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Legalidade Constitucional' 2
Piet:ro Perlingieri
ter no 3. Para tais pressupostos tericos, verificase uma srie de conseqncias re-
ibua dos levantes, entre as quais:
Uma lex
ontraste a) O reconhecimento de que, segundo o moderno constitucionalismo e os
ria uma tratados internacionais, a pessoa humana e seus direitos fundamentais
so um valor conquistado, embora de formas diversas. A dignidade
tala que
humana j no uma aquisio do assim chamado direito natural, mas
elemento constitutivo e caracterizante do direito positivo, uma vez
i princi- que a Constituio Iei e lei antes de qualquer outra coisa. O dever
iais e as ser, enriquecido de contedos sobretudo exclusivos do plano moral,
ondicio- assume o papel determinante de um novo e bem diferente positivismo
a pr-se tico. A constitucionalizao do direito afirma: No centro dos sistemas
denvel jurdicos contemporneos dos documentos jurdicos, como so as cons-
ilificada tituies, que contm princpios ticos, estas devem ser evolutivamente
interpretadas de acordo com a modificao dos valores ticopolticos
da comunidade a que a constituio se refere.
i direito
aridade Conseqentemente, o primado dos valores da pessoa humana e
dos seus direitos fundamentais exclui que a rea do direito civil possa
tro pri
ser exaurida em uma concepo patrimonialista fundada ora sobre a
cidade
cenoalidade da propriedade, ora sobre a noo de empresa. O direito
a dever civil constitucional segundo a tendncia do constucionalismo con-
o e ao temporneo reconhece que a forte idia do sistema no somente o
valores mercado, mas tambm a dignidade da pessoa, de uma perspectiva que
indo a tende a despatrimonializar o direito.
arativos
npo, de b) A supremacia do direito e da polta sobre o mercado e sobre a eco-
nomia representa a epifania do direito civil constitucional. Este ltimo,
ao assinalar a superasao da separao do direito privado e do direito
'adores, constitucional, realiza a concretizao da ordem pblica constucional
ade, da como sistema aberto tambm internacionalizao das relaes civis,
dando a mas sob controle vigiado, que no invalida a atuao dos direitos huma-
D pro nos democraticamente colocados no centro do pacto de convivncia.
.co sem A mesma contraposio de privado-pblico se enfraquece e determina
ocasies uma nova composio dos institutos e das instituies reavivados pela
ecisivos igualdade e pela diferenciao, mas sobretudo pela solidariedade como
funo primria de um Estado moderno.
quada- Nos ordenamentos nos quais a questo da legitimidade constitucional
ia juris- de um ato com fora de lei proposta perante a Corte constitucional,
a classe na via incidental da parte do juiz comum (chamado exatamente juiz ri
Oretotio quo) indispensvel que o papel deste ltimo mude. Dele se espera que
indo os decida se entre a lei ordinria e a Constituio h uma incompatibili
lade da dade absoluta e insanvel, ou seja, uma antinomia insupervel, tal que
slut. da aplicao da primeira deiive inevitavelmente a no-aplicao do
6 Direito Civil Contemporneo Tepedino
no uma No curso dos anos setenta, iniciase uma segunda fase em que se verificam
inade- significativas tomadas de posio que podem resumir-se no reconhecimento fun-
de vista damental do princpio hermenutico de unidade do ordenamento que tem os
o incio de preceitos constitucionais no topo e como preceptivos, e no como programti-
prer cos, que a Constituio no seja um limbo de bons propsitos, que os poderes
se junte pblicos possam a seu prazer no observar; porm uma lei que sistematiza to-
sempre in- das as demais, que no sistema encontra instrumentos vlidos para ver confirmada
a e tutelada a sua intangibilidade.
avalia- Uma terceira fase compreende os anos oitenta. Com a presidncia de Leopol-
do Elia, viu-se uma reviravolta. O juiz comum chamado a enfrentar com uma
linha interpretativa mais aprofundada as questes de constucionalidade sem
Repblica, remet-las Corte, a conformar" o texto legislativo s normas da Carta Magna. A
de falta de cumprimento de tal dever punida com a inadmissibilidade de legitimi-
no apndice dade inicialmente pronunciada pela Cone atravs de acrdos (sentensa) e, de-
pois, de forma constante por decises (ordinnnsn) , porque, no pela deciso da
tncia da Cor Corte, mas pela simples aplicao do sistema vigente, possvel chegar ao resul-
tado evocado pela deciso (ordinnrisn). A jurisprudncia inteira da Corte segue
um desenho das relaes com juzes remissivos que deixa um espao mais largo
des dos juris
interpretao adequada das normas de lei luz das normas constitucionais.
los quais oito
civil da qual Em uma quarta fase, dos primeiros anos de noventa at hoje, a Corte parece
ti diritto civile, ter superado aquela discutvel posio que divide o momento interpretativo das
i Jnterpretoo leis ordinrias com aquele aplicativo das normas constitucionais. E igualmente
ia segundo a reconhecido que a interpretao elaborada pela Corte constitucional se vale da
ada, elaborei coordenao dos princpios da Carta Magna com as normas ordinrias. A in- '
iodizao da terpretao denominada adequada resolve-se sempre mais facilmente com uma
iporia tal evo- aplicao do combinado disposto nas leis infraconstitucionais e dos princpios
constitucionais. Chega-se inequvoca afirmao da necessidade de uma imedia-
i menos sob o
ta aplicao das normas constitucionais, no subordinada mediao legislativa
ou administrativa e no corpo das decises e nas relaes presidenciais mul-
1970, no se tiplicam-se os convites e as exortaes a uma imediata e autnoma aplicao da
nto dos juzes parte dos juzes comuns das normas constitucionais, at em presena de um di-
e da interpre- reito contrrio que vive na Corte di Cassazione. Finalmente, a interpretao dita
i exclusiva do adequada definida sistemtica e, ento, no apenas um cnone meramente
'rrogativas da hermenutico, mas tambm o fundamento da aplicao da Constituio segundo
o; a Magistra- a tcnica da conformidade.
-onformidade A interpretao adequada da Corte constitucional posta na base de suas
ie deve evitar decises interpretativas de recusa oficialmente identificada com: aquela cuja
a construo Corte tira do texto de lei, combinando-o com as normas constitucionais, um sen-
3 juiz comum tido compatvel com a Constituio. Para esta, a Corte atribui o papel exemplar
honra de pes- que chama cada operador imediata aplicao da norma constitucional e ento
so em termos ao dever de preferir, em cada caso, o significado da disposio normativa que
se a lamentar supere a oposio com a Carta Magna. Os juzes comuns so chamados a uma
isa do insatis- interpretao da Carta que favorea o princpio de difuso dos valores constitu-
questes. cionais, enquanto a Corte considera no ser a nica intrprete da Constuio,
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mas que a interpretao desta ltima caiba a uma platia de sujeitos institucio-
nais muito mais ampla.
5. Em resumo, para dar soluo a um problema concreto a norma constu-
cional usada, de qualquer maneira, seja na aplicao combinada com a legisla-
o ordinria especfica, ou com as clusulas gerais ou princpios gerais do direi-
Tu
to, seja na aplicao direta, definida desse modo pela ausncia de intermediao de das
de qualquer enunciado normativo ordinrio (hiptese definida impropriamente postulc
como lacunosa). ses as
A doutrina do direito civil na legalidade constitucional, portanto, impe ao em um
civilista um vasto e sugestivo programa de estudos, apenas em parte realizado, uma f
que se prope concretizao de objetivos indicados h tempo, sendo-me con cultura
sentido propor novamente aos estimados colegas: individuar um sistema do di- primaz
reito civil harmonizado com os valores constitucionais e, antes de tudo, ao valor e no es
da pessoa humana; redefinir os fundamentos, as rntiones e assim as extenses do res
dos institutos, ressaltando-lhes seus perfis funcionais; adequar as tcnicas e os interes
conceitos tradicionais e sobretudo renovarJndtus a argumentao jurdica, pro-
Dir
pondo uma teoria da interpretao respeitosa da legalidade constitucional.
sfica,
Um percurso rduo, que sobretudo os mais jovens podero fazer seguindo outra c
o caminho duro indicado, destinado a dar um rumo novo ao direito civil, na
Ai
conscincia que se vai difundindo que o constitucionalismo transformou a lgica
configurao tradicional do sistema jurdico. que sa
A superao do formalismo e do conceitualismo na hermenutica pressupe existe :
que a teoria da interpretao seja mostrada no de forma sub specie aeternitatis, tempo
mas de forma histrica e relativa: estreitamente dependente sobretudo da enge- individ
nharia constitucional dos poderes do Estado e mais amplamente da organizao Ne
sociojurdica dos poderes, dos valores que representam o pacto constitutivo de bilidac
tal organizao e, conseqentemente, da hierarquia das fontes com relevncia comum
normativa e, finalmente, das relativas tcnicas legislativas. fundar
indispensvel, portanto: a qual
cimeni
a) Reconhecer que a Constituio, como qualquer outra lei, sempre rizonti
e antes de tudo um ato normativo que contm disposies precepti- crnici
vas e que tanto os juzes comuns, ao julgarem, com base nas normas compl
constitucionais, as controvrsias submetidas s suas decises, quanto Ni
os juzes constitucionais, que operam como intrpretes 'autorizados da bm a
Constituio e como juzes de constitucionalidade da lei, encontram-se mente
tambm vinculados aos textos constitucionais. proble
b) Argumentar sobre normas-princpios, sobre a aplicao de qual deles Es
no assume a forma silogstica da subsuno, mas aquela que otimiza mao
a realizao do preceito, no s segundo uma hierarquia prpria, mas
tambm segundo uma ponderao razovel que se refere deciso do Not
caso concreto. estete.
A Doutrina do Direito Cial na Legalidade Constitucional 9