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"walpires"

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Author

Luiz Claudio Aboim (IAI profile)

Publication

Jurisdiction

Brazil

Court

Court of Justice of the State of São Paulo

Case date

22 February 2005

Case number

Acórdão no Agravo de Instrumento nº 373.141.4/4-00

Parties

Claimant, Walpires S/A Corretora de Câmbio Títulos e Valores Mobiliários Applicant, Bolsa de Valores de São Paulo – BOVESPA

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Luiz Claudio Aboim, 'Walpires v. BOVESPA: Percalços da Arbitragem de Disputas Societárias', Revista Brasileira

Walpires v. BOVESPA: Percalços da Arbitragem de Disputas Societárias

Luiz Claudio Aboim

2 Comentário

A análise dos argumentos invocados e das razões de decidir entre Walpires v. BOVESPA será

feita levando em conta a ressalva do TJSP de que o acórdão tem por base a “análise perfunctória” dos argumentos das partes, e que ainda não há sentença que tenha analisado o mérito da disputa.

2.1 A decisão agravada

Assumindo a existência da “situação grave”, referida no acórdão, ao proferir a decisão agravada, o juiz de primeira instância não deixou outra alternativa à Walpires que não

P

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interpor o agravo. Primeiro porque deixou de

exercer seu poder de cautela, a fim de

exercer seu poder de cautela, a fim de

 

evitar eventual lesão grave ou de difícil reparação. Segundo, porque não havia tribunal arbitral constituído que pudesse apreciar tal pedido.

 

Nesse sentido, vale notar a ausência de relação de causa e efeito – entre existência de

convenção arbitral e plausibilidade do direito material – que justificasse a revogação da

liminar.

(12)

A convenção de arbitragem não deveria, a princípio, prejudicar o fumus boni iuris.

Uma possível exceção seria a hipótese em que as partes excluíssem, na cláusula arbitral, o recurso ao Poder Judiciário para a obtenção de medidas cautelares. Nessa hipótese, eventual

liminar deveria, em princípio, aguardar a constituição do tribunal arbitral. Contudo, esse não

é

o caso em Walpires v. Bovespa.

O

art. 80 do Estatuto da BOVESPA é silente quanto a medidas cautelares, o que deixaria o juiz

de primeira instância livre para exercer seu poder geral de cautela

(13)

e/ou conceder a

 

medida pleiteada por Walpires.

(14)

O art. 11 do Regulamento de Arbitragem da CAM (o

regulamento) determina que a parte interessada, ainda que durante o curso da arbitragem, requeira eventuais medidas coercitivas ou cautelares diretamente ao órgão do Poder

Judiciário que seria originariamente competente para julgar a causa.

 

Portanto, o Estatuto da BOVESPA e o Regulamento da CAM estão em sintonia e reconhecem a relevância do papel do Poder Judiciário na preservação e bom andamento da arbitragem, mas em Walpires v. BOVESPA tal sintonia não foi levada em conta. Existiam bases legais e contratuais para restabelecimento da liminar, sem qualquer dano à integridade da cláusula arbitral estatutária.

 

2.2

As partes e sua relação jurídica

 
 

A

BOVESPA é uma associação civil, regida pelo Código Civil

(15)

e pelo seu estatuto.

(16)

A

Walpires é uma sociedade anônima, regida pela Lei das S.A.,

(17)

e, no que diz respeito à sua

qualidade de corretora de câmbio, títulos e valores mobiliários, é igualmente sujeita ao

 

Código Civil e ao estatuto no seu relacionamento com a BOVESPA.

 

A

questão principal a ser resolvida em Walpires v. BOVESPA era, considerando a legislação que

rege o relacionamento das partes, se a corretora estaria ou não vinculada à cláusula arbitral

P

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inserida no estatuto e se haveria

necessidade do seu consentimento expresso para a

necessidade do seu consentimento expresso para a

instituição da arbitragem, sob pena de violação da sua autonomia da vontade e conseqüentemente do seu direito de acesso ao Poder Judiciário, conforme se verá adiante.

2.3 Vinculação e autonomia da vontade

A vinculação da Walpires à cláusula arbitral estatutária decorre da lei e do estatuto da

BOVESPA vigente na época. Portanto, a inclusão da cláusula arbitral no estatuto, independentemente da concordância de Walpires, não implicaria ausência de consentimento ou restrição da sua autonomia da vontade.

O Código Civil de 1916, em vigor quando Walpires tornou-se membro da BOVESPA, era silente

sobre alterações estatutárias em associações.

aplicavam-se imediatamente às associações existentes à época de sua entrada em vigor

inclusive à BOVESPA –, confere competência privativa à assembléia geral (AG) para alterar

seus estatutos, (20)

assembléia convocada especialmente para esse fim. (21)

Isso posto, mesmo uma “análise perfunctória” revela que a inclusão da cláusula arbitral no Estatuto da BOVESPA, ou de qualquer outra associação, seria possível mediante alteração do estatuto social, observadas as formalidades legais. Daí decorre que ainda que Walpires estivesse presente na AG e tivesse votado contra a inclusão da cláusula arbitral, ou simplesmente não tivesse comparecido à AG, estaria vinculada à cláusula arbitral, bem como

(18)

Já o Código Civil de 2002, cujas regras

(19)

mediante voto afirmativo de pelo menos 2/3 dos membros presentes à

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de Arbitragem, (© Comitê Brasileiro de Arbitragem CBAr & IOB; Comitê Brasileiro de Arbitragem CBAr & IOB 2005, Volume II Issue 8) pp. 170 - 177

aos demais 89 artigos do estatuto, que estebelecem direitos seus membros da BOVESPA.

Eventual questionamento da cláusula arbitral estatutária, inserida com observância das

formalidades legais, dependeria do questionamento da própria assembléia ou da deliberação que a aprovou, com base em eventual violação de lei ou do estatuto, ou em erro, dolo,

simulação ou fraude, sob pena de decadência.

(22)

e deveres

(23)

diversos aos

(24)

O acórdão não questiona AG ou

P

deliberação acerca da inclusão da cláusula compromissória, pelo que a Walpires estaria vinculada, mesmo a contragosto, à cláusula arbitral estatutária, independentemente de qualquer adesão ou consentimento, implícitos ou explícitos.

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Ainda em tal hipótese, não haveria violação do princípio da autonomia da vontade, mas a aplicação do princípio majoritário, essencial à estabilidade da vida societária e que permeia toda a sua legislação. Tenha-se mesmo, como exemplo, as já mencionadas regras para alteração dos estatutos de associações, que estabelecem quórum de 2/3 dos presentes para qualquer alteração do estatuto. (25)

No que diz respeito ao estatuto, além de sua alteração,

(26)

deliberações muito mais

importantes obedecem ao princípio majoritário, ainda que por quórum qualificado. A dissolução da própria BOVESPA poderia ser aprovada por 2/3 das corretoras-membro em AG.

(27) A exclusão de corretora-membro, por exemplo, é delegada ao Conselho de Administração, composto inclusive por participantes do mercado não-membros da BOVESPA, tais como

investidores, pessoas físicas e institucionais, efeito suspensivo, à AG. (29)

(28)

cuja decisão é, ao final, sujeita a recurso, sem

A

primazia do princípio majoritário não implica, contudo, supressão da autonomia da vontade

no âmbito das associações, mas modifica o seu exercício, por razões inerentes à vida social. Uma vez que o futuro associado tenha optado por se tornar membro da associação e tenha sido aceito, passa a gozar dos benefícios e sujeitar-se às obrigações previstas no estatuto social, além de estar sujeito ao princípio majoritário. A autonomia da vontade, então, passa a ser exercida no âmbito da AG, órgão decisório da associação. É na AG que o associado exerce a plenitude de sua autonomia da vontade, inclusive para “discutir” o estatuto e, eventualmente, alterá-lo. Isso não significa, todavia, que sua vontade prevalecerá sempre, pois seu exercício deverá ser levado em conta diante das vontades manifestadas pelos demais membros presentes à AG. O associado, ao ingressar na associação, já sabe, de antemão, o poder que seu voto tem nas deliberações sociais, e se ele é suficiente para que sua vontade prevaleça.

Nesse sentido, a submissão do exercício da autonomia do associado ao princípio majoritário e às regras pelas quais ele próprio se obrigou é exatamente a confirmação do exercício pleno da autonomia da vontade, e não o contrário.

P

Embora “sem se adentrar com profundidade” na questão da inclusão da cláusula compromissória no estatuto, o acórdão acabou por implicitamente confirmar o argumento acerca da necessidade de adesão da Walpires à cláusula compromissória, ao decidir que “anuência expressa” da Walpires seria necessária para a instituição da arbitragem.

173
173

2.4 Anuência expressa e concordância escrita

De fato, o acórdão equiparou o estatuto a um contrato de adesão ao entender que a instituição da arbitragem, sem a “anuência expressa” de Walpires, violaria o art. 4°, § 2°, da Lei de Arbitragem e o art. 5°, XXXV, da Constituição Federal de 1988. Conforme demonstrado acima, a Walpires estaria vinculada à cláusula arbitral e sujeita à arbitragem independentemente de outra manifestação expressa, que não a própria iniciativa de se tornar membro da BOVESPA. Não obstante, diante dos argumentos que fundamentaram a decisão

agravada, (30)

liminar e proteger Walpires da alegada “situação grave”, até que o juiz de primeira tivesse

tempo hábil para proferir a sentença.

O entendimento que equipara um estatuto a um contrato de adesão, apesar de estimular

discussões doutrinárias no contexto das sociedades anônimas,

apelo em Walpires v. BOVESPA, no qual a disputa surgiu no âmbito de uma associação cujos

membros são plenamente identificados e sua admissão

preenchimento de certos requisitos e aprovação dos órgãos competentes da BOVESPA, caso a

caso.

Fins de análise do presente caso, basta dizer que não se compara um estatuto aos contratos, os quais o § 2° do art. 4° da Lei de Arbitragem procurou atingir, como, por exemplo, os de fornecimento de água, luz ou gás, ou de consumo em massa em geral, no qual o aderente pode não ter a opção de não contratar, e muito menos de negociar as cláusulas do contrato. Conforme visto acima, o poder de alterar uma cláusula estatutária nas associações está sujeito ao princípio majoritário, em razão de que qualquer negociação levará em conta os interesses dos demais membros, reunidos em deliberação do órgão societário competente.

Por outro lado, não existe a necessidade de se constituir uma corretora de câmbio, de títulos e de valores mobiliários e, menos ainda, que essa corretora seja admitida a operar na BOVESPA. Também é difícil cogitar-se a hipossuficiência dos membros da BOVESPA, haja vista a natureza das partes e a sofisticação das atividades desenvolvidas no mercado de capitais. Em

talvez essa tenha sido a solução encontrada pelo TJSP para restabelecer a

(32)

(31)

não encontra qualquer

e exclusão

(33)

dependem do

2

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particular, no caso em análise, a solvência das partes foi reconhecida pelo juiz de primeira instância, que entendeu pela inexistência de periculum in mora ao proferir a liminar.

O segundo argumento invocado para justificar a necessidade de consentimento expresso seria

a inafastabilidade da apreciação da questão pelo

constitucionalidade de certos dispositivos da Lei de Arbitragem, deixou claro que o art. 5°,

XXXV, da Constituição Federal de 1988 é dirigido ao legislador, e não às partes.

impediria, dessa feita, que partes sofisticadas, como as de Walpires v. BOVESPA, contratassem

resolver suas disputas por arbitragem.

Tal argumento revela-se, ainda, contraditório, pois a arbitragem não representa impedimento de acesso à justiça, mas tão-somente a submissão do mérito da disputa a um julgador especificamente habilitado para resolvê-lo. Pelo contrário, o Poder Judiciário tem papel fundamental na fase pré-arbitral, na condução da arbitragem e na execução ou no questionamento do laudo arbitral, a fim de preservar os direitos das partes. Em Walpires v. BOVESPA, tal afirmativa é confirmada, de um lado, pela demonstrada ausência de impedimento a qualquer das partes de recorrer ao Poder Judiciário para obter medidas cautelares, como de fato fez Walpires, e, por outro, pela própria existência da liminar e do acórdão proferidos ante a “situação grave” invocada, não obstante questionáveis seus fundamentos. (35)

2.5 A isenção da CAM

Embora não tenha ficado prejudicado, no acórdão, pelas razões de decidir, acima referidas, o argumento relativo à isenção da CAM para “julgar” arbitragens entre corretoras-membros e a BOVESPA merece ser analisado, haja vista as imprecisões dele constantes, conforme transcrição de argumento da Walpires constante do acórdão no sentido de que:

“A CAM foi constituída pela própria Bovespa, desde o presidente até os árbitros, passando por seu secretário. Assim, um órgão arbitral, que terá a incumbência de julgar uma ‘lide’ contra a agravada, não estará dotado da suficiente e necessária isenção para isso.” (grifamos)

Diferentemente da transcrição acima, a CAM é uma instituição que administra arbitragens e não um “órgão julgador”. Decorre não só da Lei de Arbitragem, mas também do regulamento da CAM (o Regulamento), que cabe aos árbitros, nomeados pelas partes, resolver as disputas submetidas à CAM. No que toca ao procedimento arbitral, a CAM trata tão-somente das tarefas administrativas necessárias ao seu bom andamento. Nesse aspecto, traz uma série de vantagens que são comuns à arbitragem institucional em geral, como, por exemplo, a permanência da instituição, existências de regras preestabelecidas e de tempos em tempos revistas para manter sua modernidade, além de dispor de pessoal de apoio qualificado. (36)

P 174

além de dispor de pessoal de apoio qualificado. (36) P 174 Poder Judiciário. O STF, ao

Poder Judiciário. O STF, ao apreciar a

(34) Nada

175
175

P

P 176

Sendo a instituição especializada em um tipo de disputa, tal como a CAM, traz ainda a vantagem adicional, a de colocar ao dispor das partes uma lista permanente de profissionais, de reconhecida competência e de reputação ilibada, que possam servir como árbitros especialistas nas matérias sob disputa. A existência da estrutura e de regras permanentes, e da lista de árbitros, facilita a instituição da arbitragem e reduz os custos que as partes teriam caso necessitassem montar estrutura similar e negociar regras específicas para cada disputa. (37) A existência de uma lista de árbitros reduz, por outro lado, o tempo de formação do tribunal arbitral, tornando mais rápida a instituição do procedimento. Tais profissionais não são empregados ou de outra forma dependentes da CAM. Por outro lado, as partes também não estão obrigadas a escolher quaisquer dos membros elencados pela CAM, podendo nomear árbitros de sua inteira confiança cuja imparcialidade e independência deverá ser comprovada. (38)

Por outro lado, o Regimento Interno da CAM estabelece rígidos deveres de sigilo, limitando a participação no procedimento arbitral e acesso aos autos, ao seu presidente e secretário-

geral, os árbitros e as partes e seus advogados. ao presidente, mas também ao tribunal arbitral,

acarretar o desligamento dos responsáveis

regulamento, que incluem penalidades que vão de advertências e multas a perdas e danos.

Isso posto, ainda que fosse possível questionar a isenção da CAM para administrar o procedimento, o que não parece ser possível, muito menos em uma análise prima facie, tal

argumento deveria ser levado em consideração, cabendo ao tribunal arbitral, atestando sua

independência e imparcialidade,

os direitos das partes, notadamente o contraditório e a ampla defesa, sejam respeitados. Por último, cabe relembrar que a inobservância de tais deveres pelo tribunal arbitral trará consigo o risco de anulação do laudo arbitral, com base, por exemplo, no art. 32, VI e VIII, da Lei de Arbitragem.

Conclusão

Os comentários no presente trabalho levam à conclusão de que, em Walpires v. BOVESPA, o

TJSP pode ter escrito certo, mas por linhas tortas.

invocados pelas partes – embora não esclareça os argumentos da BOVESPA – e pela natureza liminar da decisão, o TJSP não levou em conta os dispositivos, acima referidos, do Código Civil, da Lei de Arbitragem, do Estatuto da BOVESPA, do Regulamento de Arbitragem da CAM e do

(39)

A fiscalização de tais deveres cabe não só

(40)

e a violação dos mesmos poderá

e as sanções previstas no art. 13 do

(41)

(42)

conduzir todo o procedimento de forma a garantir que

(42) conduzir todo o procedimento de forma a garantir que Talvez limitado pelos argumentos 3 ©

Talvez limitado pelos argumentos

3

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Regimento Interno da CAM que, ainda que em uma análise perfunctória, não só confirmariam a plena eficácia da cláusula arbitral estatutária contida no estatuto, como legitimavam a vinculação da Walpires aos seus termos.

De fato, tais dispositivos asseguravam o desenvolvimento válido e regular do procedimento arbitral e, ainda que instaurado o tribunal arbitral, permitiam que a corretora tivesse acesso ao Poder Judiciário para o fim de obter medidas tal como a liminar concedida na cautelar.

Na ausência de indício claro de vício, fraude ou ilegalidade da adoção da cláusula arbitral pela BOVESPA, deveria ter sido respeitado seu efeito negativo, sem que isso impedisse a liminar de vigorar até que o tribunal arbitral fosse constituído sob o Regulamento da CAM. Caberia então, aos árbitros, conforme nomeados pelas partes, decidir sobre sua jurisdição, sobre a manutenção da liminar e acerca da validade e da eficácia da cláusula arbitral estatutária.

Enquanto o Poder Judiciário, ainda que perfunctoriamente, deixar de considerar a natureza jurídica das partes e de sua relação, é inegável que o argumento que compara um estatuto a um contrato de adesão será útil para a parte que pretenda evitar a arbitragem e adiar a solução da disputa. Mas, enquanto um membro de uma associação, responsável pelo funcionamento da maior bolsa de valores do País, puder invocar a mesma defesa contra a arbitragem que invocaria um consumidor contra a concessionária de gás, será tortuoso o desenvolvimento da arbitragem societária no Brasil.

Por hora, resta aguardar a sentença.

societária no Brasil. Por hora, resta aguardar a sentença. P 177 References 12) Compare o fundamento

P 177

References

12)

Compare o fundamento da existência do fumus boni iuris referido na transcrição da

13)

liminar constante do acórdão. Art. 798, CPC.

14)

Art. 804, CPC.

15)

Arts. 44, I, e 53 a 61, CC, 2002.

16)

A

cópia do estatuto pode ser obtida no site da BOVESPA (www.bovespa.com.br).

17)

Lei n° 6.404, de 15 de dezembro de 1976, aplicando-se subsidiariamente o art. 1.089, CC,

 

2002.

18)

Arts. 21 a 23, CC, 1916.

19)

Art. 2.033, CC, 2002.

20)

Art. 59, V, CC, 2002.

21)

Não podendo a Assembléia iniciar sem a maioria absoluta dos associados, em primeira

22)

convocação, ou um terço nas seguintes, conforme art. 59, parágrafo único, CC, 2002. Art. 18 do Estatuto.

23)

Ibid., art. 19.

24)

O

prazo é de três anos, conforme art. 48, parágrafo único, CC, 2002.

25)

Art. 59, parágrafo único, CC, 2002.

26)

Art. 41, parágrafo único, do Estatuto.

27)

Art. 81 do Estatuto.

28)

Art. 51 do Estatuto.

29)

Art. 23, § 11, do Estatuto.

30)

Veja item 2.1 acima.

31)

Tal discussão encontra-se fora do escopo do presente trabalho. Para uma análise atual do

32)

posicionamento doutrinário a respeito, veja: MAKANT, Barbara. A arbitrabilidade subjetiva nas sociedades anônimas. Revista de Arbitragem e Mediação, São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 4, p. 83-103, 2005. Arts. 14, 16 e 68, IX, do Estatuto.

33)

Arts. 23, § 2°, e 30, do Estatuto.

34)

Conforme voto do Ministro Nelson Jobim, transcrito em: DOLINGER, Jacob; TIBÚRCIO,

35)

Carmen. Arbitragem comercial internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 548. Vide item 3.A, acima.

36)

REDFERN, A.; HUNTER, M.; BLACKABY, N.; PARTASIDES, C. Law and Practice of International Commercial Arbitration. 4. ed. Londres: Sweet & Maxwell, 2004, p. 108-113.

37)

que não significa dizer que a arbitragem institucional é mais barata que a ad hoc, mas apenas que o custo seria muito mais elevado caso as partes pretendessem recriar a estrutura a cada disputa.

O

38)

O

regulamento, nos seus itens 7.8 e 7.8.1, estabelece que os árbitros deverão ser

39)

preferencialmente, mas não obrigatoriamente, escolhidos entre os integrantes de seu corpo de árbitros. Para os não-integrantes, prevê uma análise prévia para garantir a imparcialidade e a independência dos mesmos. O item 7.10 prevê, ainda, um procedimento de confirmação de árbitros, que permite a recusa pelas partes daqueles que não preencherem os requisitos ali previstos. Item 1.1, II e V, Regimento Interno.

40)

Ibid., item 1.3.

41)

Ibid., item 1.4.

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42)

Inclusive firmando o correspondente Termo de Independência previsto no item 7.10.1 do Regulamento.

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