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Resumo:
Nas ltimas dcadas, a partir de estudos sobre a Suprema Corte dos EUA, construiu-se um
conjunto de modelos explicativos da tomada de deciso judicial. Teorias como essas informam,
cada vez mais, estudos de comportamento judicial em diversos pases, incluindo o Brasil. No
entanto, os modelos foram originalmente desenvolvidos para explicar a atuao judicial em um
contexto institucional especfico o dos EUA -, e no h razo para assumir que elas seriam
automaticamente aplicveis a outros contextos. Nesse cenrio, o objetivo deste artigo analisar
os pressupostos institucionais dos principais modelos de comportamento judicial desenvolvidos
nos EUA, usando como eixo condutor o modelo atitudinal. A partir da reconstruo desse
debate, indicaremos um conjunto de perguntas sobre o desenho institucional judicial no Brasil e
de problemas tericos relevantes para o desenvolvimento de uma agenda de estudos empricos
sobre o Supremo Tribunal Federal.
Abstract:
In recent decades, several studies on the United States Supreme Court have built a set of
explanatory models of judicial decision-making. Such theories have had a growing influence on
studies on judicial behavior across many countries, including Brazil. However, these models were
originally developed to explain judicial behavior in a specific institutional context - the U.S. one -,
and there is no reason to believe that they would be readily applicable in different contexts. In this
*
Os autores gostariam de agradecer a Gabriel Dias pela reviso e a Fabiana Luci de Oliveira, a Mariana Mota Prado e a
um parecerista annimo pela leitura crtica e diversos comentrios. Uma verso anterior deste trabalho foi
apresentada no Encontro da Associao Brasileira de Cincia Poltica (ABCP), Gramado (RS), Agosto de 2012.
Agradecemos aos participantes da rea Temtica Direito, Poltica e Judicirio pelos debates, crticas e sugestes.
1
Artigo recebido em 23 de setembro de 2013 e aceito em 24 de outubro de 2013.
2
Professor Pesquisador da FGV Direito Rio. Email: leandro.ribeiro@fgv.br.
3
Professor Pesquisador da FGV Direito Rio. Email: diego.werneck@fgv.br.
scenario, the goal of this paper is to identify and analyze the main institutional assumptions that
underlie the main models of judicial behavior that have been developed in the U.S. literature, by
means of a reconstruction of the debate on the "attitudinal" model. We then use our reading of
the debate on the "attitudinal model" to map a few theoretical problems and questions regarding
the design of judicial institutions in Brazil that, we suggest, are central to the further development
of an agenda of empirical studies on the Brazilian Federal Supreme Court (STF).
Keywords: law and politics, judicial behavior, attitudinal model and strategic model.
1. Introduo
Na ltima dcada, a academia brasileira assistiu a um aumento significativo na
quantidade de estudos empricos sobre o Supremo Tribunal Federal. Em suas variadas abordagens
incluindo desde trabalhos centrados na explicao do comportamento individual de cada
Ministro, at anlises mais abrangentes sobre a relao do STF com os atores polticos e sociais
que acionam o controle de constitucionalidade , esse conjunto de estudos tem dado importantes
contribuies para lanar luz sobre o comportamento de um ator cada vez mais relevante no
processo poltico decisrio nacional.4 Embora h anos se reconhea a importncia do STF na
poltica brasileira, nosso conhecimento sobre seu processo decisrio ainda significativamente
limitado em vrios aspectos. Por exemplo, quais as variveis capazes de explicar o comportamento
dos juzes que integram o tribunal?
Para enfrentar esse tipo de questo, necessrio adentrar no debate terico sobre
comportamento judicial. Neste trabalho, que primariamente terico, argumentaremos que esses
conjuntos de teorias se relacionam com interpretaes contestveis sobre o desenho institucional
existente. Discutiremos como, a partir dessas interpretaes, so geradas certas premissas sobre a
motivao das aes dos juzes e das restries aos seus comportamentos. Essas premissas so
utilizadas para gerar e, tem ltima instncia, tornar plausvel um determinado modelo terico.
4
Para citar apenas alguns trabalhos mais recentes, ver Pogrebinschi (2012), Taylor e Da Ros (2008), Da Ros (2008),
Taylor (2007; 2008) e Oliveira (2011). Cf. tambm a reviso da literatura emprica sobre o sistema de justia no Brasil
feita por Ribeiro e Oliveira (2012).
O dilogo com o debate terico dos EUA pode ser frutfero para os estudos sobre o
caso brasileiro. Em larga medida, porm, essas teorias partem de premissas construdas a partir da
observao direta do cenrio institucional especfico dentro do qual operam os juzes cujo
comportamento se pretende explicar. Nesse cenrio, o objetivo deste artigo duplo. Primeiro,
analisaremos os pressupostos institucionais dos principais modelos de comportamento judicial
desenvolvidos nos EUA, usando como eixo condutor o modelo atitudinal modelo este que,
como ser discutido, tem assumido centralidade nas discusses sobre o tema, seja para ser
defendido, seja para ser contestado. A discusso sobre o modelo atitudinal j coloca em foco as
principais perguntas e problemas que precisam ser enfrentados na transposio de qualquer
teoria ou hiptese sobre comportamento judicial para diferentes contextos institucionais.
2. A importncia da teoria
5
Trabalhos como os de Gillman (1999), de perspectiva institucionalista histrica, so s vezes mencionados como
exemplos de um modelo institucional de comportamento judicial. Embora seja problemtico agrupar esse conjunto
de trabalhos dentro de um nico e distinto modelo, o seu ponto em comum a nfase na possibilidade de que o
pertencimento a uma instituio judicial possa afetar as prprias preferncias dos juzes, afastando a simples
maximizao de preferncias polticas os aproxima das recentes tentativas de reconstruir um modelo legal de
comportamento judicial. Essas questes sero exploradas no decorrer deste artigo.
Uma teoria slida nos permite arbitrar entre diferentes narrativas que, a princpio,
seriam igualmente compatveis com os mesmos achados empricos. Apenas para citar um exemplo
da importncia de aportes tericos sobre comportamento judicial, considere o achado, de um
recente estudo emprico sobre o STF, de que o percentual de Aes Diretas de Constitucionalidade
(ADI) e Arguies de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) questionando leis do
Congresso Nacional julgadas parcialmente procedentes ou integralmente procedentes pelo
tribunal da ordem de 13% (Pogrebinschi, 2012, p.36). Esse percentual leva a autora do estudo a
concluir que, na expressiva e absoluta maioria das vezes, o STF se abstm de judicializar a
poltica, confirmando as normas emanadas pelo Poder Legislativo e preservando a expresso da
vontade majoritria no lugar qual originalmente pertence. (Pogrebinschi, 2012, p. 36-37) Ou
seja, o percentual revelaria, por parte do STF, uma atitude de comedimento no uso de seus
poderes e de deferncia ao Congresso.7
Por si s, porm, um dado desse tipo nos diz coisas demais, nem todas elas
compatveis com a inferncia feita pela autora. Quando o que se quer discutir o comportamento
dos Ministros e da instituio que tomou essas decises isto , explicar o processo decisrio pelo
qual o Supremo produz o percentual observado -, o nmero encontrado no estudo acima pode
6
Ribeiro, Arguelhes e Peixoto (2009).
7
Ao fazer esta inferncia, a autora parte do princpio de que 13% um percentual baixo. Vale notar, porm, que este
no necessariamente o caso. Alto e baixo so juzos relativos, e esta premissa precisaria ser de alguma forma
justificada por exemplo, com base em comparaes controladas com outros pases, ou com outros perodos da
histria do pas. Alm disso, mesmo que se adotasse um parmetro explcito de comparao, a formulao de um
juzo do tipo alto/baixo precisaria levar em conta a anlise de Taylor (2008). Segundo o autor, no Brasil, ADIns e
ADPFs muitas vezes so ajuizadas mesmo quando esto claramente fadadas ao fracasso, por atores movidos por
consideraes estratgicas externas ao mrito da deciso final do Supremo.
crenas profissionais dos Ministros sobre qual o papel da instituio a que pertencem mais
especificamente, crenas que pedem autoconteno judicial diante dos representantes eleitos
do povo.8
Essa parece ser a perspectiva terica de grande parte dos estudos sobre o
comportamento dos juzes, sintetizada em frase famosa de James Gibson. Segundo o autor,
possvel explicar as decises judiciais como uma funo do que os juzes prefer to do, tempered
by what they think they ought to do, but constrained by what they perceive is feasible to do''
(Gibson, 1983, p.9). Observa-se, nessa formulao, a tentativa de explicar o comportamento dos
juzes a partir da conjugao da maximizao de suas preferncias com suas crenas a respeito de
8
Vale notar que, para fazer sua interpretao sobre o comportamento judicial por trs do dado, a autora emprega
como unidade de anlise a deciso vitoriosa, resultado de um agregado de votos, e no os votos individuais dos
Ministros. Essa uma premissa problemtica quando se quer discutir comportamento judicial. Primeiro, arriscado
fazer inferncias sobre o comportamento do tribunal como um todo diante de uma amostra que contm decises
unnimes e no-unnimes. Segundo, mesmo no caso de decises unnimes, perfeitamente possvel que o resultado
tenha sido produzido por um agregado de votos com motivaes e explicaes diferentes entre si. Sobre o tema, cf.
Ribeiro, Arguelhes e Peixoto (2009).
deveres e de limitaes externas capazes de restringir suas aes maximizadoras. Mas em que
consistem as preferncias dos juzes e suas crenas sobre obrigaes e restries objetivas? Como
podemos de fato preencher essas categorias com variveis que capturem adequadamente o
processo decisrio em um tribunal? O que os juzes preferem fazer, o que acham que devem fazer
e o que consideram que ou no possvel fazer dentro de sua funo?
9
Este tema ser discutido em detalhes na seo 3, infra.
10
No caso da Suprema Corte dos EUA, isso equivale a dizer que, ao decidirem casos, os Ministros no vislumbram
quaisquer riscos ou restries afirmao, na deciso, do resultado que consideram ideal nos termos de suas
preferncias sinceras. J os modelos estratgicos e os estudos sobre regimes jurisprudenciais assumem a maximizao
de preferncias ideolgicas como objetivo a ser perseguido pelos juzes em suas decises, mas incorporam restries
ao do juzes - respectivamente, as preferncias ideolgicas de outros atores ou o arcabouo legal existente. Essas
questes sero desenvolvidas no decorrer deste trabalho.
11
Suponha, por exemplo, que, ao julgar a constitucionalidade de reserva de vagas para negros no vestibular de uma
universidade federal, um dos Ministros do Supremo tenha convico de que, ao estabelecer que todos so iguais
perante a lei, a Constituio brasileira veda este tipo de medida. Este Ministro, porm, percebendo que seus colegas
votaro em massa pela constitucionalidade da reserva de vagas, imagina que, sendo o nico voto contrrio, ficar
exposto a srias crticas da opinio pblica ou de crticas pblicas de membros dos outros poderes que apoiem a
medida. Com isso, apesar da sua preferncia jurdica ditar um resultado para o caso, os constrangimentos externos
impostos pela opinio pblica, pelos outros poderes e pelo processo decisrio fazem com que o Ministro vote pela
constitucionalidade da reserva de vagas.
12
Nesse ponto, til ressaltar o que o modelo atitudinal no : ele no adota como varivel a ideologia do Presidente
ou da coalizo poltica responsvel por alar um dado Ministro Suprema Corte. Uma coisa so as preferncias
polticas dos membros da Suprema Corte; outra o projeto poltico dos atores que foram formalmente responsveis
pelo preenchimento dessas vagas na Corte e no h relao necessria entre as duas variveis. Mesmo se as
preferncias polticas dos Ministros da Suprema Corte forem aceitas como varivel chave para explicar suas decises
judiciais (como faz o modelo atitudinal), da no se segue necessariamente que essas decises reflitam uma
correspondncia entre ideologia do juiz e as preferncias polticas do Presidente que o indicou. Sobre o tema, ver
Arguelhes e Ribeiro (2011). Vale observar, contudo, que possvel que alguns autores "alinhados" literatura
atitudinal usem a indicao presidencial como uma proxy da ideologia do juiz, tendo em vista i) a politizao do
processo de indicao dos juzes da suprema corte (Epstein & Segal, 2005) e ii) a existncia de uma oposio
relativamente clara entre liberais e conservadores nos Estados Unidos, respectivamente representados pelos partidos
Democrata e Republicano. Agradecemos a um(a) parecerista annimo(a) por nos chamar a ateno para esse ponto.
Para um trabalho que operacionaliza a ideologia dos juzes a partir da indicao presidencial, ver Landes e Posner
(2008).
Supreme Court and the Attitudinal Model Revisited (SCAMR), publicado em 2002. Tal como
formulado em SCAMR, o modelo atitudinal o resultado da combinao de conceitos bsicos e
formulaes tericas oriundas do realismo legal, da cincia poltica, da psicologia e da economia.
If judges necessarily create law, how do they come to their decisions? To the legal
realists, the answer clearly is not to be found in legal rules and concepts insofar as
they purport to describe what either courts or people are actually doing. Judicial
opinions containing such rules merely rationalize decisions; they are not causes of
them. (Segal e Spaeth, 2002, p. 88)
13
Segal e Spaeth trabalham com a viso que se tornou clssica, nos EUA, sobre o movimento do Realismo Jurdico,
que teria surgido nas primeiras dcadas do sculo XX como reao ao pensamento formalista ento dominante.
Para uma recente crtica a essa narrativa, ver Tamanaha (2010).
14
Em pases de common law, a ideia de que o direito pode ser desenvolvido a partir de critrios internos ao prprio
sistema jurdico frequentemente sintetizada na clssica formulao de que the common law works itself pure.
Sobre o tema, ver Schauer (2009), cap. 6.
sentido, diante de alternativas de ao, os juzes, assim como qualquer outro ator poltico, iro
escolher aquelas alternativas de ao que produziro maiores benefcios, tendo em vista seus
prprios interesses. Como os juzes visam objetivos polticos (policies), iro maximizar preferncias
polticas (policy preferences): ...when the justices make decisions the want the outcomes to
approximate as nearly as possible those policy preferences (Segal e Sapeth, 2002, p.92).
Entretanto, apesar dessa liberdade decisria que o texto das regras jurdicas e os
precedentes jamais conseguem eliminar, os juzes no agem em um vcuo institucional. Segal e
Spaeth afirmam que as escolhas dos juzes dependem, por um lado, das regras do jogo e, por
outro, do que chamam de situaes contextos fticos relativos ao caso nas quais os juzes
so chamados a tomar decises de mrito. As regras do jogo so definidas pelos autores como as
normas formais e informais sob as quais os atores tomam decises (uma definio clssica no
mbito do novo institucionalismo).15 Essas regras, portanto, podem restringir a liberdade decisria
que os juzes teriam para maximizar suas preferncias. No caso da Suprema Corte dos EUA,
porm, de acordo com os autores, o fato que as restries impostas aos juzes so mnimas ou
nulas, permitindo que suas decises sejam a expresso sincera das suas preferncias polticas. Isso
se deve aos seguintes fatores institucionais:
Controle da agenda. Os juzes da Suprema Corte definem sua prpria agenda. Este um
requisito institucional para que os juzes ajam segundo suas preferncias sinceras, na
medida em que no escolhero casos para os quais haja uma resposta jurdica clara.
Tendero a escolher casos que os permitam transformar ou reforar algum aspecto do
direito nacional que seja objeto de controvrsia. O controle da agenda , portanto, um
mecanismo que introduz uma espcie de efeito de seleo (Priest & Klein, 1984; Schauer,
2009), j que os casos que os Ministros da Suprema Corte julgam no representam o
funcionamento tpico do sistema judicial. Ao contrrio, julgam uma amostra de casos
particularmente difceis ou controvertidos, para os quais no h respostas consensuais na
comunidade jurdica. Na intepretao de Segal e Spaeth, portanto, os juzes da Suprema
Corte escolhem predominantemente casos que oferecem argumentos jurdicos plausveis
para embasar qualquer tipo de orientao ideolgica na tomada de deciso.
15
Ver, por exemplo, North (1990).
16
Formulando o mesmo ponto de maneira distinta, pode-se dizer que, em condies de extrema independncia em
relao s partes do processo, ao governo, sociedade e a instncias superiores, a deciso pode ficar extremamente
dependente das prprias preferncias polticas dos juzes que integram a Corte. Para a ideia de independncia em
relao s prprias crenas, ver Kahn (1993).
17
Because few areas in political life can be well represented by unconstrained choice, judicial scholars have carefully
limited the attitudinal model in its pure form to the one area where it most plausibly applies: the decision on the
merits. (Segal & Spaeth, 2002, p.96)
Esta , enfim, a elaborao terica completa do modelo atitudinal: (i) o fato de que o
direito tem necessariamente um carter vago e varivel, que permite que os juzes o criem e
recriem; (ii) ao realizar essa tarefa, os juzes procuram maximizar suas prprias preferncias sobre
policies, sendo os argumentos legais uma mera racionalizao desta maximizao; (iii) a
maximizao das preferncias sobre policies, contudo, limitvel pelo contexto institucional
(regras do jogo) e limitada situao da deciso sobre o mrito. No caso da Suprema Corte, tendo
em vista a configurao das regras jogo nas quais os Ministros precisam tomar suas decises, o
modelo afirma que as decises sobre o mrito so a expresso das preferncias polticas sinceras
dos juzes. Elaborado dessa forma, o modelo atitudinal pode ser concebido como uma hiptese
explicativa do comportamento judicial a ser testada empiricamente. Essa a pretenso de Segal e
Spaeth ao se referirem ao objetivo explicativo e preditivo da pesquisa teoricamente orientada, em
contraste com as abordagens normativas prprias do campo do direito.
18
Aqui, completam-se as influncias tericas do modelo. Nesse caso, o modelo atitudinal se ancora na proposta de
Schubert (1963) de que os estmulos do caso e os valores dos juzes podem ser classificados em uma escala ideolgica
liberal-conservador. Vale notar que grande parte das crticas aplicao do modelo atitudinal no Brasil tem se
concentrado nesse aspecto. Esta questo ser discutida na seo IV, infra.
19
importante notar, porm, que a ideologia no determina sozinha o resultado de cada caso no modelo de Segal e
Spaeth. Ela interage com o que os autores chamam de estmulos do caso [case stimuli] para produzir o resultado
observado na deciso. O modelo pressupe que a ao social dos juzes o resultado da interao de pelo menos
duas atitudes (predisposies): uma relacionada ao objeto ou s partes da disputa legal e outra situao legal do
caso. A atitude, por sua vez, definida como a relatively enduring interrelated set of beliefs about an object or
situation (Segal e Spaeth, 2002, p.91). O modelo assume que casos com objetos e situaes semelhantes so
intercorrelacionados e, por isso, podem ser organizados segundo sua attitude situation a qual inclui a atitude
sobre o objetivo configurando issue areas. A deciso dos juzes sobre casos dessas ser explicado pelas suas atitudes
(pelos seus valores) em relao a essas issues areas.
presente ou futuro a partir dos votos dos juzes no passado. A criao de uma medida exgena
(independente) se d atravs da anlise de classificaes, feitas em editoriais de jornais sobre os
indicados para a Suprema Corte como liberais ou conservadores, em um perodo que cobre o
momento de sua indicao at sua nomeao. Segundo os autores, although this measure is less
precise than past vote, it nonetheless avoids the circularity problem, is exogenous to the justices
behavior, and is reliable and replicable (Segal & Spaeth, 2002, p.321).
Tal como apresentado, o modelo atitudinal pretende ser uma refutao do que os
autores chamam de modelo legal de comportamento judicial e, consequentemente, uma
resposta mais adequada sobre como decidem os juzes da Suprema Corte.20 Segundo a descrio
feita em SCAMR, o modelo legal, embora contenha vertentes mais ou menos sofisticadas,
caracteriza-se por se basear na crena de que the decisions of the Court are substantially
influenced by the facts of the case in light of the plain meaning of statutes and the Constitution,
the intent of the Framers, and/or precedent. (Segal & Spaeth, 2002, p.48). Concebida dessa
forma, a deciso judicial seria pura e simplesmente o resultado da aplicao do direito a casos
concretos, no havendo ou havendo pouca margem para a manifestao de preferncias
ideolgicas dos juzes.
Segal e Spaeth chegam a mencionar proposies que poderiam tornar mais complexo
o entendimento do modelo atitudinal. Uma possibilidade de leitura mais sofisticada, atribuda
por Segal e Spaeth aos tericos da escolha racional, a de que o direito pode ser concebido no
apenas como restrio como na viso de Pritchett mas tambm como um objetivo de policy
possvel. Ou seja, consideraes sobre o direito poderiam ser tratadas no modelo como objetivos
a serem maximizados pelos juzes.21 Contudo, na construo de seu modelo, Segal e Spaeth
desconsideram essas possibilidades de incorporao de elementos legais na explicao do
comportamento judicial, entendendo que, em ltima instncia, the legal model and its
20
Vale notar, no entanto, que o modelo legal apresentado como explicao a ser superada em larga medida um
espantalho, elaborado pelos prprios atitudinalistas (Tamanaha, 2010), j que no parece haver registro de
qualquer defesa deste modelo nos termos fortes descritos por Segal e Spaeth.
21
Outra possibilidade reconhecida pelos autores na referncia que fazem a uma afirmao de Herman Pritchett
(1948) de que, embora possa ter contedo poltico, deciso judicial acima de tudo uma interpretao e, como tal,
est vinculada a textos constitucionais, leis ordinrias etc. Por isso, a margem de manobra de um juiz ao escolher uma
policy difere radicalmente da liberdade de um legislador.
components serve only to rationalize the Courts decision and to cloak the reality of the Courts
decision making process. (Segal & Spaeth, 2002, p.53).
fazer). Nesta seo, exploraremos algumas dessas alternativas de tratamento dessas variveis o
direito como restrio e o direito como motivao - que vm sendo desenvolvidas em contraste ao
modelo atitudinal. O fio condutor da anlise ser, mais uma vez, as interpretaes sobre as
instituies norte-americanas que justificam as posies assumidas por cada um dos lados no
debate.
Como descrito acima, o modelo atitudinal descreve a policy como nico objetivo a ser
maximizado pelo juiz, sem quaisquer restries. Em resposta a essa viso, construiu-se o chamado
modelo estratgico, que assume a premissa de que os juzes so motivados pela maximizao de
suas preferncias por policies, mas inclui no modelo restries a esse processo maximizador. Estas
restries so representadas pela (re)ao possvel de outros atores, que teriam como objetivos a
maximizao de outras policies. Em uma perspectiva puramente externa Corte em si, esses
outros atores podem se configurar como obstculo a ao maximizadora dos juzes se, dentro do
quadro institucional vigente, possurem poder para: a) vetar ou reverter suas decises judiciais; b)
ameaar a credibilidade do tribunal ou dos juzes; ou c) retaliar contra o tribunal ou os juzes
individualmente (Epstein & Knight, 1998). Por outro lado, quando olhamos para restries
maximizao que podem vir de interaes estratgicas dentro do prprio tribunal, o modelo
estratgico ressalta a possibilidade de os juzes dentro de um mesmo tribunal restringirem uns aos
outros (Maltzman et al, 2000). Por exemplo, um Ministro mais liberal que saiba contar com algum
apoio de Ministros mais moderados pode deliberadamente adotar um voto menos liberal do que a
extenso completa de suas preferncias polticas, j que uma posio excessivamente radical pode
alienar seus colegas menos liberais e acabar indicando outra posio como vencedora no jogo
colegiado. Qualquer que seja o caso, o resultado do comportamento dos juzes seja para evitar o
veto, a reverso, a retaliao, para manterem a credibilidade da instituio ou para preservarem a
solidez de sua posio de policy preferida em uma coalizao instvel de julgadores - ser um
ajuste entre as suas preferncias e aquelas dos demais atores relevantes.
sincero, por parte dos juzes, em suas decises maximizadoras de preferncias por policies. Nesse
ponto, fica claro o quanto a disputa entre os modelos atitudinal e estratgico centra em torno de
diferentes interpretaes sobre como funciona o arcabouo institucional dentro do qual os juzes
da Suprema Corte precisam tomar decises. Segal e Spaeth rejeitam a incorporao de quaisquer
consideraes estratgicas em seu modelo por entenderem que os juzes da Corte esto sujeitos a
regras do jogo que no oferecem nenhum tipo de restrio a que decidam sinceramente, levando
em conta apenas suas preferncias polticas. Proponentes de modelos estratgicos, porm,
sustentaro sua leitura a partir de interpretaes das regras do jogo nas quais outros atores
podem reagir, de maneira minimamente eficaz, a posies adotadas pelos Ministros da Corte
por exemplo, aprovando novas leis ou emendas constituio que mitiguem ou anulem o efeito
das posies de policy preferidas dos juzes sobre o direito vigente (Epstein et al, 2001).
Apesar dessa justificativa, possvel que aqui resida um real problema de aplicao do
modelo atitudinal. Se o objetivo for observar a maximizao de preferncias por policies, uma
simples anlise do mrito da deciso isto , a simples anlise do resultado, sem olhar para as
razes escritas que o sustentam - pode ter pouco a dizer. Em vez disso, o foco da anlise deveria
ser as opinions (Sprigss, 2003). De fato, argumentos apresentados na literatura crtica ao modelo
atitudinal enfatizam que seria nas opinions que sustentam o resultado, e no no resultado da
deciso em si, que os juzes da Suprema Corte agiriam mais intensamente com o intuito de
registrar suas orientaes sobre policies. Afinal, so as razes escritas na deciso e no o seu
simples resultado que serviro de orientao para casos futuros, dentro do judicirio e na
sociedade em geral. Assim, supondo que um Ministro liberal (ou conservador) deseje tornar o
direito constitucional do pas cada vez mais parecido com suas preferncias polticas (uma
suposio que dificilmente poderia ser recusada por um proponente do modelo atitudinal), e se o
direito constitucional dos EUA em larga medida produzido a partir das razes escritas que
acompanham as decises de mrito, ento esse Ministro ter razes prticas de sobra para se
preocupar com a forma pela qual as decises da Corte so redigidas.
modelo atitudinal. Afinal, isso significaria incorporar a possibilidade de ao estratgica por parte
dos juzes no processo de tomada de deciso, o que comprometeria seus pressupostos
correlacionados de independncia e sinceridade. Ou seja, tal como operacionalizado, o modelo
atitudinal pode explicar pouco ou nada do que pretende - o quanto a deciso judicial ou no
uma funo da maximizao de policies preferidas pelos juzes. Adequar sua operacionalizao
para testar sua hiptese fundamental significaria ter que assumir outros pressupostos sobre a
independncia e a sinceridade dos juzes, o que modificaria radicalmente o modelo.
23
possvel imaginar, contudo, situaes em que o direito pode ser concebido como um conjunto de efetivas
restries s preferncias de policies dos juzes, mesmo em condies de completa ausncia de risco de retaliao
poltica ou reverso da deciso por uma instncia superior ou seja, mesmo na Suprema Corte. Isso pode ser
observado quando as decises tomadas pelos juzes diferem de sua atitude sobre policy. Casos unnimes, por
exemplo, so citados como ocasies em que o direito impe restries importantes ao comportamento judicial.
Segundo Bailey & Maltzman (2011), entre 1950 e 2004, a Suprema Corte teve 38% de casos decididos de forma
unnime. Ver tambm Tamanaha (2010). Se verdade que apenas chegam Suprema Corte casos para os quais h
mltiplas respostas jurdicas, e se verdade que a Corte formada por juzes com diferentes preferncias polticas,
como explicar as decises unnimes? Para os crticos do modelo, isso pode indicar que, mesmo em casos difceis, os
Ministros podem considerar aps deliberao sobre os argumentos e fatos do caso que algumas respostas
jurdicas so melhores que outras, ainda que no sejam as respostas ideais em termos de suas preferncias polticas.
possvel identificar alguns pressupostos, que variam de modelo para modelo, sobre a
prpria relao entre direito e policy: o direito concebido como independente e completamente
diferente de policies (premissa do modelo atitudinal); o direito como um subconjunto de
predisposies e valores mais amplos sobre policies (Cross, 2011); direito e policies como
conjuntos diferentes de valores, mas que possuem alguns elementos em comum; nesse ltimo
caso, haveria uma interseo entre alguns aspectos do direito e das policies, embora eles
contenham alguns outros aspectos distintos (Bailey e Maltzman, 2011). Tais pressupostos sobre a
relao direito e policy tm implicaes substantivas e prticas para a elaborao de modelos
explicativos e para a interpretao dos resultados empricos encontrados nos estudos sobre
comportamento judicial. Se o direito e as policies forem tomados como fenmenos
completamente distintos, a varivel ideologia do juiz apreende sua predisposio sobre policies e
o modelo explicativo pode estar revelando o quanto a poltica influencia a deciso judicial tal
como advoga o modelo atitudinal. Se, porm, o direito for concebido como um subconjunto de
valores mais amplos, ento a varivel ideologia pode ser interpretada como uma proxy de
posicionamentos valorativos dos juzes sobre o prprio direito. Por fim, se o direito e policies
forem concebidos como subconjuntos distintos, mas com interseo de alguns aspectos comuns, a
varivel ideologia seria extremamente difcil de ser interpretada. Para se saber ao certo o efeito do
direito e da poltica seria preciso encontrar uma medida que desmembrasse os aspectos do
direito e da poltica.24
24
Como recentemente proposto por Bailey e Maltzman (2011). Essa discusso tem conseqncias prticas
imporantes. O elevado poder explicativo do modelo atitudinal nos testes de Segal e Spaeth pode tanto significar que a
maximizao de policies como varivel poltica explica em grande medida as decises judiciais, quanto o contrrio -
que o direito pode ser uma explicao importante, mas seu efeito est indeterminado ou omitido na varivel
ideologia. Nesse ltimo cenrio, embora tenha um alto coeficiente estatstico, o modelo atitudinal no capaz de
explicar muita coisa sobre o comportamento dos juzes.
25
A operacionalizao da ideologia dos juzes da Suprema Corte a partir de editoriais de jornais, contudo, no evita
completamente o problema da circularidade, uma vez que tais editoriais, em muitos casos, so elaborados com base
em decises judiciais anteriores dos indicados. Agradecemos a um(a) parecerista annimo(a) por nos chamar ateno
para ponto.
26
Uma importante crtica aos modelos atitudinal e estratgico foi realizada por estudos que procuraram incorporar as
contribuies da abordagem do novo institucionalismo ao estudos do comportamento judicial. Em um trabalho que se
tornou referncia da incorporao de pressupostos institucionais na explicao do comportamento dos juzes da
Suprema Corte, Howard Gillman (1999) sugere que a prpria afiliao institucional destes juzes pode influenciar a
formao de suas preferncias ao decidir. Como afirma o autor, enquanto os modelos atitudinal e estratgico
concebem a formao de preferncia como motivada por objetivos externos Suprema Corte (como a maximizao
da ideologia poltica), uma perspectiva institucional assume que os juzes, em determinados casos, podem ser
De fato, sobretudo o tipo de caso casos difceis que chega na Suprema Corte
que, em ltima instncia, parece justificar a completa separao entre direito e consideraes de
policy. Por isso mesmo, vrias dvidas tem sido levantadas sobre a possibilidade de sua aplicao
para o entendimento do comportamento judicial em geral. Fazendo referncias estatsticas sobre
casos decididos nos Estados Unidos na ltima dcada, Brian Tamanaha (2010) evidencia o
reduzido nmero de decises tomadas pela Suprema Corte em comparao aos demais tribunais
no pas: enquanto a Suprema Corte decidiu cerca de 75 casos, as federal appellate courts
decidiram 50 mil casos, as federal trial courts resolveram cerca de 300 mil, e os tribunais
estaduais, cerca de 93 milhes de casos. A diferena, porm, no apenas de quantidade de
casos, mas tambm do tipo de caso. Os temas e problemas tratados pelo tribunal no so
comparveis em complexidade, vagueza e incerteza com os casos decididos em instncias
inferiores. como se o modelo atitudinal tivesse sido construdo por um procedimento cientfico
curioso: escolheram a instituio judicial mais atpica e extica de todo o sistema; estabeleceram a
partir dela uma distino conceitual entre direito e policy, com pretenso de generalizao para
outros estudos sobre comportamento judicial; e jogaram para seus pares o nus de mostrar as
situaes nas quais o direito pode ser relevante. Por isso, crticos do modelo atitudinal afirmam
que a observao do possvel efeito do direito sobre o comportamento dos juzes deve ser
realizada em estudos sobre os tribunais de primeira e segunda instncia. Ou seja, a natureza das
premissas sobre o que a orientao que o direito d aos juzes, com base nas quais as categorias
do modelo atitudinal so construdas, contingente.
Alm disso, mesmo a considerao sobre o direito do modelo atitudinal nas condies
restritas de sua aplicao a decises sobre o mrito de casos incertos e vagos na Suprema Corte
pode ser problematizada. Justamente porque os casos decididos na Suprema Corte so casos
problemticos, enviesados, o direito pode no ter efeitos como restrio ao contrrio do que
possvel ocorrer com a grande maioria das decises judiciais. Mas isso no significa que o direito
motivados por uma concepo de misso institucional. Nesses casos, a motivao principal dos juzes no estaria
relacionada com questes ideolgicas, mas com um senso de identidade institucional ou de responsabilidade
profissional. Como afirma Smith (2008) em um trabalho que trata da influncia do institucionalismo histrico em
estudos sobre o direito, a proposta de Gillman revela que as ideias que os juzes tm a respeito do papel apropriado
que devem exercer na instituio em que trabalham se tornam os objetivos a serem perseguidos em suas decises.
Dessa forma, possvel dizer que, na estrutura utilizada neste trabalho, os estudos na linha do institucionalismo
histrico enfatizam a categoria da motivao, procurando mostrar que ela no necessariamente se resume s
preferncias polticas do juiz.
no possa ser considerado como fator explicativo da deciso na Suprema Corte. Ao contrrio, o
que se faz nesse contexto decisrio pode ser concebido como um exerccio de poltica
constitucional (Friedman e Martin, 2011) e, nesse sentido, o direito pode ser incorporado como
motivao: trata-se de policy e seria perfeitamente possvel conceber a policy como a expresso
de uma preferncia ideolgica a ser concretizada por uma preferncia correspondente no direito.
Nessa perspectiva, seria normal que um juiz tivesse, como motivao da sua deciso, uma
preferncia dada por normas jurdicas que encontram, por sua vez, correlao com um conjunto
de valores ideolgicos organizados na classificao liberal-conservador. A mensurao da ideologia
poltica de um juiz seria a sntese de seus valores - incluindo valores como igualdade, liberdade
e autonomia, incorporados no apenas pelo direito constitucional, mas pelo direito em geral.27
Na verdade, isso seria uma caracterstica marcante da governana do sistema de common law, em
que se confia a uma corte superior o poder de dar uma soluo para controvrsias jurdicas por
meio da interpretao de precedentes e regras escritas (Cross, 2011). Confia-se na capacidade
dessa instituio de construir as solues necessrias, reconhecendo-se assim que as fontes que
compem o direito no podem resolver casos automaticamente muito menos casos complexos.
Para alm da common law, porm, o simples fato de se desenhar uma dada instituio
judicial com o poder de fazer controle de constitucionalidade j significa aceitar que, em larga
medida, as decises que os membros dessa instituio tomaro tero uma acentuada carga
poltica. O carter acentuadamente poltico da operao de controle de constitucionalidade, em
contraste com operaes judiciais mais corriqueiras de soluo de conflitos entre partes a partir
de regras prvias, amplamente reconhecido (Kelsen, 2003; Arantes, 2007; Stone Sweet, 2000).
Assim, em um sistema com controle judicial de constitucionalidade, confia-se a instituies
judiciais a realizao de uma tarefa que, em si, j desafia uma separao mais forte entre juzos
polticos e juzos de interpretao do direito.
27
interessante notar que muitas crticas ao ativismo judicial (entendido como o compromisso do juiz com a
promoo de certos fins sociais) no levam em conta que, muitas vezes, a prpria legislao que j reflete em si uma
tomada de posio poltica (Falco, Schuartz e Arguelhes, 2006). Isso torna o juiz um instrumento, no caso concreto,
de um enviesamento prvio e deliberado do legislador, como ocorre corriqueiramente no Brasil com a aplicao
judicial do Cdigo de Defesa do Consumidor, de muitas leis trabalhistas e do Estatuto da Criana e do Adolescente.
deciso judicial poltica constitucional (ou policy). Tomado como policy, o carter mecnico do
direito como o resultado de um raciocnio jurdico e a completa independncia entre direito e
ideologia poltica se desfaz. O que os juzes da Suprema Corte fariam justamente poltica
constitucional, atravs da escolha de alternativas possveis de policies. problemtico traar uma
distino forte entre preferncias de policy e interpretao do direito em sistemas jurdicos (sejam
de common law, sejam sistemas onde h judicial review, ou ambos, como no caso dos EUA) nos
quais, tradicional, reiterada e deliberadamente, confia-se a juzes um conjunto de tarefas que
transitam por uma nublada interseo entre poltica, policy e direito.
Assim como no caso dos EUA, a resposta a essas perguntas no bvia. Requer que se
construam interpretaes sobre o desenho institucional vigente. Quanto ao primeiro ponto, a
resposta no vem com a simples leitura de dispositivos legais sobre a aprovao de emendas
constitucionais, nem com o reconhecimento de que, na jurisprudncia do prprio Supremo, cabe
ao tribunal dar a ltima palavra inclusive com relao a emendas constitucionais superadoras de
suas decises anteriores. Ainda que os Ministros do Supremo estejam protegidos por garantias de
estabilidade no cargo, ser mesmo que no tm qualquer incentivo para levar em conta, na
tomada de sua deciso, as preferncias de outros atores? Aqui, preciso tomar cuidado para no
adotar um conceito muito restritivo do que conta como uma retaliao a ser evitada pelos
juzes. Com base nas crticas quanto ao modelo atitudinal, podemos construir uma breve tipologia
de reaes possveis, capaz de abranger variveis que, embora possveis em uma srie de
contextos institucionais, no so devidamente consideradas em um modelo como o de Segal e
Spaeth. A tabela 1 ilustra algumas possibilidades diferentes de reao, por parte dos outros atores
polticos, que podem ser estrategicamente antecipadas na tomada de deciso judicial:28
28
As duas categorias que compem a tabela foram em parte adaptadas de Ginsburg (2003) (distinguindo estratgias
institucionais e extrainstitucionais de reao poltica a decises judiciais) e Ferejohn (1999) (distinguindo reao
poltica contra os juzes individuais e contra o Judicirio como um todo).
pode neutralizar o impacto, no mundo, da deciso tomada pelo juiz, ou at mesmo implementar
um estado de coisas pior, do ponto de vista do juiz, do que aquele encontrado antes de sua
deciso ter sido tomada.
29
Ver sobretudo Ferejohn (1999) e Ginsburg (2003).
30
Ver, por exemplo, Souza Neto & Sarmento (2012, pp.300-314), com numerosas referncias a artigos e decises do
STF sobre esse ponto.
poderes, que o Presidente ou membros do Congresso Nacional venham a pblico criticar o STF por
ter declarado inconstitucional uma emenda retaliadora. Mais ainda, no limite, a simples
proposio de uma emenda desse tipo pode vir a ter certos custos polticos para o tribunal. A
palavra final jurdica no necessariamente exclui a continuao do conflito na rea poltica.31 As
condies nas quais isso pode ocorrer no Brasil, porm, exigem estudos mais sistemticos sobre a
relao entre o STF e os outros poderes, bem como entre o tribunal e a opinio pblica.
31
Como exemplo, basta imaginar o que aconteceria se o Supremo Tribunal Federal tivesse declarado inconstitucional
toda a Emenda Constitucional n.45/2004, que estabeleceu a Reforma do Judicirio, sob o argumento de que ela
violaria a clusula ptrea da separao de poderes. Dada a importncia deste tema na agenda do primeiro governo
Lula, diversos atores polticos poderosos incluindo talvez o prprio Presidente da Repblica provavelmente teriam
vindo a pblico atacar o tribunal. Em uma democracia consolidada, o custo de atacar uma deciso j formalizada por
um tribunal sempre considervel mas pode no ser proibitivo, dependendo do clculo poltico do Presidente sobre
o que est em jogo (Ginsburg, 2003). Talvez a forma mais explcita desse tipo de embate poltico, mesmo aps um
tribunal ter anunciado sua posio, tenha sido a disputa entre o Presidente Roosevelt e a Suprema Corte que resistia
implementao do New Deal. Sobre o tema, ver Griffin (1996).
32
RISTF, Art.96, 4: A Secretaria das Sesses encaminhar os autos ao Relator sorteado ou ao Relator para o
acrdo, para elaborao deste e da ementa no prazo de dez dias.
33
RISTF, Art. 96, 2: Os Gabinetes dos Ministros liberaro o relatrio, os votos escritos e a transcrio da discusso,
no prazo de vinte dias contados da sesso de julgamento; 3 A Secretaria das Sesses proceder transcrio do
udio do relatrio e dos votos lidos que no tenham sido liberados no prazo do 2, com a ressalva de que no foram
revistos.
Plenrio, nos termos do RISTF.34 Os outros Ministros no precisam se manifestar quanto a esses
textos decisivos, o voto do Relator e a ementa, previamente sua publicao oficial.35 Dessa
forma, em claro contraste com o que ocorre na Suprema Corte dos EUA, na qual se espera que o
voto vencedor seja uma construo a mais coletiva possvel, no parece haver mecanismos
institucionais para que os Relatores levem em conta as preferncias de seus colegas ao escolher as
palavras e formulaes exatas que colocaro no voto vencedor e na ementa. Por isso mesmo, j
houve episdios em que Ministros criticaram publicamente ementas de sesses passadas que
supostamente no refletiriam a deciso de fato tomada pelo tribunal, nem os argumentos
vencedores que efetivamente a sustentavam.36
34
RISTF, Art. 95, caput: As concluses do Plenrio e das Turmas, em suas decises, constaro de acrdo, do qual
far parte a transcrio do udio do julgamento.
35
RISTF, Art.96, 6: As inexatides materiais e os erros de escrita ou de clculo, contidos na deciso, podem ser
corrigidos por despacho do Relator, mediante reclamao, quando referentes ata, ou por via de embargos de
declarao, quando couberem.
36
Cf., por exemplo, a discusso referente ementa da ADPF 130, em que o STF decidiu que a Lei de Imprensa no
tinha sido recepcionada pela Constituio de 1988. Aps a publicao do acrdo, teria havido crticas de Ministros
ementa elaborada pelo Relator Min. Carlos Ayres Britto, que, segundo afirmaram, ia alm do que o tribunal tinha de
fato decidido. Na imprensa, o episdio foi registrado por Gaspari (2009).
Uma segunda implicao da discusso feita neste trabalho diz respeito definio do
que motiva os Ministros. Ou seja, o que preferem fazer, na formulao de Gibson. Como vimos, o
modelo atitudinal define a motivao como estritamente poltico-ideolgica, sendo que essa
motivao pode, dependendo do desenho institucional, estar sujeita a restries externas. Trata-
se de uma leitura bastante restritiva das variveis capazes de influenciar a motivao judicial
uma leitura que, na melhor das hipteses, aceita que o direito pode cumprir o papel de limite s
motivaes polticas. Entretanto, este no um debate puramente conceitual, mas sim uma
controvertida tomada de posio, do modelo atitudinal, com relao s maneiras pelas quais as
instituies influenciam o comportamento judicial.
37
Ver, nesse sentido, os dados apresentados em Falco, Cerdeira e Arguelhes (2011), indicando a grande variedade de
portas de acesso processual ao STF e o consequente crescimento da carga de trabalho do tribunal. Cf. tambm
Falco, Cerdeira e Arguelhes (2013).
2011 foram monocrticas - decises tomadas por um nico ministro, geralmente devido a srios
problemas procedimentais ou por estarem em claro desacordo com a jurisprudncia do tribunal.38
Esse cenrio de grande nmero de casos e altssimo percentual de decises monocrticas sugere
que grande parte das decises observadas no STF provavelmente ocorrem em contextos nos quais
h respostas jurdicas facilmente identificveis, deixando assim um espao menor para a
manifestao das preferncias polticas dos Ministros.
38
Falco, Cerdeira e Arguelhes (2013, p.303).
39
Falco, Cerdeira e Arguelhes (2013, p.303).
40
Como observa Verissimo (2008), uma vez que enfoquemos apenas as decises tomadas pelo Plenrio, o volume de
trabalho dos Ministros do STF comea a no ser to discrepante assim de Cortes Supremas e Tribunais Constitucionais
de outros pases.
alm do que o tribunal decide em Plenrio isto , se abranger decises das turmas ou decises
monocrticas -, o conjunto total de casos observados certamente incluir uma proporo muito
maior de casos fceis. Nessa hiptese, estaremos nos movendo para longe de uma premissa
institucional importante do modelo atitudinal, qual seja, a de que o direito no exerce nenhuma
presso clara sobre a deciso dos Ministros. Se, por outro lado, o foco da pesquisa (e do modelo
explicativo a ser construdo) estiver nas decises do Plenrio, far mais sentido considerar que o
direito no fornece respostas claras e, portanto, tem influncia limitada sobre as aes e
decises dos Ministros.
modelo as crenas sinceras dos juzes sobre o que o direito diz. Esse quadro s comea a mudar de
duas dcadas para c. Brian Tamanaha (2010) argumenta que esse desperdcio de tempo teria
sido causado por um ponto de partida errado o de que juzes e advogados americanos explicam
o funcionamento normal de suas atividades em termos de uma separao completa entre
direito e poltica.
Mais ainda, o modelo atitudinal parece partir do princpio de que o direito s pode
ser uma varivel relevante se puder explicar, mecanicamente e sem qualquer interao com a
poltica, o comportamento dos juzes. O sistema dos EUA, porm, claramente no foi desenhado
e desenvolvido nesses termos. A questo interessante como direito e policy interagem no
processo decisrio de cada tribunal, pois bvio que as duas coisas esto presentes em alguma
medida (Tamanaha, 2010). O debate brasileiro pode aprender com esses erros. preciso
reconhecer, desde o incio, que a tradio, a prtica e o desenho institucional do Supremo Tribunal
Federal convidam a incorporar no modelo as crenas sinceras ainda que com carga poltica que
seus Ministros tm sobre o que esto fazendo ali.
5. Concluso
Neste trabalho, por meio de uma reconstruo do debate em torno do influente
modelo atitudinal, procuramos destacar como so construdas as categorias bsicas em torno
das quais giram diferentes modelos de comportamento judicial. Mesmo adotando-se um esquema
conceitual que estrutura a ao dos juzes em torno de desejos e oportunidades, ou
preferncias e restries, preciso preencher essas categorias com uma srie de fatores que
integram o processo decisrio judicial, em especial a ideologia poltica do juiz, suas crenas sobre
o que diz o direito e os incentivos para comportamento estratgico dados pela relao com outros
atores. Nosso argumento bsico, discutido a partir de uma anlise do modelo atitudinal, o de
que esse esforo conceitual tem como pressuposto um conjunto de interpretaes sobre as
instituies no mbito das quais so tomadas as decises que se pretende explicar. Nesse sentido,
no faz sentido pensar em um modelo geral do comportamento judicial nem mesmo em um
nico modelo capaz de explicar o comportamento de diferentes tribunais, com arranjos
institucionais diferentes, dentro de um mesmo pas.
construo do modelo atitudinal podem fornecer importantes bases para construirmos nossos
prprios modelos de explicao do comportamento do Supremo Tribunal Federal.
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