, 120; Idem. La vietimologa en un momento clave. Noias dei III Sym-
posio internacional sobre Vietimologa, Anurio de derecho penal. 1980, p. 93 ss.
B. Mendelshon, La victiniologie, Revue Franaise de Psychoanalyse, 1958, p. 96 ss.
nos oferece ampla informao do que durante o comeo dos anos

1960 se publicou sobre vitimologia.4
Quanto legislao de auxlio sobre as vtimas de delito, re
cordemos que j 110 ano de 1891 o Terceiro Congresso Jurdico
Internacional, em Florena, aprovou a proposio de Garofalo de
instituir um fundo de compensao estatal para assistir as vtimas
de certos delitos. Prescindindo-se de outros muitos dados, na Nova
Zelndia, no ano de 1963, formulou-se um programa importante de
compensao s vtimas de delitos. Na Amrica Latina, foi o M
xico o pioneiro, no ano de 1969. No Distrito Federal, elaborou-se e
aprovou-se, por inspirao de Sergio Garcia Ramirez, ento procu
rador-geral da Justia, uma lei de proteo e auxlio s vtimas de
delito. Num de seus artigos, fixa-se, claramente, a maneira de
comprovar o estado econmico das vtimas as quais a lei protege.
Consegue-se por meio de um organismo de antigas razes em vrios
estados do pas: o Departamento de Preveno e Readaptao So
cial. Fixam-se as formas de arrecadar os fundos (recursos) necess
rios para o auxlio previsto, sem necessidade de recorrer a impostos
dos contribuintes. Oferecer-se- ajuda econmica ao maior nmero
de pessoas, outorgada com um fundo de reparao integrado com
as seguintes percepes, que expressa o artigo 3 da lei:
1 - - A quantidade que o Estado arrecada por conceitos de fianas
que se faam efetivas nos casos de no-cumprimento de obri
gaes inerentes liberdade provisria sob fiana, a suspenso
condicional da sentena e a liberdade condicional, segundo o
previsto pelas respectivas leis.
2 ~ - A quantidade que o Estado arrecada por conceito de multas
impostas como pena, pelas autoridades judiciais.
3S- A quantidade que, por conceito de reparao do dano, devam
cobrir os rus sentenciados a tal pena pelos Tribunais do
Estado, quando o particular beneficiado se abstenha de recla
mar a tempo a referida reparao, ou renuncie a ela, ou quando
a mesma se deva ao Estado em qualidade de prejudicado.
4 - - C i n c o por cento da renda lquida anual de todas as indstrias,
servios e deniais atividades lucrativas existentes nos reclus-
rios estatais.
4
J. Pinatel. Criminologia. tomo III do Tratado de derecho p e n a l y crim inologia.
trad. Ximena Rodriguez de Canestri. Caracas, 1974, p. 492 ss.
5 ~ - A s aportaes que para este fim faam o prprio Estado e os

particulares.5
Dada a situao econmica nacional mexicana, e por outros
motivos, muito poucas vtimas tm recebido a compensao devida.
Como j sabemos, em 1979 celebrou-se em Mnster o Terceiro
Simpsio Internacional de Vitimoiogia, e comentou-se a necessi
dade de institucionalizar, de alguma maneira, os conhecimentos, as
idias e os projetos que, desde 1973, tm surgido com tanta apro
vao internacional. No ltimo dia do simpsio, decidiu-se a criao
da Sociedade Mundial de Vitimoiogia, que, imediatamente, conse
guiu quase duzentos membros. Esta sociedade, com seu impulso
juvenil e eficaz, conseguiu criar e propagar a todo 0 planeta uma
doutrina e uma prxis que tornam realidade o que antes de 1979 era
somente uma idia quase utpica.
Com o transcorrer dos anos, a vitimoiogia encontrou acolhida
11a maioria dos pases e nas instituies supranacionais. Basta re
cordar a Conveno Europia sobre a assistncia s vtimas de de
litos violentos, do Conselho da Europa, dentro do Comit Europeu
para os problemas criminais (Estrasburgo, 1983), a Declarao so
bre justia e assistncia para as vtimas, que se elaborou no encon
tro inter-regional de especialistas das Naes Unidas, em Otawa
(Canad) no ano de 1984, a Recomendao n9 R (85) 11, do Co
mit de Ministros aos Estados-membros, sobre a posio da vtima
no campo do direito penal e processual penal (adotada pelo Comit
de Ministros 110 dia 28 de junho de 1985, 11a Reunio nmero 387
dos Delegados dos Ministros),6 a Declarao sobre os princpios
fundamentais de justia para as vtimas de delitos e do abuso de
poder, aprovada na Assemblia-Geral das Naes Unidas (Resoluo
4U/34) 110 dia 29 de novembro de 1985, o Documento do Comit II
do Oitavo Congresso das Naes Unidas, em Havana, sobre Pro
teo dos direitos humanos das vtimas da delinqncia e do abuso
de poder , no que o Congresso das Naes Unidas
5 BI ias Neuman, i'ictimologia. El rol de Io vctima en los delitos convencionales y

no convencionales. Buenos Aires. Ed. Universidad, 1984. p. 279 s.
A. Berisiain, De leyes penales v de Dios legislador (Alfa v O m ega de! control
p en a l humano), Madri, Edersa, 1990, p. 253 ss.
...re co m en d a q u e o s listad o s p re p a re m p r o g r a m a s de fo rm a o
b a s e a d o s nos p rin c p io s d esta D e c la ra o , c o m o o b je tiv o de d e
finir c d ar a c o n h e c e r os d ireito s d a s v tim a s d a d e lin q n c ia c
do ab u so de po der, q u e d e v e ria m in c o rp o ra r-s e a o s p r o g r a m a s
de e s tu d o s d as f a c u ld a d e s de d ireito, institu tos de c rim in o lo g ia ,
ce n tro s d e fo rm a o de pesso al p a ra a a p lic a o c o e rc itiv a do
d ireito e e sc o la s ju d ic ia is
e a Conveno do Conselho da Europa sur la responsabilit civile cies

dommages rsultant d 'activits dangereuses poitr {'environnement,
Lugano, 21 junho 1993, cujo arligo 9 estabelece:
Si la v ic tim e ou une p e rs o n n e d o n t la v ic tim c est re s p o n s a b le en

vertu du d ro it intern e a, par sa faute, c o n trib u au d o m m a g e ,
1'ind em n it peut tre ou s u p p rim e , en len an t c o m p te d e to u tes
les c irc o n sta n c e s , ctc.
Do desenvolvimento terico da vitimologia do provas os

numerosos estudos apresentados no 1~ Simpsio Internacional
de Vitimologia, celebrado no Rio de Janeiro, em agosto de 1991
(uma pequena parte de suas teses e comunicaes aparece no
livro compilado por Ester Kosovski)9 e no XI Congresso Inter
nacional da Sociedade Internacional de Criminologia, que teve
lugar em Budapeste, de 22 a 28 de agosto de 1993. Neste, as
questes vitimolgicas tm sido, provavelmente, as mais co
mentadas e debatidas: como tema central em uma seo plen
ria, nos programas da Sociedade Hngara de Criminologia, em
oito grupos de trabalho, etc.
7 Oitavo Congresso ilas Naes Unidas sobre preveno do delito e tratamento do

delinqente, Havana (Cuba), agosto-setembro 1990, A/Conf. 144/C.2/L.5.5, 3 de
setembro de 1990, p. 2 s.
Conseil de L Europe. Convention sur la responsabilit civile des clommages
rsultant d activits dangereuses pour renvironnement, Lugano, 21 junho 1993,
Srie dos irniis tiuropens n 150, p. 7.
Ester Kosovski, Vitim ologia: enfoque inierdisciplinar, Rio de Janeiro, 1993,
380 p.
Conceitos bsicos c importncia da vitimologia
A vitimologia filha da criminologia, muito mais que do di

reito penal. Desta afirmao se deduzem conseqncias muito es
clarecedoras, j que a cincia e a prxis jurdico-penal diferem
notavelmente da cincia e da prxis criminolgica."1 Diferem nos
princpios bsicos, nas propostas dos problemas e na exagerada
(ainda que necessria) diviso do trabalho cientfico para evitar a
superficialidade.
Convm superar algumas das discrepncias radicais entre ambos
os campos - o jurdico-penal e o criminolgico - e, para consegui-lo,
recordar a necessidade da interdsciplinaridade, intradisciplinaridade e
transdisciplinaridade no controle social penal ps-moderno. O pena-
lista ocupa-se de temas parcialmente diversos e conduz um estilo
de pensamento muito diferente. Preocupa-se com a igualdade for
mal e com a legalidade real. procura evitar a valorizao do ato,
assim como a culpabilidade do autor, e pretende prevenir, controlar
e reconciliar mais que castigar, mais que fazer justia.
Se algum duvida de que a vitimologia deriva da criminologia
muito mais que do direito penal, s recordar que, ao se criar em
Mnster, no ano de 1979, a Sociedade Mundial de Vitimologia,
seus membros fundadores discutiram se deveriam formar uma seo
dentro da Sociedade Internacional de Criminologia ou constituir
uma sociedade autnoma independente. A ningum passou pela
idia a possibilidade de integrar-se Associao Internacional de
Direito Penal. Outra prova de que a vitimologia nasceu e cresce
mais perto da criminologia que do direito penal nos oferece o fato
de que a reparao, tal e qual se concebe e pratica o direito penal,
tem muito castigo (perto da multa) para repreender e sancionar o
delinqente; por isso, se diz aquele que fez, que pague . Ao con
trrio, os vitimlogos concebem a reparao, antes e sobretudo,
para dar assistncia vtima.
1,1 Kaiser, Kriminologie. 73 ed., C. F. Miiller Juristischer, Heidelberg. 1985. p. 28 s.:

Idem, Krim inologie. 9a ed., 1993, p. 23 ss., p. 184 ss.; H. J. Schneider, Krim i
nologie, Berlim, Walter de Gruyler, 1987, p. 89 s.; A. Garca-Pablos, M anual
dc criminologia. Introduccin y teorias de la erintinalidad, Espasa Universidad,
1988, p. 76 ss.
Nova crim inologia luz do direito penat e da vitim oiogia 89
Isso pode explicar por que a vitimoiogia encontra to pouca

acolhida entre a polcia, a judicatura e as instituies penitencirias,
em alguns pases afastados da criminologia. (Recordemos, entre
parnteses, que 110 mbito universitrio e penitencirio espanhol se
tem marginalizado a criminologia; no se apreciam, suficientemente,
seus estudos, nem sua diplomao, nem seu mestrado. Tampouco
se respeita o regulamento penitencirio no que se refere ao crimi-
nogo, em seu artigo 281
Hlas Neuman acerta, quando afirma:
N o h d v id a d e q u e se d ev a a m p lia r o c a m p o n o s o l g ic o ( e s
tu d o d a s m o l s tia s) e co n c e itu a i d a v itim o io g ia . P o d e r - s e - ia d i
z e r q u e a s o c ic d a d c dc capital e c o n s u m o tem c ria d o m a rc o s de
id e o lo g iz a o q u e lhe p erm ite m v itim a r u m a q u a n tid a d e no tvel
de seres hum anos: delinqentes, loucos, doentes, m inorias raciais,
m e n o re s, o lig o fr n ic o s , ancios.
Dentro do crculo da poltica criminolgica, que conseqn

cia de outro crculo concntrico maior de poltica social geral, a
vitimoiogia deve proclamar-se uma cincia para a liberdade e a
liberao moral e material de todo tipo de vitimados (delinqentes
marginalizados e submergidos sociais), que engloba tambm atin
gidos pelos acidentes de trabalho, sem esquecer da sociedade, ou
grande parte dela, quando se trata do abusivo poder governamental,
econmico, religioso, acadmico 011 jornalstico, etc.
Se os criminlogos alemes Gnther Kaiser e II. .1. Albrecht
afirmam que existe um dficit de investigao 110 campo vitimol-
gico, com muito maior motivo devemos ns, na Espanha, insistir
11a urgncia de aumentar os estudos correspondentes para conseguir
metas de alto valor humano, cientfico e criminolgico, como indi-
12
ca A. Garca-Pablos.
11 Elias Neuman, Victimologa, p. 291 ss.

12
A. Garca-Pablos. El moment actual de la criminologa", De ies causes dei delicie a
la producci de! control. El debat actual de la criminologia, Juslfcia Soeietat. Bar
celona, Centre d :Estds Jurdics i Formado Especialitzada tle la Generalitat de Ca-
talunya, 1992, p. 81; Kaiser, Victim-research at the Max-Planck-Institut. Point of
deparlure, issues and problems, Victims and Criminal Justice, editado por Kaiser-
Kury-Albrecht, Freburg i. Br., 1991, vol. 50, p. 3 ss.: H.-J.-Albrecht, Kriniinolo-
gische Perspecliven der Wiedergutmachiing. 'ITieoretische Ansatze und empirisehe
Segundo Kaiser, as investigaes vitimolgicas contribuem

para a legitimao do sistema penal e para sua maturidade.13 Nas
ltimas dcadas, tm aportado, em alguns pases, importantes avanos
para a cincia criminolgica e para o controle do crime. Na opinio
de H. Arnold,14 tambm se pretendem e se podem atingir fins polti
cos, no amplo e positivo sentido da palavra; isto , para conseguir
melhorar a qualidade da vida em vrios nveis sociais.
A atual hecatombe nos territrios da ex-Iugoslvia e em tantos
oulros lugares patentiza a urgncia de prestar mais ateno aos di
reitos humanos das vtimas coletivas.1' Por exemplo, em casos de
guerras, genocdio, tortura, crimes contra a humanidade, terrorismo,
discriminao racial e tnica, pirataria, seqestro de diplomatas,
crianas maltratadas, etc. Esse campo tem sido pouco investigado,
mas o suficiente para que se possa afirmar que um setor em evo
luo, intimamente relacionado com o direito internacional, que
vem crescendo, paralelamente, com novos captulos em todas as
!6
cincias.
Com toda razo, Herman e Julia Scliwendiger17 propugnam
que os delitos sem vtimas no se qualifiquem como delitos dentro
dessa nova perspectiva (p. 183); isto , quanto mais se pretender
Befunde, em A. Eser, G. Kaiser e K. Madlener, Neite liege der Wiedergumadnmg

im Strafrecht, Freiburg i., Br., 1992, p. 43-72.
1^
' G. Kaiser, Victim survey. Stocktaking, needs, and prospects: a German view,
V ictim ohgr in comparative perspective, editado por Koichi Miyazawa, Mtnoru
Oliya, Tquio, 1986, p. 133 ss.
14 t
H. Amold, Krimnalilt, Viktimisierung, (Un-) Sicherheitsgefhl und Wohnzufrie-
denheil. Effekte objektiver und subjektiver Krimiualitatsindikatoren in der Bewer-
tung vou Nachbarschaft und Gemei nde, em G. Kaiser, H. Kury (comps.),
C riw inological Research in lhe 990's, t. 66/2, Freiburg. 1993, p. 1 ss,
M. Joutsen, The role o f lhe victim o f crime in Etiropean crimina! justice systeins.
A crossnational stitdy o f the role o f the victim, Euni (Helsinki Institute for Cri
me Prevention and Control). Helsinki. Government Printing Centre. 1987.
Ph. Coppens, Mdiation et philosophie du druit. Archives de Politique Crinti-
nelle, n 13, 1991, p. 13 ss.; C. Lazerges, Essai de classificalion des procedures
de mdiation, Archives de Politique Criminelle, i r 14, 1992. p. 17 ss.; G. llu-
ber, Heraklit iber Krieg und Frieden, em M. Siguan (ed.), Plnlosophia pacis.
Homenaje a Raimon Panikkar, Barcelona. Smbolo editorial, 1989, p. 37 ss.
17
Herman e Julia Schwendiger, Defensores dei orden o custodios de los dere-
chos humanos?, em Taylor. Walton, Young (comps.), Criminologia crtica,
Mxico, Siglo Veitiuno Editores, 1981, p. 149 ss.
manter a ordem legal estabelecida, mais se procurar proteger e

desenvolver os direitos humanos das pessoas e instituies mar
ginalizadas. O progresso desses direitos, segundo veremos nas
seguintes reflexes teolgicas, pede que a vitimologia leve em
considerao as fundamentais cosmovises de todas as grandes
religies, sabendo que estas podem tambm enriquecer com as
propostas dos vitimlogos.
Dificuldades c perigos da vitimologia
Est claro que a intensificao indiscriminada da assistncia s

vtimas, assim como certas crticas sem piedade (ainda que em
grande parte fundadas) ao sistema penal atual, pode avocar um
esquecimento ou um enfraquecimento das bases metafsicas ele
mentares do sentido de justia em geral e da justia penal em
particular.18
Ningum duvida de que, mediante as estratgias do delin
qente - vtima, mediao, reconciliao - se conseguem, com
certa freqncia, maiores satisfaes imediatas que por meio dos
sistemas do direito penal tradicional; mas essa constatao no
basta para justificar o desenvolvimento sem limites das prticas da
mediao e da compensao e, tambm, da reconciliao. Por esse
caminho, pode-se chegar ao funesto sistema punitivo germnico
medieval de deixar total e unicamente em mos das vtimas e seus
familiares a sano ilimitada contra os delinqentes, sem participa
o alguma racional e moderadora da sociedade e da autoridade.
Certas investigaes vitimo!gicas em alguns pases, sobretudo nos
EUA, tm servido, paradoxalmente, para reforar as tendncias
favorveis a sancionar com mais dureza o delinqente, como mos-
IS
II. J. Hirsch, Acerca de la posicin de la victima e el derecho penal y eti el
dereclio procesal penal, Ji/slicia Penai y Sociedad, Revista Guatemalteca de
Cincias Penafes, nu 2, Guatemala. 1992, p. 5 ss.; R. Panikkar, La faute origi-
nante..., Archivio d i Filosojia, Roma, 1967. p. 65 ss.; E. A. Fattah, Beyond
metaphysics: the need for a new paradigm. On aclua! and potentia! contributions of'
crimmology and the social sciences to the reforni of the criminal law (manuscrito).
tra Kaiser.Iv Entre ns, na Espanha, estamos ainda em vspera des

se excessivo abuso da vitimoiogia. Mas, de todas as maneiras, con
vm ter presente que tambm a vitimoiogia deve reconhecer suas
fronteiras. Como recordam alguns especialistas, o dilogo e a me
diao, concretamente, nem evitam nem cobrem toda a misso da
justia penal tradicional.20
Algumas publicaes de vitimoiogia podem, por excesso de
zelo, confundir a participao da vtima 110 iter do delito com sua
co-culpabilidade, se se limitarem a descrever os fatos, sem se dete
rem em sua anlise cientfica e metodolgica.21 Especialmente,
trata-se da vtima reincidente. Para superar esse perigo, convm
analisar as linhas de sua personalidade e as modernas tcnicas de
possvel superao de sua vitimao freqente e repetida.
Aqueles que trabalham em escritrios de assistncia vtima
devem evitar alguns perigos - por exemplo, o de esquecer os mui
tos mtodos e caminhos de solues conciliadoras que a sociedade,
tradicionalmente, exercita para alguns delitos22 - ou, tambm, o de
transferir para a vtima suas caractersticas de personalidade viti
mai, isto , influenciar negativamente a vtima, fortalecendo alguns
* 2^
pontos negativos, psquicos, psicossomticos e sociais. ' Por sua
vez, pode-se dizer o mesmo da possvel influncia negativa sobre
as testemunhas da vitimao, especialmente durante o processo
penal, mas tambm antes dele.
E falsa a opinio, geralmente admitida, de que o fato de sofrer
um delito seja um acontecimento do qual se recorda a vtima du
rante muito tempo. Por isso, nas investigaes, convm limitar-se a
delitos sofridos nos ltimos seis ou doze meses. Alm do mais, as
vtimas correm o perigo de transladar a data de sua vitimao ao
perodo a que se refere a investigao, se elas conhecem esse perodo.
|9
Kaiser. Introduccin o la crim inologa (trad. A. Rodrguez Nnez). Madri,
Dykinson, I98S, p. 474.
2(1
P. Coppens, Mdiation et philosoptiie..., 1991, p. 16 ss.
I Schneider, Kriminologie, Berlim. Nova York, 1987. p. 87 ss., p. 188 ss., p. 693 ss.
E. Vescovi, Le rglement des conflils hors des tribunaux, em H. Kotz. R.
Ottenhof (comps.), Les conciliateurs. la conciliation. Un elude com par ative,
Paris, Econmica. 1983, p. 173 ss.; a respeito da Espanha, p. 178 s.
L. Rodriguez Manzanera, Victimologa. Estdio de la vctinta, Mxico, Porria,
1988, p. 349 ss.
Por desgraa, muitos cidados carecem de motivao para colabo

rar em estudos sobre essas questes. Para superar essa limitao,
convm que quem leve a cabo a pesquisa conhea as tcnicas para
incentivar o pesquisado a expor tudo o que lhe sucedeu e tudo o
que sabe.
Maiores dificuldades obstruem as investigaes acerca da vi-
timao dos menores, especialmente quando se trata de delitos se-
24
xuais. Com atinadas consideraes, Martinez Arrieta argumenta
que, durante o processo, nem sempre se exige ao menor estar pre
sente diante do suposto delinqente. Ainda que o exijam as normas
processuais vigentes, e alguma excepcional sentena do nosso T ri
bunal Supremo (em geral, suas sentenas transbordam sensibilida
de jurdica e vitiniolgica, especialmente nos ltimos anos, sob a
presidncia do professor e magistrado Enrique Ruiz Vadillo),25 pa
rece que luz do artigo 40, 3.b, da Conveno das Naes Unidas
sobre os direitos do menor, de 1989, se se interpreta com critrio
progressivo, quando nos casos extremos no se possa evitar o re
correr aos procedimentos judiciais, muitas vezes dever evitar-se o
cumprimento de alguns preceitos formais, em detrimento de novos
direitos humanos dos menores. Ningum negar a possibilidade de
novos direitos nesse campo. Basta ler a Conveno de 1989, qual
estamo-nos referindo.
Muitos vicim services podem, s vezes, pretender chegar
conciliao e reconciliao sem antes solucionar o conflito, acre
ditando que conseguem abortar um problema quando este, na reali
dade, h tempo nasceu; correm o perigo de tapar uma ferida sem
limp-la previamente. Essa falta de realismo debilita o ligamento
social e a estrutura jurdica; esquece a fora imponente do mito da
pena, superior ao poder dos deuses.26 Em alguns casos, no se pode
prescindir da sano exigida pelo princpio da culpabilidade; ne
cessita-se de um bode expiatrio1, no sentido positivo da expres-
24
Martinez Arrieta. La victima en el proceso penal", A ctualidad Pena!. 11 5,
janeiro - fevereiro 1990, p. 50 s.
E. Ruiz Vadillo, El futuro inmediato dei derecho penal. Los princpios bsicos
sobre los que debe asentarse. Las penas privativas de liberlad. La jurisprudncia
dei Tribunal Constitucional v dei Tribunal Supremo , E guzkihre. Cita der no dei
Instituto l asco de Crim inologia. n I extr.. 1988. p. 162.
2(,
R. Panikkar, La faule ongm ante..., p. 70.
^7
so, tal como fala Ren Girard. Alm disso, se se exagera na pu
blicidade sobre os direitos da vtima, pode-se aumentar suas frus
traes e cair-se em um angelismo que esquea a necessidade da
28 *
justia penal humana para a convivncia.
\ 29
Kaiser rene as investigaes de A. Reiss e de outros, que
constatam os erros que cometem alguns vitimlogos. Em certos
casos, esquecem que o ponto de vista da vtima grandemente di
ferente do ponto de vista do juiz, por exemplo, nos delitos sexuais e
nos delitos de perigo, e em casos de tentativa ou delito frustrado.
Tambm so distintos os critrios em diversos pases; mas, apesar
disso, convm levar a cabo investigaes in cross cultural perspective.
Tambm se toma difcil a investigao vitimolgica nos delitos
socioeconmicos de conhecida importncia, pois muitas pessoas
implicadas no consideram delitos algumas aes sancionadas no
Cdigo penal, mas localizveis subjetivamente na moral fronteiria.
Algumas investigaes levadas a cabo no Max-Plank-Institut, de
Freiburg, constatam essas dificuldades. Os informes das vtimas
no oferecem suficientes dados de interesse para completar e con
cluir a investigao. A delinqncia econmica, investigada no ano
de 1980, implica um nmero relativamente pequeno de processos
(3.226) e de acusados (5.896), mas, com um grande nmero de ca
sos particulares (single cases, 145.209), e de pessoas prejudicadas
(156.004) e um considervel prejuzo econmico total: 2.600 mi
lhes de marcos alemes. Por razes diversas, nessa delinqncia
econmica, os questionrios e os dilogos com as vtimas no tm
^J v
sido suficientes para recolher os dados totais.' As vezes, os mto
dos de controle privado so mais eficazes.
R. Girard, El mistrio de nuestro mundo. Claves para uno inlerpreacin antro

polgica, Salamanca, Ed. Sgueme, 1982, p. 478 ss.
A. Beristain, Los lmiles dei perdem, Cuadernos de Poltica Crim inal, n" 49,
1993, p. 5 ss.; Joo Paulo II. Encclica Dives in m isericrdia, Roma, 1980.
29
Kaiser, fic tim surveys - stocktaking, needs, and prospecfs: a German veir,
Tquio, 1986, p. 136. p. 140.
M. Bajo Femandez, Derecho penal econmico aplicado a la actividad empresarial,
Madri, 1978, p. 53 ss.; A. Beristain, Delincuencia econmica: eficacia de las
sanciones penales, em idem, Cincia penal y Criminologia, Madri, Tecnos, 1986,
p. 182 ss.
Kaiser, Viciim surveys..., 1986, p. 139.
Apesar dos mltiplos estudos que esto sendo realizados, ain

da restam muitos aspectos importantes desconhecidos que devem
ser objeto de futuras investigaes, como indica Gottfredson, em
seu trabalho de 1989. Como ele demonstra, sabemos ainda pouco
acerca da percentagem de vtimas que sofrem perturbaes emoti
vas, muito pouco dos fatores que fazem a vitimao mais traumti
ca em umas pessoas que em outras, menos ainda sobre a evoluo
desses diversos efeitos, ou sobre a capacidade de superao desses
prejuzos causados pelo delito. Existem fortes obstculos para in
vestigar cientificamente todos os efeitos da vitimao, como, por
exemplo, os efeitos perturbadores de qualquer interveno do ci
entista observador que se introduz na vida privada das vtimas; a
dificuldade e os custos de levar a cabo investigaes longitudinais
dessas conseqncias da vitimao; a tendncia de quem assiste s
vtimas, prestando-lhes servios que no esto includos no con
texto da investigao e que, portanto, perturbam os resultados
cientficos; a difcil imparcialidade dos investigadores, que geral
mente procuram atender mais s metas das instituies de poder
que aos interesses das vtimas, etc.
Diante da intensificao dos estudos e das aes para proteger
as vtimas dos delitos, eminentes especialistas detectam alguns ex-
cessos e perigos de orientaes/posturas extremas. As vezes, pola
rizam-se demasiado ou quase exclusivamente ao redor dos delitos
convencionais mais ou menos graves.32 E, ao contrrio, no aten
dem devidamente aos delitos econmicos, de colarinho branco,
ecolgicos, de produo e venda de produtos perigosos.,;, Tam pou
co atendem, na devida proporo, s vtimas da injustia social, da
discriminao tnica, do abuso do poder pblico, econmico, reli
gioso, etc.34
Filtali, Prologue: 011 some visible and hidden tlangers of victim movements.
em idem (comp.). From crime policy (o victim policy. Reorientiiig the ju stice
system , Londres, Macmillan, 1986, p. 5, p. 14.
B. Schuenemann, Allernative control o f economic crime, em A. Eser e J.
Tliormundsson (comps.), O ld irc/vs and m \v needs in crimina! legislatioif. Frei-
burg L Br., 1989, p. 187 ss.
34
R. Ottenliof, Crime and abuse of power, informe apresentado ao 5th Joint
Collot|uium 011 Crime and Abuse of Power, Bellagio, 21-24 abril 1980; A. Be
ristain, Elogio criminolgico de la locura erasmiana imiversitaria. Leccin
35
Graas aos estudos de J. Shapland,' na Inglaterra e em Gales,
conhecemos as diversas posturas das pessoas encarregadas do poli
cial e do judicirio a respeito da vtima. Este especialista realizou
uma pesquisa, em nvel nacional, baseada em questionrios envia
dos pelos correios aos chefes de polcia, ao pessoal que trabalha na
administrao da Justia e aos juizes, com o fim de conhecer os
principais problemas das vtimas ao longo do processo penal. De-
duz-se que a polcia avalia e estima, de maneira distinta do pessoal
do Judicirio, os problemas da vtima, e tambm difere no que se
refere aos desejos de como e em que sentido se deve melhorar o
sistema de controle social. A polcia declara-se interessada em
atender s necessidades de quem sofreu um delito, deseja sensibili
zar a quem ingressa nela com esta finalidade e indica algumas re
formas concretas que devem ser realizadas. Ao contrrio, grande
parte do pessoal do Judicirio opina que as vtimas no necessitam
de um tratamento especial e demonstra no possuir suficientes es
truturas adequadas para atend-las. Alm disso, desconhece algu
mas das facilidades que o sistema judicial oferece s vtimas.
Vtimas/testem unhas
Enquanto o acordo interpartes for possvel, sem perda do

interesse social, p o rq ue no tent-lo?
Jos Ricardo Palacio,

A assistncia s vtimas do delito em
Biscaia, Eguzkiiore ne 6, 1992, p. 164.
Conceitos bsicos
Neste momento, convm chamar a ateno, brevemente, sobre

o conceito de vtima (e de testemunha), que pode ser uma pessoa,
uma organizao, a ordem jurdica e/ou a moral, ameaadas, lesa-
inaugural dei curso acadmico 1990-91, Universidatl dei Pas Vasco-Euskal

Herriko Umbertsitatea, Bilbao, 1990. p. 39 ss.
35
J. Sliapland, Victims and the criminal justice system, em E. A. Fattah, Front
crime poUcy to victim policy, 1986, p. 210-217; J. Sliapland, Victim assistance
and the criminal justice system: the victims perspective, From crime policy...,
p. 218-233.
Nova crim inologia luz do direito penal e da vitim oiogia 97
el as ou destrudas/* Alm disso, ainda que resulte difcil, evil a re

mos a identificao da vtima como o sujeito passivo do delito.
Dentro do conceito das vtimas, h que se incluir no somente os
sujeitos passivos do delito, pois aquelas superam muito freqente
mente a estes. Por exemplo, nos delitos de terrorismo, os sujeitos
passivos de um delito so cinco, dez ou cinqenta pessoas; em lu
gar disso, as vtimas podem ser cem ou, ainda, mil pessoas. Em
alguns casos, podem ser mil os militares ou os jornalistas que, di
ante do assassinato de um militar ou de um jornalista por grupo
terrorista, se sintam diretamente ameaados, vitimados, se antes
sofreram tambm ameaas dos terroristas. Ou um grande nmero
de funcionrios de instituies penitencirias que, diante do fato de
que o grupo terrorista assassina um funcionrio de priso, se sin
tam aterrorizados pelo medo de que o seguinte sujeito passivo do
delito seja ele ou um familiar seu.
Seria interessante, ainda que indiretamente, comentar algumas
sentenas sobre o delito de omisso de socorro vtima de acidente
causado pelo omisso (artigo 489 do Cdigo penal espanhol, mas su
pera o espao de que dispomos).37
Nas literaturas alem e norte-americana, presta-se merecida
ateno, tambm, s testemunhas da vitimao, que tanto podem e
devem levar devida atividade processual e compensao, assis
tncia posterior, ressoeializao, etc.38 A. R. Roberts comenta que
muitas pessoas tm seu primeiro e desagradvel contato com o apa
rato judicial como conseqncia de ter sido testemunha de um de
lito; que em muitos juzos no se consegue o fruto desejado pela
cooperao das testemunhas. Essas tristes realidades motivaram o
incio de dez programas de assistncia s testemunhas, outro pro-
' (' H. J. Sehneider, Das Opfer im Verursachungs - und Kontrollprozess der K.H-
minalitt , em idem (comp.), Kriminaiitt und ahweichendes Verhalten, t. 2,
Beltz, Weinheim und Basel, 1983, p. 81.
37
Poder Judiciai, nL> 7, setembro 1987, p. 276 ss. (sentena de 3 maro de 1987).
Poder Judiciai, ne 11, setembro 1988, p. 214 ss. (sentena de 23 maro de 1988).
A esse respeito, ver o artigo 135 do Cdigo penal brasileiro. (N. do T.)
G. Norquay, R. VVeiler, Service o f victims and wifness o f crime in Canada.
C om m unication Division. Ministry o f the Solicitor General, Ottawa. 1981.
A. R. Roberts. Victim/witness pragrams. Questions and answers', em FBI.
Law Enforcement Bulleiin, dezembro de 1992, p. 12 ss., p. 16.
grania de assistncia s vtimas/testemunhas, em Palm Beacli County,

Flrida, etc. Entre 1981 e 1985, 28 estados norte-americanos criaram,
por lei, novos programas de assistncia s vtimas e s testemunhas.
A. R. Roberts, depois de responder a sete perguntas acerca
dos servios de assistncia s vtimas e s testemunhas, conclui:
A evoluo dos programas de assistncia s vtimas e s testemu
nhas est sendo cada dia mais estimada e reconhecida legalmente
em uma crescente rede de escritrios de assistncia.
Predisposies das vtimas
Sobre a possvel predisposio de algumas pessoas e de alguns

membros de certas profisses a sofrer os efeitos da vitimao, m e
recem ser recordados os trabalhos de E. A. Fattah. J no ano de
1979, encontra como fruto de sua investigao a existncia de trs
diferentes tipos de predisposies especficas na vtima: as biopsi-
colgicas, como a idade, o sexo, a raa, o estado fsico, etc.; as so
ciais, como as condies econmicas, seu trabalho e lazer; e as
psicolgicas, como os desvios sexuais, a negligncia e a imprudn
cia, a extrema confiana em si mesmo, os traos do carter de cada
pessoa, etc.
Posteriormente,40 o mesmo professor constata que diversos
estudos de tipo psicossocial e vitimolgico evidenciam que muitos
delinqentes, antes de cometer o delito, antes de passar ao ato, fa
zem uma racionalizao e uma maturao dos processos mentais e
do desenvolvimento real de uma vitimao, com a pretenso de
justificar seu crime, anular as possveis inibies e apagar os nor
mais sentimentos de culpa ou de remorso subseqentes ao delito.
J Dostoievski, em seu romance Crime e castigo, adiantou-se com
sua minuciosa anlise psicolgica de Raskolnikov, e coincide, no
fundo, com as pesquisas atuais. Certamente, muitos delinqentes
conseguem com essa tcnica - mais ou menos inconsciente - neu
39
E. A. Fatlah, La victime est-elle coupable? La rle de la viefime dans te meurre
en vite de vol, Montreal, Les Press de PUniversit de Montral, 1971.
40
E. A. Fattah, Some recent theoretical developments in Victimology, 1ieti-
m o!og\\ 1979. 4. 198; idem, Victims of abuse of power: the David/Goliath
Syndrome, em idem (comp.), The plight o f crime victims in m odem society,
Londres, Macmillan. 1989, p. 68 s.
Nova criminologia luz do direito penal e da vitimologia 99
tralizar sua conscincia e estigmatizar a vtima, convertendo-a em

vtima culpvel ou culturalmente legitimada. Fattah sugere o que
depois amadureceram outros investigadores: a possibilidade de
que, em alguns tipos de delito - por exemplo, os de terrorismo a
vtima se ligue afetivamente pessoa e causa75 de seu vitimador
(e, em certo sentido, bem-feito), de maneira tal que brote a sndro-
me de Estocolmo.41
Merece tambm ser lembrado o estudo de R. F. Sparks42 sobre
como pode a vtima contribuir para a sua prpria vitimao de ma
neiras diversas, segundo os diferentes tipos de sua personalidade e
suas circunstncias. Pode dar-se a precipitao , isto , que a v
tima com seu comportamento anima e excita o vitimador; assim,
com freqncia, em supostos delitos de estelionato e sexuais. O u
tras vezes, a vtima, por negligncia ou por excessiva audcia,
facilita o comportamento do vitimador, isto , expe-se voluntaria
e inconscientemente ao perigo. Outras vezes, no por negligncia
nem inconscincia, seno por vulnerabilidade, que pode consistir
em sua situao social ou em suas qualidades pessoais. Por fim, em
no poucos casos, as vtimas atrativas, por sua maneira de com-
portar-se, ou por seu estilo de trabalho ou de diverso, atraem o
vitimador.
Hilda Marchiori, segundo o Relatrio da Sociedade Mundial
de Criminologia, de 25 de setembro de 1992, investigou atenta
mente a influncia que tem, na comisso dos delitos, a relao en
tre o delinqente e sua vtima. Esta relao pode ser dividida em
trs grupos. Primeiro: dentro da famlia, so muitos os delitos co
metidos contra menores; estes, facilmente, se convertem em delin
qentes quando chegarem a certa idade: tambm freqente o
homicdio pela identificao emocional ou cimes; o lcool con
tribui para um maior nmero deste tipo de delitos. No segundo,
entram os casos em que as vtimas so conhecidas do vitimador,
mas no so familiares; a aproximao profissional, a domiciliaria,
41
F. Alonso-Femandez, Psicologia dei terrorismo, Barcelona, Salvat. 1986, p. 314 ss.,
p. 364.
42
R. F. Sparks. Research on victims o f crime: accomplishmenis. issues. and new
directions. U.S. Department of Health and Human Services. Rockville (Md.).
1982.
etc. permitem a ocorrncia de situaes e costumes das vtimas

para facilmente cometer os delitos de roubo, sexuais, inclusive
homicdio, por vingana, etc. O terceiro grupo vem composto por
aqueles que no se conhecem pessoalmente; mas o autor do delito,
com freqncia, tem notcias prvias de algumas circunstncias do
lugar, da profisso ou dos costumes da vtima - por exemplo, quem
comete algum delito de roubo, abuso sexual ou leses a uma pros
tituta.43
Jos Luis da la Cuesta Arzamendi dirigiu um estudo, no Insti
tuto Vasco de Criminologia, sobre as vtimas de roubos e agresses
violentas na cidade de Vitria-Gasteiz, para comparar os resultados
com a pesquisa de Johan Goethals e Tony Peters, do Departamento
de Criminologia da Universidade Catlica de Lovaina. Constata-se
que, na capital de Alava, em 53 casos (70,7%), as vtimas no co
nheciam o agressor e supem que eram viciados em drogas (19
casos; 25,3%), pessoas com problemas psicolgicos (11 casos;
14,7%), jovens (5 casos; 6,7%), pessoas que j estiveram em pri
ses (2 casos; 2,7%)...
Em 22 casos (29,3%), a vtima conhecia o agressor, por ter
uma relao pessoal ou profissional, ser vizinho...; em trinta casos
(40%), havia pessoas que viram o sucedido e cuja reao foi valo
rizada pela vtima, de maneira positiva, em 76,7% dos casos e ne
gativamente s em 16,7%.44
Paralelamente, ou melhor dito, algo depois das pesquisas a
respeito das coordenadas clnico-individualistas da vtima, intensi
ficaram-se os estudos a respeito da situao e do contexto sociai
que, sem dvida, influem mais ou menos no perigo da vitimao. J.
Garofalo, M. Hindelang e M. Gottfredson4 trabalharam sobre o
modelo de vitimao baseado no estilo de vida e na exposio ao
perigo e a colocao em perigo {Life style/exposure model o f victi-
mization). Esses autores entendem por estilo de vida a costumeira
43 Elias Neuman, Personal idad dei delincuente, Mxico, Porra, 1978, p. 67.
44
J. L. de la Cuesta, Informe sobre vctimas de robos y agresiones violentas en la
ciudad de Vitoria-Gasteiz, Annales Infernationales de Criminologie, vol. 31. n - 1-2,
1993. n. 107 ss.
45
M. Hindelang e M. Gollfredson, Victims o f personal crime: an em prica/ fo ttn -
da t ion fo r a theory o fp erso n a l viciimization, Cambridge (Mass.). Ballinger.
atividade cotidiana que desenvolve a pessoa 110 campo de trabalho,

de lazer e de tempo livre. Pela colocao cm perigo , o grau de
perigo da pessoa concreta, levando em conta o lugar e o momento
que influenciam no fato de serem vtimas do delito; por associa
o, a freqncia com que a pessoa estudada se relaciona ou se
associa com outros indivduos, mais ou menos inclinados a come
ter delitos. Analisam em que percentual cada uma dessas variveis
influi 11a sua vitimao.
J. G aro falo chama a ateno sobre 0 paralelismo que existe
entre o modelo baseado no estilo de vida e o modelo baseado 11a
atividade rotineira ou cotidiana, que haviam estudado L. E. Cohen
e M. Felson, 110 ano de 1979.46 Finalmente, destaca a importncia
da conduta e do comportamento do grupo social mais que os dados
e as caractersticas pessoais.
47
Seguindo essa linha de trabalho, S. Smith investiga, na cida
de de Birmingham, a influncia das atividades realizadas 110 tempo
livre. Observa que quem desenvolve sua atividade mais de trs
dias por semana vtima em 40% dos casos, enquanto quem a
desenvolve em atividades de tempo livre unicamente dois ou um
dia por semana s vtima em 30% ou 10%. Naturalmente, influem
muito o dia, o momento (a tarde ou os fins-de-semana) e as situa
es: contatos diretos pessoais. Em resumo, a probabilidade de
vitimao diminui para quem se envolve menos nas atividades
de tempo livre.
Eminentes especialistas chegam concluso de que, em muitos
casos, convm considerar o crime como uma forma de interao
social que brota de especficos contextos sociais; neles, a distino
entre delinqente e vtima nem sempre aparece como conceitual-
mente til.
Fattah, em sua conferncia pronunciada em 4 de novembro de
1992, na Si 111011 Fraser University, no Halperna Centre, sobre a vi-
4 ri
J. Garofalo, Social change and crime rate trends: a routine aetivity approach .
Am erican Socioloqical Review, 1986, 44, 588.
47 .
S. Smith, Victimization in lhe inner city". British Journal o f Criminolngy,
1982. 22. 386: idem, Crime, space and societv, Cambridge, Cambridge Univer-
sity Press. 1986.
48
limao como antecedente do delito, estuda atentamente a no-
dualidade delinqente e vtima, a relao entre suas duas condu
tas, e comenta o lao que une a vtima ao delinqente, pois so dois
lados da mesma moeda. Por isso, torna-se impossvel conhecer o
delinqente sem conhecer a vtima. A personalidade daquele e desta
coincidem muitas vezes.
Contra o que se costuma crer, as pessoas vtimas e as pessoas
delinqentes no so coletivos distintos e que se excluam. Em
certo grau, so homogneas e se encobrem mutuamente. A pessoa
vtima de ontem com freqncia a delinqente de amanh, e a
delinqente de hoje a vtima de amanh. Os papis de vitimador e
de vitimado no so fixos, nem estticos, nem permanentes, mas
sim dinmicos, mutveis, intercambiveis. O mesmo indivduo
pode, sucessivamente ou simultaneamente, passar de um papel a
outro.
Dentro dessa problemtica, Smith diversifica trs classes de
delitos:
a. Aqueles em que a ausncia de elo entre delinqente e vtima

patente, porque no existe entre eles comunicao alguma. Por
exemplo, quando a vtima cai ferida por um desconhecido que
dispara em direo a todos os que passam em um lugar pblico
muito concorrido.
b. Aqueles em que existe uma certa, mas frgil, relao entre de
linqente e vtima. Por exemplo, o jovem ao qual o mesmo gru
po de vizinhos lhe roubou, repetidas vezes, a bicicleta.
c. Aqueles em que existe uma intensa conexo entre delinqente e
vtima. Por exemplo, quando o delito levado a cabo entre fa
miliares e/ou amigos.
Essas concluses confirmam a intuio inicial de Luis Jinienez
de Asua e Hans von Hentig, qual nos referimos antes.
4K
E. A. Fattah, Victimization as antecedent to offendmg. The revolving and in-
terchangeable roles of victim and victimizer, Simon Fraser Universily. Hal-
pern Centre. 4 de novembro de 1992 (ma n use ri (o); W. liasse me r. F. Mu noz
Conde. Introduccin a Ia criminologia y al derecho pen a l. Valncia, Tirant !o
blanch, 1989, p. 30.
Graus de vitimao
Vitimao prim ria
Sobre os graus de vitimao, esto sendo realizadas vrias

pesquisas, porque nesle problema no basta o sentido comum, nem
os critrios tradicionais. Esses estudos matizam os diferentes fato
res etiolgicos e as diversas conseqncias e solues a respeito do
primeiro, do segundo e do terceiro danos. Por primeiro dano enten
de-se o que deriva diretamente do crime. Ao contrrio, o dano se
cundrio emana das respostas formais e informais que recebe a
vtima; e o terceiro dano procede, principalmente, da conduta poste
rior da mesma vtima. Outra terminologia, mais freqente, fala de
vitimao primria, secundria e terciria.
Agora recordemos 11111 par de pesquisas sobre a primria. E.
Amanat,JV como resultado de um exame clnico em 54 pacientes,
vtimas de agresses sexuais, distingue entre uma resposta inicial
de alarme e uma subseqente reorganizao. A reao inicial
provoca intensos efeitos mltiplos negativos, como desespero dos
pacientes (86%); lembrana de outros pretritos sucessos traumti
cos (76%); hiperemotividade intensa, como ansiedade, medo, sen
sao de abandono, de humilhao, depresso, raiva, sensao de
culpa (86%); sintomas fsicos, como espasmos musculares e nuseas
(43%); perturbaes 110 sono (68%); bloqueio do pensamento (72%);
dificuldade de concentrar-se (72%); idias hipocondracas (78%);
problemas sexuais (78%).
A pesquisadora do Ministrio do Interior do Reino Unido Pat
Mayhew, em seu trabalho Les effets de la dlinquance: les vict-
mes, le public et la peur,50 opina que a delinqncia comum em
suas formas mais freqentes no produz conseqncias muito gra
ves. Mas o nmero de pessoas afetadas alto em termos absolutos,
e merecem grande considerao os traumatismos afetivos, etc.
4*>
E. Amanal, Rape trauma syndrome: developmentat variations", em 1. R. Stu-
art, J. G. Greer (comps.). Victims o f sexual agression: treatment o f chiidren.
wonien and men. Nova York, Van Nostrand Reinhold, 1984.
P. Mayhew, Les effets de la dlinquance: les victimes, le public et la peur",
Recherches sur la victimisalion. Consejo de Europa, Comi t Europeo de pro
blemas penales, Estrasburgo. 9S5. p. 69 ss.
(p. 76 s). Comenta alguns dados do British Crime Survey, de 1982,

1983 e 1984, a respeito dos efeitos imediatos em trs mil vtimas e
suas famlias; ressalta que 40% declararam que no sofreram efeitos
notveis; ao contrrio, 12% das vtimas afirmam que tm sofrido
muitssimo, tambm 24% de quem sofreu um roubo, e de modo
semelhante 20% das pessoas as quais lhes haviam furtado seu ve
culo e 30% dos sujeitos passivos de leses ou roubo com armas.
Segundo Miguel An gel Soria Verde e Aiigel Rincon Gascon,51
no estudo realizado nas delegacias de La Bonanova e Saut Gervasi,
em Barcelona, durante os meses de janeiro e fevereiro de 1992,
com um questionrio aplicado a cem vtimas no horrio da manh,
tarde e noite, repartidos ao acaso, e realizado por estudantes de
quinto ano de psicologia; - deles, 53 do sexo masculino, contra 47
do sexo feminino deduz-se que em sua primeira reao, ao sofrer
o descobrimento do delito, predominam o aborrecimento e o cho
que diante do sucesso, transformando-se, posteriormente, em um
sentimento de aborrecimento/ansiedade, ao tempo que, progressi
vamente, a pessoa se acalma.
No estudo dirigido por Jos Luis de la Cuesta Arzamendi, ao
que nos referimos anteriormente, observa-se que os sentimentos das
vtimas no momento exato da agresso foram, sobretudo, de impotn
cia, raiva, aborrecimento (30 casos; 40%), medo, susto, nervosismo,
angstia (30 casos; 40%). Depois da agresso, em 29 casos (38,6%)
continuaram nervosas, com medo, susto, angstia, indefesos, inse
gurana, intranqilidade e se manteve o sentimento de impotncia,
raiva, enfado, em 16 casos (21,3%), dez vtimas (13,3%) indicaram
que se sentiam mal, muito mal.52
Lamentamos as lacunas de investigao vitiniolgica no pro
blema do terrorismo53 e dos imigrantes. Estes, cada dia mais ire-
51 Miguel An gel Soria Verde e An gel Rincon Gascon, Anlisis descriptivo de las
vctimas denunciantes en comisara. Cincia Policial, n- 18, julho-selembro de
1992, p. 75 ss.
' J. L. de la Cuesta, Informe sobre vctimas de robos y agresiones violentas en la
ciudad de Vitoria-Gasteiz. Atm ales Internationales de C rim inologie, vol. 31,
nc* 1-2,1993. p. 107 ss.
A. Serrano dedica inteligentes pginas ao tema das vtimas do terrorismo, em El
cosfo dei delito y sus vctimas en Espana. Madri, Universidad Nacional de Edu-
cacin a distancia. 1986, p. 92 s.. e em El terrorismo en el derecho espanol*,
qentes na Espanha e na Europa, com gravssimos problemas. Como

indica Separovic, a principal caracterstica do imigrante no a de
delinqente, mas sim a de vtima.54 Atualmente, a crescente onda
de imigrantes na Espanha e na Europa aumenta seus problemas
vitimolgicos e merece que se lhe preste mais ateno.
Vitimao secundria e terciria
Por vitimao secundria entende-se os sofrimentos que s

vtimas, s testemunhas e majoritariamente aos sujeitos passivos de
um delito lhes impem as instituies mais ou menos diretamente
encarregadas de fazer justia : policiais, juizes, peritos, criminlo
gos, funcionrios de instituies penitencirias, etc.
Segundo Bernhard Villmow,55 a histria do sistema penal de
monstra que a vtima nos ltimos sculos se encontra desamparada,
e tambm vitimada durante o processo penal; ela praticamente no
levada em conta; somente atuam o poder estatal, por uma parte, e
o delinqente, por outra. Ambos abandonam e desconhecem a
vtima. Muitas declaraes oficiais e muitos estudos cientficos
lamentam que as vtimas se encontrem marginalizadas, reduzidas
impotncia e que padeam de importantes problemas afetivos.
Durante o processo, a vtima , no mais, um convidado de pe
dra. Outras vezes, nem convidado. To injusta postergao do su
jeito passivo do delito produz nele uma segunda vitimao, que
aparece patente em todos os pases de nossa cultura. Mais margi-
nalizao sofrem as vtimas que no so imediatamente sujeito
passivo do crime. Por exemplo, em dezembro de 1992, uma autori
dade judicial do Pas Vasco afirmou que o escultor Agustn Ibar-
rola no tinha nada a dizer no processo em que se julgava quem
havia destrudo uma obra artstica dele, em Vitoria, porque a obra
em de la Cuesta, Dendaluze, Echeburua (comps.). Crim inologa y derecho p e

nal a servicio de la persona, Libro-homenaje al Prof. Antonio Beristain, San
Sebastin, Instituto Vasco de Criminologa, 1989. p. 919.
54
Zvonimir Paul Separovic, l'ictimo!og};. Studies o f victims. Zagreb, 1985. p. 161 ss.
5:> Bernhard Vi 11mo w. Les implications de la recherche sur la victimisation en ce
qui concerne la politique criminalle et sociale". em Consejo de Europa. Comit
Europeo de problemas penales. Recherches sur la victim isation. Estrasburgo.
1985, p. 113 ss.. p. 116.
era propriedade da municipalidade, no de A. Ibarrola. O autor da

obra artstica no parte no processo penal, disse.
Graas a numerosas investigaes, vamo-nos conscientizando
de que quem padece de um delito, ao entrar no aparato judicial, em
vez de encontrar a resposta adequada s suas necessidades e d i
reitos, recebe uma srie de posteriores e indevidos sofrimentos,
incompreenses, etc., nas diversas etapas em que transcorre o pro
cesso penal: desde a policial at a penitenciria, passando pela ju
dicial, sem esquecer a pericial.
Durante o curso sobre assistncia s vtimas do delito, cele
brado em San Sebastin de 8 a 10 de abril de 1992,56 um dos
conferencistas, Inaki Garcia Arrizabalaga, exps, com detalhes
concretos, as mltiplas dificuldades que encontram as vtimas do
terrorismo em Guipzcoa, concretamente, para receber informa
es do que devem fazer para solicitar ajuda e assistncia. Nos
centros oficiais encarregados desse servio, so recebidos com
estranheza e distanciamento; somente lhes so oferecidos um for
mulrio impresso, ou pouco mais; e, por certo, o pessoal parece
carecer dos conhecimentos necessrios, assim como de interesse e
da sensibilidade desejvel.
Ao longo do processo penal (j desde o comeo da atividade
policial), os agentes do controle social, com freqncia, se despreo
cupam com (ou ignoram) a vtima; e, como se fosse pouco, muitas
vezes a vitimam ainda mais. Especialmente em alguns delitos,
como os sexuais. No raro que nessas infraes o sujeito passivo
sofra repetidos vexames, pois agresso do delinqente se vincula
a postergao e/ou estigmatizao por parte da polcia, dos mdi
cos forenses e do sistema judicirio.57 Durante todo o processo, que
termina no sistema penitencirio (dirigido majoritariamente por
homens), observa-se, freqentemente, que os agentes masculinos
tm mais medo de condenar e/ou tratar injustamente os homens
que as mulheres; nesse aspecto, move-lhes menos que o devido o
princpio de justia e eqidade. No observam a Declarao das
Naes Unidas sobre a eliminao da discriminao contra a mu-
56 Eguzkilore, Cuadernos dei Instituto la sco de Criminologia. nL>6, 1992, p. 123 ss.
E. Neuman, Los vctimas deI sistema pen a l. Opsculos de Derecho penal y
Criminologia. Crdoba (Argentina), Marcos Lerner, p. 37 ss.
Nova criminologia luz do direito penal e da vitim ologia 107
!her, de 7 de novembro de 1967, nem a Conveno, tambm das

Naes Unidas, sobre a eliminao de todas as formas de discrimi
nao contra a mulher, de 18 de dezembro de 1979.
Especial considerao merecem as investigaes longitudinais
de J. Shapland e D. Cohen,5* que junto com outros colaboradores,
depois de estudar 278 delitos violentos, leses e agresses sexuais,
chegam concluso de que suas vtimas, nos primeiros contatos
com a polcia, se encontram satisfeitas com o comportamento poli
cial, mas esta sensao vai piorando ao longo do tempo (os casos
foram conseguidos durante trs anos). No comeo, a polcia acode
de imediato, d mostras de apreciar a gravidade do delito. Mas,
depois, geralmente a vtima vai encontrando menos compreenso e,
sobretudo, se queixa da falta de informao. Rarssimas vezes lhe
comunicado se o delinqente foi preso, julgado, condenado, etc.; se
reparou os danos, se devolveu o que roubou, etc. Tambm muitas
vtimas manifestam que a polcia no est altura devida para
prestar-lhes a ajuda necessria ou esperada. Algumas vtimas de
claram que jamais voltaro a recorrer polcia. Outras investiga
es, em vrios pases, coincidem com essa avaliao negativa de
Shapland e Cohen a respeito da atuao da polcia. Talvez essa fa
lha se deva, em grande parte, escassa formao cientfica e hu
mana que receberam nas academias policiais. No se esquea de
que ainda hoje existem muitas denncias por casos de tortura
policial em inmeros pases, segundo detalham, por exemplo, os
relatrios anuais da Anistia Internacional, que os meios de comuni
cao poderiam divulgar e dar a conhecer com mais amplitude.
A atitude da vtima, quanto ao seu desejo de que ao delin
qente se lhe imponha a justa sano punitiva, vai mudando com o
transcorrer do tempo de maneira distinta que a exigncia de receber
ela sua devida compensao. Esta permanece proeminente ao lon
go de todo o processo, como indicam Gnther Kaiser e seus cola
boradores no Max-Plank Institut fr auslndisches und
internationales Strafrecht.'
58
J. Shapland e D. Cohen. Facilities for victims: the role o f the police and the
courts, The Criminal Law Review, 1987, 34. 28.
G. Kaiser, Criminology in a society o f risks. Looking backward and ahead,
em G. Kaiser e H. Kury (comps.), Criminolgica! Research in the J990's, t. 66/2,
Freiburg i. Br., 1993, p. 20 s.
O pessoa! judicial, s vezes, se esquece de que as vtimas ne

cessitam de um tratamento especial e no cumpre as medidas ade
quadas para a sua ateno. Com freqncia, desconhece algumas
das facilidades que o sistema judicial oferece s vtimas,60 ou essas
facilidades no chegam ao grau desejado.
Apesar das pesquisas realizadas em diversos pases, parece
que ainda restam importantes pontos obscuros para aclarar. Con
vm estudar mais detalhadamente os motivos pelos quais tanto po
liciais como pessoa] judicial contribuem, com freqncia, para uma
ampla vitimao secundria daquelas pessoas a quem eles deveriam
prestar unicamente justia e assistncia eficaz. Como indica Marti-
nes Arrieta,61 tambm na Espanha, no mbito judicial, temos de
lamentar a vitimao secundria.
No estudo anteriomente citado de Soria Verde e Rincon Gas-
con (Rev. Cincia Policial n2 18, julho-setembro, 1992), constata-
se o diferente grau de satisfao e de desagrado das vtimas em su
as relaes com a polcia. Em mais da metade dos casos, conside-
ram-nas como positivas, 18% eiogiam-nas como muito positivas, e
o mesmo percentual como mais negativo que positivo. Os dados
seguintes detalham o grau de satisfao das vtimas em seu trato
com a polcia: extremamente positivo, 7%; muito positivo, 18%;
positivo, 55%; mais negativo que positivo, 18%; negativo, 2%.
Merecem ser estudados, principalmente, a vitimao secundria
nas instituies penitencirias e, concretamente, o caso de assdio
sexual s mulheres internas e tambm s funcionrias.62 As vtimas
queixam-se, especialmente, de atos como os seguintes: contatos
fsicos no desejados, comentrios desagradveis com aluses se
xuais, agresses psicolgicas - como comentrios de mau gosto ou
humilhantes - , olhares mal-intencionados, imagens e ilustraes
pornogrficas, fotos degradantes, etc.
60
Michael Kaiser. Implementation and evaluation o f legai provistons. Objectves
and enforcement of lhe Victims Protection Act , em G. Kaiser e H. Kury
(comps.), Crim ino/ogica/ rcsearch in the 1)90 's, t. 66/2. Freiburg i. Br., 1993,
p. 45 s.; G. Landrove Diaz, La vctima y el ju e z. Victimologa, San Sebastin,
199, p. 188 ss.
Cf. Martinez Arrieta, A ctualidadpenal, 22-28-29 de janeiro e 4 de fevereiro de
1990, p. 121-132.
Lisa Hitch, Creating a harassment-free workplace, The correctional se/ vice o f
Canada, Report on the Conference for Wonien in CSC, Montreal, 1992, p. 23 ss.
A respeito da vitimao terciria, limitamo-nos a recordar que,

s vezes, emerge como resultado das vivncias e dos processos de
atribuio e rotulao, como conseqncia ou valor acrescentado
das vitimaes primria e secundria precedentes. Quando algum,
por exemplo, consciente de sua vitimao primria ou secundria,
avoca um resultado, em certo sentido, paradoxalmente bem-sucedido
(fama nos meios de comunicao, aplauso de grupos extremistas,
etc.), deduz que lhe convm aceitar essa nova imagem de si mes-
mo(a), e decide, por meio desse papel, vingar-se das injustias
sofridas e de seus vitimadores (legais, s vezes). Para vingar-se, se
autodefine e atua como delinqente, como viciado em drogas,
como prostituta.63 Talvez a biografia de alguns mrtires e santos
possa ilustrar, com novas luzes e novas valorizaes, a relao e o
paralelismo que necessitam de profunda reviso entre vtimas, he
ris e canonizados/4 Convm estudar mais a possvel relao entre
certos martrios e a vitimao terciria. Entre a pessoa herica ou
canonizada e a vtima terciria, podem ocorrer no poucos pontos
comuns. To difcil sair do crculo virtuoso como do vicioso.
Sociedade/jmlicatura
Haver que dar aos jovens, drogados e no-drogados, elementos que

lhes permitam fazer fluir sua criatividade. Que seus sentimentos e suas
mos possam concretizar para eles e para os demais, para a sociedade
toda, um mundo mais imaginativo e em paz. Dar-lhe um contedo para
essa dessacralizao do homem que temos criado, e ter o tino, a har
monia interior, de oferecer a esses jovens coisas concretas para viver
e ideais pelos quais sonhar.
Elias Neuman.
C rim inologiay dignidad humana (Dilogos), 2a edio. 1991, p. 200.
63 F. Dunkel, Fundamentos victimolgicos generales de la relacin entre victima

y autor en derecho penaP, em A. Beristain, J. L. de la Cuesta (comps.), Victimolo
gia, VIII Cursos de Verano, UPV/EHU. San Sebastin, 1990. p. 170; G. Landrove.
La victimizacin dei delincuenle, Victimologia, San Sebastin, 1990, p. 153 ss.
64
A. Beristain, La victimologia ante las persecuciones a Ignacio de Loyola y los
jesuitas", em J. Caro Baroja, A. Beristain (comps.). Ignacio de Loyola, M agis-
ter A r ti um, p. 95 ss.
Controles informais e arf. 117 da Constituio Espanhola
Por sociedade/judicatura entendemos aqui todas as pessoas

individualmente consideradas e tambm enquanto associadas em
instituies privadas, no-governamentais, e pblicas, especialmente
o Poder Judicirio e as relacionadas com ele: a judicatura.
Atualmente, a mulher e o homem da rua - queiram ou no
queiram - necessitam recobrar seu protagonismo no controle social,
tambm 110 campo da justia penal, que tm abandonado, excessi
vamente, em mos do Poder Judicirio, com funestos resultados,
no somente o de sua lamentvel lentido. Com muita freqncia,
grande nmero de sentenas chega tarde, quando o trem j saiu da
estao, quando os interessados j faleceram. Os controles sociais
formais hoje em uso - polcia, juizes, crceres - no funcionam
como devem. Quando os acudimos, s vezes, pior o remdio que
a doena. Por isso, Marc Ancel propugnou a desjuridizao do di
reito penal.65 Por isso, muitos abolicionistas (no s L. Hulsmann)
pedem 0 desaparecimento total (melhor dito, quase total) do direito
penal. J ningum, ou quase ningum, nega que os cidados ho de
participar mais ativamente nos assuntos judiciais e nos assuntos
penais; o jurado parece, cada dia, mais necessrio, ainda que no 0
exigisse 0 artigo 125 da Constituio Espanhola. Todos recorda
mos que a justia emana do povo, como reconhece a mesma Cons
tituio, em seu artigo 177.66
Ontem, nas sociedades pr-modernas, o controle informal dos
vizinhos, dos grmios, dos familiares, etc. filtrava grande parte dos
comportamentos socialmente chainativos e criminais; hoje, nas
macrourbes do terceiro milnio, os vizinhos da mesma casa (do
mesmo arranha-cu) nem se conhecem, as famlias vivem mas no
convivem, superaram a tradicional coerncia e a fora educativa
controladora.
65 A. Beristain, La pena-retribucin y Ias acluates concepcioues crim inolgicas,

Buenos Aires, Depalma, 1982, p. 69 ss.
66 A. Beristain, La justicia emana dei pueblo? Consideraciones criminolgico-
victimolgicas acerca dei jurado, El jurado si: pe.ro cmo y ctindo?, Studin
Juridica 2, Consejo General dei Poder Judicial, Barcelona, Center d E stu d is Jurf-
dics i Formaci Especial itzada de la Generalitat de Catalunya, 1992, p. 225-240.
Nova crim inologia luz do direito penal e da vitim oiogia H1
A todos, mas especialmente aos operadores da justia penal,

nos compete abrir urna porta muito larga para que a cidadania tome
parte ativa - no somente subsidiria - no controle social e, especi
almente, na assistncia s vtimas do delito.
Programas de acolhimento, assistncia e indenizao
Entre as metas para as quais tende a vitimoiogia, destacam-se

a preveno (que no tratamos aqui) e a resoluo final dos con
flitos sociais e delitos, evitando, todo o possvel, a sano penal e
tambm o processo penal.
J desde finais dos anos 1970 se tem analisado como os escri
trios de assistncia s vtimas encontram muito boa acolhida por
que a todos satisfaz saber que se atende a quem sofre; e tambm
porque se espera que, atendendo s vtimas, diminuir notavel
mente a criminalidade e aumentar o respeito aos direitos huma
nos. Alm disso, por outro lado, a vtima que no recebe o
tratamento devido da sociedade pode cair na delinqncia/'7
J. J. M. Van Dijkfil< mostra outros fatores que contribuem para
a intensificao de pesquisas e de aes assistenciais, por exemplo: a
convico de que, atualmente, o sistema penal no consegue os fins
que pretende; que, para conseguir, necessita de uma injeo nova,
como pode ser a vitimoiogia praticamente restaurativa e criativa.
Aqui e agora, para alguns, teria aplicao analgica a tese XI de
Marx para Feuerbach: deixemos j de continuar conhecendo os
sujeitos passivos do delito e comeemos a fazer algo e a transformar
nossas pesquisas em aes. Para outros, tem, entretanto, um gran
de caminho desde a teoria prtica, como escreve Claus Roxin M
Tambm contribui, para o desejo de atender mais e melhor s
vtimas, o aumento de certos tipos de delitos que afetam muitas
67
Sushi Hillebrand, Legal aid to crime victims , em Fattah (comp.), The plighi
o f crime victims in m o d em society, HoundmiHs. Macmillan, 1989, p. 310 ss.
Research and the victim movement in Eu rape, em Consejo de Europa, Co
mit Europeo de problemas penales, Research ou victimization, Estrasburgo,
1985, p. 3 ss.
6J
C. Roxin, La reparactn no sistema jurdico-penal de sanciones, Ctiadernos
dei Consejo G eneral dei Poder Jud icia l Jornadas sobre la "Reform a d ei D ere
cho Penal en A lem ania", Madri, 1991, p. 23
pessoas (como os furtos e roubos domsticos), que exigem repara

o, e a constatao de que a justia penal abandona e marginaliza
as vtimas, sobretudo algumas mais indefesas (crianas, ancios,
mulheres, estrangeiros). Tambm as denncias e as propostas de
programas concretos que formulam as novas instituies de defesa
dos direitos da mulher. E, notavelmente, o ressurgir da cincia vi-
timolgica a partir de seus simpsios nacionais e internacionais.
Encontram especial eco as freqentes pesquisas por meio de
questionrios sobre vitimao (inctimization surveys) que tm re
colhido dados sumamente crticos contra a eficcia do direito pe
nal, e os paralelos questionrios de opinio sobre a criminalidade
(pnblic opimon surveys), sobre o medo dos cidados perante a cri
minalidade atual ou futura e a eficcia de alguns programas as-
sistencais de preveno contra o medo. Muitos governos, como o
francs, o australiano, o estadunidense e outros, tm criado comisses
governamentais que tm realizado estudos e anlise do medo di
ante da criminalidade e do resultado da assistncia s vtimas.
Concretamente, a respeito da assistncia s vtimas, e das in
vestigaes correspondentes, merecem algum comentrio os trs
programas seguintes:
A. Programas de acolhimento urgente ou imediato;

B. Programas de assistncia dentro do sistema de direito penal, e
C. Programas de indenizao econmica.
A. Quanto aos centros de assistncia imediata (shelters, crisis center),

muitas investigaes - por exemplo, a de B. Villmow70 - mos
tram a necessidade desses centros, pois a polcia, que costuma
ser a que primeiro entra em relao com a vtima, geralmente
no est suficientemente formada para cumprir sua misso as
sistencial. A tarefa consiste, basicamente, em escutar a vtima,
ajudar-lhe a formular a denncia, buscar-lhe alojamento, assis
tncia mdica e, sobretudo, assistncia psicolgica. Alguns pa
ses conseguem, suficientemente, essa assistncia primeira, mas
70 .
B. Villmow, Les implications de Ia recherche sur la victimisation en ce qui concer
ne la polilique crimineUe et sociale, em Consejo de Europa, Comit Europeo
de problemas penales, Recherche sur la vicdnnsaikm, Estrasburgo. 1986, p. 73 ss.
outros se encontram ainda dando os passos iniciais. Em algu

mas comunidades autnomas espanholas, vai-se conseguindo
no pouco, como veremos depois.
Em geral, escassas so as vtimas que encontram ateno ime

diata com a urgncia desejada. Em nenhum pas, exceto talvez o
Reino Unido, chegam a vinte por cento. Villmow insiste em que
para evitar desperdcio pessoais e econmicos, etc., antes de proce
der abertura desses centros, urge pesquisar as necessidades por
meio de estudos locais que descubram quais as mais urgentes e
graves (ocultas, em geral), que constatem os tipos de delitos mais
freqentes, as caractersticas das vtimas e as coordenadas do sis
tema penal (suas lacunas principais) e do servio da polcia, etc.
B. O segundo grupo de centros de assistncia dentro do sistema do

direito penal, o que em ingls se denom ina Victiin/witwss
assistance program s v/waps, abunda mais nos EUA e Canad;
tambm existe na Inglaterra e um pouco menos na Alemanha e
em outros pases europeus. Procuram prestar assistncia cont
nua s vtimas, tanto em nvel emotivo como em nvel prtico:
antes, durante e depois do processo. Antes, facilitando-lhes as
gestes da denncia que em algumas situaes de terrorismo
deveriam manter certo anonimato, como se pretende legalizar
no Pas Vasco; durante, evitando-lhes a segunda vitimao; e,
depois, com os programas de compensao e os possveis in-
tentos restaurativos e reconciadores, etc.
Kaiser insiste na importncia da denncia da vtima (e das

testemunhas). Ainda que no ignore que, freqentemente, o viti-
mador ameaa as vtimas (e as testemunhas) para que no o denun
71 G. Kaiser, Kriminologie, E im Einfhnmg (fie Gnmdlagcn, 9~ ed., Heidelberg, C. F.

Miilier Juristischer, 1993. p. 33U ss, p. 463 ss.; idem, Iniroduccin a la C rim inoh-
ga, T ed., trad. J. Arturo Rodrguez Nnez, sob a orientao de J. M3 Rodrguez
Devesa, Madri, Dykinson, 1988. p. 134 ss., p. 340 ss.; H. Kury, U. Drmann, H. Ri-
chter, M. Wrger, Opfeierfalnimgen und Meinungen zur Inncren Sicherheit in
Deutschand. Eiu empirischer Vergleich von Viktimisiemngen, Anzeigeverhalten und
Si dlerhe il.scinsci lzt mg in Osf und IVest vor der Vereinigimg, Wiesbaden, Bim-
deskriminalamt. 1992, p. 45-163.
ciem. Concretamente, segundo a investigao que Geis realizou no

Brooklyn em 1983, questionando e entrevistando 153 vtimas, cons-
tata-se que a maioria das ameaas do delinqente para evitar que o
denunciem consiste em agresses fsicas, ameaas verbais e atos de
vandalismo que atemorizam, ao menos, 10% das vtimas.
A respeito dos resultados desses escritrios assistenciais, G.
72
Norquay e R. Weiler concluem que, em geral, seus clientes os
consideram positivos, sobretudo porque lhes tm poupado muito
tempo e muitos desgostos em suas relaes com o aparato judicial,
to complexo e distante das vtimas. Mas tambm se constata a
insuficiente eficcia das respostas que oferecem ao delito tanto as
instituies judiciais como as comunitrias.
Na Espanha, atualmente, os principais centros desse tipo fun
cionam em Valneia (desde o ano de 1985), Barcelona, Palma de
Maiorca (onde foram realizadas algumas jornadas internacionais
sobre o tema) e em Bilbao.
Em Valneia, foi aberto o primeiro Escritrio de Ajuda s V
timas dos Delitos, em 16 de abril de 1985, com meios escassos,
mas com frutos satisfatrios, como indica Fely Gonzaiez, que foi o
* 7^
pioneiro. Quatro anos mais tarde, em 6 de abril, comeou a funcio
nar o segundo Escritrio, em Barcelona, dependente do governo
municipal. Dependente da Comunidade Autnoma Balear, criou-se
o terceiro, em Palma de Maiorca. Este tem fomentado tambm
atividades de pesquisas no campo vitimolgico. Depois comenta
remos a prxis no Pas Vasco.
C. A respeito dos primeiros programas de compensao econmica,
j havamos indicado que surgiram na Nova Zelndia, no ano de
1963, e na Inglaterra, no ano seguinte.74 Atualmente, existem
em muitssimos pases europeus e extra-europeus. Merece ser
citado o Centro de Assistncia Vtima do Delito, em Crdoba,
72
Service o f victims and wifness o f crime in C anada, Communication Di vision,
Ministry o f the Solicitor General, Ottawa, 1981.
71
F. Gonzaiez, Derechos humanos y la vcti ma, Eguzkiore. Cnadernn dei In s
tituto Vasco de Crim inologia, n~ 3, 1989, p. 107-114.
74
A. Berislain, Proyecto de declaracin sobre justicia y asistencia a ias vcti-
mas , Estdios de derecho penal en hornenaje a l Profesor Lu is Jhnnez de
A sita, R evista de la F a cu lta d de D erecho de ia U niversidad C otuplutense,
Monogrfico n 11, junho de 1986, pp. 117, 120.
Argentina, dirigido por Hilda Marchiori, com 22 pessoas inte

grantes e seis colaboradores.75 Na Espanha, a legislao foi co
mentada por Jos Lu is de la Cuesta,76 Alfonso Serrano,77 Jaime
M. Peris Riera,78 Gerardo Landrove, F. Benito,M) K. Madle-
nersi e outros especialistas.
No Mxico, uma pesquisa sria vitiniolgica foi realizada 110 ano
** *
de 1976, dirigida pelo prof. Luis Rodriguez Manzanera." A respeito
do ponto que especialmente nos interessa agora - a compensao
vtima temos de reconhecer, como conclui o diretor da investi
gao, que apesar de que j desde agosto de 1969 existia no Mxi
co uma lei modelo, entretanto, muito poucas pessoas tm recebido
a compensao econmica propugnada.
Foram discutidos os fundamentos e as finalidades dessa com
pensao. Alguns baseiam-na no Estado social de direito, outros na
estrita justia, outros na compensao que deve 0 poder governa
mental, por no conseguir evitar a criminalidade, etc.83 Ainda no
se conseguiu que esses sistemas cheguem meta desejada. R. Elias
73 H. Marchiori, Informe anual de gestin 1991, Victimologia, Crdoba (Argen

tina), nu 3, 1992, p. 73 s.
J. L. de In Cuesta, A reparao da vtima no direito penal espanhol, F asckulos de
cincias penais, ano 5, vol. 5, nu 4. outubro-dezembro de 1992, p. 77 ss.
A. Serrano Gomez, FJ casto dei delito y sus rictim as en Espafia, Madri, Univer-
sidad Nacional de Educacin a Distancia, 1986, p. 111 ss.
78
J. Peris Riera, Provecciones penales de la victimologia. Excesas dogm ticos
ante deficiencias prcticas, Valncia, Generaitat Valenciana. 1989.
79
G. Landrove Diaz, Victimologia, Valncia, Tirant lo blanch, 199, p. 100 ss.
F. Benito. Hacia un sistema de indemnizacin estatal a las vctimas dei delito
en Espafia', i a ley, 1988, 3, fundamentalmente p. 903.
K. Madlener, La reparacn dei dano sufrido por la victima y el derecho pe
nal, Estdios de derecho p en a l y criminologia, en homenaje al prof. Jos M a
ria Rodriguez Devesa, Madri, Universidad Nacional de Educacin a Distancia.
II, 1989, p. 12.
Victimizacin criminal en la ciudad de Xalapa, Veracruz,! Estdios Jurdicos,
nL 10, p. 21 ss. A verso alem est publicada em I I. J. Schneider, Das Verhre-
chensopfer in der Strafrechtspflege, Walter de Gruyter. 1982, e em ingls um
resumo pode ver-se em Victimization and fe a r o f crime, de Richard Block,
Washington, Departamenl of Justice, 1984, Cf, Rodriguez Manzanera, Victi-
mologia, p. 76.
83
A. Karmen, Crime vicims. An introduction to victimology, Belmont (Cal.), 1984.
compara o programa de Nova York com o de New Jersey e desco

bre que a maioria das vtimas necessitadas no compensada, e
quando o no fica satisfeita. Muitas vtimas desconhecem a exis
tncia desses programas. De fato, essas compensaes no tm
conseguido que os cidados colaborem mais com a justia e, s
vezes, advogam resultados negativos, de maneira que sua ao
pode, muito bem, considerar-se meramente simblica .84
Conciliao, mediao e reconciliao
A Humanidade est saudosa de reconciliao.

Jos Gomez Caffarena, La conversin humanista dei Concilio
Valicano II, aportacin catlica a una humanidad reconciliada",
P h ih so p h ia p a cis, 1989, p, 482.
Comecemos agora indicando algo a respeito das novas formas

de conciliao, mediao e reconciliao. Aqui se d um avano
qualitativo para a frente, pois se pede e se consegue a participao
ativa do vitimador.
Segundo alguns especialistas, encontramos a mais avanada
teoria e normativa legal dessas respostas vitimao nos ltimos
anos na Alemanha, ustria, Finlndia, Frana, Inglaterra/Pas de
Gales, Noruega e Pases Baixos. Faamos, pois, algumas conside
raes a respeito.
No curso de vero que se realizou em San Sebastin, de 1 a 4
de agosto de 1989, o prof. Dnkel falou, detalhadamente, sobre
A conciliao delinqiiente-vtima e sobre a reparao de danos:
desenvolvimentos crescentes do direito penal e da prtica no di
reito comparado .115 Na Repblica Federal da Alemanha, nos cinco
R. Elias, Victims o f the system: crime victims a n d com pensaiion in American

pulitics a nd crim inal ju stice, New Brunswick (N. J.), Transaction Books, 1983;
idem, Alienating lhe victim: compensation and victim attitudes , Journal o f
Social fcsues, 1984, 40, 103; idem, Community control, criminal justice and
victim services, em E. A, Fattali (comp.), From crim e poiicy to victim policy,
Londres, McMillan, 1986, p. 290 ss.
F. Dnkel, La conciliacin dei incuente-vcti ma y la reparacin de danos; de-
sarrollos recientes dei derecho penal y de la prclica dei derecho penal en el
derecho comparado, Victimologa, VIII Cursos de Verano, UPV/EHU, San
Sebastin, 1990, p.. 113 ss.
Nova crim inologia luz do direito penal e da vitim ologia
anos anteriores pesquisa de Schreckling (1988), estabeleceram-se

uns vinte projetos de programas de conciliao entre o delinqente
e a vtima. Em um deles, tive a sorte de participar, no dia 5 de
julho dc 1989, em Mnster. Infelizmente, ao procurar e/ou ao
comentar a ressocializao do condenado, quase nunca os juristas
de lngua castelhana levam em considerao (nem falam da) a inci
dncia positiva da relao pessoal, do dilogo do delinqente com
87
a vitima.
A maioria dos projetos alemes refere-se aos jovens infratores
de quatorze a vinte anos. Mas, excepcionalmente, o projeto piloto
de Tubingen dirige-se a adultos, com a finalidade de alcanar, me
diante a conciliao do delinqente com a vtima, um incremento
no nmero de sobrestamento de processos (de acordo com o par
grafo 153 a do StPO).88
Algumas reformas penais - por exemplo, a de 1987 na ustria -
acolheram a proposta de importantes correntes vitiinolgicas e am
pliaram as possibilidades de sobrestamento quando se constata um
esforo srio do delinqente para remediar e/ou eliminar, em geral,
as conseqncias do delito, e especialmente em relao direta com
a vtima.89
A moderna legislao austraca de menores acolhe amplas cor
rentes vitimolgicas tendentes a, somente com a resoluo prejudi
cial, resolver o conflito manifestado pelo delito (pessoalmente, me
parece imprpria a terminologia que considera delito a infrao dos
menores (inimputveis) de quatorze e/ou de quinze anos... A Con
veno do Menor, das Naes Unidas, 1989, em seu artigo 37. fala
de delitos dos menores, porm, no artigo 40, fala unicamente de
infraes das leis penais). Em 90% dos casos, os trabalhadores so
ciais conseguiram estabelecer o contato pessoal entre o jovem e sua
vtima, e em mais de 70% dos assuntos conseguiu-se a soluo
Cf. Vietimologa, San Sebaslin, 1990, p. 223.

^7
Indiretamente, com relao ao art. 25.2 da Constituio Espanhola, cf. Plcido
Fernandez Viagas Bartolome. Las dilaciones indebidas y su incidncia sobre la
orientacin de las penas, Poder Judicial, i r 24, dezembro de 1991. p. 51 ss.
88
Rssner/Hering. Tater-Opfer-Ausgleich im Ai/gemeinen Srafrecht, 1988, p. 1.043.
89
H. V. Schroli, Aklives Reueverhalten - Moglichkeit einer Prozessbeendigung
im Vorverfahren, ster. Juris. Zeil, 44, 1989, p. 7 ss.
prejudicialmente. Os especialistas austracos acertam ao pretender

incluir nessas resolues tambm pressupostos de que as vtimas
so annimas e mltiplas, como pode ser, tambm, uma empresa,
uma instituio pblica, etc.
Comprovou-se que, tanto na Alemanha (Repblica Federal),
como na Frana e na Inglaterra, a maioria dos vitimadores entre
60% a 80% - cumpre com as prestaes de reparao que prome
teu vtima.w
Na Frana, esto sendo realizados, com carter inovador qua
litativo mais que quantitativo, mltiplos programas de assistncia
s vtimas, que os especialistas analisam. Bonafe-Sc!imitt'l informa
a respeito do Programa de Estrasburgo, que surgiu de uma iniciati
va privada. Mantm um escritrio que oferece ajuda s vtimas, e
outro que oferece aos ex-presidirios. Suas tarefas tm lugar fora
do sistema processual judicial oficial. Realizam-nas trabalhadores
sociais com caractersticas de sua profisso social mais que da j u
dicial. Atendem a poucos casos, mas as vtimas obtm ajuda maior
que a que obteriam no sistema judicial.
A respeito dos programas de mediao, na Itlia oferecem inte
ligente informao T. Bandini, U. Gatti, M. I. Marugo e A. Verde.92
Nos EUA, tem-se discutido se os programas de reparao di
reta, mais ou menos direta, do delinqente vtima, contribuem
para diminuir o nmero de penas privativas de liberdade. Os re
sultados das pesquisas at agora concludas so contraditrios,
pois, enquanto cm uns casos diminuem, em outros aumentam.
Autorizados penalistas e criminlogos consideram que a re
conciliao {Vershmtng) ultrapassa o marco jurdico (que somente
90
F. Dnkel, Titer-Opfer-Ausgleich und Schadenswiedergutmachung. Neuere
Entwicklungen des Strafrechts und des Strafrechtsprxis im internationalen
Vergleich, em E. Marks, D. Rssner (comps.), Tater-Opfer-AusgleielvVom
Zwischenmenschlichen Weg zur Wiederherstellung des Rechtsfriedens, Bonn,
1989, p. 447 ss.; idem, La conciliacin delincuente-vctima y la reparacin de
danos: desarrollos recientesdel derecho penal..., Victimologa, 1990, p. 136.
91
J. P. Bonafe-Schmitt, La mdiation: une justice douce, Paris, Syros-Altematives,
1992, p. 185 ss.
92
T. Bandini, U. Gatti. M. I. Marugo, A. Verde, Criminologia. II contributo delia
ricerca alia conoscenza dei crimine e delia rea zio m sociale, Milo, Giuffr,
1991, p. 764 ss., p, 768 ss.
chega compensao - Ausgleich) e, em certo sentido, ainda do

controle social; consideram-no prprio, unicamente, do campo re
ligioso.91 Entretanto, a reconciliao vai abrindo caminho tambm
em programas judiciais, graas sobretudo a alguns movimentos
religiosos e de voluntrios. Nos EUA, convm conhecer importantes
conquistas dos menonitas e dos quakers. Os menonitas iniciaram o
programa Victim/Offender Reconciliai ion Program em Ontrio, no
ano de 1974, dirigido por Kitchener, reconciliador dos jovens que
haviam causado 22 vtimas em uma noite vandlica.94 Esse programa
pretende organizar e conseguir o encontro reconciliador entre o
autor do delito e sua vtima, a fim de que eles, com a ajuda de um
terceiro, determinem as modalidades da reparao e da reconcilia
o. Esse aspecto reconciliador ressurgiu em 1979, em Edhart (In
diana), fomentado por vrios oficiais da Probaion, que pertenciam
a um grupo religioso preocupado com a ressocializao dos prisio
neiros - Elkart County Prisoner and Community Together.95 De
Michigan City, em Indiana, este Victim/Offender Reconciliation Re-
souvce Cener (o programa) estendeu-se rapidamente a mais de 25
estados, com participao de vrios profissionais e voluntrios.'*
O Prisoner and Community Together, com os menonitas, criou
o Victim/Offender Reconciliation Resource Center e, desde o ano
de 1985, estudou atentamente os programas que se utilizam nos
EUA para vtimas e delinqentes, com o fim de distinguir os de
natureza civil ou penal dos de reconciliao. Como critrio caracte
rstico desta, exigem trs peculiaridades:
1. Encontro pessoal-dilogo entre delinqente e sua(s) vtima(s) na
presena de um terceiro mediador, devidamente especializado
com formao especfica.
2. Trata-se de problemas penais, no meramente civis. Cabe, natu
ralmente, a reparao civil e.x delicio.
93
A. Beristain, Paz y reconciliacin en Euskadi, A ctuadad Penai, 22, 31 de
maio a 6 de junho 1993, p. 305 ss.
94
Peacliey, D., The kitchener experiment'7. M ediai ion and crim inal ju stice, M ar
tin Wright, Burt Galaway (eds.). Londres, Sage Publications, 1989. p. 14.
95
Zehr, H., M edia/ing the victim/offender confjict, Victim 01 fender Reconciliation
Program, sem ano.
96
Umbreit, M., Victim/offender mediation: a national survey , Federal Probation,
vol. L, n 4, 1986, p. 53.
3. A meta deve ser no somente a reparao, mas tambm a recon

ciliao, as quais exigem certos elem entos - por exem plo,
expresso de sentimentos, compreenso do sucedido, reconhe
cimento de seu delito e de sua culpabilidade, etc.47
De um total de 32 programas que se estudaram, 78% eram do

setor privado e 22% do setor pblico. 0 conjunto desses programas
cobria 2.400 problemas por ano, que haviam sido enviados por 42
tribunais; destes, mil provinham de Oklahoma Stcitewide Post-
Convicion Victim/Offender MedicUion Program. Cinqenta e qua
tro por cento de todos os casos referem-se a jovens.
98
Na Frana, segundo indica Bonafe-Schmitl, so poucos os
programas desse estilo, excetuando-se o caso de Prado, em Bor-
dus, pois numerosos juizes de menores opinam que nos casos de
menores (enfants) se torna prefervel aplicar a legislao nacional.
O mesmo especialista considera difcil calcular o nmero de
programas que funcionam nos EUA com mentalidade de reconci
liao, mas opina que certamente superam a centenas, e encontram
reconhecim ento pblico. A US Association for V ictim/Offender
Mdiation tem ajudado, notavelmente, quanto formao dos tra
balhadores sociais e para o comeo e o desenvolvimento eficaz
desses programas.
Se tivssemos mais espao, convinha dizer algo a respeito das
novas tendncias da justia restaurativa que brotam da vitimolo-
gia, mas pretendem super-la.w Amplamente, exps-se o tema no
XI Congresso Internacional de Criminologia, em Budapeste, de 22
a 27 de agosto de 1993.
97 Cf. Umbreit,...p. 54.

98
J.-P. Bonafe-Schmitt, La mdiation.... p. 177.
99
Tony Pele rs, H. J. Hirsch, Acerca de la posicin de la vctima en el derecho
penal y en e! derecho procesal penal, Justicia penal y sociedad, Revista Gua
temalteca de Cincias Venales, nu 2, outubro de 1992, p. 13 ss.; Elmar Wei-
tekamp, Reparative justice; towards a victim oriented system, Critica! Issues
on European Crime Policy. European Journal on Criminal Policy a n d Rese
arch, vol. 1, nc 1, 1993, p. 70 ss.
Centros de assistncia s vitimas na Comunidade Autnoma

Vasca
Em Bilbao, criou-se, em 14 de outubro de 1991, o Servio de

Assistncia s Vtimas (SAV), dependente do Departamento de
Justia do Governo Vasco, e concretamente de sua Direo de Di-
](X)
rei tos Humanos, Ao final de outubro de 1992, trabalhavam no
centro um advogado responsvel pelo servio (Juan Luis Euentes),
uma psicloga e um funcionrio administrativo. At esta data, re
ceberam ateno mais de 360 pessoas; uma mdia de trinta e tantas
pessoas a cada ms. Durante os trs primeiros meses, 80% das pes
soas que acorreram ao centro o fizeram por publicidade colocada
nos meios de comunicao. Posteriormente, o maior percentual tem
chegado por remessa das delegacias de polcia, dos juizados de
guarda de menores e dos servios sociais de base, com os quais se
mantm uma estreita relao. Majoritariamente, atendem-se casos
de maus-tratos (13,70%), ameaas (6,85%), delitos contra a liber
dade sexual (8,21%), agresses e transtornos psquicos, delitos de
colarinho branco , de violao de domiclio. 58,80% dos usurios
foram mulheres. A maioria das pessoas demanda, fundamental
mente, informao sobre procedimentos judiciais (80,55%) e 56,25%
propem a necessidade de apoio emocional criada pela sensao de
raiva e impotncia que se produz na vtima de um delito. Outras
atividades desse servio consistiram na redao de informaes
periciais, na petio dos juizes e nas tentativas de mediao e con
ciliao. Ao SAV no compete a assistncia s vtimas de terrorismo.
Em Bilbao, alm do Escritrio de Ateno s Vtimas do De
lito, e no mesmo local - no subsolo do Palcio da Justia funcio
nam com os mesmos ou muito parecidos critrios e programas de
ateno, informao e defesa das vtimas os servios dependentes
de bem-estar social da Prefeitura e da Assemblia Legislativa (Dipu-
tacin Foral) de Emakunde, os servios de assistncia mulher do
Instituto Vasco da Mulher e de outras associaes feministas, e,
mais recentemente, a Mesa de Segurana da Cidade de Biscaia,
dependente do Centro Industrial e Mercantil da Cmara de Comr-
1(H)
J. R. Palacio Sanchez-lzquierdo, La asistencia a Ias vcti mas dei delito en
Vizcaya, Eguzkifore, nu 6, 1992, p. 160 ss.
cio (com a colaborao da Prefeitura de Bilbao, de Eu dei, do

Departamento do Interior do Governo Vasco, de promotores de
justia e de juizes da Audincia Provincial de Biscaia), e de ca
rter setorial e pretende atender, sem exdusivismos, aos comer
ciantes e empresrios que sejam objeto de delito ou de agresses,
No havia coordenao entre esses diversos servios,
O Escritrio de Ateno s Vtimas do Delito, de Bilbao, o
nico em seu gnero em Euskadi. Pretende-se instalar outros similares
tambm em Vitria e San Sebastin. Nesta cidade, o Instituto Vasco
de Criminologia iniciou gestes para esse fim, na Assemblia Le
gislativa ( Diputacin Foral) de Guipzcoa.101
Na capital guipuzcoana, funciona, desde 1989, um programa
de ateno psicolgica s vtimas de agresses sexuais, dependente
da Universidade do Pas Vasco, com apoio da Diputacin Foral de
Guipzcoa e da Prefeitura de San Sebastin, dirigido por Enrique
Echeburua, catedrtico de terapia de conduta (personalidade, avalia*
o e tratamento psicolgico), e Paz de Corra 1, professora da UPV.U)2
Foram atendidas, at finais de julho de 1992, 58 mulheres, a maio
ria delas jovens; uns 72% oscilam entre os 14 e os 25 anos de ida
de. Em 41% dos casos, violao com penetrao; 36% dos casos
foram delitos contra a liberdade sexual; 16% de incestos e 7% de
violaes dentro do matrimnio. O lugar mais freqente em que se
comete a agresso sexual a rua, seguida do lar da vtima. Qua
renta e trs por cento dos responsveis pela agresso eram conhe
cidos da mulher e, ocasionalmente, familiares. Alm do tratamento
s pacientes, esse servio psicolgico realizou, no ano de 1991,
outras atividades, com o fim de atender, da melhor maneira poss
vel, as pessoas que necessitam de socorro na ocasio de um delito
sexual.
O Instituto Vasco da Mulher, em Emakunde, desde 1990, presta
assistncia mulher vtima de delitos, principalmente de carter
sexual e de maus-tratos, em San Sebastin; posteriormente, abriu-se
uma instituio similar em Vitria e, na primavera de 1992, outra em
Cf. E gm ki/ore, nu 3, 1989, p. 107 ss.

1(12
E. Echeburua, P. Corrat, B. Sarasua, El impacto psicolgico en las vctimas
de violacin, em Beristain, de la Cuesta (comps.), Crcel de mujeres. Ayer y
hoy de la mujer delincuente y vctima, Bilbao, Mensajero, 1989, p. 58 ss.
Bilbao. Em San Sebastin e Vitria, colaboram as prefeituras e a

Universidade do Pas Vasco; em Bilbao, a Universidade e a Dipu-
tacin Foral.
Concluses de lege fere/t da
A arte pode melhorar a espcie humana e sua nova ordem social
Josepii Beuys
I. A vitimologia ultrapassa o mbito, geralmente admitido, da

cincia total do direito penal, que abraa a dogmtica jurdico-
penal, a poltica criminal e a criminologia. Trata-se de uma fecunda
ruptura paradigmtica. A vitimologia pode e deve enriquecer, radi
calmente, a teoria e a prxis do nosso controle social e, em espe
cial, do Poder Judicirio (penal). Algumas das dificuldades que
obstaculizam esse desenvolvimento e essa aplicao da vitimo
logia explicam-se pelo fato de que a vitimologia provm da cri
minologia mais que do direito penal. Tambm porque opta pelas
pessoas e instituies frgeis mais que pelas poderosas.
II. Para o progresso e o desenvolvimento de nossa nova cincia, a
universidade pode e deve aportar sua metodologia prpria.
Concretamente, seu desejo cada vez mais armazenar siste
maticamente investigaes abertas, no-conclusivas, com meto
dologia interdisciplinar e emprica das realidades sociais, sem
esquecer a criminologia, a medicina, a sociologia, a arte, a her
menutica, etc.
Convm dedicar ampla ateno s pesquisas empricas que se

realizaram e que se tm realizado em diversos pases, principal
mente por duas razes:
-porque necessitamos conhecer seus resultados positivos, e tam
bm os negativos; e
- porque interessa mostrar, publicamente, que entre ns se pesquisa
menos do que o devido, por mil motivos; tambm por uma falsa
interpretao do adgio latino prius est vivere deinde phdosopha-
re, primeiro se deve viver, depois se pode filosofar , que inves
tiguem eles . Nosso oramento nacional, destinado ao ensino e
pesquisa criminolgico-vilimolgica, no deve ser menor que em

muitos pases de nosso mbito cultural.
Lamentamos a quase total carncia, na Espanha, de estudos
vitimolgicos em geral, e, em particular, a respeito do abuso de
poder, da sndrome de Estocolmo, das vtimas do terrorismo e dos
fatores etiolgicos deste. (Sem esquecer o influxo negativo da
Igreja Catlica vasca, especialmente em Guipuzcoa, como se indi
ca no Informe da Comisso Internacional sobre a violncia no Pas
Vasco, elaborado por C. Rose, F. Ferracutti, H. Horchem, P. Janke
e J. Leaute, de 5 de junho de 1985 a 5 de maro de 1986. No nme
ro 3.15.3 do Informe, afirma-se que, ao julgar o terrorismo em
Euskadi, a Igreja no tem cumprido sua misso.)
III. Urge que se programe uma radical, mas inteligente, desjuridi-

zao do controle social penal, especialmente no referente
preveno da vitimao e assistncia vtima do delito, e da
seguinte vitimao secundria e terciria. Isso exige uma ex
tensa participao ativa da vtima, como protagonista da restau
rao, mediao, conciliao e reconciliao. Urge que se
conceba uma nova estruturao da resposta (que a sociedade
programe e realize) ao delito e violncia, com mtodo no
expiacionista, nem vingativo, seno restaurativo e, melhor ain
da, criativo, recriativo.
IV. A judicatura, mediante sua exigncia de justia, de liberdade,
de racionalidade, de metarracionalidade e de legalidade, pode
contribuir para uma baixa do fanatismo e da ignorncia das re
ligies ancoradas na pr-modernidade; e, por outra parte, pode
enriquecer-se com a dimenso compreensiva e compassiva das
mensagens teolgicas em favor das vtimas marginalizadas e
contra as estruturas injustas do poder poltico, religioso, eco
nmico, acadmico, etc.
V. Para conseguir a eficcia desejada, urge estudar e conhecer mais
profundamente o fenmeno derivado da criminalidade concreta
de cada pas e de cada poca, e os reais danos (materiais, psi
colgicos, etc.) sofridos pela vtima, sem esquecer os aspectos
epidemiolgicos, a durao da vitimao, sua intensidade, sua
valorizao objetiva e subjetiva, em cada classe de vtimas.
Tambm necessitamos de mais pesquisas a respeito da atuao

tanto dos jornalistas e dos advogados como das instituies gover
namentais: universidade, polcia, pessoal de justia e do sistema
penitencirio. Captulo parte merece a questo da oportunidade e
da eticidade de certas intervenes autorizadas legalmente, mas
que podem violar a intimidade e a privacidade.
VI. Apesar de todas as limitaes e deficincias que se observam

na teoria e na prxis vitimolgica, temos de reconhecer e aplaudir
os notveis progressos que estas tm conseguido no campo da
dogmtica penal e da criminologia. Tanto esta como aquela
tm conseguido, nos ltimos vinte anos, uma melhoria quanti
tativa e qualitativa que supera todo o alcanado no resto do
sculo XX. Entretanto, a administrao da justia penal est hoje
em crise profunda, como manifestam os temas que se expem e
se discutem nos congressos nacionais e internacionais, assim
como os artigos encontrados nas revistas especializadas.
VII. No regulamento penitencirio, deve-se introduzir, em vrios
artigos, a possibilidade de que a vtima intervenha ativamente.
Por exemplo, no art. 281, que estabelece as funes de jurista-
criminlogo, deve-se incluir:
9 a. In fo rm ar ao s in tern o s a resp eito d e s u a p u ssv el rela o

atual c fu tu ra c o m os sujei los p a s s iv o s e as d e m a is v tim a s d e
seu delito, p o r p r p ria iniciativa, s e m p re q u e ju l g u e a d e q u a d o ,
ou po r p e ti o d o (a) inlerno(a).
l a. A s s e s s o r a r e a c o n s e lh a r ao s internos a re s p e ito d a s p o s s i
b ilid a d e s e v a n ta g e n s c o n c re ta s de c o n s e g u ir u m a m e d ia o ,
u m a c o m p e n s a o e. inclusive, urna re c o n c ilia o c o m o s s u
je ito s p a s s iv o s e as d e m a is v tim a s d e seu delito.
Na Lei de Procedimento Criminal, h de fazer-se mais refe

rncias s vtimas, e no equipar-las, necessariamente, aos sujeitos
passivos do delito. Urge, pois, redigir com frmulas radicalmente
diferentes vrios artigos, entre outros, os seguintes: 13, 109-113,
282,615-622, 650.
No Cdigo penal, o legislador h de levar mais em conta os
sujeitos passivos do delito e, tambm, as demais vtimas do mesmo.
Por exemplo, nos artigos 101 e seguintes, referentes responsabi

lidade civil. Especiais e mais radicais inovaes devem ser intro
duzidas nos artigos 8-11 e 112-117 para dar entrada mediao,
conciliao e reconciliao, como circunstncias que eximem,
atenuam ou agravam a responsabilidade penal e como causas que a
extinguem. O novo artigo 117 do Projeto de Cdigo Penal de 1992
resulta insuficiente.
VIII.Esperamos e desejamos que a sociedade toda, com a universi

dade e as instituies do controle social, continue nesta d i
reo de solidariedade e de busca de intensificao de uma
proximidade (vtima-vitimador) mais pacfica e mais gratifi-
cante desde uma perspectiva nova das, j bisseculares, questes
kantianas: Quem pode conhecer as vtimas e os vitimadores?
O que devem fazer as vtimas e os vitimadores? O que devem
esperar as vtimas e os vitimadores? Quem so - em nvel
mental, afetivo e energtico - as pessoas vtimas e vitimadoras?
Apndice
Declarao sobre os princpios

fundamentais de justia para as
vtimas de delitos e do abuso de poder
(ONU)
(Adotada pela Assemblia-Geral das Naes Unidas por sua

Resoluo i r 40/34, de 29 de novembro de 1985).
As vtimas de delitos
1. Entender-se- por vtimas as pessoas que, individual ou coleti

vamente, tenham sofrido danos, inclusive leses fsicas ou mentais,
sofrimento emocional, perda financeira e prejuzo substancial dos
seus direitos fundamentais, como conseqncia de aes ou omis
ses que violem a legislao penal vigente nos Estados-membros,
includa a que condena o abuso de poder.
2. Poder considerar-se vtima uma pessoa, de acordo com a

presente Declarao, independentemente de que se identifique,
apreenda, processe ou condene o perpetrador e independentemente
da relao familiar entre o perpetrador e a vtima. Na expresso
vtima , incluem-se tambm, em seu caso, os familiares ou as
pessoas a cargo que tenham relao imediata com a vtima direta
e as pessoas que tenham sofrido danos ao intervir para assistir
vtima em perigo ou para prevenir a vitimao.
3. As disposies da presente Declarao sero aplicveis a todas

as pessoas sem distino alguma, seja de raa, cor, sexo, idade,
idioma, religio, nacionalidade, opinio poltica ou de outra ndole,
crenas ou prticas culturais, situao econmica, nascimento ou
situao familiar, origem tnica ou social, ou impedimento fsico.
Acesso Justia e trato justo
4. As vtimas sero tratadas com compaixo e respeito por sua

dignidade. Tero direito aos mecanismos da Justia e a uma pronta
reparao do dano que tenham sofrido, segundo os dispositivos da
legislao nacional.
5. Estabelecer-se-o e reforar-se-o, quando for necessrio, meca

nismos judiciais e administrativos que permitam s vtimas obter
reparao mediante procedimentos oficiais ou oficiosos que sejam
expeditos, justos, pouco custosos e acessveis. Informar-se-o s
vtimas seus direitos para obterem reparao mediante estes meca
nismos.
6. Facilitar-se- a adequao dos procedimentos judiciais e admi

nistrativos s necessidades das vtimas:
a) informando s vtimas de seu papel e do alcance, do desen
volvimento cronolgico e da marcha das atuaes, assim como da
deciso de suas causas, especialmente quando se trate de delitos
graves e quando hajam solicitado essa informao;
b) permitindo que as opinies e as preocupaes das vtimas
sejam apresentadas e examinadas em etapas apropriadas das atua
es sempre que estejam em jogo seus interesses, sem prejuzo do
acusado e do acordo com o sistema nacional de justia penal cor
respondente;
c) prestando assistncia apropriada s vtimas durante todo o
processo judicial;
d) adotando medidas para minimizar os incmodos causados
s vtimas, proteger sua intimidade, caso necessrio, e garantir sua
segurana, assim como a de seus familiares e a das testemunhas a
seu favor, contra todo ato de intimidao e represlia;
e) evitando demoras desnecessrias na resoluo das causas e

na execuo dos mandamentos ou decretos que concedam indeni
zaes s vtimas.
7. Utilizar-se-o, quando proceder, mecanismos oficiosos para a

soluo das controvrsias, includas a mediao, a arbitragem e as
prticas de justia consuetudinria ou autnomas, a fim de facilitar
a conciliao e a reparao em favor das vtimas.
Ressarcimento
8. Os delinqentes ou os terceiros responsveis por sua conduta

ressarciro, eqitativamente, quando proceder, as vtimas, seus fa
miliares ou as pessoas a seu cargo. Esse ressarcimento compreen
der a devoluo dos bens ou o pagamento pelos danos ou perdas
sofridas, o reembolso dos gastos realizados como conseqncia da
vitimao, a prestao de servios e a restituio de direitos.
9. Os governos revisaro suas prticas, regulamentaes e leis, de

modo que se considere o ressarcimento como uma sentena poss
vel nos casos penais, alm de outras sanes penais.
10. Nos casos em que se causem danos considerveis ao meio

ambiente, o ressarcimento que se exigir compreender, na medida
do possvel, a reabilitao do meio ambiente, a reconstruo da
infra-estrutura, a reposio das instalaes comunitrias e o reem
bolso dos gastos de relocalizao, quando esses danos causarem a
desagregao de uma comunidade.
11. Quando funcionrios pblicos ou outros agentes que atuem a

ttulo oficial ou quase oficial hajam violado a legislao penal
nacional, as vtimas sero ressarcidas pelo Estado, cujos funcion
rios ou agentes tenham sido responsveis pelos danos causados.
Nos casos em que j no exista o governo sob cuja autoridade se
produziu a ao ou a omisso vitimadora, o Estado ou o governo
sucessor dever prover o ressarcimento das vtimas.
Indenizao
12. Quando no for suficiente a indenizao procedente do delin

qente ou de outras fontes, os Estados procuraro indenizar finan
ceiramente:
a) as vtimas de delitos que tenham sofrido importantes leses
corporais ou prejuzos de sua sade fsica ou mental como conse
qncia de delitos graves;
b) a famlia, em particular as pessoas responsveis, das vti
mas que tenham sido mortas ou tenham ficado fsica ou mental
mente incapacitadas como conseqncia da vitimao.
13. Fomentar-se-o o estabelecimento, o reforamento e a ampliao

de fundos nacionais para indenizar as vtimas. Quando proceder,
tambm podero estabelecer outros fundos com esse propsito,
includos os casos em que o Estado de nacionalidade da vtima no
esteja em condies de indeniz-la pelo dano sofrido.
Assistncia
14. As vtimas recebero a assistncia material, mdica, psicolgica

e social que for necessria, por intermdio dos meios governamen
tais, voluntrios, comunitrios e autnomos.
15. Informar-se- s vtimas a disponibilidade de servios sanitrios

e sociais e, alm disso, a assistncia pertinente, e facilitar-se- seu
acesso a eles.
16. Proporcionar-se- ao pessoal de polcia, de justia, de sade, de

servios sociais e demais pessoas interessadas capacitao que o
faa receptivo s necessidades das vtimas e diretrizes que garan
tam uma ajuda apropriada e rpida.
17. Ao se proporcionar servios e assistncia s vtimas, prestar-se-

ateno s que tenham necessidades especiais, pela ndole dos
danos sofridos ou devido a fatores como os mencionados no par
grafo 3 supra.
As vtimas do abuso de poder
18. Entender-se- por vtima as pessoas que, individual ou coleti

vamente, tenham sofrido danos, inclusive leses fsicas ou mentais,
sofrimento emocional, perda financeira ou prejuzo substancial de
seus direitos fundamentais, como conseqncia de aes ou omisses
que no cheguem a constituir violaes do direito penal nacional,
mas violem normas internacionais reconhecidas relativas aos di
reitos humanos.
19. Os Estados consideraro a possibilidade de incorporar na le

gislao nacional normas que proscrevam os abusos de poder e
proporcionem remdios s vtimas desses abusos. Em particular,
esses remdios incluiro o ressarcimento e a indenizao, assim
como a assistncia e o apoio material, mdico, sociolgico e social
necessrio.
20. Os Estados consideraro a possibilidade de negociar tratados

internacionais multilaterais relativos s vtimas, definidas no par
grafo 18.
21. Os Estados revisaro, periodicamente, a legislao e a prtica

vigentes para assegurar sua adaptao s circunstncias mutantes,
promulgaro e aplicaro, em seu caso, leis pelas quais se probam
os atos que constituam graves abusos de poder poltico ou econ
mico e se fomentem medidas e mecanismos para prevenir esses
atos, e estabelecero direitos e recursos adequados para as vtimas
de tais atos, facilitando-lhes seu exerccio.
Farte III
Direito penal
Captulo 6
A histria caminha para a

abolio da sano capital
Coordenadas fundamentais
Paradoxalmente, a histria muda, permanece e torna a mudar

nas principais essncias.humanas, como explica Zubiri. Algo pare
cido sucede ao tema da sano capital, pois hoje tem plena atuali
dade o que 110 ano de 1912 escreveu P. E. Ugarte de Ercilla, S. J.:
U m d o s p ro b le m a s dc m ais aluai idad e e in te re sse social , sem

d v id a , o d a p e n a dc m orte. A c a d a passo s c es t a g ita n d o a
q u e st o na C m a r a L egislativa, e e m livros, jo r n a i s e rev istas se
fala d ela, c c o n tra ela, em to d o s os tons da s e n s ib ilid a d e e r o
m a n tis m o , q u a lific a n d o -a de m pia d ia n te da relig io e de ilcita
d ia n te da m oral, de injusta diante d o d ire ito n atu ra l, d e a rb itr ria
ou d e s p r o p o r c io n a d a d ia n te d o d ire ito p o sitiv o , e de in eficaz, ou
m e n o s efic az o u e fic a z em d e m a sia , c, p o rta n to , e r e s p e c tiv a
m ente, dc intil ou in c o n v e n ie n te , ou b r b a r a d ia n te da p s ic o lo
gia d o s e n tim e n to .'
Se se respeitam as coordenadas bsicas da dogmtica penal,

deve-se falar de medidas mais do que de pena de morte, j que
a maioria das pessoas condenadas sano mxima so sujeitos de
P. E. Ugarte de Ercilla. S. J., La pena de muerte ante los eternos principios de

verdad y ante o coeficiente de variabilidad, Razn y Fe, niJS 139 e 140. Madri, 1912.
suma periculosidade criminai, mas de mnima ou nenhuma liberdade.

So pessoas inimputveis, s quais no se pode aplicar pena alguma,
pois todos os especialistas incluem na definio da pena o requisito
de que o acusado atuou com conhecimento e vontade, com liberdade
jurdica, por uma parte, e, por outra, que, como escreve Silvela, a
pena serve para a conveniente emenda do delinqente.
Os condenados por nossos tribunais no cumprem esses requisi
tos. Sim, cumprem, ao contrrio, os requisitos das medidas penais.3
Apesar dessa observao crtica semntica, s vezes respeita
mos a (inexata) terminologia tradicional, pois estas pginas no
pretendem elucidar problemas dogmticos da licitude ou da ilicitu-
de tcnica.
A sano capital implica a imposio da privao da vida, se
gundo as normas formais requeridas, pela autoridade judicial, e
executada por uma ou vrias pessoas legalmente competentes aos
delinqentes cuipveis, autores de determinados delitos graves. a
sano mais severa da administrao da Justia admitida em mui
tos pases, cujas origens (e permanncia), desde os primeiros tem
pos da humanidade, mostram uma lenta evoluo relativamente
unnime para o abolicionismo, ainda que com muitas particulari
dades, segundo os tempos, os regimes sociais, polticos e religiosos.
Logicamente, nas sociedades primitivas, carecia das formalidades
processuais que hoje se consideram substanciais e indispensveis.
Desde datas imemorveis e em nossos dias, essa sano sus
cita discusses apaixonadas, dadas a sua complexidade e a sua
transcendncia, assim como seus efeitos to graves que derivam
em mltiplos campos cientficos e sociais. De sua manuteno ou
sua abolio, assim como das diversas tcnicas legais para sua im
posio e sua execuo, resultam conseqncias de suma impor
tncia.
O instinto de vingana mortal encontra-se to profundamente
enraizado no animal racional que, para muitos, o fato de recus-
lo e de proibir sua expresso coletiva, mediante a abolio da san
Francisco Agusn Silvela. Con.sideraciones sobre la n ecesid a d d e conservar en

los C d ig o sy de aplicar en sn caso la pena capital, Madri. 1835, p. 15.
A. Beristain, M edidas penales en derecho contemporneo. Teoria, legislacin
p o s itiv a y realizacinprctica, Madri, Reus, 1974, p. 52 ss.
o capital, implica uma frustrao intolervel. Pelo menos, o aboli

cionismo significa um triunfo da solidariedade sobre a vingana, o
medo e o dio. um triunfo da humanidade sobre si mesma.
Em muitos pases se vem conseguindo, mas ainda no o bas
tante, que as instituies culturais, polticas e eclesisticas se inte
ressem e atuem eficazmente em prol da abolio total. Merece um
aplauso excepcional a Anistia Internacional que, constantemente,
fomenta aes antipena de morte. Tambm se pode recordar aqui a
Associao de Direitos Humanos da Espanha, a Associao Espa
nhola contra a Pena de Morte, os catedrticos de direito penal, etc.
Afortunadamente, a tendncia abolicionista vem progredindo
em muitos especialistas tericos e em algumas legislaes nacio
nais. Como fruto digno de mencionar-se nesta corrente, em 28 de
abril de 1983 ficou aberto assinatura dos Estados-membros do
Conselho da Europa o Protocolo nQ 6 da Conveno Europia dos
Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, em relao
pena de morte. Em l e de maro de 1985, entrou em vigor, depois
de ser ratificado pelo mnimo necessrio de cinco pases: ustria,
Dinamarca, Espanha, Luxemburgo e Sucia. Esse protocolo o
primeiro tratado internacional de carter preceptivo que probe a
pena de morte. Na atualidade, outros nove Estados-membros firma
ram o protocolo, mas ainda no o ratificaram. Sete Estados-
membros no o firmaram nem o ratificaram: Chipre, Irlanda, Isln
dia, Liechtenstein, Malta, Reino Unido e Turquia.
Esse protocolo obriga os Estados a abolir a pena de morte para
os delitos cometidos em tempos de paz. Mas ficam permitidas sua
imposio e execuo em tempos de guerra, ou de perigo iminente
de guerra, se as leis previamente estabelecerem. Ao contrrio do
que prev o art. 64 da Conveno, esse protocolo no admite reser
va alguma no momento da assinatura.
Em 17 de janeiro de 1986, o Parlamento Europeu adotou uma
Resoluo mediante a qual insistia em sua decidida aspirao de
abolir a pena de morte em toda a Comunidade Europia. A Resolu
o exortava todos os Estados-membros do Conselho da Europa a
ratificar o 6" Protocolo, ao qual nos referimos, da Conveno
Europia dos Direitos do Homem.
At chegar a essa petio-exigncia abolicionista, o animal
racional tem caminhado e descaminhado mil passos difceis que
convm conhecer, ao menos em suas grandes linhas. Essa petio-

exigncia abolicionista no se entende bem se esquecida a
cosmoviso geral do evolucionismo ao longo de miihes de anos.
Razoavelmente, advoga a estigmatizar menos (ou nada) nossas
geraes pretritas partidrias da pena capital, e nos permite com
preender e perdoar alguns partidrios dessa sano. Por exemplo,
Santo Toms de Aquino na Suma Teolgica 11-11, q. 64, a.2 escreve:
Se u m h o m e m resulta p erigo so para a c o m u n id a d e e c o rro m p e -a

p o r cu lp a dc alg u m p e c a d o , lou vv el e ju s to m a t -lo para p r e
se rv a r o bem c o m u m . M t. 13 (p a r b o la d a c iz n ia ) o b r ig a a p r o
c e d e r c o m p ru d n cia; m a s q u a n d o no se co rrc p e r ig o d c m a tar
a um inocente, h que se fazer justia com os pecadores. O m e sm o
q u e faz o p r p rio D eu s, ta m b e m a ju s ti a h u m a n a m a ta r ao q u e
resulta p e rig o so p ara o s d e m a is e re s e rv a r p ara a p e n it n c ia o s
que. ainda tendo pecado, no so g ra v e m e n te perig oso s. Q u a n d o
o h o m e m peca, cai da o r d e m racional e d a d ig n i d a d e h u m a n a ,
qu e c o n s is te no fato de q u e o h o m e m , p o r n a tu re z a , livre e
e x iste n te po r si m e sm o ; ao p e rd e r esta d ig n id a d e , cai no nvel
d o s a n im a is , e e n t o se p r o c e d e r c o m e le e m f u n o d a u tili
d a d e d o s dem ais.
Evoluo histrica
A evoluo da sano capital cobre e, em certo sentido, desco

bre toda a histria e a pr-histria da humanidade no mbito dos
pensamentos e dos sentimentos mais profundos da pessoa e de seus
grupos. Por isso, se tem escrito sobre este tema mais que sobre
qualquer outro no direito penal. Trata-se de uma histria vitimai e
triste, mas cada dia menos triste. Uma histria ambivalente para
alguns, como todo o acontecer humano, criativo, histrico, social e
jurdico.
Na histria do direito e da criminologia, no penetrou, suficien
temente, a cosmoviso evolucionista. Faltam estudos epistemolgi-
cos desde a aurora da antropologia biolgica e desde a aurora da
antropologia cultural, assim como desde o evolucionismo inorgni
co (pr-biolgico), orgnico (biolgico) e humano (cultural e jur
dico).
Neste captulo (o menos honroso) do direito penal, podem ver

se, 110 entanto, algumas facetas positivas.
- a convenincia de estudar os antecedentes pr-humanos das prin

cipais instituies jurdico-penais;
-sua prpria evoluo abolicionista, smbolo e paradigma da ma-
croevoluo abolicionista do atual direito penal vindicativo e re
pressivo;
- o perdo judicial, o direito de graa e a substituio por composi
o pecuniria, em alguns povos, tm brotado (e/ou se tm desen
volvido) especialmente no campo da pena de morte;
-a transpersonalidade da pena capital tem facilitado radicais e ati
nadas novas teorias do conhecimento em alguns epistemlogos;
- o amar e 0 morrer tm uma raiz comum. Com razo, se tem es
crito que as mais belas histrias de amor acabam com a morte, e
isso no algo sem tom nem som. Certo, o amor e subsiste
como a superao da morte, mas no porque a elimine, se no
porque o amor mesmo morte. Somente na morte possvel a
entrega total do amor, porque somente na morte podemos ficar
inteiramente merc. Da que os amantes se lanam to singela e
puramente morte; no se arrojam a um lugar estranho, se no ao
recinto ntimo do amor .4 Algo sobre isso diziam os versos escri
tos em euskera pelos condenados morte no Pas Vasco que, des
de o momento de sua condenao, dispunham (conforme os usos
e os costumes tradicionais) de um ano para redigir, poeticamente,
sua experincia, de maneira que servisse de exemplo para os de
mais;
- muitas vtimas de abuso de poder (em sua manifestao mais tr
gica) adotam, diante desse cruel castigo, um talante que, com fre
qncia, limpa as mos de seus carrascos; e, algumas vezes,
aproveitam a animal vingana da pena de morte para, por meio de
seu submetimento de excelso herosmo, viver experincias de al
trusmo obl ativo transcendente e en ri quecedor da humanidade.
Desde as origens da humanidade, antes j do homo sapiens, a

resposta mortal das vtimas vem acompanhando nossos progenito-
4
L. Boros, El hombre y su ltima opcin, Madri, 1972, p. 66-67.
res. E na mais remota Antiguidade e durante a Idade Mdia, na

imensa maioria dos pases que conhecemos, era a pena mais fre
qente. Pode-se dizer que somente a partir do sculo XVIII se co
mea a caminhar para uma certa postura abolicionista.
A sano mortal aparece - historicamente - como resposta re
ligiosa ao pecado mortal, como expiao e satisfao da divindade.
Por isso, os povos antigos aplicaram essa pena a todos ou a quase
todos os delitos e pecados graves. Por isso, com freqncia, o sa-
cerdote-juiz coloca a mo 110 ru antes da execuo, para simboli
zar que se transmitem a ele os pecados-delitos da comunidade.
Durante muitos sculos, 0 mito do sangue tem identificado
este com a vida e tem concedido poder de purificao e de vingan
a ao sangue que se derramava na execuo capital. As vezes, esse
mito exigia sacrifcios humanos nas festas populares.
As sociedades primitivas, diante dos comportamentos vitima-
dores, gravemente prejudiciais, geralmente no buscavam fazer
justia, seno evitar as vinganas injustas e/ou as vinganas dirigi
das erroneamente a pessoas inocentes, ou evitar ou, ainda, regular
as contendas entre a vtima e seus familiares contra o delinqente e
os seus. Somente com 0 transcurso do tempo e com o desenvolvi
mento do poder se chega elaborao e imposio direta (desde a
autoridade) de sano aos delinqentes.5 Essa evoluo conhece,
logicamente, muitas excees.
Aqueles que detinham 0 poder nas comunidades primitivas
impunham e executavam a pena capital em no poucos casos. Os
cdigos mais antigos que conhecemos estabelecem essa pena em
mltiplas hipteses. O Cdigo de Hamurabi (sculo XVIII antes de
Cristo) impe-na contra 25 delitos (roubos, corrupo administrati
va, infraes sexuais...). As leis srias, do sculo XVI antes de nos
sa era, estabelecem como pena mais comum a mutilao, mas
tambm em determinadas hipteses prescreviam a pena capital.
No direito helnico, tem grande aceitao o sistema de autode
fesa entre opostos grupos tribais ou familiares, mas tambm a pena
5 Jacques Leclercq, Reflexions sur le d mil de punir, Estudios Pemdcs, Hotne-

iKtje ao P. Julian Perecia, S. J. eu su 75L' aniversario, Bilbao, Univ. de Deusto,
1965, p. 469 ss.
de morte contra determinados crimes, a maioria deles no mbito

religioso.
O povo judeu, tal como aparece no Antigo Testamento, aplica
a pena de morte a numerosos delitos, especialmente aos relaciona
dos com a idolatria ou coiri alguns comportamentos sexuais.
A moderna cincia exegtica mostra que no Antigo Testa
mento muitas (no todas as) passagens deveriam ser interpretadas
contra a sano capital. Em concreto, o profeta Ezequiel, captulo
18, versculos 21-23 e captulo 33, versculo 11, quando diz:
M a s sc o m p io sc a rre p e n d e r d e to d o s os p e c a d o s c o m e tid o s c
g u a rd a r to d a s as m in h a s leis, e fizer o q u e d ireito e justo, v iv e
r c o m c e rtc z a e no m o rrer . N e n h u m d o s c r im e s c o m e tid o s
ser lem brado contra clc. V iver p or causa da justia que praticou.
A c a s o te n h o p ra z e r na m o rte d o m p io ? - O r c u lo d o S e
n h o r D eus. N o d e s e jo a n te s q u e m u d e de c o n d u ta e viva?
J u r o p o r m in h a vida. d iz o S e n h o r D eu s, no te n h o p r a z e r
na m o rte d o m pio, m a s a n te s q u e ele m u d e d e c o n d u ta e viva!
Em semelhante sentido o salmo 130: De ti procede o perdo.

Assim infundes respeito. Outras tradues distorcem o texto ori
ginal e traduzem: Mas s indulgente, para que sejas reverenciado
com temor.
Introduz-se uma mudana radical no Novo Testamento. A luz
do Evangelho, matar o delinqente resulta desnecessrio, intil e
indigno/
Geralmente, as religies e supersties primitivas exigiam que
a execuo fosse realizada em pblico, com mtodos sumamente
variados e cruis, carregados de simbolismo, como o do bode ex
piatrio , que amplamente desenvolve Ren Girard.
Entre as tcnicas de execuo mais freqentes naqueles tem
pos figuram: 1) o apedrejamento; 2a) a precipitao de uma altura;
3) a crucificao; 4a) a viva-combusto; 5) a asfixia por submerso;
6a) o soterramento vivo do condenado; 7a) o enforcamento; 8a) a
empalao; 9a) o esmagamento debaixo de algum animal (na ndia,
A. Beristain, Capitai punishmeiit and catliolicism , International Journal o f

C rim inology and Penolog}', 5, 1977, p. 321 ss.
at o sculo XIX, colocava-se o condenado debaixo de um elefante);

10) por aoites (especialmente na antiga China); 11a) o envenena
mento (Scrates); 123) o desconjuntamento e ruptura de ossos por
garrote; 13") o esquartejamento por meio de cavalos puxados em
diversas direes, etc. Em alguns povos primitivos, mais que ma
tar, a execuo consistia em deixar morrer.
Ainda hoje, em todos os pases rabes onde j no rege a lei
islmica, as sentenas de morte devem ser aprovadas, como for
malidade, pelo nnifti, o erudito mais importante da comunidade a
respeito de questes religiosas.
Na China imperial, o carrasco evitava olhar o rosto da vtima
por temer que a alma da mesma pudesse retornar posteriormente e
aparecer-lhe. Na atualidade, em 1987, na China, a vtima forada
a ajoelhar-se com as mos atadas nas costas e o carrasco se coloca
de p detrs da vtima, e costuma ser um soldado ou policial
quem dispara na nuca do ru, sem que este o veja.
Com o progresso histrico das religies e do direito, vem-se
logrando uma paulatina e lenta secularizao do sistema judicial,
que cobra autonomia e estrutura-se sobre leis cada vez menos sa
cras. As cincias vo vencendo as supersties e a bruxaria. Como
exemplo, podem ser recordadas a regulao e a prtica da sano
capital no mundo romano, germnico, nas monarquias absolutas e
nas ditaduras, j nos sculos XVIII.e XX.
Durante essa poca, a pena capital aplicada a todos os delitos
graves com sistemas cruis, em publico, para conseguir intimidar o
mximo possvel os provveis e futuros delinqentes. Sneca re
flete o sentimento popular ao escrever que quanto mais pblica
seja a execuo da pena de morte, maior efeito se lograr para a
melhora dos costumes dos cidados em geral .
Na Roma antiga, as Doze Tbuas (sculo V a. C.) estabelecem
a pena de morte contra os condenados por incndio premeditado,
falso testemunho, calnia grave, suborno... Durante a Repblica,
poucos eives romani foram executados; ao contrrio, era a sano
mais freqente e aplicada aos escravos. Ao final do Imprio, como
resultado do reconhecimento do cristianismo, aumentou o campo
de aplicao da sano mxima, que se introduziu nos delitos con
tra a religio.7
7
Gnther Kesel, Die ReligiomdeUkte und ihre Behandlung iin Knfligen Stra-
frcch t, Munique, 1968, p. 4 ss.
Segundo os especialistas, o direito germnico continua sancio

nando todos os delitos graves com a pena capital (imposta, s
vezes, arbitrariamente), executada de mltiplas maneiras: o es-
quartejamento (prprio dos delitos de traio), o enterramento em
vida (especialmente das mulheres, mas tambm dos homens, rus
de crimes contra a sexualidade, principalmente o estupro), o enter
ramento ou a fogueira (majoritariamente, das mulheres, por motivo
de pudor), o emparedamento (aplicado quase sempre aos eclesis
ticos). Um dos pontos diferenciais do direito germnico a diver
sidade na execuo da pena de morte segundo a classe do delito: a
modalidade menos severa - a decapitao -impe-se pelos delitos
relativamente menos graves. No extremo contrrio, o enforcamento,
uma das maneiras mais severas e desonrosas, s corresponde ao
banditismo, considerado um dos delitos mais graves. Por fim, temos
de recordar outro trao diferencial do direito germnico: ao ini-
m icus corresponde a perda parcial da paz, como ao traidor corres
ponde a perda geral da paz; e ambas levam a possibilidade de que o
delinqente possa ser morto pela famlia da vtima (vingana de
sangue) ou por qualquer pessoa que o encontre,
Na legislao eclesistica, durante a primeira poca da Inqui
sio, concretamente desde o sculo XIII at o sculo XV, a pena
de morte foi menos freqente do que alguns autores indicam; A n
dr Laingui e Arlette Lebigre aduzem como prova que o inquisidor
Bernard Gui, do ano 1307 ao .1323, assinou unicamente 42 senten
as de morte.
No Pas Vasco, no comeo do sculo XVI, aprova-se o Foro
de Bisca ia (ano 1526), segundo o qual so castigados com o mxi
mo rigor, em concreto com a pena de morte, os delitos de incndio,
disparo com plvora, alterao de marcos nas herdades e os ind
cios de roubo, homicdio, etc.
O Ttulo 9, da Lei X, indica em que casos se pode condenar
morte e, em concreto, assinala que basta que haja indcios em al
guns delitos,
se os tais d e lito s fo sse m de ro u b o , o u furto, o u ferid a feita co m

flechas, ou m o rte feita a e rm o , o u d e noite traio ; que, c m tal
c a s o , h a v e n d o in d cio s e p r e s u n e s tais, q u e se o m a lfe ito r
(n o s e n d o fid alg o ), j u s ta e d e v id a m e n te , sc p o d ia im p u ta r-lh e a
q u e s t o dc to rm c n lo : q u e as tais p re s u n e s e in d c io s s e ja m
b a s ta n te s para im po r, c d ar ao b iscaiense. p e n a o rd in ria , ain d a
q u e s e ja de m orte natural.
O Ttulo 34, da Lei IX, probe (sob a sano mxima) ao bis

caiense que, em Biscaia,
o u s e sacar, n em atirar c o m n e n h u m tiro de p lv o ra c o n tra a m i

g o n e m in im ig o, e m trgua, nem fora de trg u a , so b p e n a d e qu e
q u a lq u e r q u e atire em o u tro c o m tiro de p lv o ra te n h a pena de
m o rte sem p ie d a d e , ain d a q u e no te n h a p r o v o c a d o d a n o c o m
tal tiro; e q u e a essa m e sm a p e n a es te ja s u jeita o s e n h o r, ou p a
ren te m a io r que o m a n d o u atirar.
A Lei X concretiza que nenhum ouse, em Biscaia, atear fogo,

intencionalmente, nas colheitas do campo, 011 nas casas, para queimar
em trgua nem fora de trgua, sob pena de morte sem piedade .
Pouco depois, no mesmo Ttulo, a Lei XVII condena com pena
de morle a quem ou por arrancar marco em herdade alheia, ou entre
a alheia e a prpria, por sua prpria autoridade, sem mandado do
juiz ou licena da parte...e pela terceira vez que morra por isso.s
Durante as monarquias absolutas, segue-se condenando com a
pena capital muitos delinqentes, sobretudo aos que podamos
chamar de delinqentes polticos.
Ao menos uma referncia h de se fazer ao banditismo com
relao pena de morte, tema complexo e que conta com abun
dante bibliografia. Julio Caro Baroja, escrevendo sobre o banditis
mo como fato histrico e matria literria, em pginas dedicadas ao
banditismo italiano no sculo XIV, refere-se s leis severas ditadas
por Cola di Rienzo, nos meses ce junho e julho de 1347, e pena
de morte: de fato, vrios nobres e alguns monges foram executa
dos e outros, presos . O banditismo medieval segue dando-se com
representantes da nobreza e do sacerdcio, de maneira que no
de se estranhar que se condenasse morte e se executassem os no
bres e os monges.
El fu e ro priviliegios, franquezas y libertadas de los cavacros hijos dalgo deI

Senoro de Vizcaya confirmados por el Rey don Felipe III, nu estro Seor y por
los Seores Reyes sus predecessores. Traduo para o vasco: Pedro de Pujana y
Aguirregabiria. Interpretao foral: Jos de Estoms y Lasa, Bilbao, 1981, p. 131 ss.
A sano capital foi praticada na Europa pr-moderna com

freqncia e com brutalidade, embora algumas legislaes apli
cassem como sano alternativa a mutilao (de resultados tambm
negativos no campo da poltica criminal), os trabalhos forados e a
deportao. O ponto da mxima sano nos pases da Europa oci
dental deve colocar-se nos sculos XVII e XVIII.
No ano de 1800, ainda se castigavam com a morte na Inglater
ra mais de duzentos delitos, entre os quais sc encontravam o roubo
de verduras, a associao com ciganos, os danos causados aos pei
xes nos tanques, o envio de cartas ameaadoras, o caar ou pescar
em lugar proibido, cortar uma rvore alheia, ser encontrado armado
ou disfarado em um bosque.9
A ilustrao criticou com slidos argumentos a crueldade da
sano penal e de todo o sistema penal to desumano. Recordemos
os ataques de Montesquieu em suas Cartas p ersa s, j em 1721, os
de Voltaire, etc. Na Espanha, merece ser mencionada a opinio do
beneditino Frei Martin de Sarmiento. O ano 1762, dois anos antes
da apario do livro Dei delitti e deite p en e, escrito pelo pai dos
abolicionistas, o marqus de Beccaria, Cesare Bonesana (1738-
1798), escrevia assim o Frei Martin:
P o r m ais m a lv a d o q u e se ja u m h o m e m , ser m a is lil v iv o q u e

m o rto h s o c ie d a d e , sc se o s e p a ra d ela cm lu g a r d e faz-lo tr a
balhar. O p e n s a m e n to d e qu e um c a s tig o d e m o rte serve p ara
e s c a r m e n ta r a o u tro s es t b e m p e n s a d o , m a s no c o r r e s p o n d e na
prtica. O q u e se logra n o c o castig o , p o is a c a d a dia se m u lti
p lic a m as m a ld a d e s d e to d o gn ero ....
Desde finais do sculo XVIII, podemos dizer que - de certo

modo - comea a ser superada a dialtica ao criminal versus rea
o vingativa. Diante da ao criminal, comea-se a contest-la
mais freqentemente que em tempos anteriores, com sentido hu
manitrio; em alguns casos, responde-se com uma criao genero
sa, solidria, mais alm do justamente devido.
Se na justia dos povos primitivos o centro era ocupado pelos
deuses-dolos vingadores, se depois (um depois cronolgico s em
9
Daniel Sueiro, La pena de mnerle: ccrcmonial, historia, proccdiinienos, Alian-
za Editorial, 1974, p. J8.
certo sentido) era ocupado pelas leis lgico-racionais, baseadas na

vingana e dirigidas para aterrorizar, agora comeam a ocup-lo o
homocentrismo, a andrognese comunitria, os valores humanos, a
relao eu-tu, como em nossos dias o desenvolve, entre todos,
Martin Buber.
Essa cosmoviso alvorece lentamente; desde alguns decnios,
vem iluminando a razo, o sentimento e as entranhas da humanida
de em prol da postura abolicionista, que vem ganhando adeptos,
ainda que lentamente, e com demasiadas oscilaes e involues.
Como indcio desses retrocessos, constatamos que hoje, em alguns
Estados, livre o apelar ou no, enquanto j no sculo XVII a
famosa Ordennance Crimineile de 1670 obrigava a recorrer em
apelao contra toda sentena condenatria morte. Essa Ordenana
esteve vigente na Frana, desde sua promulgao at a Revoluo.
Na Espanha, Silvela, em 1835, mostra-se totalmente oposto s
posturas de quem deseja abolir a pena capital, porque
a m a io r, e m a is forte, base q u e s e p o d e e m p re g a r p a ra s u s te n
tar o ed ifcio social, q u a n d o a m e a a cair e m d is s o lu o pela
c o n ta g io s a m a ld a d e de um de seus indivduos, ou q u a n d o alguns
deles so to soberbos, to a u d a c io s o s que d e s p r e z a m to d o s o s
d e m a is m e io s de co cr o ; m a s p o r m ais o u s a d o s q u e s e ja m , por
m a is a u d a c io s o s e d e ste m id o s, ja m a is o so at o p o n to de d e s
prezar, no interior d o seu c o ra o , esta terrvel p e n a . 1'1
Poucos anos depois, Manuel Prez y de La Molina, em seu

extenso livro La so cied a d y el patbulo o la pena de muerfe histri
ca y filosoficam ente considerada, expe, ampla e sistematicamen
te, suas profundas convices contra a pena de morte, que tem a
seu favor o voto de muitssimos homens respeitados por sua cin
cia e por seus talentos e que se encontra encarnada em todas as so
ciedades e em todos os povos de que nos fala a histria. Comenta
as principais razes que, em sua opinio, mostram a ausncia
d a s q u a lid a d e s q u e d ev em ju n ta r- s e ao s b o n s c a s tig o s , e c m c u ja
defesa no s a b e m o s q u e se a le g u e m m a is q u e a rg u m e n to s , inc-
10 Francisco Agusln Silvela, Consideraciones sobre la necesidad de conservar en

los Cdigos y de aplicar en su caso la pena capital, Madri, 835, p. 219.
ficazcs Iodos, ou porque so negativos, ou porque carecem da

robustez necessria. Um por uni, lemo-los examinado, e um por
um tambm cremos hav-los deixado todos refutados.'1
Voltam a se manifestar em favor da pena de morte, em fins do

sculo XIX e comeo do sculo XX, alguns tratadistas - como, por
exemplo, o Pe. Montes:
C o n tin u a m o s , pois, c r e n d o que , p o r certo, u m a n e c e s s id a d e

m uito terrvel, m as, ao fim , u m a n e c e ssid a d e , q u e a J u s ti a h u
m ana v in g u e -s e d o s c rim in o s o s c o m o castig o d o s m a lfeito res,
c ria n d o c rc e re s e e rig in d o patb ulos,
apesar de conhecer a crueldade dessa sano, j que o mesmo

consciente de que,
talvez, o infeliz te n h a u m a m e; u m a m e q u e lhe e d u c o u c o m

im en so c a rin h o no seio da religio crist: um a m e q u e, c e r t a
m e n te, no lhe e n s in o u a q u e la s c o isa s p elas q u a is a g o ra se acha
e m tal estado; e essa m e, ao ter n o tcia da d e s g r a a d a so rte d c
seu filho, q u e r v-lo, q u e r d a r-lh e o ultim o a b r a o ; e cheia d e
a n g s tia e de d o r d irig e -se ao c rc ere, p e n e tra na c a p e la e se
lana c h o r a n d o n os b ra o s d a q u e le filho q u e d e n tro d e p o u c a s
horas ser um c a d v e r e x p o s to aos o lh o s d o p b lic o . T a l v e z te-
12
nha filhos, filhos a q u e m a m a c o m to d o seu c o ra o .
Poucas datas antes da celebrao, cm La Coruna, do Segundo

Congresso Penitencirio Espanhol, que se celebrou de 1Q a 10 de
agosto do ano de 1914, apareceu o livro La pena de m uerte, de D.
Jos Canalejas Rubi o, sobrinho do conhecido estadista D. Jos
Canalejas y Mndez. Nele se propugna com energia a postura abo
licionista.
Para esse congresso de La Coruna, Manuel de Cosso y G-
mez-Acebo. em seu trabalho Sustitutivo legal de la p en a de muerte.
Rgimen penitencirio, Madri, 1914, constata que
M. Perez y de la Molina, La sociedad y elp a tb u lo , o la pena de muerte histri

ca v filosoficam ente considerada, I a ed. 1854, p. 375. 23 ed. Madri. 1878.
12
P. Jernimo Montes, La pena de muerte. v el derecho de indulta, Madri, 1897. p. 3 s.
as te n d n c ia s c o n tra a p en a de m orte v o g a n h a n d o te rre n o cm

n o ssa ptria. D ia n te da realid a d e d este fato, n o p o s s o d e ix a r de
re c o n h e c e r q u e a idia ab o lic io n ista vai-se im p o n d o ; as c o n t
n u a s d is c u s s e s na im p re n sa c as te n d n c ia s c o n tra a ltim a
pe n a m a n ife s ta m -se d ia riam e n te, fa z e m p e n s a r q u e a s u b s titu i
o p a ra os d ireito s civis, c o n s e r v a n d o - s e p a ra o foro d e G u e rra
e M arin h a, se faa h a r m o n iz a n d o o s c a ra c te re s d a p e n a s u b s ti
tutiva c o m o delito c o m e tid o . E ssas te n d n c ia s m a n ife s ta ra m -s c
d u ra n te a ltim a e ta p a d o g o v e r n o liberal e, s o b re tu d o , no te m
p o d o Sr. C an alcja s, fica n d o s e m re s o lu o m u ito s e x p e d ie n te s
dc indulto pelas d o u trin a s a b o lic io n is ta s q u e in s p ira v a a poltica
d a q u e le g o v e r n o . 1'
Foi abolida pela primeira vez a sano capital, 11a Espanha,

pelo novo Cdigo penal de 1932, publicado na Gazeta (Dirio Ofi
cial) de 5 de novembro de 1932, e entrou em vigor em l 2 de de
zembro do mesmo ano, mas foi restabelecida pela Lei de 11 de
outubro de 1934 (na legislao especial comum), prorrogada pela
Lei de 20 de junho de 1935. O regime franquista restabeleceu-a
(Lei de 5 de julho de 1938) por consider-la necessria e porque
se compaginava com a seriedade de um Estado forte e justiceiro ,
segundo sua exposio de motivos. Logicamente, essa pena figurou
110 Cdigo penai de 1944 e perdurou at 1978. Desde essa data tem
sido abolida salvo 0 que dispem as leis penais militares para
tempos de guerra, nos termos do estabelecido no artigo 15 da
Constituio de 1978.
O Real Decreto-Lei 45/1978, de 21 de dezembro (BOE 23 de
dezembro de 1978), adaptou ao imperativo constitucional alguns
preceitos legais do Cdigo de Justia Militar, da Lei Penal e Pro
cessual de Navegao Area e da Lei Penal e Disciplinar da Mari
nha Mercante.
Assim, desde 1978, a Espanha faz parte dos pases abolicionistas
para todos os delitos, exceto para delitos sancionados na legislao
militar e/ou delitos cometidos em especiais circunstncias - por
exemplo, em tempo de guerra. Os pases so: Brasil, Canad, El
Salvador, Espanha, Holanda, Israel, Itlia, Malta, Mxico, Mnaco,
J1
Manuel cie Cossio y Gomez-Acebo, Su.sfiiiitivo legal de la pena de mnerle. R-
gim en penitencirio, Madri, 1914, p. 16.
Nepal, Nova Zelndia, Panam, Papua (Nova Guin), Peru, Reino

Unido de Gr-Bretanha, San Mariiio e Sua. Nos Estados Unidos,
existem legislaes diversas em suas normativas estatais a respeito
da sano capital. Segundo informaes privadas e pblicas da
Anistia Internacional e de outros documentos, est abolida a sano
de morte para toda espcie de delito e em todos os tempos nos
trinta pases que indicamos: Austrlia, ustria, Cabo Verde, Co
lmbia, Costa Rica, Dinamarca, Repblica Dominicana, Equador,
Fiji, Finlndia, Repblica Federal da Alemanha, Frana, Holanda,
Honduras, IIlias Salomo, Islndia, Kiribati, Luxemburgo, Moambi
que, Nicargua, Noruega, Nova Gales do Sul, Panam, Portugal, Su
cia, Tuvalu, Uruguai, Vanuatu, Vaticano e Venezuela.
Atualmente, uns 128 pases admitem a sano capital que se
executa com os seguintes meios: enforcamento, em 54 pases; fu
zilamento, em 35 pases; decapitao, em oito pases; eletrocusso,
um pas e 32 estados norte-americanos; asfixia, I I estados norte-
americanos; estrangulamento, um pas; apedrejamento, um pas;
no se tm informaes de oito pases.14
Em uma Declarao perante a Comisso Internacional de Di
reitos Humanos, efetuada em 26 de fevereiro de 1982, a Anistia
Internacional chamava a ateno deste organismo a respeito do uso
da pena de morte com fins polticos. Na dita Declarao, assinala
va-se que, das trs mil e poucas execues conhecidas, realizadas
em 1981, mais de 75% se relacionavam com atividades polticas -
reais ou presumidas - das vtimas, e que muitos juzos resultam em
uma sentena de morte por motivos sociopolticos alheios ao tema
jurdico, e so conduzidos, freqentemente, de maneira arbitrria e
sumria. Nessa sesso, a Comisso de Direitos Humanos nomeou
um relator especial sobre execues sumrias ou arbitrrias para
que preparasse um relatrio exaustivo sobre a existncia e o alcan
ce de dita prtica. Durante 1982, a Anistia Internacional enviou ao
relator especial informaes sobre execues extrajudiciais e penas
de morte ditadas por juzos inadequados em 32 pases.15
14
Dennis W iediman e Jerry Kendall, Assessing the death penalty, C. ./. Inter
national, maro-abril 1987, p. 10.
' Anistia Internacional, Informe I9 S 3 . Madri, 1983, p. 10.
Assistncia religiosa
Desde os primeiros sculos, os cristos vm-se colocando a

favor dos presos e dos condenados pelos tribunais de administrao
da Justia. Recordemos a ateno principal que tm prestado os
mercedrios, os trinitrios, os padres Paules e, a partir do sculo
XVI, tambm os jesutas. 0 fundador destes, Igncio de Loyola, j
no primeiro documento escrito, que descreve as coordenadas da
Companhia de Jesus, a Frmula do Instituto, aprovada por Jlio III
e inserida nas Letras Apostlicas Exposcit de bit um, de 21 de julho
de 1550, escreve: E tambm instituda para pacificar os desen
tendidos, para socorrer e servir com obras de caridade aos presos
dos crceres e aos doentes dos hospitais.
No seu livro La p en a de muerte y el derecho a l indulto, o P.
Jernimo Montes, em 1897, assim se expressa sobre a postura da
Igreja ao longo dos sculos:
J a m a is tentou a Igreja d e sa rm a r o s P oderes dos m e io s dc q u e n e

cessitam para c o n s e rv a r a o rd em na so cied ad e, c a prim eira a
reco n h e cer a legitim id ade das p e n a s e o d e v e r dc fazer executar,
q u a n d o so m e re cid as e necessrias. O q u e procurou , d ad as as
c ircu n stn cias d o s tem pos, foi h arm o n izar a ju s ti a c o m a m iseri
crdia, o b e m d o s d elinq en tes c o m o bem d as p e sso a s honradas,
os no bres s e n tim e n to s d o co ra o c o m o s terrveis m e io s de q u e a
socied a d e se vale para a c o n serv a o da o rd em . E, po r ltim o, por
m u ito s que se ja m os ab u so s que na aplicao do indulto se tm
c o m etid o , esto su ficien tem en te c o m p e n sa d o s c o m su a p r pria
utilidade: m e n o r mal se p rod uz ao indultar a ccm que no m e re
am q u e em n eg ar o perdo, p or no existir o direito d e g raa
p a ra s o m e n te u m que por justia deve ser perdoado.
Seis decnios antes, D. Francisco Agustn Silvela, em suas

Consideraciones sobre la necesidad de conservar en los cdigos y
en aplicar en su caso la pena capita!, escritas e publicadas em
francs e traduzidas por ele mesmo, havia recusado o argumento
em favor do perdo de tantos autores, com a seguinte argumenta
o:
16 P. Jernimo Montes, Im pena de muerte y el derecho de iudulo, Madri, 1897, p. 215.

J sc p e rm ite c o n h e c e r ag o ra a im p o rt n c ia q u e d a m o s a um a n
tigo ad g io , q u e no d eix aria d e ser til l q u a n d o se in tro duziu
na lin g u a g e m : M a is vale p e rd o a r a c e m c u l p a d o s q u e c o n d e n a r
a um in o c e n te . S e c in d ife re n te p ara a o rd e m so cial c o n d e n a r
ou a b so lv er, no se d e v e vacilar: n e c e ss rio a b s o lv e r o s 99
c u lp a d o s e o inocente; m as se d isso d e p e n d e a e x is t n c ia da o r
d e m social, e sc em c a d a caso p a rticu la r foram e m p r e g a d o s to
d o s os m e io s p o ssv eis de co n h e c e r, de a v e rig u a r a v e rd a d e , e se
esses m e io s nos d o em c e m c a s o s o u tro s ta n to s d e lin q e n te s,
en t o no v a c ila re m o s c m c o n d e n -lo s a to d o s : n o s s o s erro s,
n o ssa s in justias, se h c o m resp eito a in te lig n c ia s s u p e rio re s
do h o m e m , no d e v e m im p u ta r - n o s .'7
A assistncia religiosa aos condenados pena capital tem tido

mais prs do que contras.1* Merecem ser destacadas algumas pu
blicaes a esse respeito, por exemplo, as dos jesutas Pedro de
Len, Friedrich von Spee (ano 1631) e Jacob Schmid. Em pleno
sculo XX, tambm seguem trabalhando no campo da assistncia
dos condenados morte os sacerdotes da Companhia de Jesus.
Acjui merecem ser recordados alguns dados a respeito do padre Ur-
rza na priso de Martutene, em San Sebastin, e do padre Moreno.
No peridico parisiense Ce Soir, apareceu parte do dirio de
Jean Pelletier, industrial francs, nico sobrevivente dos passagei
ros do Galerna, barco correio-postal capturado na altura de San
Sebastin por seis pesqueiros nacionais em 15 de outubro de 1936.
Entre ou Iras coisas, escreve:
Na noite em q u e fu z ila ra m o s m e u s c o m p a n h e ir o s do G a le r n a ,
ao e n ta rd e c e r, um g u a r d a abriu a p o rta e in tro d u z iu na cela um
sacerd o te... O ca p e l o d a priso, o p a d re U rriza; u m h o m e m de
u ns q u a re n ta anos. alto, forte e c o m o ar um p o u c o triste c s im
plrio. S u a p re s e n a m e indica q u e j est p r x im a m in h a e x e
cu o . V e m para conl'essar-m e...
M, d e to d a s as form as, u m a v isita q u e h u m a n iz a um p o u c o

m in h a a tro z so lid o .
17
Francisco Agustn S 11vela, Consideraciones sobre la uecesidad de conservar en
los Cdigos v de aplicar en sti caso la pena capita!, Madri, 1835, p. 131.
1K
Bernardino M. Hernando, La pena de miierte y los cristianos , Razn y F e,
fevereiro, 1988, p. 149.
Sigamos discorrendo
Essas e outras reflexes sobre a evoluo histrica (incluindo a

dimenso transcendente da realidade profunda), especialmente no
campo da sano capital, devem nos animar a seguir discorrendo
no duplo sentido do verbo discorrer.
Temos que andar adiante na prxis, na corrente abolicionista, e
temos que pensar tambm para frente. Portanto, luz do at aqui
escrito, parece oportuno formular algumas consideraes que, mais
que concluses, sejam pontos de partida para seguir discorrendo.
Como homens (e - os cristos - como cristos), constatamos
que o tempo vai deixando de lado a sano capital em diversos as
pectos: diminuindo o nmero de pases que mantm essa pena,
sendo cada dia menos os crimes aos quais a lei impe a pena de
morte, e menos as sentenas condenatrias (e destas so menos
ainda as que de fato se executam). Esses dados sociolgicos corro
boram o que observamos em outras ocasies como cristos: a se
mente do Evangelho vai frutificando e, paulatinamente, ampliando
seus ramos abolicionistas, vai impulsionando, progressivamente,
novos smbolos dos tempos mais solidrios, menos escravizantes,
mais liberadores, mais igualitrios, voltados para o perdo e para o
amor, mais que para o castigo e o temor, mais respeitosos vida e
mais crentes na parbola dos talentos que vo nos aproximando da
utopia do amor ao inimigo, que faz sair o Sol e chover sobre os
bons e os maus no processo de fermentao da sociedade, em ritmo
incessante, aberto e ilimitado da infinitude do amor.
Acertadamente, afirma a Declarao da Conferncia Episcopal
dos Estados Unidos (9-111-78): A histria passada demonstra que
a aplicao da pena de morte tem sido discriminatria e tem-se
aplicado em detrimento dos fracos, dos indigentes e das pessoas
pobres do ponto de vista social.
Com sentido parecido, a Declarao da Comisso Irlandesa de
Justia e Paz Pela abolio da pena de morte, de 1" de fevereiro
de 1981 (cf. La documentaon catholique, de 21 de junho de 1981).
Concordo com o professor de tica social da Faculdade de
Teologia da Companhia de Jesus em Chicago, James F. Bresnahan,
quando, ao estudar a pena de morte nos Estados Unidos, conclui
enfatizando a importncia da evoluo histrica de todo o cultural
Nova crim inologia luz do direito pena! e da vitim ologia 153
e jurdico: o problema da pena de morte somente poder ser tratado

adequadamente quando telogos cristos relacionarem esse pro
blema com os da escravatura e do racismo, quando captarem a pos
sibilidade de uma evoluo da doutrina a propsito tanto do
primeiro como dos segundos, e quando formularem, em seguida,
uma argumentao precisa acerca do impacto simblico e sacra
mental, dentro da atual civilizao, da interveno do Estado que
causa a morte. Mas essa argumentao haver de conectar, antes de
tudo, com as aes positivas que supem uma valorizao da vida,
em especial da vida dos indefesos e dos oprimidos... Somente uma
compaixo e uma misericrdia viva faro que resultem persuasivos
os argumentos de ordem poltica e jurdica.
Paradoxalmente, a interpretao existencial e o evolucionismo
histrico introduzein-se na teologia em tempos de Bultmann, e,
posteriormente, a teologia e a moderna exegese da Sagrada Es
critura (encclica Divino ajlonte spiriu) as que facilitam a juris
prudncia e a interpretao jurdica do caminho para a moderna
cincia epistemolgica evolutiva e a obrigam a romper a her
menutica ontolgica - objetiva - esttica tradicional.20
No Pas Vasco, tem-se estudado especialmente o problema da
pena de morte no territrio de Biscaia, desde o comeo do sculo
XV, poca de conflitos de sedio, at comeos do sculo XIX, em
que se promulga o Cdigo penal comum a todo o territrio espa
n h o l/1 Nesse perodo, pode-se afirmar que:
- a s sentenas de apelao desempenham uma funo quase que

de perdo, j que, com freqncia, se observa a comutao da
pena de morte por outras, como o desterro, o presdio, as penas
pecunirias;
- a s sentenas de morte executadas tm sido escassas e, em sua
maioria, referentes a quadrilheiros, ainda que pesquisas mais
exaustivas possam encontrar algumas mais;
19
J. F. Bresnalum, La pena de muerte en Estados Unidos". Concilium, Re v. In
ternacional de Teologia, 140, Madri. Ed. Cristiandad, 1978. p. 686 s. No sentido
contrrio, Emlio Silva, Pena dc morte, afiU Rio de Janeiro, 1986, p. 1(39 ss.
H. G. Hnderling, Recittsnonn und Verstehen. Die M ethodischen Folgen eincr
aUgeineinen H ennencutik f r die P rin zip kn der Verfassungsauslegung, Bema,
1 9 7 1 ,p p .6 0 e 7 0 .
Maria Victoria Cabieces Ibarrondo, La pena de muerte en et Senoro de Vizcaya,
Estudios de Deusto, fase. 63 (julho-dezembro de 1979), p. 295 s.
- a autoridade judicial competente no consignava nas sentenas a

fonte legislativa aplicada. Entretanto, a pena de morte est em
concordncia com a lei e fundamenta-se sempre na gravidade do
delito cometido que, em geral, se encontra classificado na legisla
o.
Ao finalizar o sculo XX, quando nossos satlites artificiais

riscam os espaos muito mais alm do plus ultra, quando nossa
engenharia gentica constri montagens insuspeitas de gentipos e
fentipos, quando por inseminao artificial logramos vidas to
maravilhosas, quase diramos milagrosas, parece imprprio seguir
admitindo a pena de morte. Esta, sob nenhum conceito, cumpre, na
atualidade, os fins essenciais da pena, nem no direito penal miiitar;
portanto, no merece ser admitida nem nominalmente.
Alm disso, mesmo supondo que cumprisse, temos de reco
nhecer que irreparvel e que leva uma sombra corruptora, uma
chama cida sobre a comunidade, pois, mais que conseguir um
efeito preventivo, contribui para um fato crimingeno. Esses argu
mentos valem tanto ou mais para os casos de necessidade em tem
po de guerra.
Atualmente, a teoria e a legislao abolicionista total, para
sempre e em todas as circunstncias (embora sem absolutizao),
contm um significado pedaggico extraordinrio, pois manifes
tam, de uma maneira eficaz e patente, a necessidade de superar a
cosmoviso repressivo-vingativo-punitiva e a de solucionar nossos
delitos e nossos conflitos divergentes sem aniquilar o adversrio,
ou seja, o delinqente. Respeitando (e enriquecendo-nos com) sua
dignidade de pessoa, seu valor mpar, seu ser, nosso complemento.
cosmoviso de Hobbes, do homem-lobo para o homem, podemos
responder com a cosmoviso da solidariedade fraterna e humana,
do amor que impe respeito e resulta mais eficaz que o medo pena.
luz da histria e do direito (de hoje e de amanh), parece ser
obrigatrio pedir que se modifique o artigo 15 da Constituio Es
panhola por tudo que esse artigo, ao admitir a pena de morte para
tempos de guerra, pressupe, diz e sugere.
A lio dos sculos passados mostra-nos que os militares
no devem ser os protagonistas do nosso presente e do nosso futuro.
Os argumentos abolicionistas contra a sano capital parecem to
convincentes que resulta muito provvel que os parlamentares, ao

aprovar este artigo 15 e admitir a pena de morte para tempos de
guerra, fizeram-no movidos por motivos no lgicos nem racio
nais, seno por motivos mais slidos , mais fortes. Um desses
motivos a opinio de que em tempos pretritos se consideravam
os militares como protagonistas de nossa sociedade, como os de
fensores da ordem e da paz. Mas os socilogos, polticos e juristas
contemporneos no admitem essas opinies para hoje, e menos
ainda para amanh. Sustentam, precisamente, o oposto. J disse
Ccero in bello si/enf !eges...cedan( arma togi.s.
Nos anos prximos, no parece que sejam os militares os en
carregados de construir a convivncia pacfica e solidria. Tal opi
nio carece de fundamento. Os militares fazem guerra, no a paz.
No campo do direito, resulta insustentvel a formulao do ar
tigo 15. pois contradiz as coordenadas bsicas do mundo jurdico.
Hoje, a maioria dos especialistas, inclusive os polticos, os socilo
gos e os telogos, pede a total abolio da sano capital, por con
sider-la cruel, injusta, crimingena e retrgrada."
22
Hugo M. Enoniiya-Lasalle. lA tlomle va el hom hre?. Sanlander, S;il Terrae,
19S2, p. 135 ss. Robert Cario, Le rablissement de la peine de mort. Consid-
rations d'ordre pnologique et criminologiciue77, em irfem (comp.). i a peine cie
m ort an senil chi troisime niillenaire. H ommage ait Professeur Antonio Beris
tain. Toulouse. Ers, 1993. p. 123 ss.
Captulo 7
Vinculao histrica entre

religio e direito penal
Luzes e sombras
Temos que ser conscientes de que a realidade, como um todo que

se possui, no pode se dividida. O que pode ser objeto de diviso o
trabalho que recai sobre essa realidade e a exposio, a efeitos clarifi-
cadores, dessa realidade.
F. Mu noz Conde, Introduccin ai derecho p e n a l, Barcelona. 1975,

p. 185.
Poucos historiadores estudaram, de maneira expressa e com se

riedade, algo que, para muitos, tem capital interesse: de que modo e
em que grau, ao longo dos sculos e atualmente, a religio incide,
positiva e negativamente, no direito penal, e tambm este naquela.
Damos por certo que a religio permeabilizou toda a cultura,
sem excluir sua parcela jurdico-punitiva. Tambm que a cultura
remodela a religio. Crenas novas forjam uma cultura nova, como
aconteceu com o islamismo, criador de uma civilizao nova comum
acima de todas as diferenas raciais, econmicas e geogrficas.
Algo parecido pode-se afirmar do budismo. Um olhar retrospectivo
sobre a histria da vitimao prpria e alheia deixa entrever o que
o ser humano probe e perdoa em cada direito, mito e credo.' As
ambivalentes influncias da religio esttica ou dinmica (na ter-
1 E. Schillebeeckx, Cristo y los cristianos. Gracia v liberacin, Madri, Cristiandad.

1982, trad. A. Araniayona, p. 653 ss.
minologia de I I. Bergson) brotam inseparveis das trs funes que

costumam designar esta: impor (mais que oferecer) uma cosmovi
so, ministrar alguns imperativos morais e auxiliar ou alienar os
desvalidos. A pessoa ao relento, desmoralizada, desiludida, pode
entrar na catedral ou 11a capela campestre e falar a um crio aceso e
a um bculo que dem sentido e fora ao seu peregrinar. Tambm
pode a religio ser o pio dos marginais."
J nas sociedades primitivas, patentiza-se que
todo o sistema social (das comunidades selvagens) est baseado
na mitologia, na teoria nativa da proeriao, em algumas de suas
crenas mgico-religiosas, e penetra todas as instituies e os
costumes da tribo/
Ao longo da histria, em todos os povos, 0 religioso cria e recria
o campo cultural e, mais ou menos, o jurdico-penal-criminolgico-
vitimolgico. Contra o que podem opinar certos fundamcntalistas de
algumas religies e, no extremo contrrio, certos ateus exaltados,
convm analisar e comentar tanto os efeitos crimingenos como os
preventivo-ressocializadores, de intensidade diversa, das igrejas na
vida comunitria, e especialmente no mbito jurdico-penal. Com
relativa freqncia, as hierarquias religiosas contribuem para manter
costumes e situaes tradicionais que impedem o progresso da so
ciedade. Como dizia um poltico italiano, se o cristianismo no ti
vesse sido criticado e, inclusive, perseguido, muitos cdigos
penais ainda manteriam tipificado como delito o adultrio, o d i
vrcio, a blasfmia, todo tipo de aborto... Compete s investigaes
cientficas avaliar as guerras religiosas, as tristes pocas da caa s
bruxas, a origem eclesistica do fanatismo de certos movimentos
terroristas na Itlia e na Espanha.4 A Comisso Internacional que
2
E. Arreaza, Algunas aproximactones al estdio de la religin como control
social , C apifu/o crim inolgico, nJ 11-12, Maracaibo (Venezuela) 1983-1984,
p. 62; L. Hulsman e J. Bemal de Celis, Peines penUtes. Le systm e penal en
qncstion, Paris, Le Cenlurion, 1982, p. 32 ss.
B. Malinowski, Crimen y costumbres en la sociedad salvaje, irad. J. y M. T.
Alier, 6a ed.. Barcelona, Ariel, 1982, p. 92.
4
J. Caro Barojn, El terror desde un punto de vista histrico, em A. Beristain. J.
L. Cuesta (comps.). Crcel de mujeres. Ayer y hoy de la nnijer delincuenie v
via im a , Bilbao, Mensajero, 1989, p. 15 ss., p. 30 ss.
tem analisado a violncia terrorista do ET A, reconhece que a Igreja

Catlica no Pas Vasco no tem cumprido, suficientemente, sua
misso diante do ET A. Por isso, os membros da comisso pedem
que a recusa (contra o terrorismo), por parte da Igreja, deva ser
mais cumprida e reforada7.5 Esta comisso, contratada pelo Go
verno da Comunidade Autnoma do Pas Vasco (Espanha), em 7 de
junho de 1985, estava constituda por Sir Clive Rose - presidente -
(Reino Unido), pelos professores Franco Ferracuti (Itlia), Hans
Horchem (Alemanha Federal), Peter Janke (Reino Unido) e Ja-
cques Leaut (Frana).
O sociolgo Joseph Fitzpatrick constata que os programas re
ligiosos de preveno so eficazes se influenciarem sria e inten
samente no clima da comunidade. Ao contrrio, surtem pouco
efeito, ou efeito contrrio, porque se limitam mera informao
catequtica e a atividades de mais ou menos breve durao. A reli
giosidade somente consegue evitar a delinqncia em indivduos
de convices profundas, as quais tambm a comunidade professe
publicamente, sem cair em fanatismos e fundamentalismos/
Entre as propostas positivas da religio, destacamos uma que
podemos qualificar de paradigmtica no sentido kuhniano, no no
platnico; ou seja, no sentido da norma das revolues, de ruptura
de estmturas, de superao dos marcos estabelecidos. Concretamente,
durante os ltimos anos, em alguns pases do Leste europeu, a reli
gio tem contribudo notavelmente para destroar o sistema polti
co-social. A religio que se achava dentro da cosmoviso marxista,
que era recusada por ser metafsica, contra-revolucionria, cri-
mingena e delitiva, motivou e exigiu o trmino das estruturas
ditatoriais sociais, culturais, polticas, criminolgicas e jurdicas.
A religio, em determinadas circunstncias, ainda que sejam adversas,
ultrapassa o umbral epistemolgico, o senil episfem ologique, de
Gaston Bachelard.
5 Comision Internacional. Informe sohre la violncia en el Pais Fasco, Londres,

5 de maro de 1986, seo III, captulo 11, p. 198.
G. Kaiser, Religin, Verhreclien und Verhrechenskontrolle , em J. Kirzinger,
E. Miiller (comps.), F eslschrift j'i\r W o lf M id d en d o rff Bielefeld, Gieseking,
1986, p. 143 ss.
No parecem necessrias pesquisas cientficas para provar que

as pessoas que vivem em comunidades eclesisticas infringem
menos as leis penais que o resto dos cidados. Basta visitar as ins
tituies penitencirias e folhear as estatsticas judiciais para cons
tatar que a porcentagem de pessoas consagradas em comunidades
clericais condenadas pelos tribunais muitssimo menor que a das
pessoas laicas. Mas tambm tem havido, e h de haver, delinqentes
entre as pessoas consagradas.
Tampouco resulta difcil provar que os jovens que vivem com
pais de equilibradas convices e prticas religiosas se lhes imitam
nesse campo, delinqem menos. Parece lgico, pois a sana religio
sidade fortalece o superego, a conscincia, na luta contra os impulsos
e os instintos tendentes infrao. Entretanto, quando falta esse
equilbrio ou essa sanidade, os especialistas mostram que o religioso
pode ter efeitos contrrios preveno geral e preveno especial;
pode contribuir para que a criminalidade aumente e para que os
delinqentes reincidam. A cada dia se constata mais a necessidade
de levar a cabo trabalhos acerca das luzes e sombras que o di
reito penal tem recebido da religio, no em geral, mas em campos
concretos, como a eutansia, a delinqncia relacionada com as
drogas, a ecologia, a criminalidade feminina, as instituies peni
tencirias ou a servildade poltica de certas hierarquias religiosas.
A poena cullei
Desde os tempos pr-histricos, as religies tm alimentado a

matriz cultural de onde brotaram as penas mais severas, especial
mente nas religies monotestas (judia, crist, islmica), ainda que
tambm, paradoxalmente, e em tom menor, perdes generosos,
como indicaremos nestas pginas. Por motivos de limitao espa
cial, omitimos comentar atentamente como as cincias jurdico-
penais tm infludo beneficamente nesses temas sobre a teologia e
sua hierarquia. Basta uma referncia aos livros de Beccaria, no s
culo XVIII (Dos delitos e das penas), e de M. Foucault ( Vigiar e
punir) em nossos dias.
Em muitas sociedades primitivas das que temos notcia, a
autoridade (que costuma reunir 11a mesma pessoa o sacerdote, o
juiz e o rei) impe penas cruis e vingativas principalmente a

pena de morte contra os infratores (e. principalmente, contra seus
familiares) de determinados costumes sociais, especialmente as
relativas ao culto a deuses, a pie/os de que fala Ccero. Mltiplos
mitos e usos litrgicos coincidem em atribuir ao representante da
divindade a misso de julgar e castigar severamente a quem viola
as normas estabelecidas. Doutrinas e crenas eclesisticas fomentam,
pr-cientificamente, uma tendncia excessiva a castigar, e mesmo a
fazer sofrer, para que o delinqente expie sua ofensa divindade,
seu pecado, que na poltica teocrtica primitiva (e no to primitiva)
coincide com o delito, com a marginalizao e, tambm, com a sim
ples enfermidade. Mais ainda se contagiosa, como a lepra. Diante
do cego de nascimento, os apstolos perguntaram a Jesus: ...este
nasceu cego por seu pecado ou pelo pecado de seus pais? .
A Lei de Talio, como fronteira sano ilimitada, fruto de
muitos sculos de evoluo progressiva anti-religiosa, em certo
sentido. Com ela comea a histria do direito e da cincia penal.
a hora zero, na formulao de Ernst Bloch.
Plato manifesta-se na linha expiacionista, mas tambm pede
que a pena sirva para a ressocializao. Em seu Grgias, indica a
necessidade da sano, quando escreve: Aquele que foi injusto e sem
piedade deve ir ao crcere da ex pi ao e do castigo que se chama
Trtaro (Grgias, 523 b); Se algum faz mal em alguma coisa, deve
ser castigado e satisfazer a culpa por meio do castigo (Grgias, 521
b). Mas em Progoras destaca mais o aspecto pedaggico da sano.
Muitas respostas sociais ao delito tm brotado e vivem marca
das por linhas, indubitavelmente, sacras. Assim, por exemplo, a
poena ca Hei, de multissecular e freqente aplicao, com sua ampla
e rica simbologia da serpente, do galo, do cachorro e do macaco.
Durante muitos sculos, as religies, especialmente o cristia
nismo e o islamismo, tm propugnado, excessivamente, a teoria
defensiva (sem a pena tudo se perdoaria, omnia perturbarenur,
repetem os telogos renascentistas) junto com a teoria e a prxis
L. M. Diez de Salazar Fernandez, La Poena Cullei, una pena romana en

Fuenterrabia (Guipzcoa) en el siglo X V I, Anurio de Histria do Direito Pe
na l, tomo LIX, Madri, 1989, p. 581 ss.
retributiva.8 Como prova, basta recordar a Inquisio ou o ndice

de livros proibidos, que sobreviveu at o Concilio Vaticano II, ou
ler o Coro (sura 3, 105 s.), quando profetiza com severidade: Es
ses tais tero um castigo terrvel... . E aos descrentes: Provar o
castigo por no haver acreditado.
O poder eclesistico pretende controlar tudo, at mesmo qu e
no se manifestem idias ou opinies ou doutrinas diversas, her
ticas.9 Se, apesar disso, se difundem, faz tudo que est em suas
mos para que os fiis no as conheam. Por isso, probe, sob pe
cado grave, ler publicaes que se apartam da doutrina catlica,
com critrios to rgidos que, s vezes, condena livros escritos por
pessoas que poucos anos depois sero canonizadas, como so Pe
dro Cansio ou so Roberto Belarmino (seus Coniroversiae, de
J586). Com muito mais razo, se inclui no ndice o mpar livro
de Beccaria, que acabamos de citar.
Algumas igrejas mantm ainda hoje teorias e prticas excessi
vamente retribucionistas, especialmente em certos campos, como a
guerra (santa) e a moralidade sexual. As idias em prol da '"n-
gana e do sacrifcio expiatrio seguem vigentes, por exemplo, em
criminlogos-jurislas muulmanos e em alguns defensores catli
cos da sano capital, como Pio XII, G. Ermecke e P. Bouzat.10 No
conflito blico do Golfo Prsico (janeiro-fevereiro 1991), Saddam
Hussein a p ia-se na religio para alienar seus cidados e, mais ain
da, suas tropas no dio mortal contra os inimigos.
Sem perda de tudo o anteriormente dito, dentro de no poucas
comunidades religiosas se tem pedido, por motivos muito diversos,
que as penas no se imponham por vingana; nem sequer que se
apliquem ao p da letra, mas sim com eqidade e moderao, e re
correndo epiquia. Mas tambm ao perdo.
A. Beristain, Ecumenismo hislrico en derecho penal (La pena-retribucin en

los telogos renascentistas)", em idem. De leyes penai es y de D ios legislador
(Alfa v o m ega d o controle penal hum ano). Madri, Edersa, 1990, p. 25 ss.
9
R. Zaffaroni e A. 13. Oliveira, ignacio, Ccero y el poder de! amor , em J. Caro
Ba roja e A. Beristain (com ps.), Ignacio de Loyola, M agister Artitnn en Paris,
1528-1535, Kutxn-Caja Gipuzkoa San Sebastin, 1991, p. 723 ss.
10 P. Bouzat, Pourquoi un catliolique ]>eut tre partisan de la peine de mort, Ignacio
de Loyola. Magister Artimn..., p. 147 ss.; A. Beristain: sub voce, Pena de muerte,
Nueva Enciclopdia Jurdica., Barcelona, Ed. F. Seix, 1989, t. XIX, p. 388 ss.
Desde a Ilustrao at hoje. a doutrina e a legislao penal

vm humanizando as respostas ao delito. Nesse caminho, encon
tram slidos apoios, mas tambm fortes o posies, nas religies
crist, judaica e islmica.
As cincias penais e criminolgicas esto conseguindo crodir a
cosmoviso primitivo-expiacionista de muitos mitos e ritos transcen
dentes a respeito da sano, mas ainda tropeam em srios obst
culos dogmticos e religiosos em direo preveno de sano
racional ao crime. Especialmente ao que se refere culpabilidade
jurdico-penal, to prxima - embora no-idntica - da culpabili
dade moral, como desenvolve R. Moos, ao comentar as duas caras
do nico deus Jano: pena e culpabilidade.11
Indultos e anistia
Depois do indicado a respeito de como as diversas religies,

umas mais que outras, continuam insistindo na necessidade de cas
tigar o delinqente para que expie sua culpa, sua ofensa divinda
de, que se confunde (cada vez menos) com o delito; e como tem
infludo na (e tem recebido influncias de) cincia e 11a prxis do
direito penal, parece oportuno dizer algo a respeito da evoluo, ao
longo da histria, com mltiplos altos e baixos, da maioria das re
ligies que se mostram partidrias de mais ou menos indulgncia
aplicvel no policial, processual, penal, penitencirio e ps-
penitencirio. Tambm neste aspecto as igrejas resultam - no
poucas vezes - beneficiadas das doutrinas e legislaes penais, as
pecto que ultrapassa o marco de nosso tema.
1^
Quanto ao perdo, " merece ser estudado o Cdigo de Hamit-
rabi, passagens do Antigo c, mais ainda, do Novo Testamento.
" R. Moos, Positive Generalpravention und Vergeltung", S ra fred u , Strafpra-

zessrecht und Kriminologie, Wein, Feslsclirift fr F. Pallin. Manzsche Verlag,
1989, p. 292 s.; J. Cuetlo Conlreras, i influencia de la teologia en el dereclio
penal de la culpahilidad , Criminologia y derecho penal... p. 483 ss.; J. Perecia,
E! "Versari in re Hlic ita en la doefrina y en el cdigo p en a l, Madri. Instituto
Editorial Reus, 1948.
12
A. Beristain, 'Criminologia y religin, Poltica crim inal y reform a p en a l. Ho-
menaje ao Prof. Dr. D. Juan dei Rosai, Madri, 1993, p. 171 ss.
Antonio Beristain
Tambm o Coro. Limitamo-nos a umas breves referncias, come

ando pelo cdigo mais antigo do mundo, do sculo XVII antes de
Cristo, que nos artigos 129 e 169 estabelece:
S e a e s p o s a d e uni s e n h o r s u r p r e e n d id a d e ita d a c o m o u tro

h o m e m , os ataro (um ao ou tro) e os jo g a r o gua. S e o m arid o
da m u lh e r d e s e ja r p e rd o a r a s u a m u lh er, en to o rei p o d e (p o r
su a vez) p e rd o a r o seu sd ito . Se c o m e te u c o n tra seu pai u m a
falta (o b a s ta n te ) g ra v e para ser ex c lu d o da h eran a, (os ju iz e s )
p e rd o -lo - o na p rim eira o casi o ; se in c o rre r e m falta g ra v e
pela s e g u n d a vez, o pai p o d e r ex clu ir seu filho da h era n a .
A uma instituio, vigente j no Antigo Testamento, devamos

prestar especial ateno: o direito de asilo (D enteronmio, captulo
19). Os templos, e algumas cidades israelitas, gozam do privilgio
de acolher os delinqentes e os marginais perseguidos pelo poder.
Isso era realidade h muitos sculos e segue sendo agora. A Viaria
de Santiago do Chile, durante os anos de ditadura de Pinochet, tem
servido de esconderijo e asilo a muitas pessoas. E tambm na vida
cotidiana existe um direito de asilo, de tom menor, mas sumamente
importante. Refiro-me aos costumes cristos, da famlia, da parquia,
dos cidados, de acolher e atender aos marginais; especialmente nas
igrejas e nos conventos.13
Entre os profetas, destaco Isaas, quando proclama:
E is aqui o meu serv o , meu esco lh id o ... no g rilar, n o falar
forte, nem le v a n ta r su a v o z na praa; no r o m p e r a c a n a q u e
brada, nem apagar a c h a m a esfum aante... para abrir o s olho s d o s
c e g o s, p ara tirar d o c rc e re os p re s o s (cap . 42, v e rs c u lo i ss.).
De modo semelhante, o sulmista define Jeov como o pai dos r

fos, o defensor das viivas... que d casa aos desamparados, que
pe em liberdade os que esto em cativeiro (salmo 68, versculo f>
s.), pois, como um pai sente ternura por seus filhos, sente Jeov
ternura maternal (em hebreu rechen, en latim misericrdia) por to
dos seus fiis; porque ele conhece nossa massa, recorda-se que so
A . Beristain. La victimologia creadora de mievos dereclios humanos , em A.

Beristain, J. L. de la Cuesta (comps.), Victimologia, San Sebastin, Ed. Univer-
sidad dei Pas Vasco, 199, p. 225.
mos de barro (salmo 102, versculo 13 ss.). Em Israel, a cada sete

anos se perdoam as dvidas (Deuteronmio, cap. 7, 15) e se liberta
o escravo (Exodo, cap. 21).
Do Novo Testamento basla recordar a parbola do filho prdi
go e o sermo da montanha ou as bem-aventuranas (Evangelho de
Mateus, captulo 5). que obrigam a perdoar sempre, setenta vezes
sete, a todos, mas tambm aos aulores dos crimes mais atrozes.
Comentando esses e muitos outros textos bblicos, Paul Ricouer e
Eugen Wiesnet concluram que nossa infinidade e culpabilidade
nos exigem imitar o olhar compassivo, maternal, de Deus. Tambm
o pedem aos juizes.14
Recentemente, a encclica Dives in m isericrdia (30 de no
vembro de 1980), do pontfice romano loo Paulo II, desenvolve
amplamente esses temas. Merece citar-se, ao menos, o pargrafo
seguinte: a misericrdia,
e n tre ta n to , tem a fo ra d e c o n fe rir ju s ti a u m c o n te d o n o v o

que sc ex p ressa d a m aneira m ais singela e plen a no perdo. Este.
c o m efeito , m a n ife s ta que, alm d o p ro c e s s o de c o m p e n s a o e
de tr g u a q u e c e s p e c fic o da ju s ti a , n e c e s s rio o am o r, para
qu e o h o m e m sc fo rtifiq u e c o m o tal. O c u m p r i m e n t o d a s condi*
e s da ju s ti a in d isp e n s v el s o b r e tu d o p a ra q u e o a m o r p o ssa
rev elar o p r p rio rosto. A o an alisar a p a r b o la d o filho p r d ig o ,
te m o s c h a m a d o j a ate n o so b re o fato de q u e a q u e le q u e p e r
d o a e a q u e le q u e p e r d o a d o se e n c o n tr a m e m u m p o n to e s s e n
cial, q u e a d ig n id ad e, vale dizer, o v alo r e s s e n c ia l d o h o m e m
q u e no p o d e d e ix a r-se p e rd e r e cu ja a fir m a o ou cu jo r e e n
c o n tro fonte da m ais g ra n d e alegria.
Resta dizer que esse perdo no supe a negativa da sano

justa e necessria. Sim, comprova que a justia levada aos ltimos
limites pode abarcar uma grande injustia, como indica o adgio
latino sum m wn iits, sw nm a iniuria. As igrejas, atualmente, do
pouco apoio s severas doutrinas modernas do ju s t desert, a no ser
os exegetas fundamentalistas que, por desgraa, no faltam.
E. Wiesnet. Die verratene Vershmmg. Zuni Verhaltnis von Christentum und

St rafe, Dusseidorf, Pa t mos Verlag, 1980, p. 26 ss.; J. Anton Oneca, El perdn
judiciar. Revista de Cincias Jurdicas y Sociaies, Madri, 1922.
Entre os vrios mananciais do perdo, merece especial meno

a capacidade que a contemplao d a seus iniciados para captar,
sob a capa (muito espessa s vezes) de aes criminais, no mais
fundo de toda pessoa, sem excluir do delinqente a riqueza mpar
de sua dignidade humana, de to alto valor que em sua comparao
os delitos passam desapercebidos. As religies ensinam seus fiis a
aproximar-se ao mximo do irmo, onde somente h dignidade e
amor. Implantam em seus crentes uma pupila misteriosa, pene
trante, que descobre a semente de Deus dentro do barro de todo
prximo, inclusive do criminoso. Diversas liturgias sacras fomen
tam a clemncia e o indulto. Assim, nos pases catlicos, por moti
vo da nomeao do novo pontfice romano, costuma-se conceder
indultos gerais, e durante a Semana Santa outorga-se, graciosa
mente, a liberdade a alguns presos. Tambm o Cdigo de direito
cannico de 1917, em seus cnones 2236-2239 ss. (como o atual,
de 1983, em seus cnones 1355, 1356, 1357, 1362), estabelece am
plas normas para a remisso das penas cannicas.
Em todas as religies se encontram, mais ou menos, cosmovi-
ses similares. Entre os judeus, adquire solene celebrao o dia
anual do perdo. O Coro mostra, repetidamente, Deus, o Com
passivo, o Misericordioso, e na sura 3,103:
A ferrai ao pacto de D eus, to d o s ju n lo s, sem vos d iv id ir. R e c o r

dai a g ra a q u e D eu s vos d is p e n s o u q u a n d o re is in im ig o s : re
co n cilio u v o sso s c o ra e s e, por S ua g raa, v os tr a n s f o r m o u c m
irm o s; es t v e is beira d e um a b ism o de fo go e vs vos livraste
dele.
Permita-nos concluir que essa inclinao das pessoas e insti

tuies espirituais para o perdo encontrou, encontra e encontrar
acolhida em todas, ou quase todas, as legislaes estatais e na pr
tica dos tribunais de justia.
Tambm na Espanha, segundo a Constituio de 1978, em seu
artigo 62. i, cabe ao rei exercer o direito de graa com acertos
lei, que no poder autorizar indultos gerais. Concrelamente, o
artigo 2 de nosso Cdigo penal (espanhol), em seu pargrafo 2S,
pede aos tribunais que acudam
o g o v e rn o , e x p o n d o o c o n v e n ie n te , sem p re ju z o de e x e c u ta r a
se n te n a , q u a n d o d a rig o ro sa a p lic a o d as d is p o s i e s d a lei
resu ltar p e n o s a u m a a o ou o m is s o q u e, a juzo d o tribu nal,
no d ev eria ser, o u a p e n a fora n o ta v e lm e n te e x c e ss iv a , a t e n d i
d o s os g rau s d c m a lcia e o d a n o c a u s a d o pelo delito.
E, nos termos do artigo 112: A responsabilidade penal se extin

gue: ...por indulto. Afortunadamente, os juizes recorrem, com re
lativa freqncia, a esta soluo graciosa, 110 melhor sentido da
palavra. Um exemplo recente nos oferece sentena do Tribunal Su
premo espanhol, de 7 de dezembro de 1990 (Recurso nmero
4.221/87), que pede o indulto para o autor (condenado) de um de
lito de aborto.15 O governo concedeu-o poucos dias depois.
Todo perdo justo que brota de - e encontra acolhida na - re
ligio e/ou no direito penal ajuda a superar os dualismos de muitos
crentes e juristas. Como indica Eduardo Correia, urge
b u s c a r n o v o s c a m in h o s e p is te m o l g ic o s q u e s u p e r e m a ccsrtio -
v iso das p e s s o a s q u e s o m e n te c o n h e c e m a tese e a a n ttese, o
c o rp o e a a lm a , a n atu re za e o esprito, a re a lid a d e c o v alo r, o
p o d e r e o d e v e r, o u c o m o q u e ira m q u e se c h a m e m , e q u e lo g i
c a m e n te se a p e g a m a seu m to d o puro. a se u s c o n c e ito s c l s s i
cos, a su a a rg u m e n ta o seg u ra.
Correia prefere, pelo contrrio,
q u e o j u r i s t a p e n a l is ta q u e , a l m d a s a n t i n o m i a s , p r o c u r a t a
te a n d o ( c o m o um c e g o ) u m a u n id a d e s u p e rio r, no te m g u ia s e
g u ro q u e lhe p r o te ja c o n tra os p a sso s e rra d o s , m a s ele e s o m e n te
ele p o d e e s p e ra r q u e u m a hora feliz c h e g u e q u a n d o lhe vai a p a
re c e n d o u m a s e n d a p a ra um p o n to alto, a p artir do qual se s u
p e re m to d a s a s a p a r e n te s a n tin o m ia s em u m a s n te s e c ria d o ra d e
u m a c o n c e p o unitria d o m u n d o e c o m p r e e n d a q u e v iv e r c o m
l5STS, 7 de dezembro de 1990 (Recurso n 4221/87), relator: Exmo. Sr. D. E.

Ruiz Vadillo.
os outros em sociedade no s estar com eles. seno t-los

dentro de si cm um todo.16
Tam bm avanam por novas orientaes humanistas, no-

dualistas, das recentes inovaes da lingstica, Cobo e Vives
Antn, que consideram a cincia jurdico-penal uma cincia
herm enutica.17
Essa fonte de perdo utpico, desde a rvore da cincia da
reunio do bem e do mal, espreita j na concepo histrico-
metasica do delito como gnese da justia que, h 27 sculos,
formulou ou insinuou Anaximandro (610-547 a. C.) no famoso
fragmento comentado atentamente por Heidegger, em seu Ho/zwege:
Mas de que o nascer para as coisas, tambm o subtrair-se a

este nasce segundo a necessidade; a saber, se do razo c pena
entre si para a injustia segundo a disposio dos tempos (tra
duo literal).18
Em muito parecida linha, um sculo depois, Herclito dir:

Tudo flui . No saberiam o nome da justia se no existissem
estas coisas ...0 contrrio se pe de acordo; e do diverso a mais
linda harmonia, pois todas as coisas se originam na discrdia.19
Fica, pois, patente a complementariedade no-dual, transcendente.
Portanto, a justia humana , necessariamente, dialtica, como
reflexo da reparao, reconciliao divina: a Nmesis suscitada
pela Hybris humana. Em resumo, quando julgamos e sancionamos,
sem nos deixar levar pela vingana animal, deparamos com a uto
pia do perdo harmnico e com a no-dual idade. O direito penal
nunca foi e nunca ser uma cincia social livre de valores (IVerfrei).
Ao conlrrio, pode-se admitir ou elaborar algo assim como um di
16 E. Correia, As grandes linhas da reforma pena!. Jornadas de Direito Crimi

nal, O novo Cdigo Penal porlugus e legislao complementar, Lisboa, Ed.
Ins. Padre Antonio de Oliveira. 1993, pp. 20, 32.
17
M. Cobo e T. Vives Anton, Derecho penal, parte general /, 33 ed., Valncia,
Tirant lo Blanch, 1990, p. 85.
Itf
Heidegger, Sendas perdidas, trad. J. Rovira Annengol. Buenos Aires, Ed. Losada,
1960; Cf. J. L. Lopez Aranguren, Etica. 3L'ed.. Madri, Alianza, 1983, p. 249 ss.
19
Heidegger, Sendas perdidas, p. 299 s., p. 302 s., p. 311.
reito penal das religies universais, contanto que se acomodem e se

atualizem seriamente as condies formuladas por Max Weber, em
seu livro A tica econmica das religies universais (1915).
Por fim, todas essas religies no perdero tempo se escutarem
mais (e dialogarem mais com) os operadores e os estudiosos do
controle social nos tribunais e nas universidades. Recordem que
um telogo pouco suspeito - pois tem mais de 57 anos e ainda no
foi condenado pelo Vaticano - Jos Ignacio Gonzlez Faus, afirma
que quando a religio denominao segregante e est margem
da justia, converte-se em cova de bandidos, por mais que invoque
a Deus e creia possu-lo .20 Por outro lado, s mulheres e aos ho
mens do direito penal convm que se auto-auscultem a respeito de
seus conhecimentos e sentimentos do mistrio diacrnico e sin-
crnico, ao longo da histria universal.
J. I. Gonzlez Faus, La hm uanidad ntieva, enxayo de cri.siologia. Barcelona,

Actualidad leo lgica espanola, 1974, p. 84 ss.
Captulo 8
Justia penal recriadora, da

retributiva restaurativa
Uma terceira cosmoviso da justia penal
One might vtew pure reparative justice models, as utopian, but

the current crisis of the punitive criminal justice system, for instance in
the United States of America, shows that a reparative justice approach
inight be a way to solve that crisis. The winners o fs u c h an approach
wilt be the victims, the offenders, and society in general.
Elmar Weitekainp, Reparative justice; towards a victim oriented systenf,

European Journal on Criminai Policy and Research, 1993, p. 89.
Atualmente, em linhas gerais, pode-se dizer que a cincia total

do direito penal, incluindo a criminologia, avana por duas auto-
estradas (com diversas faixas dentro de cada uma delas):
a) a denominada ju stia crimina1 retributiva, que comea seu
iter na culpabilidade e tem como meta a pena como sofrimento es-
tigmatizante contra o delinqente, e
b) a ju stia crim inal restauradva, que dirige seus passos, prin
cipalmente, para a anlise dos danos que a criminalidade causa no
sujeito passivo dos delitos (a vtima) para outorgar-lhe sua justa
reparao.
Para descrever esses dois modelos (no item II, Linhas funda
mentais das cosmovises retributiva e restaurativa), escolhemos
como base os 19 princpios caractersticos dessas duas concepes
da justia penal, resumo da exposio de J. David McCord, Identi
fication o f core values. Is it possib/e? IVhat might they be?, apre
sentada no International Symposium on the Future of Corrections

(Ottawa, 12 de junho, 1991) (manuscrito que agradeo ao prof.
Tony Peters).
Depois (no item 11, Comentrios a favor da justia recriado-
ra), analisamos e comentamos os trs primeiros traos desses dois
paradigmas do ius puniendi e, d e s d e / m ^ v eles, tentamos elaborar
outros tantos traos, os quais nos permitimos denom inar nova
justia criminal recri adora, que consideramos mais de acordo
com a criminologia, a antropologia, a sociologia e a vitimologia do
terceiro milnio.
Talvez nossos comentrios esqueam alguns importantes as
pectos e contribuies da justia restaurativa, ou transladem s
recriadoras consideraes e temas que esse ou aquele especialista
tenha includo j na restaurativa, pois, dentro desse modelo, se en
contram cosmovises muito diversas, algumas delas desconhecidas
por ns. Esperamos que o leitor desculpe as omisses em que po
demos incorrer.
Estas pginas pretendem, por um lado, patentear a grande dife
rena e o grande progresso que se colocam entre o sistema retribu-
tivo e o restaurativo da justia criminal, e, por outro, acrescentar
reflexes quelas que do a entender que conviria falar de justia
recriativa mais que de justia restaurativa, por vrios niotivos,
e com interessantes conseqncias.
Desejamos algo mais que modificar, suprimir ou incluir mui
tos artigos nos Cdigos, que reformem e melhorem as normas
substantivas e processuais do ius puniendi. Buscamos outra meta
diversa, avanamos em outro nvel. Apoiados em eminentes pena-
listas, processualistas, criminolgos e vitimlogos de aqui e acol,
tentamos algo muito diferente: insuflar um novo esprito na justia
penal de amanh; observ-la e recri-la sob outra perspectiva: a das
vtimas como protagonistas da justia penal e de seu insupervel
processo.
Damo-nos por satisfeitos se algum concluir que a rubrica
restaurativa deve ser substituda pela palavra recriadora . Essa
nova denominao, seriamente argumentada e desenvolvida, pode
contribuir para baixar o sentido vindicativo, expiacionista e esttico
da tradicional justia criminal, da opinio pblica, da policial, da
judicial, da penitenciria e, tambm, das pessoas que, aUruistica-
mente, colaboram como voluntrias e/ou benvolas. Tambm pode

ensinar a todos a olhar menos o passado, a retribuio e a restaura
o conservadora, porm mais o futuro dinmico e recriador.
Convm adiantar uma observao premonitora para evitar
posteriores mal-ententidos: quase sempre que falamos de delitos e
delinqentes nos referimos aos que, geral e majoritariamente, figu
ram nas estatsticas e nos edifcios das instituies privativas de
liberdade. A maior parte de nossas consideraes no se dirige (ou
se dirige somente em parte) aos delitos e delinqentes graves. D
motivo a notveis erros esquecer que mais de 90% dos que vivem
tragicamente em nossos crceres so pobres diabos , na termino
logia de Lpez Rey, delinqentes de bagatela, vtimas de nossas
estruturas sociais injustas, mais que criminais.
Inclusive, Louk Hulsman e Jacqueline Bernat de Celis reco
nhecem que sua postura abolicionista do direito penal no chega
at os crimes mais graves (cf. Peins perdues, p. 53; em castelhano:
Sistema pena} y seguridad ciudadana).
Por falta de espao, no podemos comentar os 16 restantes
princpios bsicos relributivos e restaurativos. Limitamo-nos a re
sumir, telegraficamente, ao final, no item IV, as 19 coordenadas do
novo modelo da justia criminal recriadora.
Linhas fundamentais tias cosmovises retributiva e restaurativa
...deux grandes catgories de sanctions: les unes consistent essentiellenient

dans une douleur. ou tout au moins dans une diminution inflige
1'agent... Quant i 1autre sorl, ee iVimplique pas ncessairement une
souffrance de 1'agent, mais consiste seulement dans la remi se des choses en
tat, dans le rtablissement des lapports troubls sous leur forme normal e.
Meireille Delmns-Marty, L'eiiseigiieiuenl des Sciences crhnineUes

aujourd'htti, 1991, p. 16.
Os nmeros A descrevem as bases, as coordenadas e as me

tas principais do Modelo da Justia Penal Retributiva. Os correlati-
vos nmeros B as do Modelo Restaurativo.
1 A) O delito a infrao da norma penal do Estado.

1 B) O delito a ao que causa dano a outra pessoa.
2 A) A justia retributiva concentra-se na reprovao, na culpabi
lidade - olhando para o passado - do que fez o delinqente.
2 B) A justia restaurativa concentra-se na soluo do problema,
nas responsabilidades e obrigaes, olhando o futuro: o que
dever
*
ser feito?
3 A) E reconhecida uma relao de contrrios, de adversrios, que
vencem e submetem o inimigo, em um processo normativo,
legal.
3 B) So estabelecidos um dilogo e uma negociao normativa
que imponham ao delinqente uma sano restauradora.
4 A) O castigo a conseqncia (natural) dolorosa que tambm
ajuda (castigando se defendere) ou pretende a preveno ge
ral e a especial.
4 B) A pena (pretende) a reparao como um meio de restaurar
ambas as partes (delinqente e vtima); tem como meta a re
parao/reconciliao.
5 A) A administrao de justia se define como um processo de
vido , segundo as norma legais.
5 B) A administrao de justia se define como boas relaes,
avaliam-se as conseqncias.
6 A) O delito percebido como um conflito (ataque) do indivduo
contra o Estado. menosprezada sua dimenso interpessoal
e conflitiva.
6 B) O delito reconhecido como um conflito interpessoal. E se
reconhece o valor do conflito.
7 A) O dano de que padece o sujeito passivo do delito se compen
sa com (reclama) outro dano ao delinqente.
7 B) Pretende-se conseguir a restaurao do dano social.
8 A) Marginaliza-se a comunidade (e as vtimas) e localiza-se
esta abstratamente no Estado.
8 B) A comunidade como catalisadora de um processo restaurati-
vo versus o passado.
9 A) So promovidos e fomentados o talento competitivo, os va
lores
*
individuais.
9 B) E incentivada a reciprocidade.
10 A) A sano a reao do Estado contra o delinqente. A vti

ma ignorada, e o delinqente permanece passivo.
10 B) So reconhecidos o papel da vtima e o do delinqente, tanto
no problema (delito) como em sua soluo. So reconheci
das as necessidades e os direitos da vtima. O delinqente
anintado a responsabilizar-se.
11 A) O dever do delinqente cumprir (sofrer) a pena.
11 B) A responsabilidade do delinqente definida como a com
preenso do impacto de sua ao e o compromisso em repa
rar esse dano.
12 A) O delinqente no tem responsabilidade na soluo do pro
blema (do delito).
12B) O delinqente tem responsabilidade na soluo do conflito
do crime.
13 A) O delinqente denunciado.
13 B) E denunciado o dano causado.
14 A) O delito definido no teor da formulao legal, sem tomar
em considerao as dimenses morais, sociais, econmicas e
polticas.
14 B) O delito entendido em todo o seu contexto moral, social,
econmico e poltico.
15 A) O delinqente tem uma dvida com o Estado e a sociedade,
abstratamente.
15 B) reconhecida vtima a dvida/responsabilidade.
16 A) O castigo considera a ao pretrita do delinqente.
16 B) A sano responde s conseqncias prejudiciais do com
portamento do delinqente.
17 A) O estigma do delito indelvel.
17 B) O estigma do delito pode apagar-se pela ao rep ar adora/
restauradora.
18 A) No se fomentam o arrependimento e o perdo.
18 B) Procuram-se o arrependimento e o perdo.
19 A) A justia penal est exclusivamente nas mos de profissio
nais governamentais.
19 B) Na resposta ao delito (ao conflito), colaboram tambm os
participantes implicados nele.
Comentrios a favor da justia recriailora
O delito como faltei de trs omissores
Como se indica no esquema de J. David McCord, pode-se di

zer (com os perigos que levam os resumos) que os partidrios do
Modelo Retributivo definem o delito como a infrao culpvel da
lei do Estado, enquanto os seguidores da justia restaurativa, ao
contrrio, como a infrao legal de uma pessoa que causa dano a
outra.
A noo retributiva do crime padece de mltiplos anacronis-
mos, rejeitados na maioria dos tratados aluais, por exemplo, seu
crasso maniquesmo, sua excessiva abstrao filosfica, seu casa
mento com a moral religiosa, seu falso pressuposto de que toda a
sociedade est de acordo com o Estado, com a classe dominante,
etc. Esquece a (cada dia maior) diversidade de cosniovises que
convivem na sociedade e merecem seu amplo respeito.
O conceito restaurativo do delito avana plausivelmente, ao
concretizar que o principal do delito a causa de uni dano a outra
pessoa, ao sujeito passivo do delito, que agora recebe a nova
denominao de vtima, que entra e mostra notveis enriqueci
mentos. Alm disso, supera o excessivo protagonismo que o Estado
concede (ou concedia) justia retributiva. Entretanto, esta noo
do delito mantm uma idia exageradamente individualista da cau
sa do delito.
Da perspectiva da justia recriativa, essas duas descries
contm alguns elementos que devem ser mantidos e outros no.
Ambas as descries carecem de importantes aspectos que mere
cem ser acrescentados. Por isso, optamos por uma (relativamente)
nova formulao do delito, mais de acordo com as realidades
sociais de hoje.
Nossa definio embrionria (necessitada de mil matizes pos
teriores, embora j sem importncia e esclarecedora) concebe o
delito como o comportamento do deliqente e tambm de suas cir
cunstncias, que causa dano a pessoas concretas e/ou sociedade;
como a geralmente mtua vitimao (por omisso, por falta da
ao devida) de duas ou mais pessoas (conseqncias da situao
social e da infinitude, liberdade e culpabilidade de toda mulher e de
Nova criminologia luz do direito penal e da vitimoiogia 177
todo homem), uma das quais padece maior ou muito maior preju
zo que a outra. A seguir esboo alguns pontos centrais deste con
ceito.
Em certo sentido, o delito no , nem implica, uma ao;
uma desvalorizao, no uma realizao ou Leistimg. Mais exato
seria ver o delito como a omisso da criao conveniente (que con
vm ao autor e ao outro), devida e gratificante. Preferimos, nesse
sentido, falar de falta (Fehler) mais do que de delito, pois o que
chamamos delito, na verdade, uma omisso, um vazio, o que
falta . Dito com outras palavras: um comportamento omissivo,
mas que causa dano ao sujeito passivo e a outras vtimas. Prefere-
se falar de vtimas (no plural) melhor do que vtima (no singular),
pois, salvo excees, todo delito afeta negativamente vrias pessoas,
alm e distintas do sujeito passivo do delito.
Contra o que se afirma nas duas definies anteriores, conside
ramos que, geralmente, junto com o autor por antonomsia, atu
am tambm, e so co-responsveis, outras e outras pessoas e/ou
circunstncias (situaes s quais no cabe imputao objetiva nem
subjetiva ao delinqente).
Tambm as vtimas, podemos consider-las co-responsveis
como co-autoras (em maior ou menor parte) do dano causado.
Fattah e outros especialistas tm escrito abundantemente nesse
sentido, e j h algumas dcadas D. Juan dei Rosai.
Tambm Gibran Khalil Gibran (O profeta), opina que o de
linqente no poder fazer o mal sem o consentimento secreto de
todos ns... O assassinado censurvel por seu prprio assassinato.
E o roubado no est isento de culpa por ter sido roubado...
Para estudar a fundo os problemas da autoria criminal, pode
ajudar, provavelmente, a referncia doutrina fsica e metafsica,
holstica, global, dos vasos comunicantes entre todas as energias
csmicas e pessoais. A autoria criminal a resultante ou ato a
distncia (que Francisco Surez, se hoje vivesse, admitiria) que se
torna realidade-agente no espelho pequeno que reflete e contm a
situao circunstancial, a realidade inteira, no oculto microcosmos
do delinqente.
Conseqentemente, assim como so vrias as pessoas co-
responsveis, tambm so vrias as que padecem do dano. Por con
seguinte, o sujeito passivo da infrao, bem como a sociedade.
M as tambm o vitimaor sofre certa vitimao, certa desvalo

rizao pessoal. Recordemos, neste sentido, o prembulo da Decla
rao das Naes Unidas, de 20 de novembro de 1963, ao tratar da
eliminao de todas as formas de discriminao, cjue declara que
tambm resultam prejudicados os autores desses delitos: A Assem-
blia-Geral... convencida, tambm, de que a discriminao racial
prejudica no s a quem objeto dela, mas tambm a quem a pratica .
Quando define o delito, a justia recriadora presta especial e
maior ateno criminalidade e s estruturas sociais injustas, por
sua mxima capacidade vitimizante e pelas excepcionais dificulda
des que encontramos para criar uma resposta eficaz. E, com isso,
passemos ao ponto seguinte.
Justia para compreender e recriar
O pensar e o atuar supondo que eu sou assim e sempre serei

assim e, portanto, pouco vou mudar falso biologicamente e perigoso
para o indivduo e para suas relaes sociais.
Jos M. R. Delgado, La felicidad, 1992. p. 221
A meta da justia retributiva pretende sancionar o delinqente,

porque culpado, olhando seu passado, quia peccatum est, porque
infringiu a lei.
Afortunadamente, pouqussimos penalistas mantm esse con
ceito de culpabilidade moral que durante tantos sculos tem domi
nado e manchado - a dogmtica e a prxis penal. Assim mesmo,
j quase geral a recusa da sano no sentido retributivo autntico.
Digo quase geral porque ainda alguns professores, juizes e pol
ticos, sobretudo nos pases que mantm a pena de morte, aplaudem
o castigo como dor e sofrimento ao criminoso: m al um passionis
propter mal um actioms (como dizia Bocio, em sua definio da
pena).
A justia restaurativa recusa, com slidos argumentos, quase
todas essas noes bsicas da justia retributiva. Ela, ao contrrio,
procura solucionar o problema, restaurar o dano resultante do de
lito. Estuda as responsabilidades e as obrigaes do deliqente para
conseguir reparar os prejuzos causados.
Nossa proposta de justia recriadora vai mais adiante que as

duas anteriores. No admite uma culpabilidade moral, unicamente
admite a culpabilidade jurdica, como mostra magistralmente Jes-
clieck, na sua monografia sobre o tema, no livro Ignacio de Loyola,
M agister Arfimn en Paris 1528-1535, p. 405 ss. Tampouco pro-
pugna uma reao contra, nem diante da, suposta ao delitiva.
Em penha-se a favor da restaurao, mas no a considera suficiente,
porque esta olha o passado mais que o futuro. O restaurador das
obras de arte procura que o quadro ou a escultura recubram o esta
do anterior, tal como as fez, h anos, o artista.
O Modelo Recriador basicamente busca a compreenso do su
cedido (do comportamento do delinqente, das vtimas e da socie
dade) e, a partir dela. como resposta, a criao que preencha o
buraco , o dano, a omisso, que chamamos delito; e, sobretudo,
que possibilite e fomente a evoluo reavaliadora para o amanh.
Digamos algo dessa compreenso e sua seguinte criao.
Com acerto, alguns pena listas recordam o adgio francs Tout
comprendre c fest tout pardonner, como um dos fundamentos para
o perdo legal, judicial e/ou penitencirio. No sentido profundo
que explica Raimon Panikkar, o delito e/ou o mal desaparecem, em
certo grau, ou quase todo, quando so compreendidos. Ainda que,
sociologicamente, permanea todo o dano produzido. Por isso, os
juizes podem perdoar muito menos que as vtimas. Alm disso, h
algo que no se deve perdoar gratuitamente, que exige a reconstru
o pessoal do mesmo delinqente: o que esse pequeno ou grande
grau de sua liberdade desvalorizou e destruiu. Parece pouco acerta
do supor os delinqentes totalmente carentes de liberdade ao co
meter o delito, embora no saibamos nem como, nem quanto, nem
o lugar desse arbtrio.
Essa fora desculpadora deve avanar e converter-se em cria
dora. Dada a importncia cada dia maior da energia do perdo e da
compreenso, logicamente se encontram referncias em vrios do
cumentos das Naes Unidas. Por exemplo, a Conveno relativa
luta contra as discriminaes na esfera do ensino (de 14 de dezem
bro de 1960), que entrou em vigor em 22 dc maio de 1962, insiste
na necessidade de fomentar a compreenso (artigo 5). Tambm a
Declarao dos Direitos da Criana (20 de novembro de 1959),
princpio 6, constata que a criana, para o pleno e harmonioso
desenvolvimento de sua personalidade, necessita de amor e de

compreenso. De modo semelhante, o artigo 5 da Declarao so
bre a eliminao de todas as formas de intolerncia e discriminao
fundadas na religio ou nas convices (25 de novembro de 1981)
pede que ser educada (a criana) em um esprito de compreen
so... E, com palavras parecidas, em outros documentos.
A justia recriadora pretende mais que restabelecer, ou restau
rar, a ordem jurdica violada, como desejavam alguns escolsticos
do Sculo de Ouro (pois nem todos pediam a vingana, a vindicta,
a expiao, a Siihne). Em verdade, restabelecer e tambm restaurar
olha demais para o passado. O Modelo Recriador de justia deseja,
bem mais, recriar a convivncia harmoniosa no avano progressivo
da evoluo e da histria, que difere de, e supera, a repetio cir
cular da cultura helnica. Se uma bailarina comete uma falta no
bal, o bom diretor no voltar a repelir a cena, e sim seguir adi
ante recriando um novo ritmo.
A recriao de uma ordem (jurdica) nova encontra slido fun
damento nas diversas teorias construtivistas, cada dia mais consoli
dadas, e na moderna antropologia, que constata o poder inovador da
pessoa e da construo social da realidade. Tambm, a partir de
uma perspectiva acertada, mas no comum, em alguns pioneiros,
por uma dogmtica penal criadora, conscientes do neutralismo
acrtico e isolado da realidade de que, constantemente , padece a
dogmtica (Cf. Santiago Mir, Por una dogmtica penal creadora,
Consejo General dei Poder Judicial, La sentencia p e n a l, Madri,
J 992, p. 25).
Com matizes prprios, Lan Entralgo, em seu livro ( Creer, es
perar, amar, 1993, p. 269), comenta, partindo de diversas perspec
tivas, que viver humanamente descobrir a realidade, criar a
realidade . E tambm o delinqente pode auto-recriar-se:
Poucas coisas mais nobres que a reta assuno de um fracasso...

E como assim ehega a ser meu fracasso, assim tambm meu ar
rependimento, seja intelectual, esttico ou moral o motivo
que o tenha determinado; to meu, quando sincero, que me
faz renascer (icient, p. 223).
O Modelo Recriador sublinha a to transcendental dimenso

criativa e recriadora (110 duplo sentido de fazer e desfrutar) de toda
sociedade e, mais ainda, do homo fa b er e do homo iudens, de toda
pessoa.
Urge que tanto as mulheres como os homens tomem conscin
cia da gigantesca fora que existe dentro do nosso interior, conscientes
da andrognese, do dinamismo irrefrevel escondido - semente
soterrada - na infinitude do nosso corao (A. Beristain, Intro-
duccin a la edicin espaola, em Cherif Bassiouni, Derecho pena!
internacional. Traduo, notas e anexo de J. L. de la Cuesta, Madri,
Tecnos, 1984, p. 11; idem, Cincia penal y criminologia, Tecnos,
1985, p. 58).
As cincias antropolgicas e psicoanalticas devem abrir novos
horizontes tericos e prticos nos agentes de controle social - le
gisladores, magistrados, policiais, advogados, funcionrios das
instituies penitencirias - e, no menos, em todo(a) cidado().
Devem convencer-nos de que a pessoa no consegue sua devida
maioridade, ou, dito de outra maneira, o desenvolvimento natural
de suas faculdades, at que chegue ao nvel produtivo , na termi
nologia de Erich Fromm (cf. D. T. Suzuki e Erich Fromm, Budis
mo zen y psicoanlisis, Mxico, Ed. Fondo de Cultura Econmica,
1985, p. 125 ss.). Quer dizer, at que libere (e aprenda a dispor de)
todas as energias acumuladas, prpria e naturalmente, em si mes
mo, mas que em circunstncias ordinrias permanecem constrangi
das e deformadas, de modo que no encontram o canal adequado
para a sua atividade. At que, como efeito da luz e do calor da
conscincia csmica e da oportuna pedagogia profunda, renuncia a
agarrar-se a si mesmo e supera a cobia de ter. Por esse caminho a
pessoa fica vazia e disposta a receber. Disposta percepo direta,
no cerebral, da realidade que tambm dinmica.
Dessa maneira, a pessoa alcana um jeito humanamente pro
dutivo, no no sentido mercantil, fabricador de objetos, seno no
pessoal, recriador de sujeitos, comeando por si mesmo.
Esse sentido produtivo, no-mental, mas pleno-pessoal, pode
entender-se melhor luz da no-dual idade. O verdadeiro mestre,
quando toca o violino (de uma maneira totalmente distinta de como
toca o estudante), no o faz com as mos nem com o crebro, mas
com toda a sua pessoa identificada com o violino. Ele est vazio e
disposto a receber o violino; no o percebe nem trabalha s men

talmente. O artista, todo ele, sente e experimenta seu violino com
seu arco; fTo viver, ao mesmo tempo em que o violino o faz vi
ver. Estamos diante da no-dualidade do subjetivo-objetivo. Antes
de comear o concerto, prepara a lio, repassa as notas, mas, so
bretudo, prepara-o, seu talante produtivo.
Sementes dessas cosmovises ou rupturas epistemolgicas, re-
criativas, a partir de perspectivas muito diversas, encontram-se em
muitos autores de tempos passados, como Plato, Spinoza, Oliver
Wendell Homes, etc. Recordemos o mito da caverna: nosso cre
bro somente conhece as sombras, no a realidade. Para conhecer
esta, tem que sair da caverna, do ego . Algo similar indicava Spi
noza, em seu tratado tica, quando considera todo conhecimento
verdadeiro em um horizonte de eternidade, sub qnadam aeter-
nitatis specie. E em seus Princpios da filosofia carfesiana, ao
afirmar que a ordem e a conexo das idias so o mesmo que a or
dem e a conexo das coisas; ou quando aplaude as representaes
que proporcionam um conhecimento intuitivo e direto da natureza
simples observada.
Com semelhante ponto de vista, para Oliver Wendell Holmes
(The common law, Londres, 1881, p. 1), a vida real do direito se
nutre mais que de lgica, da experincia do desenvolvimento tem
poral, das necessidades sentidas de melhoras, das intuies decla
radas ou inconscientes, acerca das linhas de crescimento. Tudo isso
tem muito a ver (mais que o silogismo) com a determinao das
normas pelas quais os cidados devam ser governados.
Em nossos dias, Gehlen (Der Mensch, Wiesbaden, 1976) con
sidera bsico para a sociobiologia afirmar que tanto os comporta
mentos dos indivduos como os dos grupos sociais refletem a
interao fecunda das energias biolgicas, ambientais e culturais.
A pessoa uma criatura indeterminada, indefinida, com capacidade
mxima de transformar-se e melhorar-se; diferentemente dos ani
mais, no vive s o presente seno olhando para o futuro, com ca
pacidade de aprendizagem ilimitada.
Apoiado em suas pesquisas cientficas, Jos Manuel Rodr-
guez Delgado (La felicidad, 14a ed., Madri, Ed. Temas de Hoy,
1992) conclui em favor dessa capacidade de aprendizagem e cria
es phts ultra, pois os seres humanos so educveis e suscetveis
de mudanas pessoais e sociais, existindo fatos histricos que

apoiam esta tese: recordemos que a escravido foi abolida, os sa
crifcios humanos tm desaparecido, j no existe antropofagia, a
mortalidade infantil tem diminudo consideravelmente e a durao
da vida tem-se alongado bastante. As idias originadas por seres
excepcionais, como Jesus Cristo, Einstein e Karl Marx, determina
ram mudanas decisivas nas mentes e nas condutas dos homens.
Temos que dar alta prioridade pesquisa do espao interior do
crebro para encontrar as bases biolgicas que permitam potenciar
a felicidade pessoal, a convivncia social e a cooperao interna
cional. Isso no utopia, seno uma possibilidade a nosso alcance
se assim o propomos. A tentativa de conseguir a paz e o bem
merece ser explorada. Seu xito internacional pode ser de incalcu
lveis benficas conseqncias. Mas, tambm se o lucro interna
cional fosse difcil e prematuro, sua implantao em nvel pessoal
seria muito mais fcil e rpida. O xito em nvel pessoal pode po
tenciar sua posterior utilizao universal.
J 110 campo criminolgico, Denis Szabo {De Vandxropologie
la criminologie compare, 1993) e M. Le Blanc {La criminologie
clinique. Un bilan rapide des fravaux sur Vhomme criminei, 1989)
optam por uma criminologia dve/oppemenfale, transbordante de
infervention cradve.
Em poucas palavras: a dignidade da pessoa implica muito mais
do que alguns kantianos opinam. No basta afirmar que a pessoa
sujeito com fim prprio que nunca possa fazer-se meio para outra
finalidade. A dignidade da pessoa exige essa fronteira, mas exige
mais. Que se reconheam sua capacidade e sua responsabilidade
para continuar a criao de tudo, inclusive de si mesma. A parbola
dos talentos, a necessidade de desenvolver, de produzir, de que fala
o evangelista Mateus (no captulo XXIV, versculo 13 ss.): quem
recebeu cinco talentos tem obrigao de produzir outros cinco, no
basta conserv-los nem restaur-los.
Quando nos referimos pessoa (mas no a todos os professores
de universidade), recordamos que esta tem por misso produzir a
riqueza humana da sociedade (cf. II. Lampert, Wer produziert
das Humanvermgen einer Gesellschaft?, no livro-homenagem a
Anton Rauscher, Die personale Srukfur des geselschadichen
Lebens, Berlim, 1993, p. 121 ss.).
luz do aqui brevemente indicado, optamos por uni modelo

de justia recrialiva que compreenda o delito como dcsvalor do
ato, do resultado e do autor e que pretenda recriar esse dano, essa
ordem jurdica perturbada, olhando para o futuro.
A s vitimas protagonistas cio processo
Dentro da totalidade do sistema penal, a privao da liberdade torna-se

uma instituio com uma identidade especfica, e o pessoal penitencirio
reconhecido e valorizado como participante no projeto global de justia
penal. E uma inovao que se encontra em oposio marginal izao
tradicional do cargo e do estatuto do funcionrio penitencirio.
Tony Peters, Crcclcs dc inonana (La Mision dei Servido Correcciona! de

Canad), San Sebastin, 1993, p. 94.
A justia retribuliva implica um progresso, a respeito das

sociedades primitivas (ou atuais, mas no integradas ou revolucio
nrias, ou terroristas), da vingana imediata e ilimitada, sem os
impedimentos que produzem as regras do procedimento penal
(D. Szabo, p. 81). Procura evitar os excessos daquela reao in-
controlada. Para logr-lo, introduz o processo, que possibilita a re
flexo e a racionalizao das conseqncias do delito, e sopesa
na balana da justia o olho por olho, dente por dente ; isto , o
quanto se deve castigar o delinqente. Assim, o Modelo Retributi-
vo expulsa a vingana, e, nesse momento, comea o ponto zero da
justia que venceu a Hybris, como afirma Ernst Bloch.
Mas esta nascente justia mantm a disposio bsica pri
mitiva de inimizade das vtimas (e de todos) contra o delin
qente. O processo no elimina essa relao entre adversrios; s a
ritualiza. Por isso, conserva o castigo, isto , o inflingir dor ao
infrator. Despreza-se a vtima para que o Estado ocupe seu lugar,
para que o direito penal se converta em um instrumento do poder.
Ao contrrio, o processo da justia restaurativa, embora man
tenha (talvez diminudo) o talante adverso ao delinqente, introduz
maior respeito por ele, e certa atmosfera de dilogo, de negociao,
com o que, por uma parte, reaparecem (afortunadamente) as vtimas e,
por outra, a pena perde algo de seu tom de ex pi ao e castigo para
apresentar-se como sano e, mais ainda, como pacto, tendente
restaurao do malefcio.
Para a justia recriativa, o processo adquire mais importncia

que nos outros dois modelos de justia; supera o clima que pugna
contra o delinqente, pois a este se outorga o papel dialogante e
colaborador. O processo , antes tudo, o controle dinamizador das
fases sucessivas de um fenmeno, isto , do delito que ainda no
alcanou sua meta, sua soluo, seu Leistung, seu resultado criativo.
A luz das novas cincias do conhecimento e do estrutural is mo,
criticam-se os tradicionais e atuais modelos de justia criminal que
pressupem e fomentam uma soluo de continuidade entre o
delito e o processo, pois olvidam e desprezam as vtimas e vendem
barato seu papel de protagonistas ao Estado, ao poder judicial.
Na justia recriativa, o processo carece de autonomia, provm do
delito, sua continuao natural (em certo sentido), sua fase
seguinte que - no por reao, seno por recriao - prepara
(e advoga) a fase posterior: a sano.
Assim como 110 delito se encontram trs agentes (delinqente,
vtimas e sociedade), 110 processo encontram-se os mesmos, mas
em uma nova ordem de prelao:
1-) As vtimas, no como nos atuais modelos processuais, seno

para desenvolver seu papel central, em nada secundrio, muito
diferente do convidado de pedra . Existem casos (pois as pes
soas no so to egostas como alguns acreditam) em que as
vtimas, impressionadas pelas sinceras expresses de arrepen
dimento reparador do vitimador, desejam contribuir eficaz
mente para sua repersonalizao, chegando at a renunciar a
algumas de suas devidas compensaes e tambm a se oferecer
para dar trabalho ao delinqente (Cf. F. W. M. McElrea, The
Youth Court in New Zealand: a new model of justice, // new
m odel o f justice, Ed. Legal Research Foundation, 1993, p. 8).
2-) A sociedade, com e por seus representantes: as comunidades
urbanas, o jurado, os juizes, etc. Mas estes ltimos com uma
misso nova, no para medir e pesar na balana para castigar
ou restaurar, seno com critrios construtivos, construcfive evite-
ria (cf. Unsdri, The role oj'the judge in comteniporaiy society,
1984, p. 12), para receber, conhecer e apreender o fato delitivo
e transform-lo cm direito, em justia (da m ihi ja ctw n , daho
tibi ius).
3L>) O delinqente, como responsvel principal do comportamento

inicial, do delito, da omisso da ao devida, e como colabora
dor das construes seqenciais, das respostas assistenciais s
vtimas, como sujeitos, no como objetos que se restauram. Ao
delinqente se pode mostrar e demonstrar, luz da filosofia de
Jaspers e de Max Scheler, poucas coisas mais nobres que a reta
assuno de um fracasso; e como assim chega a ser meu fra
casso, assim tambm meu arrependimento, seja intelectual, es
ttico ou moral o motivo que o tenha determinado; to meu,
quando sincero, que me faz renascer (cf. Lain Entralgo, Creer,
esperar, am ar, p. 223).
Nesses temas tambm os criminlogos nos ajudam a recordar

as parbolas do bom samaritano e do filho prdigo (cf. Lain En
tralgo, T eoriay realidad de! olro, Madri, 1988, p. 568 ss.).
No encontro processual, como em todo encontro, segundo in
dica a etimologia comparada (Begegmmg, Encoxmter, rencontre),
aparece (mais ou menos patente) algo contrrio, que no sistema
recriativo se supera pela atribuio de novos papis para as vti
mas, para a sociedade e para o delinqente. Os outros , os distin
tos, cessam (do baixa) como adversrios para se converterem em
complementares, que recriaro a ordem social destroada pelo de
lito de ontem, e construiro a ordem jurdico-social de amanh.
As cincias criminolgicas podem e devem mostrar que tanto
a preveno geral e especial como as penas e medidas alternativas
devem girar ao redor da plena compensao s vitimas, em um
sentido re criador in crescendo (cf. Unsdri, The role o f the ju d g e in
contemporary socie/y, Roma, 1984, p. 10, p. 48 ss.). Infelizmente,
o Projeto de Lei Orgnica do Cdigo Penal espanhol, do ano de 1992,
desconhece essas doutrinas geralmente j admitidas, por exemplo,
no Projeto de Cdigo Penal polons (cf. em sentido crtico e deses-
peranoso os artigos de Jos Lu is de la Cuesta e de Santiago Mir
Puig, no livro-homenagem ao prof. Dr. Juan dei Rosai, Poltica
crimina! y reforma pena!, Madri, 1993, p. 319 ss., p. 843 ss.).
Este novo modelo do processo, como encontro triangular, tem
notas comuns com o encontro do eu-criana, que no sabe falar,
com o tu adulto, luz da doutrina de Martin Buber, para buscar o
surgimento, a criao do ns. Um de ns deve planificar e de
Nova criminologia luz do direito penal e da vitimologia
terminar a sano (.sentencing), como se lograr a reconciliao, a

recriao da ordem destroada pelo roubo, pelo assassinato, pela
violao, etc. Como do esterco podem brotar flores.
Traos fundamentais do novo modelo recriador
Na animosa rebelio contra o que de lacrimoso tem e seguir tendo o

mundo, e no melanclico gozo de tudo o que o faz e com nosso esforo
possa fazer-lo delicioso, tem o homem seu destino e sua dignidade.
Pedro Lain Entralgo, Creer, esperar, amar, p. 275.
Continuando, esboo, telegraicamente, as linhas fundamentais

do Modelo de Justia Recriadora que, inteligentemente desenvol
vidas, podem contribuir para uma convivncia mais justa, mais pa
cfica e mais solidria.
1 ) 0 delito o comportamento (do delinqente e tambm de seus

circunstantes) que causa dano pessoa concreta e/ou socie
dade.
2) A justia recriadora concentra-se, mais do que na reao da
pena (niahnn pctssiois propler walmn octionis), na compreen
so (compreender tudo perdoar tudo) e na criao de uma
nova ordem, de uma nova relao entre o(s) vitimador(es) e as
vtimas.
3) E outorgado s vtimas o protagonismo no ifer processual do
encontro dialogai para planejar, projetar (determinao da san
o, senfencing) uma reconstruo (recriao) social da reali
dade perturbada pelo delito.
4) A sano no uma conseqncia ontolgica natural. uma
construo social, uma criao no do nada, seno a partir da
coisa danificada. A partir da ferida se cria uma cicatriz de valor
positivo, olhando para o futuro.
5) A administrao da justia brota - cria-se - como resultado dos
deveres cumpridos.
6 ) 0 delito a porta do iceberg de uma situao injusta, qual o
delinqente acrescenta a ltima parte (passo para o ato, dos es
pecialistas franceses), por seu ato livre .
7) Considera-se como tema principal a criao, a recriao da or

dem social futura, a partir do dano pretrito (no do nada; no
contra o delinqente).
8) A comunidade (que inclui tambm o delinqente) como catali-
sadora de um processo recriador a partir (motivado e favoreci
do por) do delito pretrito.
9) V-se o delinqente, o adversrio, como o complemento.
10) Reconhecem-se as necessidades e os direitos da vtima, mas
tambm seus deveres, suas possveis responsabilidades e tambm
suas possveis co-culpabilidades. Busca-se que o delinqente
assuma suas responsabilidades, mas tambm se reconhecem
seus direitos, alguns talvez versus, melhor dito, em relao
vtima.
1.1) O dever do delinqente, mas tambm da vtima e da sociedade,
reconhecer o dano causado por sua ao (de todos e de cada
um) e comprometer-se a recriar a convivncia futura entre os
trs co-autores (uns mais que outros, mas todos co-autores e
co-recri adores).
12) O delinqente tem responsabilidade na soluo, mas tambm a
vtima e a sociedade. Mais que solucionar um problema (delito)
passado, trata-se de criar ou recriar uma convivncia futura.
13) Observam-se e constatam-se o ato (no se julga nada), suas
conseqncias e o autor (trplice: delinqente, vtima e socie
dade). Como no se julga, tampouco se denuncia, pois esta pa
lavra sofre um pr-julgamento pejorativo.
1 4 ) 0 delito explica-se e compreende-se (compreenso luz das
modernas cincias do conhecimento) integrado ao ritmo do cres
cimento, da histria recriadora, que implica superar (e romper?)
o sistema moral, social, econmico e poltico anterior.
15) 'rodos os homens e todas as mulheres so co-responsveis (mais
ou menos) por cada delito; e tambm so, por isso mesmo, co-
criadores do futuro.
16) A resposta v, busca (a partir do delito e de suas circunstncias
situacionais) recriar a convivncia futura a partir dessa situao.
17) O estigma do delito temporrio, como todo o humano. Desa
parece com o tempo. A recriao futura, positiva, ocupa seu espa
o, seu lugar.
18) Procura-se, antes, e mais que a sano, o arrependimento e o

perdo, como tambm a reconciliao que supera os limites do
jurdico.
19) A justia (tambm a penal) emana do povo. Tambm devem
colaborar especialistas em criminologia e em cincias inter e
pluridisciplinares.
Como resumo desses 19 crilrios, e com relao s duas cos

mo vises da justia penal indicadas no comeo deste captulo, po
demos formular o ncleo do nosso novo modelo, repetindo que o
novo, no o retributivo nem o restaurativo, com modificaes,
que supe ou exige uma nova maneira de pensar e de sentir: a jus-
tia penal recriadora conhece e respeita os Modelos Retributivo e
Restaurativo, mas supera-os em todos os aspectos importantes.
Principalmente na considerao do crime como comportamento
omssivo e desvalorizador do delinqente (e tambm, em parte, da
sociedade e, ainda, s vezes, das vtimas), e na remodelao do
controle social como compromisso responsvel dos trs citados
agentes com a viso constante reconciliao.
Para concluir o que foi dito, recordemos, com Lain Entralgo
(Creer,... p .179), que todo ato criador - o mais genial ou o mais
humilde, seja intelectual, tcnica, artstica ou moral a matria da
criao - torna mais homem ao que o realizou .
Captulo 9
Da vitimoiogia reforma do
Cdigo penal
Ainda hoje muitos e eminentes penalistas opinam que o Cdi

go peno! o cdigo dos delinqentes, mas no o cdigo das vti
mas. Outros, ao contrrio, opinam que j no cabe manter vigente
um Cdigo penal que se apia na dogmtica pela qual se possam
entender e compreender a sano e o delinqente sem uma cons
tante e radical referncia s vtimas. Estas so a outra face da nica
moeda que atualmente tem curso legal. Basta ler um livro de vili-
mologia para ver que o delinqente est, inseparvel e consubstan-
cialmente. relacionado com a vtima, mais que o corpo com sua
sombra. Para os vitimlogos, a reparao (no novo sentido total,
incluindo a mediao, a reconciliao, etc) pertence ao ncleo
central da sano penal, muito mais do que j se proclamava no
incio da dcada de setenta - por exemplo, A. Beristain, Medidas
pena!es en ei derecho contemporneo, p. 61 ss. .
Em poucas palavras, o Cdigo pen a l do terceiro milnio deve
ser o Cdigo penal das vtimas (e a elas se deve referir com inovado
ras conseqncias de notvel transcendncia), no menos que o Cdigo
penai dos delinqentes, pois se trata de duas realidades inseparveis.
No confundam os o sujeito passivo com as vtimas
O Cdigo penal fala em alguns artigos da vtima (ou do ofen

dido), mas, sem dvida, refere-se unicamente ao sujeito passivo da
infrao, tal como tradicionalmente entende a dogmtica.
luz da atual doutrina vitimolgica, por vtima deve-se en

tender uni crculo de pessoas naturais e jurdicas mais amplo que o
sujeito passivo da infrao, incluindo-o, mas tambm suplantando-o.
Vtimas so todas as pessoas naturais e jurdicas que, direta ou in
diretamente, sofrem um dano notvel - no basta qualquer dano,
pois de mini mis non curai praetor como conseqncia da infra
o. Por exemplo, quando os membros do grupo terrorista ETA
assassinam um funcionrio - o mdico do crcere de El Puerto de
Santa Maria, depois de haver-lhe ameaado por carta, naturalmente
sua esposa e filhos so sujeitos passivos, vale dizer, vtimas diretas,
em sentido restrito, do delito; mas tambm so vtimas indiretas e,
em sentido amplo (mas verdadeiras vtimas desse delito), os ou
tros mdicos dos crceres espanhis que nesses dias haviam rece
bido cartas similares do ETA ameaando-lhes como ao mdico
assassinado.
Portanto, no novo Cdigo penal h de se dar entrada a uma
instituio nova e mais ampla que o sujeito passivo da infrao (de
contornos assistenciais, com outros direitos e outras obrigaes): as
vtimas.
A re p a ra o no Cdigo p en a l do sculo XX
no a do sculo XXI
A justia restaurativa que explicamos e pedimos, no XI Con

gresso Internacional de Criminologia (Budapeste, agosto de 1993),
a um grupo de 19 especialistas de diversos pases europeus e ame
ricanos presididos por Tony Peters, Jos de la Cuesta e Ezzat
Fattah pouco tem em comum com a justia restaurativa-retributiva
que pediam os canonistas espanhis do Sculo do Ouro, ainda que
as palavras fossem quase as mesmas.1 Ns hoje no pretendemos
aquele restabelecer a ordem jurdica violada que eles proclama
vam na Universidade de Salamanca, ainda que nossas formulaes
paream quase idnticas. Uma similar diferena temos de reconhe
cer entre a reparao civil ex delicio do sculo XIX e a reparao
Cf. A. Beristain. De leves penales y de Dios legislador. A lfa y omega deI control
pen a l humano. Madri, Edersa. 1990, p. 25-52.
NOVA
CRIMINOLOGIA
Ningum melhor que Eugnio Raul Zaffaroni, catedrtico de Direito Penal e criminologista -
MB8MKS
por concurso e provas de ttulos - da Universidade de Buenos Aires, como autor do
prlogo. O professor Zaffaroni avaliza o livro como expresso libertria dos dogmatismos
e dos preconceitos.
O prlogo desvenda a orientao filosfica do livro de Beristain, que, entre outras virtudes,
se manifesta contra a Santa Inquisio do passado, bem como contra as modernas e
contemporneas formas de heranas inquisitoriais reveladas ainda em muitos sistemas
positivos de Direito Penal e Processo Penal vigentes, seja na Amrica Latina, seja em
outros continentes.
Cndido Furtado Maia Neto, promotor de Justia no Estado do Paran, um dos legtimos
representantes de uma nova gerao de penalistas envolvidos com a interpretao huma
nista do sistema penal e preocupado com a sua necessria transformao. Alm de
zeloso agente do Ministrio Pblico - conhecendo e vivendo as ansiedades e os ideais da
carreira o Doutor Cndido Furtado um dos transformadores dos meios e dos mtodos
de um Direito Penal injusto e, conseqentemente, nulo. Sem os discursos aliciantes de
certos arautos do abolicionismo do sistema, o jovem e vibrante criminalista est devotado
s grandes causas humanitrias que se movimentaram por intermdio do ru, da vtima e
dos demais protagonistas dos dramas e das tragdias da realidade. Especialista em
Direito Penitencirio e Criminologia, e com com formao acadmica em vrios centros
intelectuais da Amrica Latina, o nome de Cndido Furtado Maia Neto vem se reunir,
muito positivamente, na traduo deste empreendimento editorial.
O tradutor da obra espanhola um profissional do ramo e com grande sensibilidade para
captar e transmitir o pensamento vivo do catedrtico do pas vasco.
Rene Ariel Dotti

Professor Titular de Direito Penal

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Nova criminologia luz do

Apndice: Declarao sobre os princpios

Copyright 2000 by Editora Universidade de Braslia

Direitos exclusivos para esta edio:

E d ito ra U n iv e rs id a d e d e B raslia Im p ren sa O ficial do E sta d o

T o d o s o s d ire ito s re se rv a d o s. N e n h u m a parte d esta p u b lic a o p o d e r ser

F ich a c a ta lo g r fic a e la b o ra d a pela

1. D ireito crim in al. I. M a ia N e to , C n d id o

queles que cientificamente desmascaram e recusam as

queles que, em alto-mar, com barco afundado, crem,

Aqueles que, em plena noite, vem/criam a aurora.

s pessoas privadas de liberdade, das que tanto tenho

A Pedro Lin EntraIgo, autor de Esperana em (empo de crise.

Em algum ponto do infinito desconhecido, achar-se-o carti

cional, quase nunca so a idia central, tampouco a mais valiosa,

Desse modo, Beristain incorre, continuamente, na mais grave

Eugnio Ral Zaffaroni

E d ito r a U n iv e rsid a d e d e B r a s lia

Alexandre Lima, Airton Lugarinho de Lima Camara, Emanuel

Diretor Financeiro e Administrativo

De igual maneira, ao sentir-se honrado o prof. Ral Zaffaroni

(profissional do direito) espiritualmente evoludo denuncia com

Cndido Furtado M aia Neo

Interdependncia: terrorismo internacional-trfico de drogas

luz dos trabalhos do Conselho da Europa, das Naes Uni

abramos os olhos e demos as mos (deve-se admitir a tese marxis

arquivos da sede do Conselho da Europa, em Estrasburgo, h cons

suas pginas se encontra (escrito, estudado e sentido), acertada-

Contribuio artstica e mstica

Conhecidas a imaturidade de nosso campus universitrio e a

Passando ao campo de nossa arte, limito-me a insinuar parte

o mistrio da vida, da dor e, inclusive, da morte, e ele tambm

mais humano. A doutrina de nossos msticos, com seu silncio so

Religio e arte: novos horizontes e respostas

Opinamos que durante a preparao e a realizao da primeira

conccb cr e iniciar atividades para que, c o m o alternativas positivas

na integrao plena dessas pessoas e atividades dentro do a m b ien te

Este mesmo grupo de trabalho reconheceu a necessidade de

la m e n ta m (trad u z o literalm en te d o italiano), c o m o p o s sv e l, q u e

No poucos coincidem com estes autores. Preconceitos ticos

O homem perfeito aquele

Os voluntrios estruturadores da pessoa c da sociedade

Considerando que o objetivo do Conselho da Europa - como

participam na ao social e que tomam medidas apropriadas a fim

1 Cf. Conselho da Europa. Recomendao n R (85), do Comit de Ministros aos

Talcott Parsons, etc. Pode introduzir em seu tronco uma cunha de

A relativa privatizao do sistema penal, propugnada nestas

ceber, oferecer para esperar, etc. (recordemos algumas leituras

5 Constituio pastoral do Concilio Vaticano II sobre a Igreja no mundo atual,

culpa, e corrige-se a miscelnea primitiva, submissa e heternoma

Exemplos de voluntrios na Europa e na Amrica

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