o200f

Francisco Amaral
Doutor Honoris Causa da Universidade de Coimbra e Católica Portuguesa.
Professor Titular de Direito Civil e Romano na Faculdade
de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro
Da Academia Brasileira de Letras jurídicas
Da Accademia dei Giusprivatisti Europei

DIREITO CIVIL ./ ,..,

INTRODUÇAO

7 ª Edição
Revista, modificada e aumentada

..,.
RENOVAR
Rio de Janeiro
2008
0

São Paulo Recife ªIli' -.,!..

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R•sr•it• .. dir. 1 .. '"'º"'

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 Todos os direitos reservados à
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MATRIZ: Rua da Assembléia, 10/2.421 - Centro
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6
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© 2008 by Livraria Editora Ren SAC: 0800-221863
ovar Ltda.
Co11se/ho Editorial: Prefácio à 7 ª edição
Arnaldo Lopes Slissekind - Pres
idente
Caio Tácito (in memoria )
m .,
Carlos Alberto Menezes Direit? . .
. B1b J1oteca do

1.1 1 1
º e ( m mo . m
f�)! E��y��� �•r �� �0� j�� 111 e na �egistro:
e l
JMG T Esta nova edição apresenta-se revista e modificada. Acrescentou­
Nadia Araujo .
Data: 16390 9 se um novo capítulo, totalmente dedicado aos princípios jurídicos,
Ricardo Lobo Torres
Ricardo Pereira Lira
_ S BN 9788S 7147 -6 9, elementos sistêmicos de significativa importância, pela revisão que
, ll
. lo Barretto
Vicente de Pau suscita,m na teoria das fontes e no próprio fundamento das normas
Acervo:� jurídicas. Proporcionando abertura e flexibilidade ao sistema, con­
Revisão Tipográfica: Luiz Fern J 178857 J 4769
ando Guedes 8 tribuem para um novo raciocínio jurídico que tem no caso concreto
9
Capa: Simone Villas-Boas o seu ponto de partida, nos princípios e regras os seus fundamentos
Editoração Eletrônica: TopTex decisórios, e na interpretação jurídica um processo criativo. Am­
tos Edições Gráficas Ltda.
pliou-se, também, a matéria pertinente à formação histórica do
direito civil (capítulo IV), assim como aos direitos da personalidade
( capítulo VIII), com especial ênfase na relação destes com a teoria
02516
do ato ilícito, particularmente o dano à pessoa (capítulo XVII), de
crescente relevo pelos novos problemas da sociedade contemporâ­
CIP-Brasil. Catalogação-na-fon
te
nea, a chamada sociedade do conhecimento e do risco. Com o
Sindicato Nacional dos Editore
s de Livros, RJ. deslocamento da matéria referente à a'i.itonomia privada para o
capítulo II, dedicado, nesta edição, aos princípios jurídicos, fundi­
Amaral, Francisco. ram-se os capítulos X e XI, das edições anteriores, referentes, res­
A485 Direito civil: introdução / Fran
- Rio de Janeiro: Renovar, cisco Amaral. - 7.ed. rev., atua
l. e aum.
pectivamente aos fatos jurídico, à autonomia privada e à teoria do
714p. ; 23cm.
2008. negócio jurídico, em um só capítulo, o XI, dedicado aos fatos e ao
negócio jurídico. Reafirmou-se, também, a concepção axiológica do
ISBN 978857147-699-8 direito, considerando-se a pessoa humana o valor fundamental do
direito civil brasileiro, e na sua proteção jurídica a expressão do
l. Direito civil. I. Título. personalismo ético que orienta a realização prática desse direito.
CDD 342.1 No que respeita aos aspectos formais, fez-se a indispensável revi­
são ortográfica e digital, na tentativa de eliminar as imperfeições
Proibida a reprodução (Lei 9.61
0/98) que resistem ao trabalho de correção periodicamente renovado. No
Impresso no Brasil
Printed i11 Brazi/ mais, continua à obra como introdução, que se pretende didática, à
teoria contemporânea do direito civil brasileiro.
 Sumário
/

Prefácio à 7ª edição .......................................................................'....... \1

Prefácio à 6ª edição ............................................................................. VI
Prefácio à 5ª edição .............................................................................IX
Prefácio à 4ª edição .............................................................................XI
Prefácio à 3ª edição .......................................................................... XIII
Prefácio à 2ª edição ........................................................................... XV
Introdução ....................................................................................... XXVII

· CAPÍTULO I
O Direito. Estrutura. Funções. Fundamento 1
Sumário: 1. O direito. Significados e perspectivas de estudo. 2. O direito.
Gênese e estrutura. 3. As funções do direito. 4. O fundamento do direito.
Os valores. 5. A justiça. 6. A segurança. 7. O bem comum. 8. A liberdade.
9. A igualdade. 10. A teoria do direito civil. 11. O direito civil como norma
jurídica. 12. O direito civil como relaçãojurídica. 13. O direito civil como
instituição. 14. Apreciação crítica. 15. O direito como sistema. O sistema
de direito civil. 16. O método adotado. 17. O direito e ajustiça.Jusnatura­
lismo e positivismojurídico. 18. A metodologia da realização do direito. A
decisão justa do caso concreto.

CAPÍTULO II
A realização do direito. O raciocínio jurídico. Os princípios
jurídicos. .............................................................................................. 53
Sumário 1. A realização do direito. O raciocínio jurídico. 2. Os p1incípios
jurídicos. 3. Os princípios gerais do Código Civil. 4. Os princípios institu­
cionais do Código Civil. 5. O princípio da diE,,nidade da pessoa humana.
 6. A autonomia privada.
7. A bo a-fé. 8. A funç
prop riedade. 9. A resp ã o social do
onsabilidade
pat rimonial. 1O. A eqü contrato e da 24. A empresa. 25. A responsabilidade civil.
terpretaçãojurídica conf
orme a os princípios. i dade. 11. A in­ propriedade. 23. O contrato.
hereditár ia. 27. O direito civil contemporâneo. Tendên­
26. A sucessão
CAPÍTULO III cias e características.
O Raciocín ioJurídico.
A NormaJurídica.....
................................... CAPÍTULO V
Su mário: l. A norm . 95
a jurí dica. Conceito
. Razão de ser. Obje
A Relação Jurídica de Direito Privado ............................................ 195
1i os. Aspectos for to. Destinatá-
mal e material. 2. Natu e aspectos gerais. 2. Notícia histó­
como comando,
como juízo e como
reza da nor majurí
dica. A norma Sumário: 1. Relação jurídica. Conceito
proposição lingiiística . 3. Fundamento ideológic o . 4. Natureza. 5. Importância
ticas da normajur
ídica. Bilateralidade e 3. Caracterís­ rico-doutrinária
za. Finalidade. Espé coercitividade. 4 San da relação jurídi ca. 6. Estrutura e origem. 7. Conteúdo. 8. Espécies de re­
cies. 5. Estrutura da ção. Nature­ 9. Efeitos da relação jurídica. 10. A dinâmica da relação ju­
cação e disp ositivo. nor jurídica.
6. Cláusulas gerais. 7. majurídica. Condição de apli­ lação
modificaçã e extinção de direitos. Os fatos jurídicos.
cas. 8. Normas de Classificação elas nor rídic a. Aquisição, o
direito público e nor masjurídi­
distintivos. 9. Crí tica
à dicotomia direito
mas de direito privad
o. Critérios
11. Aquisição de direito s. 12. Aquisição o riginária e aquisição derivada.
mas privadas e nor público-direit o privado 13. Direitos atuais e direito s futuros. Sua proteção. 14. Modificação da re­
mas públicas. 11. Nor . 10. Nor­
12. Norma s abstr mas gerais e normas lação jurídica. 15. Extinção dos direitos. 16. Relações de fato: a) a união
atas e normas concret singulares.
elásticas. 14. Norma as. 13. Normas rígida estável; b) a sociedade de fato; c) a separaç;o de fato; d) a filiação de fato;
s cogentes e nonnas se
pretativas e no
rmas integrativas. 16. não-cogentes. 15. Nor normas e e) as relações contratuais de fato.
Normas perfeitas e mas inter­
tas. 17. Normas normas imperfei­
de direito co mum,
de direito excep normas ele direito CAPÍTULO VI
cional. 18. Fo ntes das especia l e nonnas
to. 19. Interpretaç normasjurídicas ou
ão da normajurídica fontes do direi­ As Situações Jurídicas ....................................................................... 221
pécies de interpret . A perspectiva trad
ação. 21. As disposiç icional. 20. Es­
pretação. 22. A ões do Código Civil Sumário: 1. As Siruações jurídicas. 2. O direito subjetivo . Conceito e im­
inte gra ção da norma sobre a inter­
23. Interpretação jurídica. A analogia portância. 3. Notícia histórico-douu-inária. 4. Teorias que negam o di rei­
e integração. Nova e suas espécies.
gência da nonn perspectiva metodo to subjetivo. Crítica. 5. O direito subjetivo como realidade jurídica. 6. A
ajurídica. Princípios lógica. 24. A vi­
de. O erro de dire da obrigat oriedade e essência do direito subjetivo. Teorias. 7. Classificação dos direitos subjeti­
ito. 25. A vigência te da continuida­
damentais. O dire mporal da norma. P r vos. 8. Os direitos subjetivos públicos. 9,: Direitos patrimoniais e direitos
ito adq uirido. Regras incípios fun­
pacial da norma. funda mentais. 26. A ex.trapatrimoniais. 10. Dever jurídico. ónus. 11. Direito potestativo. 12.
Conflitos de normas vigência es­
no espaço. Princípi Faculdade jurídica. 13. Expectativa de direito. Direito eventual. Direito
os diretores.
CAPÍTULO IV condicional. Direito atual e futuro. 14. Direito subjetivo, pretensão e
ação. 15. Exercício dos direito s subjetivos. 16. Limites ao exercício dos di­
O Direito Civil. Gê reitos subjetivo s. 17. O abuso de direito . 18. Proteção dos direitos subjeti­
nes e e Evol ução.
Su mário: l. O dir 133 vos.19. Conciliação. Mediação. Arbitragem.
eito civil. Conceito
direito civil. 3. O dir e imp ortância. 2.
eito civi l como produt Características do
dade e continuid o histórico e culn1ra CAPÍTULO VII
ade. 4. A fase 01iginár l. Historici­
medieval. 6. O direit ia. O direito roma
o germânico. 7. O no. 5. O direito Sujeitos de Direito. A Pessoa Natural ............................................. 251
mum ( ius commune). direito canônico. 8
9. O direito mode O direito co­
inação do direito rno. l O. O Estado Sumário: 1. Os sujeitos de direito. A personalidade. 2. Personalidade e ca­
civil. O Estado Liberal moderno na for­
:lo direito civil. O de Direito. 11. A pacidade. 3. A pessoa natural. Aquisição da capacidade jurídica. 4. O pro­
processo de codifica ç sistematização
) Código Civil alemão ão. 12. O Código
Civil francês. 13. ?lema da personalidade jurídica do nascituro. 5. Extinção da capacidade
. 14. O direito civil
� codificação civil brasileiro. Esb oço Jurídica. A morte. 6. Presunção de morte. Ausência.7. Comoriência. 8. Ca­
brasileira: a) anteced histórico. 15.
�str utura e caracter entes; b) o Código pacidade de direito. Capacidade de fato. Legitimidade. 9. Incapacidade
ísticas. 1 6. A reforma Civil de 1916.
:ivil de 2002. 18. A do Código Civil. absoluta. 10. Incapacidade relativa.! 1. Proteção aos incapazes. 12. Eman­
unidade do direito p 17. O Código
ivil. Os institutos fu rivado. 19. Conte cipação. 13. Estado civil. Co'nceito. Importância. 14. Natureza do estado
ndamentais. 20. A per údo do direito
sonalida de.· 21. A fa Atributo da personalidade e direito subjetivo. 15. Fontes e espécies de es­
mília. 22. A
tado. 16. Características do estado. 17. O estado familiar. 18. O estado po-
 lítico. 19. A posse de estado.
de estado. 22. O domicílio. 20. Ações de estado. 21. O registro dos atos veis e bens incomerciáveis. 21. O patrimônio. Conceito.
minação. Espécies.
Conceito. Característica
s. Importância. Deter .Be ns comerciá
rtância. Concepções teóricas.
­ Composição. Impo
CAPÍTULO VIII
CAPÍTULO XI
Direitos da Personalidad icos. O Negócio Jurídico ......................................... 379
e ......................................
.................... 283 Os Fatos Juríd
Sumário: I. Direitos da pers jurídicos. 2. O papel da vontade na nomogênese ju­
onalidade. Conceito e SUlllário: 1. Os fatos
za juríd ica e características. razã o de ser. 2. Nature­ e, autonomia da vontade e autonomia privada.
3. Objeto e titularida
de. 4. Construção e siste­ rídica. Vontade, liberdad
matização jurídica. 5. A tute . Distinção do ato jurídico em senso estri­
la jurídic a dos direitos
da personalidade. 6. 3. o negócio jurídi co. Conceito
Classificação. 7. Direito à vida a. 4. Notícia histórica. Nascimento e evolução do conceito.
brião. 9. Dire ito ao corp o
e à integridade física.
8. Os direitos do em­ to. Importânci
e ao cadáver. Os tran Razão de ser e função ideológic a. 5. Crítica e superação do conceito de
gal. 10. Direit o à integridade splantes e sua disciplin ia da vontade e da declaração na teoria
12. Direito à iden tidade
moral. 11. Direito à int a le­ negócio jurídico. 6. A importânc
pessoal. O nome. 13. Ele egridade intelectual. 7. teorias percep­
do negócio jurídico. Concepções subjetiva e objetiva. As
nome. 14. Aquis ição e mentos constitutivos do ela norma jurídica negocial. 9. A relação
formação do nome.
15. Alte ração do no tiva e normativa. 8. O problema
Proteção do nome. 17. e seus objetivos. 10. Classificaç ão dos negócios jurídicos.
O nome empresarial. me. 16. entre a vontade
CAPÍTULO IX /
CAPÍTULO XII
Sujeitos de Direito. A Elementos do Negócio Jurídico.......................................................409
Pessoa Jurídica ......
............ .......................... 313
Sumário:1. Conceito. Sumário: l. Elementos do negócio jurídico. 2. A declaração de vontade e
Razão de ser. 2. Notíc
conceito. 3. O probl ia histórica. A form açã sua função. Declaração expressa, tácita e presumida. Declaração receptí­
ema da existência e da o do
Teo rias. 4. A personific natureza da pes soa jurí cia e não-receptícia. Declaração direta e indireta. 3. Reserva mental. 4. O
ação e seus efeitos. 5. dica.
7. Sociedades. 8. Fun Classific ação. 6. Associaç silêncio como declaração de vontade. 5. Capacidade e legitimidade. 6.
dações. 9. Organizaçõe ões.
ticos. 11. Elementos s religiosas. 10. Parti Objeto e conteúdo do negócio jurídico. 7. Forma e formalidades. Con­
constitutivos da pess dos polí­
funcionamento. Repr oa jurídica. 12. Consti sensualismo e formalismo. Forma livre e vinculada. Instrumento público
esentação. 13. Modi tuição e
çõe s e sociedades não ficação e extinção. 14. e instrumento particular. 8. Prova do negócio jurídico. 9. Publicidade. 10.
-personificadas. 15. Atrib Associa­
A personalidade jurí utos da pessoa jurídic a. Interpretação. 11. O Princípio da Boa-Fé. 12. Integração. 13. A causa
dica como instrumento 16.
ta. A teoria da descon de atividade abu siva ou como elemento do negócio jurídico. 14. Notícia histórica. A diversidade
sideração. 17. As Orga ilíci­
de Interesse Público. nizações da Sociedade doutrinária acerca do conceito e utilidade da causa. 15. A causa no direito
Civil
brasileiro.
CAPÍTULO X
CAPÍTULO XIII
Objeto da Relação Ju
rídica. Os Bens ...........
............
...................... 345 Representação ...................................................................................447
5umário: 1. Objeto da
relação jurídica. 2. Coisa
:Io da relação jurídic e bem. 3. Objeto e cont Sumário: 1. Introdução. Conceito. Razão de ser. Fundamento. Pressupos­
a. 4. eú­
:orpóreos. 6. A informa Classificação dos bens. 5. Bens corpóreos e tos.. 2. Notícia histórica. 3. Espécies de representação. 4. A representação
ção como bem jurídico. in­
)rigem histó1ica da 7. Bens móveis e imóv voluntária. O poder de representação. Conceito. Natureza. Fonte. 5. Con­
distinção. 8. Importância eis.
eis: a) imóveis por natu da distinção. 9. Bens teúdo do poder de representação. Poderes gerais e especiais. 6. Exercício
reza; b) imóveis por aces imó­
'.estin ação legal. 1 O. são física; e) imóveis po do poder de representação. 7. A procuração. 8. Os sujeitos na procura­
Ben s móvei s. Conceito r
,ens genéricos e indi e determinação lega ção. 9. A forma da procuração. 1 O. A relação jurídica da representação. O
viduais. 12. Bens fungívei l. 11.
::>nsumíve is e inco nsu s e infungíveis. 13. Ben �!emento subjetivo. 11. O elemento objetivo. 12. O conteúdo da relação
míveis. 14. Bens divisív s
ngulares e coletivos. eis e indivisíveis. 15. Ben Jurídica. Direitos e deveres. 13. O substabelecimento. 14. O contrato do
16. Bens principais e ben s
� bens acessórios. 18. s aces sórios. 17. Esp representante consigo mesmo. A autocontratação. 15. Extinção da repre­
Pertenças 19. Bens p úblic écies
os e bens privados. 20. sentação. 16. A procuração irrevogável e a procuração em causa própria.
 CAPÍTULO XIV
Elementos Acidenta
is do Negócio Jur O dano à saúde. O ��no à ,�da. 12. O
Encargo ................ ...... ídico Condição. T
ermo. to. Espécies. � O. O da�10 moral. 11.
................................. física. O corpo humano. 13. O dano a mtegndade mo­
............................... dano à integridade
Sumário: 1. Introduçã ......... 475 à int egridade intelectual. 15. A reparação do dano. A valo­
o. O neg ócio jurídico ra]. 14. O dano e civil. Conceito.
elementos acidentais. 2. no plano de sua efic dano à pessoa humana. 16. A responsabilidad
A condição. Conceit ácia. Os ração do
zajuríd ica da condiç o e razão de ser. 3. Nat ure za. Importâ ncia Prática e teórica. 17. Notícia histórica. 18. Espé­
ão. 4. Atos condicioná A nature­
voluntária e condição veis e atos puros. 5. es de respo nsabilidade civil. 19. Responsabilid ade contratual e extra­
legal. 6. Condição e Condição ci
condição. 8. Espécie s
de condição. 9. Con
pressuposição. 7. Ele
mentos da contratual ou aquiliana. 20. O sistema legal da responsabilidade civil. 21.
mistas. 10. Condições
possíveis e imposs
dições casuais, pot
estativas e Responsabilidade subjetiva. 22. Responsabilidade por fato próprio. 23.
tas. 12. Condições susp íveis. l I. Condições Responsab ilidade por fato da coisa. 24. Responsabilidade por fato de ani­
ensivas e res olutivas. lícitas e ilíci­
gativas. 14. Pendência
da condição. 15. Im
13. Condições posi
tivas e ne­ mal. 25. Responsabilidade objetiva.
problema da retroativida plemento da con
de da condição. 17. dição. 16. O
vidade da condição. As teorias acerca da CAPÍTULO XVIII
18. O direito brasilei retroati­
termo. 21. Os prazos ro . 19. O term
e sua contagem. 2 o. 20. Espécies de .Prescrição e Decadência ...................................................................591
2. Modo ou encargo
.
CAPÍTULO XV Sumário: 1. O tempo como fato jurídico. 2. A relação jurídica e seu con­
teúdo. 3. Exigibilidade e exercício de dir9_ itos. 4. Prescrição. Conceito.
Defeitos do Neg
ócio Jurídico ..........
.............................. Fundamento. Objeto. 5. Decadência. Conceito. Fundamento. Objeto. 6.
Sumá1io: I. Introdu .................. 505 Prescrição e decadência. Comparaç ão. 7. Regras gerais da prescrição. 8.
ção. 2. Notícia hist
Err o sob re os m otiv órica. 3. Erro . 4. Err
o essencial. 5. Renúncia da prescrição. 9. Impedimento e suspensão. 10. Interrupção da
os. 6. Tra nsm issã o
Coação. 9. Estado de errô prescrição. 11. Prazos prescricionais. 12. Prazos de decadência. 13. Os
perigo e lesão. 1 O. Fra nea da vontade. 7. D olo. 8.
póteses legais de frau ude contra credores. prazos prescricionais em matéria de direito intertemporal.
de. 12. A ação rev 11. As hi­
ocatória ou pauliana.
CAPÍTULO XVI
Bibliografia ........................................................................................61 l
Invalida de do Neg
ócio Jurídico ..... '.
.................................. Índice Onomástico ............................................................................ 6 53
Sumário: 1. Introduç ............... 525 . .
ão. A invalidade dos Índice An al'1tico
' e R em1ss1vo ............................ ................................67 1
ria das nulidades. 2. atos e cios negócios
Existência, validade jurídicos. Ate o­
Fundamento históric e eficácia. 3. Nuli
o-ideológico. 4. Esp dade. Conceito.
lidade. 6. Simulaç écies de nulidade. 5.
ão. Conceito e âmbit Causas da nu­
lação. 8. Espécies de o de aplicação. 7. Elem
simulação. 9. Simulaç e ntos da simu-.
total e par cial. 1O. As ão absoluta e relativa
hip . Simulação
12. A ação de nulidade óteses leg ais de simulação. 11. Efeitos da
. Efeitos. 13. Cara simulação.
14. Anulabilidade. Co cterísticas do negócio
nceito. Fundamento. jurídic o nulo.
dade. 16. A açào de Origem. 15. Causas da
anulação. 17. Confirma anuiabili­
rísticas do negócio ção do ato anulável
jurídico anulável. l9. .18. Caracte­
Conversão do negócio
jurídico.
CAPÍTULO XVII
Atos Ilícitos. A Res
ponsabilidade Civil
.. .......................
Sumário: l. Introdu ..................551
ção. O ato ilícito c
Conceito. Importâ omo categoria ger
ncia. Elementos. 3. al. 2. Ato ilícito.
ilicitude. 5. Exclusão A ação
de ilicitude. 6. A culp ou omissão do agente. 4. A
cies. 7. Presunções a. Conceit o. Elem
de culpa. 8. O nexo entos. Espé­
de causalidade. 9.
O dano. Con cei-
 Introdução

Este livro traduz uma experiência dé mais de três décadas no

campo do ensino e da investigação científica, nos cursos de gradua­
ção e de pós-graduação das Faculdades de Direito em que tenho
tido a honra de lecionar.
Ao elaborá-lo, sempre tive em mente produzir um instrumento
de trabalho que fosse útil ao estudo, à pesquisa, ao raciocínio e à
reflexão jurídica dos estudantes, a quem o dedico e ofereço como
reconhecimento ao incentivo que deles sempre recebi.
Justifica-se, assim, a minha preocupação em oferecer não só um
texto claro e conciso, embora sem concessões à superficialidade,
como também atualizada informação jurisprudencial e biblio­
gráfica que permita conhecer os modos de realização· prática do
direito e o processo de renovação científica por que passa o direito
civil contemporâneo.
Sendo uma introdução ao estudo do direito civil, tem como
objetivos básicos: a) iniciar no estudo e na análise das noções, cate­
gorias e princípios que formam a doutrina do direito civil e dele
permitam uma visão geral e comprensiva; b) orientar no conheci­
mento da técnica jurídica, isto é, na arte de realizar o direito civil na
solução dos problemas da vida real, procurando integrar o conheci­
mento científico com a prática de nossos tribunais; c) contribuir
para a formação jurídica do aluno, por meio de uma perspectiva
mterdisciplinar que possa facilitar a compreensão do fenômeno
jurídico; d) suscitar a reflexão teórica sobre a importância do direito
civil na sociedade contemporânea, cttjos problemas desafiam o pa­
radigma dominante e suscitam novas estruturas jurídicas de res­
posta.
 , integrando
es políticas, econômicas e sociais que
:rn
O direito civil é o direito comum, é o direito das pessoas e das
relações j urídicas de natureza privada. Compreende os direitos pes­ ·derar as condiçõ , deter 1:1in am ou con dici onam �s !e­
projeto políti _co-filosófico dos se s mo del os
_
as ex1gen-
soais, que protegem a pessoa h umana e sua família, os di reitos ssim com o ade q uaçao u
gras jurídicas,
a a
a.
p atrimoniais, pertinentes à atividade econômica, à p ropriedade dos ade contemporâne .
bens e à p restação de serviços, e ainda uma terceira parte, de impor­ cias da socied com tal con cep
_
çao , p rocu ra- se conJ uga r neste
Coerenteme nte
rspectiva
tância crescente, na teori a e na prática, qu e é da responsabilidade introdução ao direito civil: a) uma pe
rvro que é uma cípi os q e o fund amen­
civil, cujas normas disciplinam a indenização do dano alheio. tifica os valores e os prin u
�ioÍógica, que iden rídi c , seg ndo a
um a perspectiva dogmático:j
a u
Configura-se, portanto, o direito civil, como a ordem jurídica da u
tam e legitimam; b) gori as e estr utu­
sociedade civil, assim entendido o universo social em qu e se desen­ se estuda nos seus conceitos, cate
qual O direito civil ão de su as
volvem as relações de natureza familiar e econômica, com base na assim como no processo de realizaç
ras fundamentais, re li­
igualdade jurídica e no poder de autodeterminação das pessoas, tiva sociológica, que leva em conta a a
normas; c) uma perspec que
com as limitações decorrentes da atuação jurídica dos demais com­ destina e, conseqüentemente, as funções
dade social a que se sentido
ponentes sociais. O seu estudo científico, indispensável à atividade a perspectiva metodológica, no
nela desempenha, e d) um ídica , que tenh a no caso
dos profissionais de direito, os jurist as, deve levar em conta, porém, pretaç ão ju
de um novo modelo de inter
r
sistem , com o é próp io do mod elo
as condições políticas, econômicas e sociais que determinaram ou concreto, e não nas regr as do
a r

déesso de cons titui ção norm ati­

influír am no seu processo de formação histór ica e cultu ral, assim positivista, o ponto inicial do pr expe riênc i3!::­
ioso apree nde
como as funções que pode desempenhar na solução dos problemas va\Tais dimensões permitem ao estud
r a

asileiro, ente nden do-se como

típicos de um a sociedade em desenvolvimento, tendo pr esentes os jurídica no campo do direito civil br
valores e os princípios que lhe servem de fundamento e lhe confe­ ifesta ções j rídic as qu e têm solucion ado os
tal 'Ó conjunto de man u
faz nascer . No que
rem legitimidade. conflitos de interesses que a vida em sociedade
ífica, preocupa-se o
É por isso conveniente, se não necessário, articular o direito, particularmente diz respeito à vertente cient
teori a do direito
particularmente o civil, com as demais ciências sociais, de modo a autor em expor a m atéria que constitui a chamada
mas, os conc eitos e as catego­
compreender melhor o que realmente sej a o direito privado, ou dos civil, que estuda os princípios, as no r
do di eito priv ado, e que
particul ares. Nesse processo interdisciplinar destaca-se a importân­ r:ias jurídicas comuns aos diversos ramos r
exp essão fo r mal. No
cia da história d as instituições jurídicas, pois qu em não perceber o têm na P arte Geral do Código Civil a sua r
as conce pções
sentido histórico do direito só pode ter dele uma visão estática, que desenvolvimento dessa matéria levam-se em cont a
o direit o sob
não se Ç.Q.a.duna com a natureza prática do direito e do p rocesso de teóricas dominantes, segundo as quais pode-se estudar
t':i:j süa realização. O direito é uma regulamentação da vida que arranca a perspectiva dos valores e princípios, da norma, d a rel ação e da
al e mais
da realidade, inter-relacionando-se com outros sistemas de valores instituição jurídica, integrando-as, porém, na visão glob
:m-para a solução dos conflitos de interesses e p ara a or ganização da iênci ju ídica , expre ssão nacio nal do
elevada, qu e é a da exper a r
vida social. modus vivendi da nossa socieda de, no curso de sua existê ncia.
te se adota
O recurso às ciências sociais permite, ainda, inserir o direito Para a teoria da relação jurídica, que preferencialmen
civil, que é um direito de fo rm ação histórica e jurisprudencial, em no âmbito do direito civil, embora consc iente de su as limit ações, o
uma perspectiva glob al da cultura, superando-se, desse modo, direito é um sistema de relações qualific adas e orde nada s pelas
o su bjeti­
mito da neu tralidade científica tão caro ao positivismo e ao forma­ regras jurídicas. Seu conceito fundamental é a relaç ão inte r

lismo, tradicionalmente imperantes em nossos meios jurídicos. E va, qu e tem como idéia-chave a au tonomia privad a , pode r dos par­
também aproxima o direito da realidade concreta, donde provém e ticulares de criar relações jurídicas e estabelecer-lhes o r espec tivo
à qual se destina , como um dos m ais credenciados instrumentos de conteúdo (direitos e deveres).
i­
transform ação social de que o homem dispqe. A concepção do direito como experiência jurídica, compreens
Essa articulação do direito com a história e as demais ciências va das demais perspec.tivas unilaterais, trad_uz a atividade humana
sociais (sociologia, economia, antropologia), permite ainda uma em todos os sentidos e em todas as manifestações que configur am o
percepção crítica do fenôrneno jurídico, no sentido do ju rista con- lado humano da história, e representa o esforço máximo realizado
pelo pensamento ju rídico mais atual, para reunir e organizar o que contém. O capítulo quinto dedica-se à relação jurídica de direito
se costuma chamar de vida do direito, sendo este uma ordenação rivado, desenvolvendo-se como o estudo pormenorizado do seu
normativa da realidade social segundo certos valores
1 �onceito, fundamento doutrinário, importância atual, estrutura,
Pode-se, assim dizer, que nenhuma dessas perspectivas anula as conteúdo e espéc ies. Os capítulos subseqüentes dizem respeito aos
demais, sendo apropriado salientar que elas não se excluem, antes elementos da relação, vale dizer, os sttjeitos (as pessoas), o objeto
se completam, em uma concepção tr idimensional do direito que se (os bens), assim como os acontecimentos que os determinam (os
realiza no Código Civ i l b rasileiro de 2002. fatos jurídicos), formulando com os p rincípios fundamentais que
Tratando-se aqui de uma introdução ao direito civil, segue, en­ lhes são inerentes, uma teoria da personalidade, uma teoria do
tretanto, este livro, a perspectiva ainda dominante nessa matéria, p.atrimônio e uma teoria do negócio jurídico. Com esse material
que é a da relação jurídica, observada a prioridade dos valores e dos doutrinário, que deve alimentar-se permanentemente com a con­
princípios jurídicos. O referenci al básico é a experiência privada, su1ta ao código e à jurisprudência, em um processo de enriqueci­
"na qual a vida ju rídica se ap resenta, principalmente, como um mento recíproco da teoria com a prática ju rídica - pois o dire ito é
cortjunto de relações que a norma jurídica estabelece de modo expressão inseparável da vida social, a cuja organização e disciplina
típico e comum, e das qua is a autonom ia dos particula res estabelece se destina - acredito poder colocar à disposição dos meus alunos e
o conteúdo preceptivo".2 dos estudiosos em geral um instrumento de trabalho para a pesquisa
A ordem seguida na explanação da matéria é coerente com a e a reflexão científica sobre o direito civil, que ainda se constitui na
perspectiva adotada. Tomando-se por base a relação jurídica, ex­ principal esfera de afirmação da personalidade humana e de reali­
põem-se os respectivos aspectos doutrinários e normativos que se zação dos seus mais legítimos anseios de justiça, liberdade e igualda­
sistematizam em to rno dos seus elementos fundamentais, a saber: os de material.
suje itos, o vínculo, o objeto e a sua causa determ inante, os fatos
jurídicos.
O primeiro capítulo contém noções de sociologia e de filosofia
do direito, ded icando-se ao conceito, às funções e aos fundamentos
do direito, especialmente do direito civil, assim como à metodologia
de sua realização. O segundo capítulo dedica-se aos princípios j urí­
dicos, tema que hoje se reveste de grande importância, pela mobili­
dade e abertu ra que eles proporcionam ao sistema. No direito ci vil,
implicam uma revisão no quadro trad icional das fontes, dos funda­
mentos, e do próprio raciocínio jurídico, estimulando uma radical
mudança em matéria de interpretação jurídica. O tercei ro capítulo,
refletindo a importância trad icional da concepção normativa do
d ire ito, dedica-se às no rmas ju rídicas, elementos constitutivos do
sistema de direito c ivil, espondo di versas concepções sobre a sua
natureza, estrutura, insidência e classificação. O capítulo quarto
apresenta verdadeiramente o direito civi l, estudando-o na sua gêne­
se, caracteri zação e processo evolutivo, indicando-se a inda o seu
conteúdo, isto é, as instituições fundamentais que sua disciplina

l Miguel Reale. O Direito como Experiência, p.60. Ricardo Orestano. Introduzio 11e alio studio
del dirillo romano p. 360.
2 Sergio Cotta. Prospellive di filosofia del dirilto, p. 50.
 CAPÍTULO I

O Direito. Estrutura. Funções. Fundamento

Sumário: J. O direito. Significados e persf1ectivas de estudo. 2. O direito. Génese e

estmtura. 3. As jitnções do <lireito. 4. O fundamento do direito. Os val.ores.
5. A justiça. 6. A segurança. 7. O bem comum. 8. A liberdade. 9. A igualdade.
J O. A teoria do direito civil. 11. O direito civil como norma jmidica. 12. O direito
civil como relaçâo jwidica. 13. O direito civil como instituiçâo. 14. Af1reciação
critica. 15. O direito como sistema. O sistema de direito ciuil. 16. O método
adotado. 17. O direito e a justiça. Jusnaturalismo e positivismo jwidico.
18. A metodologia da realização do direito. A decisão justa do caso concreto.

1. O direito. Significados e j,erspectivas de esttldo

A palavra direito pode ter vários significados. É um termo polis­

sêmico, donde a dificuldade de uma definição única 1 .

1 Definir o direito não é tarefa do jurista, mas do filósofo. Do primeiro espe­

i:a-se que declare o que é direito (quid ittris), d_o segundo, o que é o direito (qu.id
ius). Cfr. Alain Seriaux, in Droits, n!! 10, p. 85. E útil, porém, ao civilista, fornecer
algumas noções básicas e introdutórias, como é o conceito de direito, pressu­
posto de sua exposição. Cfr . Miguel Reale, Lições Preliminares de Direito, p. 16,
Paulo Dourado de Gusmão. Introdução ao Estudo do Direito, p. 47. O problema da
definição do direito surge na cultura jurídica moderna, como resultado do
proc:sso de positivação, e ligado à idéia de que o direito pode ser estudado e
classificado por meio de instrumentos análogos aos que estudam e cla5sificam
os fen õmenos naturais. Cfr. Giorgio Rebuffa. Dirillo, in Digesto delle Discipline
_ _
Pnvat1stiche, p. J ss.
 u ummu. c:muiura. ru111;u1:::;. ru11uc11111::111u. ,J

Na acepção mais comum e freqüente, usa-se

para designar o z �ma certa ambigüid�de, dificultan­
co njunto de pr escriçõ es com qu e se disciplina e or
ganiza a vicia em Essa polissemia, qu� produ.
sociedade, prescrições essas que encontramos formula finição precisa do direito, revela a complexidade do mun­
das e cristali­ dO urna de
zadas em regras dotadas el e juridicidade, isto é, de caráter que é plural e diverso, como se pode ver ificar no curso
jurídico, dO ·urídico,
o q ue as diferencia das demais reg ras ele comportamento s endo exemplo, no ordenamento medieval, o direi-
social e de {ua história,
lhes confere eficácia garantida pelo Estado. Ajuridicidade,
conceito @ f
º d s eudo
s e das co rporaçõ e s, e, hoj e em dia, a multiplicidade de
no vo na ciência do_ direito, significando o atributo que difer meios de solução de confl it os (direito comu-
encia a ;10.ntes , de sistemas e de
regra do di reito das d emais regras ecia is etc.).
d e comportamento social, s erve nitári o , direitos esp
r
d e f onteira entre o j urídico e o não jurídico, caracterizand
o as nor­ Notas incont r oversas do direito são o seu caráter humano e so­
mas que p ertencem aos s ist emas d e direito, co1�untos
de princípios cial,'' a sua historici dad e e a sua normatividade . Ele ex iste em razão
e reg ras d otadas de legitimidade e obrigatoriedade2. re si. Qng e .h.QQYe! socie9ade, lá ç_s­
das pessoas que se relacionam ent
Essas regras ou normas, expressão jurídica de valores ibi ius) que , reciprocam ente, também a
dominantes tar á o direito (ubi societas,
em nossa sociedade, estão nas leis, nos costumes, na regra jurídi:a
jurisprudência, pressupõe ( ubi ius, ibi societas!, s�ndo incon<:ebíve� uma
nos princípios jurídicos, constituindo o chamad o direito humana deflm a
objetivo, de ob que não a tenha como referencia. Da sua d1mensao
+ jectum, exterior ao sttjeito, e jJositivo, ,no sentido de
imp ortância da pessoa e o s eu r econhecimento com valo r funda­
o
que é posJo na
sociedade por uma vontade superior. E o ius in civitat
ejJositum. E nes­ mental da ordem jurídica brasileira, positivado no princípio da dig­
te sentido que se utiliza para designar o direito vigente,
nidade humana (CR, art. l , III). Da sua socialidade, dim ensão int er­
2
por exemplo,
o direito brasilei ro, o direito civil, o direito penal etc.
Toma-se aqui o subjetiva, resulta o reconhecimento da relação jurídica como catego­
direito como conj unto de regras jurídicas, o que é próprio
da concep­ ria básica do direito civil e como perspectiva de estudo do fenômeno
ção normativista do direito, ainda dominante no p ensam
ento jurídi­ jurídico. Da sua historic idade eme rg e m os val ore s, regulando os
co brasileiro mas objeto d e p�e crítica.•.
,"'"-�� comportamentos humanos e sociais, é também modelo de organiza­
Em outra acepção, ligada à primeira e dela depend
ente, direito ção social que se formaliza e estrutura segundo det erminados crité­
designa um poder que o sttjeito, tem de agi r e de e
xigi r de outrem rios, os chamados valor es, idéias básicas que orientam o comporta­
determinado comportamento. E o chamado direito
subjetivo, de sub mento individual e social e constituem a ética dominante na cons­
+ jectum, reconhecido e garantido pelo direito objeti
vo, como por ciência coletiva. No cortjunto dos valores supremos da sociedade e da
exempl o, o direito de propriedade, o direito do co
nsumidor, o di­ ordemjurídica brasileira, a justiça é dos mais importantes{ Uma outra
reito do inquilino, do cred or, do possuidor, etc.
característica é a sua normatividade, isto é, o direito como regra ou
Em p erspectiva mais idealista e menos freqü ente, t
raduz um sen­ norma5)dotada de juridicidade, própr ia da concepção normativista
timento de justiça. Quem diz "não é direito o que
fazem comigo",
ou "isso não está direito", refere-se a um comportam
ento injusto.
Neste caso, direito é expressão de justiça. 1 Digesto, l.5.2. " ... hominum causa onrne ius constitutum sit... " Esta passa­
Em outro sentido, ainda, designa a ciência jurídica, gem do Digesto refletiria a concepção antropocêntrica do direi10 e da culLura
o conjunto
de conhecim entos teóricos e práticos que têm como ocidental, hqje em fase ele crítica por parte cios que defendem um esLatuto
obj eto o p ró­
prio direito com o ordem social, na sua e strutura e jurídico e moral para os animais, como produto da evolução da bioética. Cfr.
função, nos seus
métodos de elaboração e realização e nos seus funda Fernando Arat."tjo. A Hora dos Direitos dos Animais, p.9.
mentos, enfim,
na fen omeno l ogia da sua ex istência, validade e eficáci 3 5 Angelo Falzea. /ntrodt.aione.alle scienze gimidiclze, p.16. A opinião amplamente
a.
dominante na douu·ina é a da norma como sinônímo de regra. Cf. Reale, p.
6? /67; Ma1io Jori. Norme, e Jerzy Vh oblewski. Regle, ín Dictionnaire encyclopé­
2 Manuel Atienza. .fmidicité, in Dictionnaire encyclopédiq d� que de théorie et de sociologie du droit, p. 399 e 520; Ricardo Guastini. Norma
ue de théoric eL de gi.uridica, in Digesto dellc Discipline Privatistiche, XII, p. 155. Norbeno Bobbio.
socíologi e du droit, p. 322; Luiz Diez Picazo. Experiencias
Jwidicas y Te01ia dei Nor ma giuridica, in Novissimo digesto italiano, XI, p. 330 ss.; Franco Moclugno.
Derecho, p. 6. André:Jean Arnaud/Maria José Farinas Dulce
. Sistemas jurídicos: Nonn a giurülica. Teoria genemle, in Enciclopedia dêl diritlo, XXVIII, p. 238;Jac­
Elementos para un Anâlisis Sociológico, p. 250.
ques GucsLin et Giles Goubeaux. Trai/é de Droit Civil. Introd11clion Générale, p. 5,
3 Reale, p. 61 /64, Simone Goyard-Fabre. Les grandes questio nota 7, � n�
ns de la f1hilosojJhie e �o� e ,�egra usam-se como sinônimos, embora
du droit, p. 9. .Ma1·ia Helena Diniz. A ciênciajmidica, p. l ss. possa reconhecer-se na re ra um caráter mais geral e abst ato, e na_norma uma
g :
 \IIHV,
U UIICllU:""C�llULUIQ. 1 Ull'JUCh). t UIIUUIII

que ainda prepondera na teoriaj urídica, orientand estrutura do. direito, vale dizer, de suas
o o raciocínio dos io. Ocupa-se da . 1
juristas q ue buscam soluções para os conflitos de int
e resses, e cons­
to do própr .
conceitos e categonas, matena com que trab
a-
troem, com o seu trabalho, a chamada experiência juríd r mas, institutos, ão d dir i-
jurídica no_ proc.es�o de ª':�lise e realizaç
o e
ica de um
povo.610 direito apresenta-se, então, como uma ordem jurídi �:a a doutrina nd l ga , a
direito que e, o direito pos1t1vo. Em segu
o u r
ca, um
conjunto de valores, princípios e normas que regem uma
comu nida­ to Estuda o direito, que estuda a rela ção
de7 impondo ou oferecendo modelos de comportamento.1 �rspectiva sociológica, da sociologia do
o direito c mo fat social, ocupando-se das fun­
�ireito-sociedade,
o o
Se a polissemia d o termo torna difícil uma definição
única do norma� ju,rí?icas, mais proprian �ente, da .aná­
direito, p ode-se, todavia, tentar compreendê-lo no ções e da eficácia d�
processo de sua s1stemasJund1cos, o que lhe permite ap recia r o
formação histó rica. lise sociológica dos .9 Inte­
e em relação com o se u contexto
O direito, particularmente o direit o civil, vem se
fo rmando ao sistema em sua totalidade terce iro l gar, a pers p ectiva
deve ser. Em
ressa-se pelo que o direito
u
longo dos séculos como inerente à vida e à cultura m juríd ica, vale
dos povos, tendo orde
como sentido e razão de ser a solução de conflitos, filo sófica, que se ocupa dos fundamentos da dos
do que resulta o sustentação legit e imid ade, e
caráter de sua problematicidade, vale dizer, a sua
função sJe pensa­ dizer, dos valores que lhe dão a e bem com um.
tiça, a seguranç o
mento chamado a resolver guestões jurídicas conc
retas.8 E um pro­ quais os mais importantes são ajus
do direito , dand o ênfase àjustiça como especial
duto histó rico, q� se forma ao lon� Estuda o fundamento
mo cultura e histó rica, que permite conhe­
como p roc esso de so lução de controvérsias, q ue vai valor a realizar. E ainda a perspectjva
da previsão dos urídicas, matéria objeto da
conflit os, pela tipicidade estabelecida nas regras
, até chega r a uma cer a génese e evolução das institúiçõesj
institucionalização dos órgãos e dos critérios de história do direito. Estuda como o di reito se formou, ao longo dos sé­
decisão, critérios l, a val orativa e a estrutural ou
esses ditados pela ética da comunidade a que se
destina. Como cul­ culos. Essas três perspectivas, a socia
(fa!o, valor e norma) que se
t ura, exprime valores espirituais da sociedade normativa, constituem três dimensões
humana, sendo por . io-
� isso, também, fenômeno cultural. Como process o
de solução de conjugam numa visão integral do fenômeno jurídico
ofia
conflitos, pode ser visto como uma técnica a ser
viço de uma ética. Temos ainda, diretamente relacionada com a ciência e a filos
nte
0;

. .., Para a concepção normativista (o direito do direito, a perspectiva metodológica, com importância cresce
essencialmente como ol gia jurí­
j norma), surgem várias perspectivas de estudo. Tem-se, no estudo dos processos de realização do direito. A metod
o
em primei ro refle­
dica, não como disciplina autônoma, mas como p roposta de
11
] lugar, a perspectiva dogmátko:iurídica, a da ciênci
a do direito, "con­ ra
junto de conhecimentos ordenados segund o princ xão filosófica sobre o processo de realização do direito, não procu
ípios" e com mé- estabe lecer regras instr menta is pa a de­
somente definir técnicas ou u r

terminá-lo, mas também refletir s obre ele de modo crítico, vendo-o

dimensão mais individual e concreta. Cfr. ainda,J
ean François Perrin. Regle, in mais como prática social e prudencial do que como conjunto de re­
gras vigentes em determinada sociedade. Para seus cultores, o direito
Archives de Philosophie du Dr oit, tome 35, p. 245,
e Karl Larenz. Methodenlehre
der Rechtswissenschafl, p. 297 ss. (há t radução portugu
boa. Fundação Cal ouste Gulbenkian e Alvaro D'Or
esa de José Lamego, Lis­ é um pensamento que se destina a resolver problemas práticos, con­
del derecho, p. 24.
s. Una introducción al estudio figurando-se mais como "ciência de decisão" do que como "ciência
6 Reale. ODireito como Experiência, p. XXXII, ss.; do conhecimento". Estuda como o direito se realiza.
Orestano. lntrodiaione alto studio del diritto romano, p.
Diez-Picazo, p. 10; Ricardo De tudo isso conclui-se que o direito, na ambigüidad e e na po­
357.
7 ( A crítica que se faz hoje a essa concepção, o direit lissemia do seu termo, e na sua própria natureza histórico-cultural,
mativismo, é no sentido de que nos revela algo j
o como norma, o u no r­
revela, mais do q ue uma config uração técnico-científica, uma natu­
á preestabelecido, as regras
jurídicas, posto como ponto de partid reza problemática e uma função prática que exigem do jurista não
a para o processo de realização do direito.
A essa concepçã o contrapõe-se a idéia de que o direit
o é mais do que normas,
é uma prática social, um processo permanente de const
rução, sob a influência
de considerações ético:iurídicas)Cfr. Ronald Dworkin.
Taking Rights Seriously, p. 9 André:Jean Arnaud/Mariajosé Farifias Dulce, p. 26. Elias Diaz. Sociologia y
;
72 Francisco Vio la, Il diiitto come j1ratica sociale, p. 159. Filosofia delDerecho, p. 60.
8 Antonio Castanheira Neves. Metodologia jurídica. Proble 10 Miguel Reale. Lições Preliminares de Direito, p. 68
mas Fundamentais, p.
71.
11 Nelson Saldanha.Da Teologi,a à. Metodologia, p. 104.
 O Dirêito:-Estrutilla. Funções. t-unoamento. (

:ó o conhecimento mas, pri

ncipa lmente, a compree
ido e sign ificado, e da s ua i nsão do seu sen­
mportân cia como in os jurisconsultos romanos, com sabedoria empírica,
1ização e discip li na social
e como expressão da cu
strumen to de orga- sui:,ge quando · · dade ' t1pos de con duta ' e ena-·
iência jurídica de um po ltura e da expe­ ase int uitiva , visJ umbraram na soCie ·
vo. O direito n ão é, ass o visão �nt�c�pada do� c�mportame tos prováveis, os estu­
,bjeto isolado que já enco i m, um dado, um ;�, com �
ntramos pron to, à nossa 1cos do direito romano
m processo q ue permi
te reunir as suas diver
disposição, mas pendos modelos Jund
ma con strução permane sas perspectivas em Esses modelos jurídicos, que fun cionam como "diretivas para a
nte, in fieri, das normas formalizam-se em estr.uturas jurídi-
o-se a distinção entre o
ser e o dever ser. Reafirma
j urídicas, superan­ ação" ' fins ou valores a realizar, . , . .
ndendo os pnnc1p10s, as normas, os mst1t tos, as
cas compree
u
)mo uma ciên cia prática, -se, então, o direito
destinada a resolver prob ' os ·
conceitos, as ·
categonas, en fi
1m, tod os os e lementas
a realidade q uotidiana
, sob a orien tação de
lemas concretos instituições,
aem das regras, da doutr critérios que se ex­ que, de natureza essencialmente técnica e formal, constituem o sis-
ina e dajurisprudência
•rmam o s istemajurídico que, em coajunto, tema de direit o.
. Princípios jurídicos são pen samentos diretores de uma regula-
São essas as perspectivas
que hoje mais interessam mentação jurídica, critérios para agir e constituir normas e institu­
1ro
, se pretende observar, e que, neste
corno introdução ao est tos jurídicos (V. capítulo II).
vil, na s ua formulação ma udo do direito
is teórica e geral , na co � Normas jurídicas são normas de comportamento ou de organiza-
us princípios e valores, mpreensão de
no conhecimento das su ção social que provêm do Estado ou por yle têm sua realização garan­
as funções, e no process as estruturas e de
o de sua realização práti tida.As normas jurídicas são públicas (quando contidas nas leis, sen­
ca.
tenças, atos administrativos) e privadas (quando nos contratos)�
-�Os institutos são conjuntos de normas que disciplinam uma de­
O direito. Gênese e estrutur
a terminada relação jurídica (exemplo, o casamento, a propriedade,
Ao longo do seu process a filiação, o contrato etc.). As instituições, termo de natu reza socio­
o de evolução histórica, l0gica, são grupos sociais dotados de u ma determinada ordem e
resentando como um co o direito vem se
njunto de princípi os e urna organização interna, que se criam e se justificam por um fim
r objetivo a disciplina e normas que têm
a organização da vida em comum, como a família, a empresa, o Estado. Instit uto é uma cons­
tdo os conflitos de inter sociedade, resol­
esses e promovendo aj trução técnico:jurídica, enquanto instituição é um grupo social, do­
se, assim, o predomínio ustiça. Compree
da concepção normativis n­ tado de ordem e organização.
ido a q ual o direito se de ta do direito, se­
fine corno norma ou conju · Conceitos e categorias são instr umentos que o jur ista utiliza no
A compreensão do que nto de normas.
realmente seja o seu trabalho de elaboração jurídica, isto é, na sua atividade de cria­
e partir da visão do direit fen ôm en oj urídico não
o como simples conj unt ção de normas e de elaboração dos sistemas e da própria termin olo­
10 determinado proced o de normas ou
imento de sol ução de co gia da ciência do direito. Os conceitos são representações mentais
es, mas também da certez nfl itos ele inte­
a de ser ele prod uto de de objetos, indivíduos ou fenômenos. Sua função é a de descrever,
1plexa e dinâmica, que uma real idade
é a vida em sociedade, classificar ou organizar os dados da experiência concreta, no caso,
e controvérsias. Disso lhe com seus p roble-
advém a já referida natur a jurídica, permitindo estabelecer conexões de natureza lógica, e
ica, e o reconhe
cimento de sua função p eza proble­
rática. facilitando o raciocínio jurídico. Produ to de uma atividade de abs­
Como produto histórico
e, conseqüentemente, cu tração, o que, por vezes, os leva a des ligarem-se demasiadamente da
esulta de um processo ltural, o direi­
de institu cionalização realidade, são elementos fundamentais do s istema e da ciência do
portarnentos típicos, de de práticas e de
órgãos e de critérios de direito. Sua utilidade está no fato de permitir, não só o conhecimen­
�dade e o Estado estabele decisão, que a
cem, para o fim de dirirn to teórico, indispensável à reflexão crítica, como também a subsun­
Heresses, previsíveis e tip irem conflitos
ificados. Como diz Reale12 ção (V. capítulo II nota 12) de todos "os objetos que apresentam as
, "o direito
mesmas notas compreendidas no conceito", com a, formulação de
eale. Lições Preliminares de
r�grc:s para tudo o que se compreender n o seu âmb i to de incidên­
Direito, p. 185. cia. E o que se verifica, por exemplo, com os conceitos fundamentais
de domicílio (CC, art. 70), de empresário (CC, art. 966), de pessoa,
 :,
u UIJtllU. C:ilíULUlél, ru111;uo:::;. ru11ua11n::mu.
_,,.., ... V '-'fYll 111LIVUU'iel.U

dever, de relação
direito pessoal, de direito real, de
bem, relação j urídica, capacidade, contrato, direito real, direito de subjetivo, de tica disso está, por
sanção, de pessoa etc. Aplicação prá
crédito etc., que, in seridos-no sistema jurídico ( n a teoria ou na parte j urídica, de con sum idor uma dis­
de que, tendo os direitos do
geral do Código Civil), permitem estabelecer a disciplina básica q ue exemplo, no fato o tal, para q ue lhe
a, bas� quali�car um direito com
irá reger todos os casos que venham a s ubsumir-se n as hipóteses ciplina específic
pecuvo regime.
conceit ualmente estabelecidas, evitando repetições supérfl uas 13• seja aplicado o res modelos ou esu·uturas, chega-se na mat
é­
Distinguem-se, n os con ceitos, a compreensão e a extensão. Com­ Sjstematizando-se tais o e ogi cam en­
do Código Civil, conjunto unitári
l
fJreensão é o conjun to de notas ou características que o con ceito en­ ria civil, à formação as relações ju­
princípios e regras que disciplin am
cerra. Por exemplo, o conceito de cidadão brasileiro compreende as te ordenado dos uma lei que
privado. O Código Civil brasi l ei ro é
características de homem, de nacionalidade brasileira, e titular de direi­ rídicas de direito enun cia­
s entre os particulares, contendo 2.046
tos de cidadania. Extensão é o conj un to de objetos o u indivíduos que disciplin a as relaçõe : oa ou
em cinco institutos fundamentais a pess
o conceito abarca. No Código Civil, art. 12, o conceito de pessoa dos que se aglutinam ssão.
ília, a p ropriedade, o con trato e a suce
abrange todos os indivíduos da espécie human a. sujeito de direito, a fam
de Freitas, primeiro, e depois do direito
Os co�1ceitos cuja compreensão e extensão se aprese n tam com Por influência de Teixeira ­
em uma Parte Geral, que reúne os prin
g ran de margem de incerteza denominam-se conceitos in determina­ alemão, o Çódigo divide-se oas, ben s e fato s
ralj dade das pess
dos, por exemplo, os conceitos de negócio jurídico, de apreciação cípios e regras aplicáveis à gene , reito de
e Esp ecia l , que com preen de o di
livre do juiz (CPC, art. 131), modificação eqüitativa das con dições jurí dicos, e uma Part o dire ito ele
, o direito das coisas,
do contrato, montan te excessivamente excessivo da clá usu la pena l dbrigações, o direito ele empresa
s.
(art. 413), prestação manifestamente desproporcional (art. 517), família e o direito das sucessõe
formado de subconjuntos,
vida em com um in s upo r tável (art. 1.572), gr ave violação (art. É, assim, o Código Civil um conjunto
o de subsistemas, cada qual
1.572), fixação eqüitativa (art. 953, parág rafo único). 14 ou, se quisermos, um sistema compost
tuto s tradicionais do direito
Entre os conceitos estabelecem-se relações de coordenação e de su­ dedicado a uma das matérias ou insti
sistema. Encontrá-las é de­
bordinação. Nestas, submetem-se os conceitos que se põem sob outros civil. As regras têm l ugar próprio nesse
iminar da técn ica de
mais amp los (os subordinantes). Na subordinação há que disting uir terminar-lhe a natureza jurídica, tarefa prel
o gênero, da espécie e do indivíd uo. Gênero é conceito s ubordinante realização do direito.
q ue compreen de conceitos subordinados. Indica um conjun to de es­
pécies de car acterísticas comuns. Espécie é con ceito subordinado de
3. As funções do direito
menor exten são que o g ênero. Significa um con junto de indivíduos,
da mesma natureza. Indivíduo é o ente singular que pertence, como o jurídico, de par­
unidade, a uma espécie. Estas noções têm utilidade nas classificações Uma outra perspectiva de est udo elo fenômen
form ações da ordem
jurídicas. Nos bens jurídicos, por exemplo, bem é gênero, rnóvel é es­ ticular interesse para o civil ista atento às trans
ter na sociedade
pécie, e livro é indivíduo. Nos con tratos, a compra e ve n da é um ato jurídica priv ada, é a das funções que o direito pode
direito. Nesta
que se subordina às regras da espécie contrato (CC, art. 488) que, por contemporânea, problema teórico da sociologia do
que focaliza a
sua vez, se subordina às do gên ero negócio jurídico. perspectiva, enfatiza-se a dimensão social do direito,
as e modifi­
Os gê neros supremos, isto é, os conceitos mais universais, cha­ relação en tre e le e a sociedade, suas recíprocas infl u ênci
mam-se categorias, "quadros em que se agrupam, por afinidade, os cações.
tarefas, que o
el ementos da vida jurídica" 15 e fora dos quais não se reconhece efi­ Considera-se, aqui, função a tarefa, ou conjunto de 16•
cácia jurídica. São conceitos u niversais, por exemplo, os de direito direito desempenha, ou pode desempenhar, na sociedade humana

13 Larenz, p. 536. 16 André:Jean Arnaud/�faria José Fariiías Dulce. Sistemas Jurídicos: Elementos
para un Anâlisis Sociológico, p. 133 ss. A idéia de função exprime o cortjunto de
14 Cfr. Judith Martins-Costa. A Boa Fé no Direito Privado, p. 325. tar efas que se espera realizar com o direito, de acordo com os objetivos e pro-
15 Orlando Gomes. Introdução ao Direito Civil, p. 9.
 U Ullt:ILU, C�llUlUIQ. 1 uu�v"""• , u11uu111u11,v,
......... --y--

conhece e expli­
Dentre as várias funções que se podem atribuir ao direito, desta- riência da vida social e histórica, que se
coJ]lO expe cate gori as lógic as, form ais e abstratas.
1ue-se, pela importância no direito civil, a de resolução de conflitos vivência, não de
ca a partir da o utiliza­
ie natureza privada, quer pelos meios formais de procedimento ju­ direito porque o experimentamos, porque
"Conhecemos o s;
iicial, quer por meio de mecanismos alternativos e informais, como nossos bens e realizar nossos fins, umas veze
mos para garantir tar novo s atos a seus prec eitos ,
t mediação e a arbitragem. Dá-se a mediação quando as partes acei­ orqu e o sofremos ao ter que adap
am ou solicitam a intervenção de terceiro neutro, não se obrigando P · " 1 7
o vivemos sempre.
outras; e porque
t acatar sua opinião, e a arbitragem quando as partes elegem um ão? A vida em sociedade desenvolve-se
Como se realiza essa funç
cie. São
irbitro, obrigando-se, previamente, a aceitar a sua decisão. (Lei nº e a orientação de regras da mais variada espé
sob a disciplina
).307, de 23 de setembro de 1996.) iosas, sociais, costumeiras, jurídicas, que consti­
regras morais, relig 1
A vivência social que interessa ao direito, a chamada experiência o, vasto sistema de controle sociaI. 8
tuem, em conjunt
'urídica, é uma concreta experiência de conflitos de interesses que estabelecer uma determinada or­
Regras, ou normas, procuram
> direito é chamado a disciplinar no exercício de uma das suas mais ento dos indiv íduos e dos grupos, fixando
dem para o comportam
mportantes funções, a de resolver tais problemas, visando garantir questões que se apresentam, inevitavel­
critérios de solução para as
t realização dos ideais humanos de ordem, justiça e bem comum. ncia social.
mente, no curso da convivê
:onsidera-se, assim, experiência jurídica a concepção do direito Surgem tais confl itos quan do dua7 ou mais pessoas revelam pre­
mesmo bem19, disputando a sua posse
tensões antagônicas sobre o
s conflitos e a necessidade de sua
ou propriedade. A reiteração desse
leçam normas definidoras do que
,ósitos de ação dos sujeitos jurídicos, que fo1mulam, aplicam ou se utilizam do solução fazem com que se estabe
.ireito na sua experiência de vida em sociedade. Nesse sentido, as principais que interessam ao direito e
é lícito ou ilícito, tipificando os fatos
1nções do direito seriam as de resolver conflitos, as de regulamentar e orientar
vida em sociedade e as de legitimar o poder político e jurídico. Quanto à
rimeira, o direito atua para solucionar o conflito de interesses ou restaurar o
stado anterior. O direito seria, então, um instrumento de integração e de 17 Miguel Reale. O Direito como Experiência, p. 25 ss.; Antonio-Enrique Pérez
Luno. Te01ia del Derec/w. Una concej,ción de la ex/nriencia jurídica, p. 42; Tércio
guilíbrio, oferecendo ou impondo regras de comportamento para a decisão
Sampaio Ferrazjr. Introdução ao Estudo do Direito, p. 88; Castanheira Neves. Fontes
ue o caso sugere. O exercício dessa função não levaria, porém, ao desapareci-
<lo direito, in Polis - Enciclopédia Verbo da Sociedade e do Estado, II, p. 1.546;
1ento cios conflitos, que são inerentes à sociedade. O direito não é uma ordem
· Luiz Diez Picazo. Expe1iencias jurídicas )' Teoria del Derecho, Barcelona, p. 6 ss.;
e paz, mas de conflitos. Desaparecidos estes, desnecessário seria o direito (cf.
Eurico Opocher. Espe1ienz.a giu'lidica, in Enciclopedia dei diritto, XV, p. 735 ss.;
o direito brasiJeiro a Lei n2 9.307, de 23 de setembro de 1996, Lei da Arbitra­
Giusepe Capograssi. Il problema della scienza del diritto, p. 25 ss.; Simone Goyard­
em). O direito serve também para orientar o comportamento social, visando
Fabre et Réné Seve. Les grandes questions de lap hiloso/Jhie du droil, p. 23 ss.; Michel
1itar os conflitos. O caráter persuasivo das normas jurídicas leva-nos a agir no
Miaille. Uma Introdução Crítica ao Direito, p. 21.
:ntido dos esquemas ou modelos normativos do sistema jurídico. O direito,
sto desse modo, surge como organizador da vida social e como instrumento 18 Controle Social é o conjunto elas influências interiorizadas e/ou restrições
e prevenção de conflitos. O direito tem ainda a função de organizar o poder externas que a sociedade faz pesar sobre os comportamentos individuais e que
a autoridade que decide os conflitos, legitimando os órgãos e as pessoas com justificam a ordem social; Franco Garelli. Controle social, in Dicionário ele Políti­
)der de decisão e estabelecendo normas de competência e de procedimento. ca, p. 238 ss.; Elias Diaz. Sociologia y Filosofia del Derecho, p. 14; Jean-Guy Belley.
)r exemplo, o juiz, o árbiu·o, os pais, os diretores de pessoas jurídicas são Contro/,e Social, in Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du
gitimados a agir na forma de ordem jurídica. Outras funções que se aufüuem droit, p. 112-116.
> direito, como a disu·ibutiva e a promocional, são tipos que surgiram com o 19 Luiz Diez Picazo, p. 12. A perspectiva dos conflitos de interesse como ponto
!vento do Estado social. Função distributiva é aquela por meio da qual se de partida para o estudo do fenômeno jurídico é de natureza sociológica, en­
ribuem os recursos econômicos e não econômicos aos membros do grupo quanto a perspectiva da normajurídica é o enfoque u·adicionalmcnte prioritá­
eia!. Função promocional é aquela que visa encorajar determinados compor­ rio e, ainda hoje, dominante. Conforme a primeira perspectiva, Jean Carbon­
mentos socialmente desejados. Realiza-se por meio de técnicas de incentivo e nier. Flex ible droit. Texlespour une sociologie du droil sans rigueur, p. 58 ss.; Konstan­
própria do Estado pós-liberal, assistencial. Cfr. Bobbio. Dalla strutura aliafun­ tin Stoyanovitch. La penséé marxista et le droit, p. 12; Francisco Carnelutti. Teoria
me, ps. 26 e 103. Superado o Estado Social, reduziu-se a importância da função generale del diritto, p. 85 ss.; Rudolfvon Ihering. La luttepour le droit, p. 2 ss.; Karl
·omocional. Larenz. Metodologia da Ciência do Direito, p. 53 ss.
 . . .•. ......... 't... "'
institucionalizando os órgãos e os critéri os de decisão respectiva. O
conjunt o dessas n ormas, que se di rigem ao c omp ortamento huma­
no e q ue têm n o Estado a garantia de sua existência e eficácia, cons­
tit ui o direito , o mais institucionalizado sistema de organizaçã o e
controle s ocial, e c om o um d os seus mais importantes ramos, se não
o mais imp ortante, pel o menos o mais antig o, profundo e tradicio­
nal, o direito civil, c oaj unto de normas que protegem os interesses
individuais, de natureza econômica e familiar.
O direito surge, assim, ao l ongo de um processo histó rico, dialé­
tico e cultural, com o uma prática social que utiliza uma técnica, um
procedimento de solução de conflitos de interesses, donde a sua
natureza problemática, e, progressivamente, corn o um conjunto sis­
tematizado de princípios e n ormas, fundamentad o e legitimado por
determinados valores sociais. É, assim, a expressão de um modo de
vida de um povo e de sua cultura.
Não se limitam a isso, t odavia, as funções do di reito na sociedade
contemporânea. As mudanças sociais decorrentes da Revolução In­
dustrial e do avanço tecn ológico têm exigido do Estado uma inter­
venção crescente em favor d o bem-estar e da j ustiça social, acen­
tuando-se a importância do direito como instrumento de planeja­
mento econômico, multiplicando-se as normas jurídicas de progra­
mação social e estabelecendo-se n ovos critéri os de distribuição de
bens e serviços. O direito evolui de suas funções tradicionalmente
repressivas para outr as de natureza organizatória e promocional,
estabelecendo novos padrões de conduta e promovendo a coopera­
çã o dos indivíduos na realizaçã o dos objetivos da sociedade contem­
p orânea, caracterizando o chamado Estado Social.
A ordemjurídica não pode ser vista, porém, como um objeto em
si, uma estrutur a desvinculada da realidade social em que se situa e
à qual se destina na sua criação e funcionamento. Dentro do vasto
sistema criado pelas relações sociais integram-se, em um p rocesso de
interdependência cr escente e interativa, vários subsistemas, o j urí­
dico, o político e o econômico, de tal modo que o direito, coajunto
de normas disciplinadoras do comportamento social, passa a ter
também, como efeito inexorável das exigências sociais, a função de
organizar a economia e a de institucionalizar os modos de criação e
exercício dos poderes públic os. Pode considerar-se, portanto, trípli­
ce o papel do direito: resolver os conflitos de interesses, reprimindo
e penalizando os comportamentos socialmente perigosos, organizar
a produção e uma justa distribuição de bens e serviços, e institucio-
u Uireito. Estrutura. i-unçoes. i-unaamento. I ;J
na 1izar os p oderes do Estado e da administração pública , tendo
20
seIIlpre em vista, como causa final e superior, a realização daj usti­
ª21. Por sua íntima conexão c om o sistema p olític o, é também ins­
�rumento do pode r dominante q ue, complexo e intitucionalizado
22
(poder es públic os e privados), estabelece regras de comportamento
e de organização social.
Tais funções corresp ondem, se bem que ele modo imperfeito,
aos setores em que tradicionalmente se divide o direito: à função de
institucionalizar o poder e organizar o seu exercício, o direito cons­
titucional, o direito administrativo e, em parte, o processual; à fun­
ção repressiva, o direito penal e seus ramos específicos; à função
organizadora da produção e circulação de bens e serviços, o direito
civil e o comercial, tendo com o ponto básico de refe rência a pessoa
humana, com sua família, seu patr imônio, e sua atividade jurídica.
De modo geral, p oder-se-ia dizer,,que t odas essas funções gir am em
torno dos fins básicos do direito contemporâneo, a realização da
justiça e o respeito aos di reitos humanos.
Considerando-se tanto a estrutura quanto as funções cio direito
civil, p ode-se então defini-lo como o conjunto de princípios e nor­
mas que disciplinam a atividade e a realização dos interesses da pes­
soa na sociedade, protegendo os indivíduos nas suas relações pes­
soais e patrimoniais, assim como sua família, o grupo social básico
em que a pessoa nasce e se desenvolve.
A dimensão ou perspectiva funcional do direito deve levar em
conta, principalmente no que se refere à época moderna (séculos
XVIII e XIX), a correlação estreita entre direito e p ode r, entre di­
reito e Estado. O direito sem poder é vazi o. O poder sem direito é
cego23 •
20 Carlos 1faria Carcova. Las Funciones delDerecho, in Revista ele Direito Público,
nE 85, p. 140 ss.; Giovanni Tarello. La nozione de dirilto: un a/J/>roccio pmdente, in
La teoria gencrale dei clfritto. Problemi e tendenzc attuali, p. 344; Norbcrto
Bobbio, Dalla strutum alia Junzione, p. 110; Luis Recasens Siches, Tratado General
de Filosofia del Derecho, p. 220-23: Werner Krawictz, Das positive Recht wul seine
Funktion, p. 15; Tércio Sampaio Ferraz, Função Social da Dogmáticajurídica; Paulo
Dourado de Gusmão, Jntrod-ução ao Estudo do Direito, p. 109; Vicenzo Ferrari.
Fonctions du droit, in Dictionnaire encyclopédique, p. 266.
21 Sérgio Cotta, Prospettive di filosofia del diritto, p. 135; Mário Bigotte Chorão,
Justiça, in Polis Enciclopedia Verbo da Sociedade e do Estado, vol. 3, p. 919.
22 Bobbio. Direito, in bicionário de Política, p. 349.
23 Grego rio Peces-Barba Martinez, Derecho e Derechos Fundam entales, p. 17. Javicr
de Lucas ( coord.), Jntroducción a la Teoria del Dereclw, p. 120.
 u Uireito. Estrutura. t-unçoes. t-unoamento.
1::,

uma
Com o advent o do Código Civil de 2002, a funcionalização dos . 50 mesmo, lhe servem de fundamento. O direito é, assim,
15 . . que somente se compree n d e com a
institu tos j urídicos passa a ter especial importância, principalmente e cu 1tura1 e h1sto , nca
.e alidad em a sua fina -
os valores que constitu
no que diz respeito à função social do contrato (art. 421) e da pro­
erê ncia e o conhecimento d
priedade (art. 1.287). :ef . .
zão de .ser. . . . .
lidade e a ra bb1 0, o JUn sta q
_
ue nao u ltrapassar o dire
ito pos1t1vo
Como diz B o
do (problema de
capa z de esta belecer o que é ju ridicamente váli
4. Ofundamento do direito. Os valores é
mas nã o é capaz de reconhe
cer o que vale como direito
vali dad e ), preen��r o
lor d? d!reic_o). A única via para com
(problema d� v� don ar o terr en emp1nco,
a ele JUStlça e a de aban
o
As normas jurídicas não são proposições neutras, desvincula das
direito como 1de1 res. 26
das razões, motivos ou finalidades qu e lhes justificam a criação. damento do direito, os valo
ascendendo ao fun classificar-se, de acordo com o seu
Toda a técnica jurídica, como coaj u nto de processos de realização Os valores jurídicos podem
do direito, mo dela-se em um projeto político-filosófico a serviço do res jurídicos fundamentais, valores jurí­
grau de relevância, em valo 27
qual se coloca. 24 A finalidade desse pr�jeto é a realização de objeti­ res jurídicos instru mentais.
dicos consecutivos e valo aqueles ele que depende
vos qu e a sociedade considera fundamentais e que, por traduzirem Valores jurídicos fundamentais são
u ma escolha entre diversa s opções, se exprimem yreendem a pessoa humana, a justiça,
por meio de valo­ todo o sistema jurídico. Com
res, que constituem a ética da com unidade. u m.
a segurança jurídica e o bem com ue se config u ram como
Fundamento da norma jurídica ou do sistema de direito são, Valores jurídicos consecutivos são os q
res fund amentais. Os mais im­
portanto, valores, idéias básicas que se apresentam como qu alidades efeito imediato da realização dos valo social, de especial
de e a paz
ideais dos bens e que, por isso mesmo, determinam os modos de portantes são a liberdade, a igu alda
compo rtamento individual e social25 "s ubordinando-os a u m sistema importância para o direito civil.
tradu zem em meios
de normas cujo cu mprimento permite ou destina-se à realização de Valores jurídicos instrumentais são os que se litar
a nteriores. Seu objetivo é po ssibi
tais valores". O direito é, portanto, sob esse aspecto, u m instrumento ou processos de realização dos
e os cons ecut ivos. C on­
de controle social constituído de preceitos (princípios e normas) que se concretizem os valores fundamentais ento s
e nos proc edim
qu e representam a escolha que o legislador faz entre diversos valo­ sistem nas chamadas garantias constitucionais
res, como resposta à necessidade ele solução dos conflitos ou de judiciais à disposição dos cidadãos.
jurídico-filosófica,
organização social. J u stifica-se, portanto, o direito na sua existência Embora os valores sejam matéria de reflexão
cativa da razão
e nos seus efeitos, pela realização dos valores que a sociedade esta­ interessam ao direito civil como fundamento e justifi
direi to priva do e da prática jurí­
belece como finalidade básica do ordenamento j urídico e que, por de ser dos principais institutos de
dica diária.

24 François Rigaux. Introducion à la science du droit, p. 382.

25 Miguel Reale. Filosofia do Direito, p. 195 ss.; Paul Orianne, p. 49 ss.; José 5. A justiça
Barnta Moura. Para wna Critica da Filosofia dos Valores, p. 9-50; Michel Virally. la
/Jensée jwidique, p. 24; Werner Goldschmidt. Introditcción Filosófica al Derecho, n!!
195; Luis Recaséns Siches. Tratado General de Filosofia dei Derecho, p. 58 ss.; A. Valor fundamental é a justiça.
ofos gregos,
Machado Paupério. Introdução Axiológica ao Direito, p. 8 ss.; Fritz Joachim V. Su a conceituação u nitária é difícil. Desde os filós
o s mes-
Rintelen. Die Philosophie in XX lahrlmndert, p. 422-431; Eduardo Garcia Maynez. passando por Platão, Aristóteles, pelos ju ristas romanos, pel
Filosofia dei Derecho, p. 413 ss.; Christophe Grzegorczyk. La théorie générale des
valeurs et le d:roit, p. 271; Luis Cabral Moncada. Filosofia do Direito e do Estado, p.
263 ss.; Mário Bigo tte Chorão, Direito, in Polis - Enciclopedia Verbo da Socie­ 26 Bobbio. Diiitto e stato nel fmisiero di Emmanuel Kant, p. 111.
Brasil enuncia,
dade e do Estado, II, p. 306; 'Wilson de Souza Campos Batalha, Introduçâo ao 27 Maynez, p. 439. A Constituição da República Federativa do
Estudo do Direito, p. 116 ss.; Paulo Dourado de Gusmão, Introduçâo ao Estudo do no seu preâmbulo, os valores que presid iram à sua elabo ração :"( ... ) a liberda­
Direito, n2 J99. o desen volvimento, a iguald ade, ajust iça ( ... )."
de, a segurança, o bem-estar,
 16 Direito Civil - Introdução O Direito. Estrutura. Funções. Fundamento. 17

t res do direito natural e pelas modernas teori as juríd i cas, uma defi­ ali zar duas espéci es de justiça: uma geral, que é a
podem-s e visu e uma
nição p recisa nunca fo i possível estabelece r. D e qualque r modo, ade do comportamento da pessoa com a lei moral,
E:Onforrnid com os emais
como valo r cultural, como standard, é produto histórico e relativo, qu e se manu: esta nas re 1 aço- es d a pessoa
· . r. d ·
de aco rdo com as épocas e os povos que estabelecem. articular,
da sociedade.
membros
P
Na cultura grega, a i déia de j ustiça pressupunha conformidade Aristót el es disti nguia a justiça particular em três espécies: a
co-
e igu aldad e; na cultu ra heb raico-c ristã, obed i ênci a à l ei de Deus; na tiva e a legal. A primeira v isa a i gualdade entre os
mutativa, a distribu
ncia das p resta\ões, o equi líbri o patrimoni al en­
cult ura romana, uma o rd em de paz através d e contínuo confronto ujeitos, a equivalê
r elação jurídica. E a justi ça dos contratos, da vida
com a i déi a de auto ri dade. Tais asp ectos apr esentam-se hoje, em �e as partes da
di stri bu tiva "consiste em reparti r proporcional­
co�junto, na problemáti ca da j u stiça, o qu e lhe dific u lta a definição. particular. A ju sti ça
Ulpi ano di zi a que justitia est constans et j1erj1etua voluntas ju s suum mente entre os memb ros da comu nidade as vantagens soci ais e os
princípi o da proporcionalidad e , o que
cuique tri .buendí28 (a justiça é a vontade constante e pe rpétua de da r encargos comuns". Adota o
29

rme sua necessidad e. A justi ça legal

a cada um o que é seu). É uma virtude, uma atitude dos homens no signi fica dizer: a cada um confo
s com auto ridade, q ue
seu relacionamento soci al. (ou geral) é a justiça nas r elaçõe1 dos sujeito
. A justiça comutativa re­
A justi ça rep resenta, antes de tudo, uma p reocupação com a se traduz na su bmissão à ordem vig ente
presenta o ideal do ci dadão; a distrib utiva, o ideal do gov ernante; a
igualdade, o qu e press upõe a co rreta aplicação das regras de direi to, 30
evi tando-se o arbítri o, e com a prof1orcionalidade, i sto é, tratar i g ual­ legal, o ideal do cidadão-pessoa.
nto
mente os i guai s e desi gualmente os desigua i s, mas na propo rção d e A complexidade das relações e do processo de desenvolvime
um d r to ficaz, no sentido de harmo ­
econômico e soci al, a exigir i ei e
sua desi gualdad e e de acordo com seus méritos. A cada um de acor­ dos grupos , fez su gir ma outra
nizar os interesses dos i ndivíd uos e r u
do com suas necessidades e exigi ndo-se de cada um conforme suas
modalidade, a da justiça social. Revelada pela doutrina da Igreja, v sa
i
possibi li dad es. O problema central consiste, todavi a, em determinar estabelecer uma conexão entre a consciência moral e a consciê ncia
o "devido", o justo meio, dando-se a cada um d e aco rdo com seu social da coletividade, exigindo qu e a ordem jurídi ca se mantenha
trabalho e a utilidad e soci al do que produ z.
A idéi a de justiça traduz, enfim, um p ri ncípio de distri bui ção de
bens e d e ônus, que oferec e t rês p erspectivas: a justiça como virtude, 29 PescaLOre. lntroduction à la science du droit, p. 439; Machado Paupério, p. 176
real i zando-se nas relações i ntersubj etivas; o seu objeto, o que é de-· e 177.
vicio nessas r elações, e a i gualdade propo rcional, a idéi a de equi va­ 30 Gianni Baget-Bo ao. Pensamento Social Cristão, in Dicionário de Política, p.
lênci a e de proporção. 918 a 923. A distinção ou dicotomia -justiça comutativa:iustiça distributiva -
corresponde à que existe enu·e o direito privado e o direito público; Bobbio.
Estado, Governo e Sociedade, p.19. Na reflexão atual sobre ajustiça, suscitam espe­
cial interesse, na Alemanha, Yurgen Habermas. Theorie des Ko1mnunihativen Han­
de lns , Frankfurt, Suhrkamp, 1981, vol. 2, e nos EUA, John Rawls. A Theo1)' of
28 Digesto , I, 1, 10. Cf. Manfr ed Rehbinder-Salvatore Patti. lntroduzione alia Justice, Oxford, 1972. O prim eiro tenta repropor a ética de Kant em bases mais
scienza gimidica, Padova, p.116 ss.; Aristóteles. É"tica a Nicômaco, in Os Pensado­ amplas. Enquanto este consid erava a ética do ponto de vista do dever, Haber­
res, p. 121 ss.; Miguel Real e, Filosofia do Direito, 112 113; Nelson Saldanha,Justiça, mas propõe que se levem em conta as necessidades e os interesses dos ho mens,
in Enciclopédia Saraiva do Direito, vol. 47, p. 306; Machado Paupério, p. 175 que devem ser determinados mediante uma comunicação livre e igualitária,
ss.; Mfüfo Bigo tte Ch01·ão.Justiça, in Polis - Enciclopedia Verbo da Sociedade própria de um consenso racional e nã o apenas fático. P or sua ve z, Rawls tem a
e do Estado, IV, p. 906 ss.; Piere Pescato re, p. 436 a 443; Maynez, pp. 439 a 477; pr e tensão de dar ao Estado social ele direito uma base filosófica, face ao utilita-
Eurico Opocher. Giustiz.ia (filosofia del diritto), in Encicl opedia giuridica, XIX, p. 1ismo economista, construindo uma temia da justiça em to rno da noção de
557 ss.; Fe!ix E. Oppenheim,Justiça, in Dicionário de Política, p. 661 ss.; Enrique �qüidade. Para esse filósofo, a eqüidade tem duas dimensões: uma formal, que
R. Aftálion et ai., p. 167 ss.; Luiz L egaz y Lacamb ra. Filosofia dei Derecho, p. 341 tnclui as icléias de liberdade, igualdade e respeito mútuo; e outra, num sentido
ss.; Luiz Rccaséns Siches, p. 479 ss.; Michel Villey. Philosoj)hie du droil, définitions próximo de Kant, material, que defende a distribuição dos bens sociais, levan­
et fins du droit, p. 55 a 70; Dennis Lloyd. La Idea del Derecho, p. 130; J ohn Rawls. do-se em conta os menos favorecidos (cfr. De Lucas. Introduccion a la Te01ia del
A themy o/justice. Dereclw, p. 332).
 ····· --wyuv
O Direito. Estrutura. Funções. Fundamento. 19

ligada à ordem moral. Defend e a

lu ta contra os privilégio
a digni dade humana, no sentido de s e exalta l , a segurança32, que consiste, precisamente, na certeza da
bua para o desenvolvimento, em
fazer com qu e cada um con
tri­ sua esca a ca e na confi1ança de su a rca1·1zaçao, .
- isto e,
.
, no conl 1ec1-
todos os seu s aspectos, da e . jurídi
dade. O direito, fundamentado comu ni­ ord l]l os e deveres estabelecidos e na certeza de seu exer-
assim, uma função corretora el
n os valores da justiça
social, exerce, rnento dos direit , e am · da na prev1s1 1 1 ade dos
· 'b'l'd · efe1tos
· elo com-
vidade e os interesses dos vár
o individualismo, eq uilib ra
ndo a ati­ . � e cumprimento
c1,c10
pess oal:
ios setores sociais. portamento . . . .. _
A justiça social surge não ma
is como virtude mas como tom A segura nça jund1ca, s1g111ficando a estab1hdade nas relaçoes e
de con sciência da noção de ada ncia, j u stifica o formalismo no direito e
direito como instrume n to de
bem com um, em uma perspe
ctiva do ga rantia de su a permanê
No âmbito do direito civil a
controle e de mudança social. ª
encontra no positivism
o o seu
segura
principal fundamento teórico. Apre-
n ça de onenta · - que se ref'·ere ao
çao,
m entais que se manifesta, pri
justiça é um dos princípios
funda­ enta-se tanto como uma
das r spectivas normas de
ncipalmente, nos con tratos �onhedmento que os destinatários têm
e
como j u stiça comutativa, no onerosos, urança de realização, ou confiança
parte qu e pratica a liberalida
s contratos gratuitos, como
defesa da direit o, como também u ma seg
cumprimen­
de contra seus próprios excess
cont ra tos bilaterais, em geral, os, e nos na ordem, que é a certeza do exercício dos direitos e do
como proteção da parte eco to dos deveres. Significa, portanto, a possibilid ade d e cada um com­
mente mais fraca.31 Procura n omica­
realizar a equivalência das pre preender o qu e é e o q u e não é lícito, podendo, conseqüen temente,
segundo a qual cada parte dev stações,
ga, legitimando-se o poder do
e receber o equivalente ao q
u e entre­ regular seu s atos e seu comportamento. Constitui-se, por isso, no
ção d evida. E temos ainda, com
credor de exigir do devedor
a pre sta­ mais antigo valor, n a premissa de todas as civilizações.
ções à autonomia da vontad
base no mesmo princípio, as
limita­ O valor da segurança está presente e realiza-se em muitos insti­
contratual mais fraca, qu e se
e, como medida de proteção
à parte tutos jurídicos. Qu ando, por exemplo, o Código de Processo Civil,
concretiza, por exemplo, na no seu art. 126, dispõe que o juiz não pode deixar de dar sentença,
especial de defesa
do consumidor (Lei nº 8.078, leg islação
de 1990), da locação dos im de 11 de setembro julgando o litígio que lhe é submetido, concretiza o ideal da segu­
óveis urbanos (Lei 112 8.245, rança jurídica, pois todas as pessoas têm direito à prestação jurisdi­
outu bro de 1991), e de ref de 18 de
orma agrária e política agr cional, à decisão de uma controvérsia, sem o que a vida social se
4.504, de 30 de novembro de ícola (Lei nº
·1964, e Lei n Q 4.947, de 6 de transformaria em permanente conflito.
1966). abril de
Um dos objetivos da realização do direito é, assim, a exigência
de ordem e de seg u rança. Como outros exemplos de realização do
6. A segurança ideal de segurança jurídica ternos: a) as formalidades essenciais dos atos
jurídicos. Os mais importantes atos da vida de uma pessoa - o casa­
A seg urança j urídica significa mento, divórcio, adoção, emancipação, testamento, escritura de
a paz, a ordem e a estabilid compra e ve nda etc. - devem obedecer a formalidades que a lei
consiste na certeza de realiza ade e
ção do direito. Os sistemas especificamente estabelece, para que os interessados tenham deles
devem permitir qu e cada pes j urídicos
soa possa prever o res ultado um conhecimento perfeito e melhor possam provar a sua existência;
comportamento, o que ressalt de seu
a a importância do aspecto for b) afixação de prazos j1ara o exercício de direitos, sob pena de extinção,
normas jurídicas, a sua forma mal das
de expressão. O direito tem como ocorre com os institu tos da prescrição e da decadência; e) as
como um dos seus valor es fun , por isso,
damentais, para muitos o pri n�rmas sobre a caj1acidade e o estado das pessoas, a idade para emancipa­
meiro na
�ªº e para a maioridade; d) o sistema de registros públicos, destinados
a garantir a autenticidade, a segurança e a eficácia elos atos ju rídi-
31 Karl Larenz/Manfred Wo
lf. Allgemeiner Teil des Biilgerl
seg undo o q ual, em matéda de ichen Rechts, par. 42,
contratos, o prin cípio da auton
deve COJaj u gar-se com o da boa omia da vontade
-fé e com o da ju stiça contrat u 32 Enrique R. Aftalion, Fernando Garcia Olavo, José Vilanova. Introducción al
sig nificando este que, nos con al compensatória,
tratos bilaterais, sinalagmcitic
obter por sua prestação um os, cada pane deve de_recho, p. 166; Pierre Pescatore. /ntroduction à la science du droit, p. 414; Mário
a contraprestação adeq u ada Bigotte Chorão. Segumnçajuridica, in Polis - Enciclopedia Verbo da Sociedade
valor daq uela (princípio obje , correspondente ao
tivo da equivalência). e do Estado, V, p. 642/65
4.
 O Direito. Estrutura. Funções. Fundamento. 21
cos; e) a consagração do p r
incípio da não-retroa
respeito ao ato ju rídico perfeito, tividade da lei e do seu bem,o fim
gada; f) o instituto da coisa julg
ao di reito adquiri
do e à coisaj u l� Enquanto os indivíduos procuram a realização do
ada, isto é, a decisão e e da_ _ordem social é o ? i_n e de tod os. Exi �te,assim, �1�
não cabe recurso e qu e, por ju da sociedad .
isso mesmo, é imutável dicial de que lico indlVl?ual e um b�m publico col< �t1vo, s ?c,al, comumta­
p resumi ndo-se ve rdadei r e indiscutível, bem púb relacione diretame nte com
(resjudicata pro velitate acc
a e justa a sentença,
mesmo não o sendo . E pre ciso,po r isso,um tertzus que se.
flO,
ijJitur). o colet1vo,que po d emos c hama r de
H�je em dia nota-se uma r bem comum individual e com
r a idéia de valor comum, de interesse
gurança jurídica,em p rol
pe da crescente da imp
ortância da se­ ºoudariedade, para exprimi
da realização da j ustiç grupo quanto dos seus membros. O valor da solidariedade
a e do bem comum. �nto do
valo de integraçã o, como já previsto na Declaração Uni­
é assim,um r
7. O bem comum v�rsal dos Direitos do Homem (a rt. 29) ,justificando as limitações da
cio dos direitos e ao gozo das libe rdades individuais para
lei ao exercí
O bem comum é o bem assegurar o reconhecime nto dos direitos e liberdades de outrem e
da comunidade, é o
p romovem enq u anto bem que as pessoas par a satisfazer as exigência s da mo r al e da ordem pública.
asso ciadas em uma
meio. ação co1�j u nta no se u O que se verifica em todos os o r denamentos ju rídicos contem­
Comp reen de o conj u porâneos é a conjugação harmônica do bem comum, ou da solida­
nto das condições socia
desenvolvimento inte
gral da personalidade
is que permitem o riedade social,com os valo res da lil:>erdade e da igualdade,"centran­
material, espiritual e cu hum ana e o bem-estar do-se sobre a pessoa humana,st�jeito de direito,sobre a qual encon­
ltu ral da comunidade,
em um dos objetivos pelo q u e se constitui tiram seu ponto ele reencont ro e reajustamento". A liberdade não é
fundamentais do Esta
O bem com um não se do e do di reito. 33 mais possível sem igualdade e sem solidariedade. Por sua vez, a
pode considerar nem sob
individualista, na qu u rna persp ectiv
a igualdade r esulta do valor básico que é o bem comum.
al seria apenas a som
nem sob uma coletiv a dos bens individ u No que respeita ao di reito civil, realiza-se o bem comum nos
ista,que subordina os ais,
aos coletivos. Traduz valores da per sonalid preceitos de ordem pública que limitam a autonomia da vontade e
um equilíbrio entre o ade
resses p rivados, assim interesse geral e os inte­ impedem os abusos no exercício dos direitos subjetivos,como ocor­
como a cooperação dos
tenção dos fins com u indivídu os para a ob­ re, por exemplo,com as limitações no campo da locação, em favo r
ns a todos:
O bem comum é,por
tanto,o conj unto de con do inquilino, e em matéria de prescrição,de direitos reais ( nwnerus
ao bem particular dos dições necessárias clausus), de di reito de família,com a proteção da família em si e de
membros da comuni
valor social q u e se re dade, e é também um seus membros,e em maté ria sucessória,com as normas da sucessão
aliza com a participação
condições necessárias de todos na criação das legítima e da su cessão testamentária.
à exist ência de paz e
o desenvolvimento do estabilidade,presidindo
direito em gera l.
8. A liberdade
33 Eberhard Welty.
Manual de Ética Social, p.
rec/1tigl1eit, p. 25, afJUd 136; Hans Hcckel. Rec/tt Um dos valores mais importantes para o direito em geral e para
Maynez, p. 479. Donde p und Ge­
direito privado fundame oder dizer-se que o siste
nta-se em dois princípios ma de o direito civil em particular é a liberdade.
do social. O primeiro b,ísicos: o do individu
concebendo o sttieito al e o D o ponto de vista filosófico, a liberdade significa possibilidade
tral em torno do qual jurídico, a pessoa, colllo
gira o siste ma de direit o eixo cen­ de opção, manifestando-se como liberdade de fazer, ou livre-arbí­
tada apen as pela ordem privado, COlll sua ativid
ptíblica e os bons costu ade limi­ trio. É o estado do ser qu e não sofre constrangimento, qu e age con­
social, considerando a mes. O segundo, a idéi
pess oa Colllo participante a do
qual tem poderes, mas de uma comunidade, forme sua vontade e sua natureza.34 Do ponto de vista sociológico,
também deveres, não ap com a
indivíduo mas também, enas o sujeito jurídic é a au sência de condicionamentos materiais e sociais.
e principalmente, como o como
go, lnstiluciones de Derec pessoa. CfManuel Garc
ho Civil, p. 27. O fim do ia Ami­
bem. Correlativ amente, indivíduo é a realizaçã
o fim da sociedade e da o de seu
Pescatore, p. 424. orde m social é o bem com
um. 34 Frederich August von Hayek. A Constituição da Liberdade, p. 4; Felix E. Oppe­
nheim . Liberdade, in Dicionário de Política, p. 708 ss.

""1n1 11"\Tl:f' li nr, íQIRI li\lAI De: JUSTICA DE MINAS GERA

iS
 ... ... - ... .,...v------- V u11c;;uv. L.:>llUlUIQ, 1 Ull'J'uo..:>. , u11vu111v1u.v.

A liberdadejurídica é a que reconh�ce

produzir efeitos no campo do direito. E
no indivíduo o poder de . ando-se em temas de contrato e de testamento. Muito menos no
portanto, o poder de atuar uz po do direito de família nem no dos direitos reais, em que quase
com eficácia jurídica. Consiste no pod - - .
er de praticar todos os atos carn
campo para a sua atuaçao, as norma s sao cogentes, 1m-
não-ordenados, tampouco proibidos em � haven do
l ei, optando entre na@ tes, no campo da normati­
cício e o não-exercício de seus direitos o exer­ úvas. Suas conseqüências mais eviden
A liberdadejurídica compreende, assi
subjetivos.
m, um co1�junto de garan­
P.f de jurídica, são a liberda
de contratual, em suas várias espécies, a
tias qu e proteg em a pessoa na sua ativ VI �rez a dispositiva da grande maioria das normas do direito das
idade privada e social. A Cons­ n
tituição de limita o campo dessa l iber �rigações, a teoria dos vícios do consentimento (erro, dolo, coação,
dade, definindo o âmbito ma­ lesão), a indiferença quanto aos motivos do contra­
terial que compete ao Estado e o que
compete ao i ndivíduo como ºsrado de perigo,
pessoa e como cidadão. O setor ;0 a força
obrigatória do contrato e a eficácia jurídica do simples
que o Estado reconhece como
terno ao seu domínio de atuação ex­ ac�rdo de 37 vontade, que caracteriza o consensualismo em matéria
é o do direito pri vado, em que importància no direito privado, a
i ndi víd uo pode exercita
r sua liberdade de mo
o contratu al. Princípio de grande
do subjetivo e de express ão de liberdade e como poder jurí­
modo objetivo. Esse âmbito de
atuação do particu lar é como um autonomia privada, como
esfera de imunidade, relativam a dico, encontra limitações c rescentes na matéria de ordem pública e
ente isenta da presença estatal. l oca­
di eito privado surge, assim, com
r
o um espaço livre deixado ao par
O dos bons costumes (d efesa do consumidor, contratos agrários,
ticular pelo direito público. ­ ção de imóveis urbanos, contratos ide trabalho etc.).
A liberdade serviu de fundament No campo económico, a liber lade consubstancia-se no princí­
o ideológico ao liberalismo, da ordem
doutrina po lítica, econômica e pio da liberdade ele iniciativa, um dos princípios básicos, 38 E a liberda­
social, segu ndo a qual a liberdad ica e social prevista na Constituiçã o bras leira.
deveria presidir a organização do e económ i
todo social e , no plano do direito,
orientar o juízo d e todas as cois 35 de dos particulares de atu arem no domínio econômico, organizan­
as. Confere à pessoa humana
primado em relação à sociedade o do os meios de produção e promovendo a aquisição e a circulação
em que se insere.
No asp e cto subjetivo, a liberdade de bens e serviços, o que pressupõe outros direitos, a propriedade e
manifesta-se, no campo do di­ a liberdade de contratar.
reito privado, no poder da pessoa
estabelecer, pelo exercício de sua Outras manifestações do mesmo princípio no âmbito do direito
vontade, o nascimento, a modifi
cação e a extinção de suas relaçõe privado são a liberdade de associação, de atuação profissional, as l i­
jurídicas. No aspecto objetivo, s
significa o poder de criar juridic berdades consubstanciadas nos direitos ela personal idade (integrida­
m ente e ssas relações, estabelece a­
ndo-lhes o respecti vo conteúdo de física, moral e intelectual), a liberdade matrimonial e a liberdade
discipli na. No aspecto subjetivo, e
autonomia da vontade, e no asp testarnentária, e ainda a possibilidade ele se estabelecerem meios al­
to objetivo, como poder jurídic e c­
o normativo, denomina-se autono ternativos de so lução de conflitos, corno a arbitragem e a mediação.
mia privada. Instrumento de s ­
u a atuação e realização
jurídico. 116 é o negócio
A autonomia privada manifesta-
se particularm ente no campo das 9. A igualdade
relações j urídicas
de natureza patrimonial de ord
em particular, rea-
que a
. A realização da justiça implica igu aldade. Dizia Aristóteles
35 Hemiq u c Barrilaro Ruas. Libe Justiça consiste em tratar d e modo igual os iguais e desigualmente
ralismo, in Polis, II, p. 1.090. "O
lismo liberal colocou a liberdad constituciona­ os desiguais, proporcionalmente à sua desigualdade. A igualdade
e como centro ela parte mais
Constitu içõ es: a cios direitos e g
arantias. Sim u ltaneamente, o dir
delicada das configura-se, portanto, como um valor jurídico consecu tivo, o qu e
liberal tomou a liberclacle como eito p1ivado significa dizer qu e a igual dade está corretamente ligada à realização
base para o contrato e pa ra os atos j
geral"; Nelson Saldanha. Libe urídicos em da justiça, da seg urança e cio bem comum.
rdade, in Enciclopédia Saraiva
p. 357. cio Direito, vol. 49,
36 Cfr. cio Autor, Negócioju:ridico,
in Enciclopédia Saraiva do Direito,
170/178. Cf. Carlos Alberto da Mot vol. 54, p.
37 Boris Stark. Droit Civil. Obligations, p. 342.
Jacq ues Ghestin, Traité de a Pinto, Temia Geral do Direito Civi
l, p. 76 ss.;
Droít Civil LaFormalion du Contrai, 38 Constituição ela República, art. 12, item IV.
p. 35 ss.
 o Díreito. Estrutura. Funções. Fundamento. 25
A idéia ou valor da igualdad
nidade de todos, combinada e compreende a
idéia de igual dig­
com a desigualdade cia� que é a igualdade "imposta como exigência à própria
funções. Ora, a questão da de
desigualdade pressupõe suas aptidões e U ubstan
da diversidade de poderes outra, que é a O i.}' a ig ualdade na lei, e que consiste no reconhecimento das desi-
em uma sociedade igu Je . ' . .e •
,
relações de subordinação alitária, pois as a]dades sociais de m?do aJUSUfiicar a .111cer1erenc1a do poder pu-
A

são relações de poder, r

tem entre pais e filhos, tut
ores e tutelados, curador
como as que exis­ �.0 para proteg er os mteresses dos m ais f acos, como ocorre com
do inquilinato e do tr�balho.
A igualdade traduz-se não es e curatelados. a ::gislação especial _
A ,

na igualdadeformal das da igualdade

•

formal baseia-se a tendenc1a a codifi­

igualdade material em fac pe ssoas mas na sua No prin cípio
e das oportunidades da verificou nos sécul os )( VIII e XI?< no conti�ente euro-
claração formal de i vida, pois "uma de­ caç ão que se . _
gu aldade resulta ilusória .
galmente i guais care cem quando os sttieitos le­ eu. "Os cidadão s, para serem iguais entre s1, devem suJe1tar-se to­
de meios p ara exercitar
a essa declaração de igua
ldade".39
os direitos liga dos �os à mesma lei, para ser igual42 para todos, deve formular-se nos
Várias contribuições se termos mais gerais e abstratos. " Ao mesmo tempo que o processo
reúnem, ao longo do
para caracterizar o que
hoje se identifica como
processo histórico, de codificação consagrava a estatalidade do direito (o direito como
dade no direito. O crist
ianismo introduz a noçã
o princípio da igual­ produto do Estado), afirmava também a igualdade de todos na cida­
de do gênero human o de pessoa, a "unida­ dania. Não mais as diversas condições de classe, mas as diversas fun­
o". A filos ofia patrística
concepção individu alista e a escolástica levam à ções econômicas do indivíduo eram as notas distintivas da legislação
do Renascimento, que
luçã o Fran cesa com a se consagra na Revo­ que passava a considerar o indivíduo como proprietário (Código
teoria do primado do indi
vilégios do feudalismo, vídu o, liberto dos pri­ Civil), ou como comerciante (Código Comercial), ou como delin­
proclamando a liberdad qüente (Código Penal), ou como parte em juízo (Código de Proces­
ternidade como direi e, a igualdade e a fra­
tos fundamentais do hom
Com o constitucionalis em e do cidadão. so). E, ao contrário do que antes ocorria com a aristocracia, deten­
mo liberal firma-se o tora de privilégios, a nova classe ascendente, a burguesia, que acre­
dade de todos perante princípio da i al­
a lei (geral e abstrata gu
ditava nos princípios do liberalismo econômico, acreditava também
mocrátic o estende aos ), que o prin cípio de­
direitos políticos da cida no livre jogo das forças do mercado. Ora, uma lei, igual para todos,
do social advoga-se a dania. E com o Esta­
igualdade de "condiçõ um Código, ao mesmo tempo que extinguia os privilégios de classe,
dos direitos, pois não es efetivas de exercíci
basta a todo.s atribuir id o
do divergem as situa ênticos direitos próprios da aristocracia, permitia também a criação de condições
ções concretas em que quan­
esse exercício podem se encontram e que a necessárias para a instauração de uma economia de mercado. "A
constituir obstáculo".4º igualdadejurídica aparecia, assim, como a condição necessária para
Desse processo resulta
que a igualdade jurídica que se constituíssem relações econômicas de mercado." Mas disto
dois aspectos: formal, que apresenta-se sob
é a ig ualdade de todos nasceriam depois outras desigualdades, não mais jurídicas, mas eco­
corresponde à concep perante a lei, e que
ção legalista do direito41 nômicas, não mais formais, mas, substanciais, nascendo, outrossim,
e a igualdade material
a exigência de um novo princípio de igualdade, o da igualdade subs­
39 Maynez, p. 492. tancial.
40 Jorge Miranda. Principio de A Constituição da República dispõe no seu art. 5Q. que "todos são
Direitos do Homem e do Igualdade, in Polis, III, p. iguais perante a lei, sem distinção de sexo, raça, trabalho, credo
Cidadão, de 1793, encontra 403. Na Declaração cios religioso e convicções políticas", sendo punido o preconceito de
proclamação do princípio
de igualdade perante a lei, -se, pela primeira vez, a raça. Trata-se aqui da igualdade perante a lei, o chamado princípio
homens nasc em e perm nestes termos; "Art. }!!; Os
anec
expressão da vontade gera em livres e iguais em dii·ei to." Art. (>!!; A lei é a da isonomia, que se impõe ao legislador, ao poder Judiciário e à
l. (
quer puna. Todos os cida ...) Ela deve ser a mesma para todos, quer protaja, adlministração pública , e em virtude do qual em matéria de herme-
dãos, sendo iguais perante

-
as dign idades, lugares e ela, têm o direito a todas
emp
sem outra distinção que a regos públicos, de acordo com sua capacidade
de suas virtudes e suas qual e
41 Castanheira Neves. idades.
O Instituto dos Assentos e dir_:eito s dos trabalhadores, �26, § 52, a igualdade dos direitos e
Tribu nais, p. 120, nota 251. r a Funç deveres conju­
Cf . Constituição da Repú ão Jwidica dos Supremos gais, e 227, § 69 , a igualdade de direitos dos filhos, como
an. 5º, exemplo de igua blica Federativa do Brasil, material.
exemplo de igualdade
ldade formal. E nos arts.
7°, XXX, a igualdade dos
42 Francesco Galgano. Diritto fl1ivato, p. 36.
 uc;:,. 1 UIIUQIIIQII\Vo
U ummu. CSllUlUlll. ru11�

irei­
llli.1VUUfidU

nt s a o indivíduo
e à sua família, e os d
os re fer rop
s direit i dade económica, à p
e e ade
a do o rnoni ais, perúnentes à ativ
ried
nêu tica de ve pre ferir-se, sempre , a interp retação que iguale , não a
o Jl tri . ·t
que diferencie.43 t OS pa e à responsab1)1da de � 1v1 .
º º
. . . a a
s . roduçao ao d1. re1to c1V1l . Co m o tal, v1s
Expressã o direta do val or da igualdade no direit o civil é o p os­ do s ben é u m a mt o do n osso
Este liv ro o de rea lizaçã
tulado de que toda s as pessoas, significand o e sta expressão "com o
d trin a e do process- · - 1· do a1t •no por
. 1·ciar no estudo da çao }une 1ca
ou
todos os seres da espécie humana ", sã o iguais na sua capacidade 10 1 o para � ro_rm� _
c u· · b ·
u 111c
pe nmtem co­
j urídica, ist o é, na sua aptidã o para titular es de direitos e deveres na ivil, e nt1fica, q ue
direito c
1
on
ap c ç c1
rios ângulos de
re 1a ao
ordem jurídica civil (CC, are. 12) co mo s uje itos ativos ou pas sivo s de
eio dos vá últipla dimensão, assim
com o
j rídi c o em sua m
relações j urídica s. Também a lei não distingue, em princípio, os :hecer o fe
nó m en inam suas modifica­
u
ênese e dete rm
o
n c a m a g
estrangeir os dos nacionais, quanto à aquisição e gozo dos direito s que in flu lha com um
su
os fatores medida em que traba
e i

civis (CR, art. 52), e mbora exi stam, na própria Constituiçã o e em leis b de teoria na en-
ções. É um a turas comu ns aos di fer
ra
mento s e estru
o
ordi n árias, e xce çõe s a tal princípio. e n ce t , ele
co njunto d
co i os
il.
No corp o do Có digo Civil en contramos ainda alguns casos de o dir eito civ
tes se t o r e s d
br a de te oria gera
l do direito, exp osiçã45o
igualdade espe cial, como a que exist e entre credores d o m esmo de­ das
À semelhança m em comum ,
o s
os jurídicos t ê
v edor (CC, art. 957), salvo as exceçõ es leg ais que tomam o n ome d e d qu os ord enament direito
a
sistemátic ncípios fundamentai s do
o e
pri vilégios (CC, art. 958), a que existe entre os herdeiros da m esma i c nc eitos e o s pri e de
reúnem-se aq os o
es elementares,
icando as noçõ
u
cla sse chamada à su cess ã o, s al vo o direito de r epresentaçã o (CC, art. expl
civil, de modo às normas que integram
cles critiv o,
1.851), entre os cônjuge s, qua nto a os seus direitos e deveres (CC, pel a referência que se faz
art. 1.566), e ntr e os filho s (CC, art. 1.596). mod o orm ativ o,
a l do Códi go
Civil , indispensáveis
mada Par te Ger
n
t em a cha
Em princípio, a igualdad e e stá presente em todas as relações e consti u
m ad a Parte Esp
ecial .
s titutos da cha
jurídica s. Inümera s s it uações de fato, porém, em que se configura à realização dos in Ci vil reúne princ ípios , conceitos e r
e-
r l d Códi go
fl agrante de sequilíbrio entre os poderes das rcspectiv as partes , jus­ A Parte G e a o
um aos d iver sos
ramos da Parte
ter pre t e nsam e nte co m
s car i reito das
tificam o surgimento d e leis especificam ente destinadas a proteger gr Direito de Emp esa D
de á
as Obrigaçõe s,
a r
ial (Di re to el ípio
a parte mais fraca, como se verifica, por exempl o, em matéria de Esp Sucessões ). Fiel ao princ
i
a e Di re ito das
ec
t Fa mí li
locação, em qu e a falta de imóveis di sponívei s exigia a interv enção Coisas, Di rei gênero (gentis om ­ ) c
de
cular e de que o
o
l pr ec d pa rti
do Estad o para proteger os inquilinos contra as pretensões ab usivas de que o g r construção cientí­
e e o
rte Geral é uma
e a
cie s a Pa
dos locadores. E também a proteção ao consumidor no s contrato s preende as espé da Pande ctística, ten­
(sp eci es) ,
ulo XIX, a chama
de adesão; do e mpregado no contrato de trabalho ; da co mpa nheira fica do direito alemão do séc Pa ndectística, ou ciên­
o j u stin iâne o. A
no reconhe ciment o da sociedade de fato mantida com o compa­ do por base o direito roman i tuai e sist emá­
nheiro; d o m e nor nas suas rel açõe s j urídicas de família; no camp o s Pa nd cta s, é u co ns trução abstrata, conce no
cia da r base o d ireito roma
e ma
das o brigações, a obrigação de contratar imp osta a quem cel ebrar it pr v ale mão, te ndo p o
tica do d ire ulo XIX, que possibi­
o i ad o
contrato preliminar (CC, art. 463), como a promessa d e compra e ta p l j r ta s alem ães do séc
justiniâneo, fei is
meio de
derni,m pandeclarum16por
e os u
venda (CPC, art. 639). litaram, assim, o chamado usus mo de a sua
ico .' D
m ét odo sistemát
es
perfeita e completa realização do j doutrin ia, ár pelo
eto da críti ca
criação, a Parte Geral tem sido ob licarem a tod s a as
os não se ap
1 O. A teoria do direito civil fato de seus pre ceitos ou enu nciad
O direito civil é o di reito com um. 44
ndbegriffe, P·
Regula as relações en tre os indivíduos nos seus conflitos de inte­ system der Rechtslichen Gru
45 Hans Nawinsky. Jllg
leh re ais Sampaio
dei Derecho, p. 26; Tércio
emei n e Rec hts
resses e nos pro blemas de organ ização de sua vida diária, di scipli- 12; Klaus Adomeit. Introd11rción a la Teoria ; Vitorio Fro sini. Teori<t generale dei
F�1:-azjr., p. 40 e 84; Javier de Lucas, p. 406 /7.
clmtto, in Novissimo Dígcsto Italiano, XIX,
p. 5
l, p. 251.
43 Mota Pinto, p. 42. 46 Cfr. Giovanni Orrú. Pa n dl'clistica, Digesto, Xll
44 Francesco Santo ro-Passarclli. Dollrine generali del diiillo civile, p. 19.
 1 u11uu.111""1UV,
U\UICI, 1 Ull'J'VG"'·
V u11e11.U, c::tll

pertórios de j urisp.-udên ci
a
disposições da parte Especia l, sendo considerada dispen ável e até p esq is c onstante dos re
ém da risprudcncial.
a
s u
prejudi cial'17• eaais ' a) nstra m o correspondente processo j u a exposta
l i,-
ue de m ondentes à m atéri
o Civil corresp
o
Sendo este livro uma o bra de doutrina, leva em co nta as
orienta­ q os artig os do Códig da leg ção espe-
ntre parênteses ; os
isla
ções metodo lógicas mais recentes, focaJizando o fenômeno jurí o do texto , e
dico
·"'m-se o lon g
legais, assim c as indica-
os ou diplo m as
a omo
de direito civil sob a perspectiva da normajurídica, da relaçâoju có dig
e da instituição, sem deixar de considerar a pe rspectiva
rídica 0eia1 ou de , ou tr os .
notas de rodape ,.
as, citam- se em
sistêmica, o b ibliográfi c
direito civil como um todo unitário, harmônico e coere
nte, su bor­ çõe s
d inado a princípios e v alores fundame
nt ais, aberto porém aos pro­
blemas que a realidade da vida constantemente produz va da norma jttrídica
e submete to civil na perspecti
ao direit o. N o est udo dessa matéria
tem sempre em vista a necess 11. o direi
i­ nas leis com­
dade ele uma pcrspectiva histórica, para considerar o tan cia-se no Código Civil e
direito como o direito civil consub s pios fun­
produto de um v as to processo dialético, histórico e
cultural, ao lon­ , e n contrirnd_o-se,
poré m, al_guns de �eu p s rincí

go do qual v em forjand o seus princípi os , noções e cate plemen t ares

1·entes a proteçao da p ess oa . da fa-
gorias funda­ tais n C on s utu1çao, refe
mentais, e de uma perspectiva crítica, no sentido de damen a
ítulo II).
manter presente ri món io (V. Cap
uma atitude de busca e reflexão so bre o fundame mília e do pat real iz -se, como referido no item ant
erior, sob
nto ide ológico de
seu e d p de ar
d i­
destacam as que visualizam o
o o
suas normas e in stitut os, enfren
stu
tando os pro blem as que histori as, das quais se
mente se têm posto quanto à origem e evolução de
ca­
diversas perspectiv co mo relaçã o jurídica e co m o i n stit ui­
sse ramojuríd ico .
t m n or ma jurídica, met ­
A perspectiva fundame ntal e orientadora des t re i o co o
oncepções ide oló
gicas e odo
a introduçã o ao
rr sp nd entes a diversas c r ên­
direit o civil é a da relação jurídica, vínculo intersubj ção, fundamentais da exp
co e o i
nome às categoria s
e
etivo que contém
direitos e deveres elas pessoas entre as quais se de lógicas que to mam o utilizam-no seu trabalho de
senvolve, tendo por qu teó ricos do direito
cia juríd nor ma, a i nstituição e a
e os
obj et o os bens so bre que t al co
ica
nteúdo se ex erce, e que nas ce cios categorias essas : a
Jatos, atos ou negócios jiaidicos, acontecimentos a que sistematização científica ,
o di reito atribui
relação jurídica. uci on al e rela-
efi cácia jurídica, integrada po rém num a visão m as normat iva, instit
ais ampla, que é a
Surgem, desse modo, as teori , expres­
da expe riência jurídica brasileira. ideológico pr óp rio
l, c da um del as com signi ficado
De pois de um estudo preliminar da Leoria da no ci ona a a
obj etiv o científico
ores, e te ndo co mo
rma jur ídica de so na afir maçã o de cer tos val e jurí-
direito priv ado e ela técn ica de
sua realização , entra-se no estudo xplic ação da realidade social
propriamente dito da gêne se e da evoluçã o do di determinado a compree nsão e e
re ito civil brasileiro dica48 em que o h omem vive. m en-
e, em seguida, no dos conjun tos ju rídica o ele mento funda
normativos, modelos ou institut
os A teoria normativa faz da norma ito
formados cm to rno dos e lementos fundamentai rídica. Considera que o dire
s da relação jurídi­ tal e característico da experiência ju
ca, isto é, as pessoas, os bens e os fatos jurídicos , rmas de comportamento ou
pressupostos, res­ é, essencialmente, um co njunto de no
pectiva mente, de uma teoria ela pers onalidad e, cia obrigatória .
de uma teoria ci o de organização impostas ou de observân a vida cm
patrimônio e de uma teoria elo alo jurídico. statação de que
Tal posicionamento decorre da con
A comp reensão dessa matéria exige, porém, a c as de comportamento e
ons ulta perma­ sociedade pressupõe a existência d e norm mi nan­
nent e a o c ó digo e à legisla ção e ídica se ria predo
special citad a. Como a dvertê ncia
de de org anização, pel o que a experiênc1ia jur
método, suge re-se o estudo paralelo do texto e concepção à morte, sub­
da lei, enriq uecen­ temente uma experiência n ormativa.' 9 D a
do-se esta com o texto , e, com este, esclarecend odo tipo de normas q ue
o -s e os disp ositivos metem-se as pessoas, permanentemente, a t São
izam a existência.
lh es determinam o comportamento ou organ
47 "A construção de uma Parte Geral perLcnce às tarefa
s irrenunciáveis de uma
ciência do direito, desde que est.a se entenda como sistcm
,ítica, como aconteceu do Direito, P· 50 ss.
com a alemã, a partir cio começo do século passado."
Franz Wieacker. Histório 48 Cotta, p. 41; Tércio Sampaio Ferr..11.Jr. A Ciê11cia
do Direito Privado Modemo, p. 560. 49 Bobbio. Teoria della 11or111t1 giuridica, p. 3.
 """_., ........... -... -.-..-·-·. -··s---· ..

relação j1.tridica
normas de educ açã o familiar ou e sco lar, de prática religiosa, de
ati vidade produtiva o u lab or al, enfim, um mundo d e no rmas a diri­
12. o direito civil na persf,ecliva da
r el acional, ou teoria da
relação ju rídica, o fenôme-
gir ou a condi ciona r a nossa ex is tência. A norma de comportamento para a teoria vista da relação entre pes ­
ve apreciar-se do ponto de
é, ass im, onipresen te em noss a vida, e a es pécie mais freqüente, ju rídi co de Código Civil de 1916 a o
o sentido do art. 1 do
2
objet o do nosso intere ss e, é a norma juríd ica, ct\ͪ idéia-chave e se u . Nã o era o utro m priva­
ººa gula os direitos e obrigações de orde
s
fundame nto é o poder de que provém. o r: "E ste Código re
��sp uas relações."
ente às pessoas, aos bens e às s
O direito ci vil leva em excepcio nal cons ideraçã o o estudo d o d� concern bastante antiga , m é com Ka nt que alcança
Essa perspecúva é
as
fenômeno j urídico a pa rtir da norma, porque, do ponto de vista
ressão na filosofi a, e co
m Savigny no campo d a técnica
histórico, foram as normas de direit o priv ado que, s en,i ndo de mo­ sua m aior exp na relação entre pessoas, com
sofo de Kõenisber g via
delo para os outros ramo s do direito, constit uíram o direito por jurídica. O filó cia jur ídic a", tese
res, "o momento cenu·al da experiên
excelência, fixa ndo os pri ncípi os da propriedade privada, da circu­ direitos e deve que recu­
desenvolvida pela escola histórica alemã,
lação dos bens, da sucessã o por mone e da obriga toriedade do con­ posteriormen te ado pel a norma, e via o di­
trat o.50 O direito civ il ou priva do tem prioridade histórica e m rela­ sava o pr
im ado do legislador, represe nt
es que a const i­
da v ida so cial e das rela çõ
ção aos dem ais direi tos,5 1 o que explica a inser çã o, nos Códig os e reito como expressão se na recipro-
t uern.53 E sua
marca, a intersubjetividade, concretiz a-
nos manuais de direito civi l, de uma part e introdutória c ontendo
res.
cidade de poderes e deve
normas gerais sobre aplic ação d as leis e todos os ra mo s do direito . o personalista do fenômen
o
Distinguem-se as suas normas da s demais por sua diferença especí­ Representa, assim, uma concepçã
jurídico.
fica, a saber: os institutos própri os e a ma téria que disciplinam, a autonomia da vo ntade, se-
Essa teoria baseia-se no princípio da as,
pers onalidade, a famíli a, a propriedade, o contrato e a s ucessão, que e modificar rel ações j urídic
gundo a qual os sujeitos podem criar E t . Ma­
se enco ntram originalme nt e no Código Civ il e na legislação que lhe o nhe cid p
no exercício de um poder que lhe é rec
o elo s ado

é compl e mentar. d a imp ortâ c a está no re conhe cimento cons­

nifestação prática e su n i
subjetivos p úblicos, das
Pode-se assim d izer que o direito constitui a parte mais de st aca­ titucional dos direitos humanos, dos direitos
da da nossa experiência norma ti va.52 Sua função é evit a r ou d ir imir e o E st ado deve ao cida ­
garantias individuais, enfim, da prote ção qu
upõe relações criadas
conflit os de interesses , re aliz ando objetivos consi derados fund a­ dão na sua vida social e jurídica e que press
ica apresenta-se, en­
mentais, como a seg urança, indi vidual e social, ajust iça, o bem co­ pela autonomia dos indivíduos . A relação juríd
id ade jurídica do
mum. Par a a concepçã o normati vista, a norma j u rídica é, porta nto, tão, como categoria capaz de explicar toda a ativ
a realidad e fund amenta l e oniprese ntc d a discipli na le gal da exi s­ indivíduo.
o di reito, poden-
tência humana. É ela que dá o caráter d e j uridicidade aos fatos da O conceito de relação jurídica é fundamental n
do dizer-se que é uma categoria básica d
o direi to p rivado. Repre­
vida real, e é a partir dela que se pode estudar o di rei to na s ua
ontendo poderes e deveres.
estrutura, nas s uas funções e no se u fund amento. senta um nexo jurídico enLre pessoas, c
a doutrina
A crítica que se faz ao normativismo d eve-se à consideração d a Tem c omo fundamentos axiológicos a moral kantiana e
particular
s ua possível neutralidade qua nt o a os prob le mas s ociais, e também à liberal democráti ca,M e seu principal campo de atuação
como
sua i nade quação met odológica relati vamente à realização d o direi­ é a experiência jurídica na qual "a vida jur ídica se apresenta
úpico e na
",
to , que , s egu ndo ele , se desenv olve por me io d o raciocí nio lógi co­
conjunto de relações, que a norma estatal fixa de modo
dedutivo.
53 Savigny. Sistema delDereclw Atual, vo\. I, p. 52.
54 Cotta, p. 50. Para uma visão crítica da relação jurídica, Orlando
de Carva­
50 Nalalino Ini. lntrod111.io11e allo studio del diritto priva/o, p. 21. o e Limit es; Mene7.eS
lho. A Teoria Geral da Relação Jurídica. Seu Sentid Antó nio
237 ss., e tamb ém Tratado
51 Pietro Rescigno. Manuale del dirillo p1ivato italiano, p. 3 ss. Cordeiro. Teoria Geral do Direito Ciuil- Relat ório, p .
52 Immanuel Kanl. Metafísica dos Costumes, p. 407; Coua, p. 44. de Direito Civil, I, p. 227 ss.
 U Ullt:ILU. C:)llUlUld.. ru11 yvc;;:,, 1 UIIUOIIIÇlllV.

qual a autonomia privada estabe

lece o conteúdo precep
tancialmente, a relação jurídica tivo. Subs­
está na origem, "mediant Essa teoria encontra origem na tradição jurídica da Igreja cató­
festação de vontade ou o encont e a mani­ constituía em _um sistema i1:dep�nden.te do Estado, e
norma que regula o comportam
ro consensual das vontad
es", da li ca, que se
ento concreto das partes. recon hecia um novo tipo de pessoa JUnd1ca, chverso da funda­
Não obstante a relação jurídica
privado, também no direito púb
seja categoria própria do dir
eito q�i
a e da corpor ação, tipo esse marcado pela auctoritas superiori, a
lico tem acolhida, não como çv ntade do fundador, de que são exemplo as ordens monásticas. A
corrente ele prévias relações soc de­ �va espécie era a institutio ou instituição, conjunto de elementos
iais, mas como vínculo que
estabelece entre os particulare a lei supe­
s e o Estado, como decorrênc
ia de �ateriais destinados à realização ele uma vontade externa e
fatos jurídicos típicos, como, de ma entidade ou corpo social. Com Otto von
impostos.
por exemplo, a obrigação de
pagar rior, sob a forma u

Gierke , por efeito de suas pesquisas sobre as comunidades e

essa teoria adq ire nova s bstância, desen­
corp orações medievais, u u

volvendo-se a concepção pluralística e societária dos ordenamentos

13. O direito civil na jJersjJectiva
da instituição juFídicos. De acordo com esse entendimento, o direito pode ser pro­
duzido pelo Estado, assim como pelas demais com unidades q ue for­
Perspectiva oposta à tese da esta mam a sociedade. Existe entre o direito e as com unidades (entre as
talidade do direito, para a qua
a regra j urídica é comando imp l quais o Estado) um vínculo de in�7 ração pelo qual se determinam
osto pelo Estado, é a do plurali
jurídico, que defende a multip smo
licidade de ordens j urídicas, ao reciprocamente.
do "direito do Estado". Este não lado Com a doutrina da instituição defende-se a pluralidade dos or­
teria o monopólio da produç
jurídica. A seu lado existiriam ão denamentos jurídicos, chegando Cesarini-Sforza a advogar a tese do
outros centros j urígenos, de
instituição seria o melhor exe que a "direito dos particulares", q ue é a esfera de liberdade de at uação das
mplo. É a tese de Hauriou e
Romano desenvolvida a partir Sanei pessoas, o campo de atuação da chamada autonomia privada. O
dos trabalhos de Otto von Gie
seg undo o q ual "toda comuni rke,
dade orgânica é capaz de pro "direito dos particulares é aquele que eles mesmos criam para regu­
direito". O direito surge com d uzir
toda a forma de organização, lar determinadas relações de interesse coletivo na falta ou insu fi­
o Estado ou uma corporação.55 seja ela
. ciência da lei estatal". 57 Não é sinônimo de direito privado, é direito
Esses j uristas têm como idéia-c que não emana do Estado, nem mediata nem imediatamente.
have a instituição grupo social
dotado de uma ordem e de um
a organização próprias, com o A superioridade do Estado deve consistir não na negação de
de criar seu próprio direito, "poder
nat uralmente de caráter der outras possíveis fontes de direito, mas no fato de ele ser o ente que
secundário" em relação ao Est ivad o e
ado, que é a instituição fundam aplica a maior parte do direito, garantindo a sanção. E o problema
Esse não teria o monopólio da ental.
produção jurídica, sendo de adm da autonomia privada é, por isso mesmo, não um problema de exis­
se uma pluralidade de fontes e itir­
de meios de solução de contro tência ou de validade, mas sim um problema de limites.
j urídicas. vérsias
Aplicações concretas da teoria da instituição no direito civil são
A teoria institucional vê, assim, os casos de personalização ou personificação jurídica como as
como elemento fundamental
característico do direito, a ins e
titu içã o, não a norma nem a relação associações, sociedades, fundações, conjunto de pessoas e de bens
jurídica.56 que se organizam sob determinada ordem para realizar determina­
dos fins, ou, ainda, a ordenação lógica de normas jurídicas em torno
55 Miguel Reale. Teoria do Direito e do de uma determinada relação, para discipliná-la na sua origem, valida­
Estado, p. 249; Otto von Gierke.
politiques du moyen age, apud Rea Les théories de e �ficácia, como ocorre com o casamento, a propriedade, título de
e delta fondazione, San ti Romano
le, p. 252; Maurice Hauriou. Teor
ia dell'istituzione cr�_ dito, as garantias creditícias etc., quando então se costuma deno­
. L 'ordre juridique, Georges Renard
l'institution; Antonio Carlos Wol . La tlzéorie de mmar de institutos. O que caracteriza, portanto, o instituto, é o fato
kmer. Pluralismojmidico.
56 Vittorio Frosini. lstitiaione,
in Novissimo digesto italiano,
Santi Romano. Frammenti di un vol. IX, p. 267;
dizionario giuridico, p. 82; Widar Ces
ll diritto dei fnivati, p. 3. arini Sforza. 57 Sforza, p. 3; Luigi Ferri. L'autonomia jJrivata, p. 5; Miguel Reale. Lições Preli·
.
mina res de Direito, p. 191; Alberto Trabucchi. !slituzioni di dirillo civile, p. 6.
 u ummu. cstrucura. rum;ut:s. ru11ua111t:111u. J(J

de ele se constituir em um coaju

n to uni tá rio
de disciplina r relações jurídica de normas com a função,
s típicas. Já o termo in se in tegram e se compl etam, cada uma delas pondo em evidên­
significado mais amplo de organ stituição tem o a te s
ização socia l,
consistindo não só em � m aspecto da experiênciaju rídica: a da relação, o aspecto da
uma estruturaju rídica como ia
também em uma realid
ade econômica, � �subjetividade; a da instituição, o da organização social; e a da
ética, profissional. Neste cas
o, são instituições fundame i nt� da regu laridade ou juridicidade. A autonomi.a in-
pecto
to p rivado a personalidad
e, a família, a propriedad
ntais cio direi­ no_. .....a, O as as re 1
-
açoes entre
. . .
sujeitos, que se organizam
e, a empresa. No ·d u a faz n ascerem
direito público temos as di ?
l
mais importantes: o Estad pos e em s cie
? ? �� a s media n te uso de re ?�·as de comport�-
fundações públicas. No o, as autarquias, as e: gru .
ensino do direito utiliza-se orgamz açao. Enquanto a 111tersubJet1 v1dade e a orgam­
"instituições" para indica também a palavra ento, e de
r "uma breve, sucin ta ex ções ne essárias, o aspecto normativo é condição
fundada de matérias juríd posição não apro­ :ção são condi �
icas", como ocorre com iente" ."9
"noções", os "comentário os "manuais", as necessária e sufic
s", as "introduções".,;8 Deve-se, portanto, recusar o predomínio de qualquer concep­
ção monista, unilateral, que reduza experiência jurídica a fenôme­
só relação jurídica, nem
14. AjJreciação crítica no d e uma sójustificação. O direito não é
só instituição, nem só norma, mas as três, cada uma a seu modo e
Cada uma dessas teorias, com sua importância, conforme se enfatize a liberdade que está na
fenômen o jurídico do seu
embora com a pretensão
de explicar o base da teoria relacional e da instttucional, ou o poder, a autoridade
ângu l o de apreciação, n
ão exclui as de­ sobre que se fundamente a nonÚativa. Conforme os momentos da
mais, todas se completam.
evolução jurídica dos povos, ora se enfatiza a liberdade, ora a auto­
A teoria normativa tem
como idéia-chave o pode ridade.60
Estado e como categoria r jurígeno do Qualquer que seja, todavia, o ângu l o de apreciação da experiên­
fundamental a norma de
relacional baseia-se na au direito. A teoria
tonomia individual , ten cia jurídica, não se pode negar: o caráter instrumental da norma de
dica a sua principal cat do na relação jurí­
egoria, que nasce da ex dirt!ito no sentido de ser o meio da realização dos princípios cardiais
privada. A teoria in stituc periência jurídica da convivência social, os valores. São estes o objetivo final do direito.
ional baseia-se na ordem
e tem como categoria bá social organizada Surgem, assim, o Estado e a ordem jurídica como instrumentos de
sica a instituição. Nasce
cístico, embora também n o terreno publi
tenha sido utilizada no ­ real ização dos valores fundamen tais da sociedade, o que significa
como atestam as concep âmbito privado, dizer meio de realização dos fins sociais e individuais.
ções de Cesarini-Sforza
sobre o direito dos parti e de Santi Romano
culares.
Exame superficial demo
nstra, todavia, que a dim
é comum a todas as teoria ensão normativa 15. O direito corno sistema. O sistema de direito civil
s. A existência da instituiçã
norma, pois, sem esta, a o pressupõe a da
matéria social a institucio
dena e não se organiza. na l izar-se n ão se Não obstante a reserva atual à idéia de sistema, é freqüente en­
E para que se configure or­
necessária é a incidência a relação jurídica, contrar-se nas obras de teoria do direito, particularmente nas de
da norma sobre a rel açã
pois a relação jurídica dis o social específica,
tingue-se de quaisquer ou
relação, exatamente por tras espécies de
ser regulada por uma no
Podemos assim dizer qu rm a jurídica. 59 Bobbio, 34 .
e as três teorias, correspo
diversos modos de enfoc ndentes a três 60 Reale. Teoria do Direito e do Estado, p. 282. "O direito é, simultaneamente,
ar o fenômeno jurídico
, não se excluem, norma, relação e instituição jurídica. A norma é o dado primeiro, a esu·utura
�llldamental. O jurista enconu·a-se em um mundo de normas que tem de ana­
lisar e compreender . A relação é o vínculo jurídico que se estabelece entre as
58 No direito romano, Ins
titu
instruir, iniciar em determina tiones (em português, instituições) de instituere == pes�oas, por efeito da norma, criando-se direitos e deveres reciprocamente. O
da
cio ius civile, sobretudo no dir disciplina, eram uma breve e sucinta exposição C011junto das no1·mas em torno de relações fundamentais constitui os institutos
p. 363. eito pdvado. Cfr. Sebastião e as instituições jurídicas, corpos jurídicos que nascem, vivem, se desenvolvem
Cruz, Direito Romano,
e morrem no mundo do direito. Cfr. Ramon Soriano, ComfJendio de Teoria Gene­
ral del Derecho, p. 18.
 u ummu. 1:srru1ura. rurn,;ut:s. ru11uc1111t:111u. ..,,
cunho sociológi co, a conside
ração da sociedade
to unitá rio e integrado por como
elementos em relação "um conjun­ A análise sistê�ica, mais propriam
ente análise �oc::iológica dos
como um subsistema social, ,
relacionado com os de " e do direito . temas jurídicos, e um processo que tem como obJet1vo estudar o
o econômico, o político, o cu mais subsistemas, s i xidade, para melhor compre en-
ltu ral, o q u e facilitaria � _o sua totalidade e comple
da c rise do direito. Essa cri a compreensão dire1t em . f . .
se tem como principal sin , s problemas estruturais e o seu unc1onamento interno,
legislativa qu e marcou o dir toma a inflação d os seu
eito do pós-guerra, gerando o-se, por _isso, a parti r �l� uma . c�n�epção sist�mica,
nas relações jurídicas, a de insegurança d::envolvend mca no se�tido de
sarmonia entr e a teoria e inar, �lurahsta e constr�uv,sta. �iste
o direito e a justiça, e a red a prática, entre interdiscipl conJunto umtano
_ �
e orgamzado de
direito como um
vimento das demais ciênc
ução do campo do direit
o pelo desenvol­ c, nsiderar o s, doutrina e juris­
ias sociais, chegando-se fernentos (princípios, normas, conceito valores,
conhecer a existência de a ponto de se re­ entre si, o qu e permite estu?á-lo
um domínio do "não-dire " 61 ;rudência), coerentes e solidários .
contribui para a crítica ao ito . Tudo isso s estruturai s, no se func ona­
problema
direito como ciência, ace na sua totalidade, nos seus i
u
estado atual de anormali ntu ando-se o seu com outros sistemas da sociedade.
dade e afirmando-se, até men to int erno e na sua conexão
As críticas que se fazem, , o seu declínio.62
demonstrando o descomp
asso entre o Interdisciplinar, como articulação do di reito com outras ciências so­
discurso teórico e a p ráti
ca j u dicial e administrativ
a, o u entre a ideo­ ciais (sociologia, antropologia, psicologia social, criminologia, eco­
logiajurídica, isto é, a jus
tificação das regras jurídi
cas, e os verdadei­ nomia, política.. . ), no desenvolvimento de um projeto comum que
ros valores econômicos qu
e elas exprimem, demonst é O "estudo e investigação emp(rica das relações entre o direito e a
dade de uma nova direçã ram a necessi­
o no est udo do fenômen sociedade". Pluralista, no recorÍhecer várias fontes de p rodução ju­
rando as tradicionais conc o jurídico, su pe­ rídi<1:a e vários meios de solução de conflitos, contestando a opinião
epções já referidas, por un
O endereço metodológic ilaterais. tradicional que identifica o jurídico com o direito estatal. Construti­
o que logo se impôs e de
o da análise sistêmica do senvolve u foi vista, no sentido de ver o direito, não como um conjunto de regras
direito, tentando-se comp
riência jurídica por meio ree nder a expe­ preestabelecidas, nem como objeto do conhecimento dado de ante­
de uma perspectiva globa
em conta as nor mas, rel l qu e, levando mão, que se observa e descreve, mas como um processo in fieri, de
ações e instituições, a rel
meio de que p rovém e pe acionasse com o elaboração contínua e realização permanente, que não separa o ser
rmitisse superar a "conte
do direito e da sociedad stação recíproca do ·dever se,; nem o sttjeito cognoscente do objeto de conhecimento,
e".
como é próprio da lógica positivista63.
Essas perspectivas favorecem também o desenvolvimento de
61 Paul Orianne. Introduct uma visão crítica do direito, no sentido antidogmático do termo,
Questão de Fato, Questão de
ion au systeme jmidique, p.
13; Castanheira Neves. permitindo compreender "o jogo concreto dos mecanismos jurídi­
Direito ou o Problema Metod
62; Josef Esser. Zur metode ológico da Jwidicidade, I, ·p
. cos" no interior dos sistemas, e a sua relação com as exigências so­
Carbonnier, Flexible droit, p. hre des Zivilrechts, Studium generale, p. 97; Jean
nle
ciais.
II, define o não-direito com
em um certo número de rel o "a
ações humanas onde o direit ausência de direito A consideração do sistema, se _não é nova, não tem sido objeto
teórica para estar presente". o teria tido vocação de grande atenção por parte dos civilistas, donde a conveniência de
62 René Savatier. Les métam sua aborda gem num livro de teoria do direito civil.
orphoses economiques et soci
hui, p. 24; Georges Ripert ales
. Le déclin du droit, p. 12 ss.; du droit civil d'aujourd'­ Impõe-se, p reliminarmente, precisar o significado do termo sis­
déclin de la loi"; Konstantin Ge
Stoyanovitch. La thémie marxis orges Burdeau. "Le tema, sendo conhecida a variedade de sentidos que pode oferecer
L'État e du droit; René David te du déj;éiissemente de
f . Le dépassement du droit 1 em filos ofia, em lógica e na própria ciência do direito.64
porains, Henri Battiol . Le déclin du droit. Exame c1it et les s; stemes de droit contem­
hie du droit, 11 8, p. 40, 133 ique, in Arc
2
, 4, 43. Cfr., ainda Bruno Op hives de philosop­
déclin du droit; Christian A
tias. Une cnse de legitimité seconde, petit. L 'hy/1othese du
Le droit est il de ce monde?;
Alain Simone Goyard-Fabre. 63 Cfr. Anclré:Jean Arnaud/Mariajosé Fariõas Dulce, p. 23.
Carbonnier. Sociologiejuridique Viandier. La c1ise de la technique législ.ative, Jean 64 Cfr. Anclré:Jean Arnaud/Maria José Fariõas Dulce, p. 242; Michel van de
et crise du droit; Hervé Croze.
infomiation; Patrick Wachs
mann, Le kelsénisme est-il en c1is Le droit malade de son Kerchove e François Ost. Le systemejuridiq1te entre ordre et desordre, p. 19 ss.; Nelson
çaise de tltéorie jmidique n !! 4,
p. 9, 21, 35, 75, 65, 81 e 53. in Droits. RevueJran­ S�ldanha. Velha e Nova Ciência do Direito, p. 155; Tércio Sampaio Ferrazjr. Con·
e?,
ceito de Sist ema no Direito, p. 1 ss.; Niklas Luhman. Sistema Jurídico y Dogmática
 oes. ru11ua11n:111u.
..,.,
u Uire1to. tstrutura. runç

ersonae, res
ibuição em p
es de Gaio,com sua distr
Antes de mais, diga-se que a idéia de sistema e o ideal de siste­
o. cas, nas Instituiçõ . . .
matização caracterizam o direito ocidental modern o e representa m s" ·
e actione istas med.1eva1SJ . . , se te n. am preocupado com a s1 stemat 1c1-
um paradigma científico.65 ª bra dos comen-
Qsjur íd ico, como se p
ode ver na o . ,
Sistema é um conjunto unitário e coerente de elementos harmo­ n ô m e n o jur , sto e, como pro -
nicamente conj ugado s,com re lações de subordinação e coordena­ dade do fe bora apena s no seu aspecto exu·m seco , i
em erspectiva, a do
ção ent re si. P oderia também de finir-se co mo " um conjunto único tadores, posição do material jurídico . N o utra p nitário,
e ordenado, cujos component es sã o c oerentes e s olidár i os entre
esso de ex istema inu-ínseco, no sentido de um tod o u
�ireito com
o s
de pr epo siçõ e s
jurídicas conexas entre si,
si".66 Sistema não é sinônimo de ordenamento,e mbora alguns juris­ or u m c o njun t o
ma não
formado p alidade específica, é a obra de Ihering, que afi r
tas defend am a sin onímia.67 n o sisle-
Uma visão histórica oferece alguns e xemplos dessa concepção dotado de fi preende r o direito sem conhecer a sua conexã
m
unitária do fenômen o jurídico. Os roma nos, desde o último século se pode6r co
. 9 coer ênci a de
da República,já relacio navam entre si as construções jurídicas que
mática
a car acteriz a-se
pela unidade,pl enitude e
O s ist em
e, subo rdinação
e coor denação de
faziam, est abelecendo uma re lação (de dedução ) lógica entre os as, e p ela dedutibilidad s e­
suas no r m
Uni d ade no sentido d
e um conjunto ordenado
princ ípios gerais e as sol uções que da vam aos ca sos concretos que m ent o s. u m a n o r­
seus ele
d e vist a unitá rio que,
para Kelsen,seria
se lhes s ubm etiam a e xa me e julgam en to. Fala-se,ass im,em sis te­ gundo um p o nt o p leto ,
i t u de, o u completude,
no sentido de ser com
ma mucian o,de Quinto Mudo Scaevol a,cm sistem a sa binia no,d e ma bási ca. P le n falta de nor ma adeq ­ ua
isqu e r casos. Como a
Ma zuri o Sab ino68, encontrando-se a primeira visão de sistema "ins­ de ter no r ma s p a r a q ua
cunas. A
ca ausência de la
pirada e m princípios so ciológic os e acomodada às e xigências didá- u ma l a cun a, p lenitu de si gni fi
da constit ui uem
asjurídic os poss
l inat ing ív e l , pel o que o s sistem
plenitude é id e a
de su as lacunas ,
denominados de integra­
meios de preenchimento dade entre suas
istência de incompa tibili
Jmidica, p. 17, l 02 ss.; Carlos Santiago Nino. lntroducción a Análisis delDerecho, p. ção. Coerência como inex mpatíveis ou em co nflito d
eno­
101 ss.; AJain Renaut. Le systeme tlu droit, p. 136 ss.;Jean Gaudemct. Tentatives de as. A ex i stên c ia de norm as inco D ed uti­
no rm tra, e nomos, norm a ).
systématisation du droit à Rome, Stéphanc Rials, S1tf1mconstitittionnalité et systemali­ -s anti nomi a (d o gr ego antí, con ara os
n a e p
cité du droit; René Sêve. Systeme et code; Nikas Luhman. L 'unilé du systemejuridique,
m i
rac iocínio que est ab
elece a par tir das causa s
bil idade pe lo
um princípio sup e r ior, e
Christophe Grzcgorzczyk, }:;valuation critique du fHiradigme systémiq11e rians la scien­ i n a ção, pe la dependência a
efeito s. Su b ord ordem.
ce dn droit, in Archives de philosophie du droit, vol. 31, Le systêmejuridiquc, p. d isposição segundo certa
11, 57, 77, 163 e 281; Castanheira Neves. A Unidade do Sistemajwidico, in Estudos coordenação,no sentido de dire ito c om o sist ema é o
eqüê n cia dire ta d a concepção do
em Homenagem ao Prof. Doutor.J.J. Teixeira Ribeiro, Coimbra, p. 95 ss.; Gior­ Cons
r ma jurídica e a
possibilidade de sua
gio Lazzaro. Sistema giuridico, in Novíssimo cligesto italiano, vol. XVII, 1957, p. processo d e integração da n o
459 ss.; Karl Larenz. Metodologia da Ciência do Direito, p. 178 ss.; 506 ss.; Eurico aplicação por analogia . edutivo foi
seco o u como sist ema d
Paresce. Dogmatica gi11ridica, in Enciclopedia dei diritto, vol. XIII, p. 699 ss.; O direito como sistema intrín iberta nd o "a ciência
Franz Wieacker. Privatrechtsgechichte der Neuzeit, 1967, p. 425, 460, 494 ss.; Claude
a grande conu-ibuição
dojusracionalismo que,l
du Pasquier. lntroduction à la théorie génerale et à la philosophie dtt droit, p. 141; issão às fontes ro
manas às antigas
e

Pierre Pescatore. Introd11ction à la science du droit, p. 225 ss.; Claus-Wilhelm Cana­ jurídi ca pri vatística de sua subm nto,para a cons­
a visão de co1�u
ris. Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito, p. 9 ss. autoridades, abre caminho,com 7su mo si stema
º A idéia do direito co
65 Michel van de Kerchove e François Ost. Le systeme juridique entre ordre et désor­ trução sistemática e autônoma." do jusracionalis­
representa,assim, a mais
importa nte conu-ibuição
dre, p. l9;Jaime M. Mans Puigarnau. Lógica para juristas, p. 154.
eur o peu, a qu e se
seguiu o adv en to das
mo ao dire i to p riv ado r in­
66 Jaime M. Mans Puigarnau. Lógica paraJuristas, p. 154. o s, que eram p
e it u a i s, d a u tiliz ação d os con ceit
construções c onc técni-
67 Kelsen. Teoria Pnra do Direito, p. 57; Sant.i Romano. L'ordre juridique, p. 7. cm princípios de caráter
Ramon Soriano. Compendio de teoria general del derecho, p. 79. cípios jusnatur alistas u·ansformados
68 Lazzaro, p. 460. Cfr. Max Kaser. Das Riimische Privatrecht, p. 23 e 24, para
quem "a esu·uturação da matéria jurídica privada e sua ordenação em um siste­ romain, p. 37.
ma inspirado em determinados princípios jurídicos era desconhecida em 69 Rudolfvon lhering. L'esp rit du droit
Roma". 70 Wieackcr, p. 309.
 ................... .
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U u11�11u. c:;uUlU
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am, sem
p a a co lher os prob
lem a s que se r enov
e rta ar
co:iurídico e do que a jurisprudência dos co nceito s, do s éculo XIX, . 01ente ab '
ciente da sua ordenaçao
o
- s1st , · a.71 crítica e de contes tação,
· em auc
é a maior herdeira . Há, porém, qu e se considerar a distinção entre í z im, obj to de
pre·J déia de sistema é, ass
u e
a" e ,
siste ma fechado e sistema aberto. Sistema fe ch ado é aquele em que 0 Ai side r a m "inte ir ame nte superad
filósofo s até qu e a c on
rrente cultu ra lista , qu e
direito se so lidifica num co rpo sistemático de regras, com pretensão pavendo º do direito, contestada7". Para a c o l ema s
de completude, excluindo-se a co ntribuição do jurista das fontes 01 tor no de prob
0 ca P filos ófico e jur ídico, gr avitando e m ente o do
formais do direito . Sistema ab er to é aquele em que a maior parte � 0 saber, o p e nsa men to siste
mátic o, particularm
te m as, sup e r ado pelo
das regras está em permanente transformação, atribuindo-se ao ju­ e não d e
sis
ticer d edutivo , esta
ria se nd o
f chado, ax iomá é e permanece uma
rista a tarefa de colaborar com o legisla dor e co m o juiz na obra de sistema e problemático, pa ra o qual o direito
cria ção do direito. 71 A co ncepção hoj e domi nante nos meio s doutri­ p roblemas .
pensam sen1iço de uma ética na solução de
ento
s ão o s valor
es, os princípios,
nários é a de sis te ma aberto , aplicável ao Código Civil b rasileiro. t écnica a um sistema jurídico
Os Códigos são, assim, a representação mais tangível da s istema­ Elern e n t o s de
as categ o
rias doutrinárias e a
s ins titu tos, os conceito s,
as norma , o normas jurí-
ticidade do direi to.72 s
ia. P ara Fr_iedma ':,76
são as est ruturas e as
Considerar-se o direito sob o prisma de siste ma oferec e vanta­ jurispru d ê n c
manente rn teraçao.
gen . Facili ta o conhecimento e a realização , pela apli cação do s con­
s dicas, em per
c ei tos, das regras gerais; permite superar a tradicional distinção en­
tre o aspecto morfológ ic o das coisas e sua própr ia dinâmica; e per­ 16. O rnétodo adotado
mite uma análise interdisciplinar do fenômeno social, consideran ­
tad o na exp osiçã
o da matéria, segue- se,
do as relações existentes entre os diverso s sistemas sociais - o polí­ Quanto ao mét o do ad o
l isa dos pon-
per spectiva da relação
jurídica, q ue se ana
tico , o econômi co, o jurídico, o cu ltural etc. - e confere ai nda uma neste l i vro, a
c erta segurança pela pre visibilidade dos efe itos jurídicos decorren­
tes das hipóteses de fato contidas nas disposições normativa s, nos
no Direito Civil, p. 1.2
60. À concepção do direi­
artig os de lei. 73 E ai nda, a val i dade da no rma jurídica sig nifi ca a 74 Menezes Cordeiro. Da
Boa-Fé
s e a do direito com o
p roble­
o pcnsam nl s st emátic o , opõ e" mátic o­
to como sistema,
o i
a "sis tema ticidade axio
u e
pertinência da norma a deter minado siste ma. má tico. D e um lado ,
ma, ou pens a men to prob le
eito como um co n j unt o ele
Conclu ind o, deve mos dizer que, para a co ncepção sistêmica do
dedutiv a"; d e outr o, a t
ópica , a concepçã o do d ir roblemas concretos , sem
direito, o fe nôm eno jurídico não se deve estudar apenas como nor­ topoi, juízos n ormativos elab orados
par a atender a p
ma, relação o u institu ição , as pectos que lhe são fundamentais, mas ática, p onto de vi sta
teo rizado e divulgado p or
co ncessões à un id a de sistem em que "não
Topih undJu,ispmdenz,
cuj o estudo unilateral apenas lhe fragmenta o e ntendimento. Deve Theo dor Viehweg na su a conhe cida obr a orresp ondente
eza lógico-dedutiva, c
apr eciar- se o direi to com uma visão global e compreensiva da tota­ só condena a dogmática jurídica de natur n ega cientificidad e à jurisprudên­
à chamada jurispr udência conceituai, com e unidad e sistemática". Em crítica à
o
li dade qu e se fo rma co m as normas, as relações, as in stituições, in­
sid rá- a care ce dora d
tegradas em um co ajunto unitário, coerente e dinâmico, que se pro ­ ci a em gera l , por c on e l
Experiência, p. 135-139. A
concep­
cessa sob a égide de val ores e pr incípio s fu nda mentais. c ncepçã o de Vie hweg cf. Re ale. O Direito como é a que vê o dir eito como um a
� h oje d ominante, entre esses dois extremos,
çao ncip a l­
O sistema jurídico, embora apresentando características de uni­ urídicas apenas mas, e p 1;
unida de sistemática formada não por n orm as j fun damentais e cons tit uintes,
s
dade, pleni tude e coerência, não pode ser considerad o, toda via , mente, por norm as, valores e princípios j urídico nção sistemática, exigida p elo
pro duto de puras conexões lógicas, deduzidas de princípi os funda­ como pr oduto da relação dialétic " nt re a in te so­
ca, imp osta pela realidade nti­
a e
me ntais harmonicamente disposto s, de modo estático e fec hado. ulad d r m, e a expe riência pr oblemáti ica q c
P? s � o a o de
i dade aberta
e d inâm ue o
Deve ser conc ebido com o uma t otalidade social e dinâmica , sufi- ci al · "O s istema ju rí dic o será assi m um a ent
nheira Neves. Os I
a nstitutos
t i". C fr . Cast
nuamente se enriquece e se reconsti u
E gisch.
ais, p. 248/257; Karl n
d� � ssentos e a FunçãojtLrídica cios Supremos Tribun
Emf11hrung indas juristische Denhen, 3, p. 223 ss.
.
71 N orbeno B obbi o. Dalla strnttum alla funzioni.Nuovi studi di teoria dei dirillo, Albert Cals amiglia . /ntr<>-
75 �ntonio Paim. Problemática do Ctilturalismo, p. 11;
p. 48.
duccz6 n a la CienciaJwidica, p. 115.
72 Kerc hov e e Ost, p. 11.
76 W. Friedman. Théorie génerale du droit, p. 55.
73 Ori anne, p. 25.
 u u1re1to. tstrutura. i-unçoes·. i-u11ua1mmw. �J
tos de vista estrutural,
tnnura, estudam-se funcional , axiológ
os seus el ementos, ico e histór ico. Na
sua es­
ou conteúdo e o obje
to. Também a sua
a saber: os suj
eitos, o vínculo Na época moderna, o direito natural desenvolve-se sob o nome
Correspond e essa mat causa, os fatos juríd uralismo (Grotius e Pufendorf), sendo visto como "expres-
éria à Parte Geral icos. de ·usnat
cando-se com a aplic do Código Civil, _ Jde princípios superiores Ligados à natureza racional e ·social do
ação dos seus pti
ncípios, quando cabí
exemplifi­ 5ªº "1s quais·se po de ded uzir
· um sistema
· d e regrasJun
' .
d 1cas.
diversos ramos da Par
te Especia l (o direi vel, aos h mem , dos
tos reais, o direito to das obrigações, : éculo XVII�, por infl�ência do Ilun�inismo79, torna�se a expres-
da família e o direito os direi­ N s .
o no direito, denommando-se, por isso mesmo,
adotada é, porta nto,
a de visualizar o
das sucess ões). A per
spectiva sa-0 do raci.onahsm
so
riência global siste direito civil como u i usracionalismo.
mática, pela coerên m a expe­
agrupadas em inst
itutos, e estes em
cia lógica de suas
normas, A questão principal que o direito natural suscita é o da sua pos-
relação ao direito positivo, que o deve respei­
um todo unitário,
porém dinâmico e
ramos codificados
, form ando sível superioridade em
Sua função seria legi­
de contemporânea,
e em permanente
aberto aos desafios
da socieda­ tar, sob pena da desobediência dos cidadãos.
temas: o político, o interação com os timar ,o poder do legislador, a ele se recorrendo, também, no pro­
econômico e o soci demais sis­ as.
al. cesso de deter mina ção das norm
Contrapondo-se ao jusnaturalismo, o positivismo jurídico afirma
17. Ofundamento e a não,existir outro direito que não seja o positivo. Defende, portanto,
justificação do direito.
positivismo jurídico jusnaturalismo e a sua exclusividade.
O positivismo jurídico nascetf da intenção de converter-se o di­
Tem a de relevante reito em autêntica ciência, com as mesmas características das ciên­
interesse par a o juri
justificação do direi sta é o do fundament cias da natureza: permanência, certeza, universalidade, donde a
to, isto é, a sua fon oe
sua obrigatoriedade te primeira e razão
de ser da questão central do método, resolvida com a adoção do modelo lógi-
. A esse respeito
ções filosóficas: o con
jusnaturalismo e o jJosi frontam-se duas concep­
cimento é útil par tivisrno jurídico, ct!_jo
a a compreensão conhe­
gênese, estr utura e do fenômeno jur homens da Revolução Francesa (Declaração dos Direitos do Homem) e, no
realização ..Seu pon ídico, na sua
histórica entre o dire to de partida é a século XX, entre outras manifestações, o catolicismo social e o socialismo hu­
ito natural e o direi distinção manista. Cfr. Gérard Cornu. Droit civil. Introduction, p. 93; Guido Fassõ. Il di1itto
O direito natural é to positivo.
o coajunto de pri natura/e.
nentes atribuídos à ncípios essenciais e
Natureza (na anti perma­ C. Massimo Bianca. Diiitto civile, 1, p. 19.
gu idade greco-rom ana)
78
(na Idade Média), , a Deus
ou à razã o hum ana Iluminismo, ou llusu·açào, ou Filosofia das luzes, foi a filosofia política, o
viriam de fundament (na época modern 79
o e legitimação ao a), que ser­ estilo de pensamento que, no século XVIII, defendeu a liberdade de pensamen­
do por uma vontad direito positiv o, o
e humana.77 Rec direito cria­ to e a reforma social e política, contestando a tradição e a autoridade. Lutava
direitos e defende a onhece a existên cia pelo progresso e pelo primado da razão em todos os campos da experiência
sua superioridade desses dois
quanto ao positivo. humana. Cfr. Francisco José Calazans Falcon. Iluminismo, p. 8 ss.; Ernest Cassi­
rer. A Filosofia do Iluminismo, em que se afirma que "A filosofia do Iluminismo
77 A primeira referência vinculou-se, primeiro, à idéia de que devem existir normas jurídicas absolutas e
das leis não escritas que à idéia do direito natural é encontrad universalmente obrigatórias e imutáveis", p. 327; Franz Vi'ieacker. História do
an
resistência consciente doSófocles p õe na boca de Antíg ona. O te a inv ocação Direito Privado Moderno, p. 353 ss.
cida dão às leis iníquas ma da peça é a
vido pelos pensadores 80 Jusracionalismo é o nome que se dá, na história do pensamento jurídico, ao
gregos, principalmente do Estado, tema esse desenvol­
divulgado em Roma, pass os estóicos, Cttio pen direito natural dos séculos >..'VII e XVIII que, sob a influência da razão científi­
idades média e mode ando ao cristianismo, à filosofia e à teo samento foi ca, e reunindo grandes juristas e pensadores (Hugo Grotius, Samuel Pufendorf,
rna. O direito natural logia moral das l'homas Hobbes, Baruch Espinosa, Christian Thomasius, Cristian Wolff), supe­
gregos (Platão e Aristó
teles),jurisconsultos e foi assim cultivado por filósofos raram a ciência da exegese e do comentário ele textos, próprios do pensamento
no, Cícero), teólogos políticos romanos
cató
do direito nat ural e do licos (São Tomás de Aquino), os me (Pa ulo, U!pia­ esc olástico, e libertaram o direito de sua submissão às fontes romanas, abrindo­
mbros da Escola
Pufendorf, Thomasiu direito das gen tes, nos séc ulos XVI e lhe o caminho para a construção sistemática. De sua ligação com o Iluminismo
s), filós ofos do sécu lo XVII (Grotius,
À'VIU (Voltaire, Mo
ntesquieu), os �urgiram os códigos modernos que, nos países europeus, foram verdadeiros
atos de transformação revolucionária". Cfr. Wieacker, p. 309
 u u1re1to. t:strutura. tunçoes. runoamemo. q.;:,

co-dedutivo,herdado doju
sracionalismo,e do mo
ciências sociais,como a soc delo empírico das considera que o direito
iologia. 8 1 Gomo ideologia, o positivismo jurídico 85 prescindindo-se de qual­
O positivismo jurídico ofe justo e deve ser obedeci do,
ele compreensão e conheci
rece,historicamente,
três perspectivas e vigor é
mento: como a/Jroxirnaçâ Jll con sidera ção sobre sua correspondência com o direito ideal.
uer
q O positivismo jurídico, muito desenvolvido nos séculos XIX e
to, como teoria do direito e co o ao estudo do direi­
mo ideologia. 82 Distinguind
meira, o direito real do dir o,quanto à pri­ hoje limitações e insuficiências que atestam a sua
como valor, o direito que
eito ideal, o direito como
fato cio direito XX apresenta te. Essa crise refletiria a
é do direito que deveria
ser (devendo o ju­ c,ri.s; embora seja ainda a doutrina dominan
rista,na concepção positi modelo de ciência que o sustentav a", com a perda da
vista, preocupar-se apenas
com o primeiro), "qu�bra do
o positivismo defende um universa lidade do direito. Além da permanência da
a ciência positiva do direit
o à semelhança. certeza e da e como critério de
das ciências naturais, ten cionalista , como direito superior
do como objeto o própr
io direito positivo. corrente jusra
Como teoria, o positivism direito positivo, o positivismo enfrenta ainda os desa­
o jurídico vê o direito co valoração do
junto de ordens ou coma mo um con­ jurídico- uma outra corrente filosófico:j urídica que
ndos, emanados do Estad fios do ,realisrno
sanção. Desse vínculo co o e providos de defende a existência de "um direito nascido espontane amente da
m o Estado (concepção que a
decorreriam algumas car estatal do direito) sociedade, pela atividade de seus membros, do decorreria
acterísticas: a) a coercitiv de sua função
pela possibilidade de rec iclade do direito, "revalorização do papel do juiz e a crescente admissão
urso à coação física; b)
das normas jurídicas no a imperatividade criadora do direito".
86
sentido de estabelecerem
dos; c) a supremacia da lei ordens, coman­ Outro fator de enfraquecimentd/ ou superação do positivismo
sobre as outras fontes do
me,jurisprudência, princ
ípios gerais); d) a conside
direito (costu­ s,eria a importância crescente dos princípios jurídicos. Segundo
como sistema de normas, ração do direito Dworkin,o ordenamento compõe-se não só de normas,como defen­
pleno, coerente,sem lac
deração da atividade do jui unas; e) a consi­ de o positivismo, mas também de piincípios e diretrizes,valores de
z como essencialmente lóg natureza moral ou prática que orientam comportamentos e a pró­
jurídica como uma dogm ica,e a ciência
ática83 ou uma exegese. 84 pria realização do direito. 87 Este jurista considera o modelo positi­
vista estritamente normativo e também falsa a tese da separação en­
81 Bobbio, apud De Lucas tre direito e moral, pois a prática demonstra ser o raciocínio jurídi­
, 30.
82 Norberto Bobbio, O Pos co dependente, em muitos casos, do raciocínio moral. Também se
itivismo Juridico, p. 133-13
g ia como "um conjunto de 4. Entende-se aqui ideolo
­ afirma ser o positivismo insuficiente e perigoso. Insuficiente porque
idéias e de valores respei
tendo como função orient
ar os comportamentos po
tantes à ordem pública e . identifica o direito com a lei do Estado,o que justifica a sua coativi­
Stoppino. Ideologia, in Dic
ionári o de Política, p. 585
líticos coletivos"; Mario dade mas não explica o conteúdo da norma jurídica. Além disso,ver
direito, seria o conjunto
de valores e de regras que
. No campo específico do todo o direito nas regras postas pelo Estado leva ao método estreito
criação e a reali zação do dirigem, ou justificam, a da exegese,que se caracteriza,precisamente,pelo culto da lei,pela
dire i to.
83 Dogmática é termo qu
e se utiliza em duas ace identificação desta com o direito e pela interpretação como proces­
sinônimo de ciência jurídi pções princ ipais: a) com so de pesquisa da vontade do legislador. 88 O positivismo seria tam-
ca, que estuda o dire i to o
legi timação, e também vigente, na sua aplicação
no seu processo de sistema e
como particular método tização e reconstrução; b)
ou estilo, o estilo sistemátic
Dogmatica giuridica, in Dig o. Cf . Ricardo GuasLi ni
r
esto delle D iscipline Pri vat . tério dos juízes é de julgar de acordo com a lei e não de julgar a lei", Toullier,
Reale. Filosofia do Direito, 2 istiche, VII, p. 27; Miguel
n 68; Enríque Zuleta Per aipud François Ost et Michel Van de Kerchove. Interprétation, p. 182. Cfr. p. 109,
Ciencia del Derecho, p. 11 eira. Paradigma Dogmatico
ss. y nota 7.
84 Bobbio. Il problema del
positivismo giuridico, p. 45. 85 Cristophe Grzegorczyk. Le positivisme juridique, p. 27.
um movimento (Escola da Dá-se o nome de Exegese
Exegese) ou modelo de int a
pelo direito francês, nos erpretação desenvolvido 86 De Lucas, p. 33.
séculos XIX e XX, "cuja
o direito contém-se inteir tese fundamental é a de 87 Ronald Dworkin. Talking Rights Seriously, p. 72. As teo1;as de Kelsen e Hart
amente na lei escrita, bas que
vontade do legislador". É tando ao jurista descobrir '.·eduzem os elementos do sistema jurídico às regras ou normas. Outros juristas
o postulado da plenitude a
também, por uma concep da lei escrita. Caracteriza- incluem, além das normas, os institutos, os conceitos, os princípios, os valores.
ção rígi da da separação dos se,
do legislador. Este não dev poderes e da soberania Cfr. Kerchove, p. 49.
e ser juiz, e o jui z não dev
e ser legislador. "O minis- 88 Manuel Atienza. El Sentido del Derecho, p. 234.
 UllUU"IVIU.V•
rul1'i( VG.,, 1
U u1reno. CS\IULUli1..
- --y-v

92 A norma seriaj usta só

pelo fato
m a d cisã jus ta. fecha-
ente,a u di reito um �
e o
bé m perigoso porque, em nome do Estado, podem justific ar-se as essariarn a," Além disso, considerando o
iste ma
º dog da
leis ma is desumanas.89 � ser válid o sistema. E.
ma
�is t. ê � cia de l acunas d a co �­
e ga a . erado. Deco'.
re a m a
Nu ma síntese conclusiva e diferenciador a da s duas correntes eno, n
e d
:
d

utrinárias, p od er-se -ia dizer que: a) qua nto ao conceito de dire i­ d e pl e da ordemJundoca: hoJC s.up doJ unsta, vmculado a teona
ud
plenit ositivista, a formaçao te cn1ca i nde -
do
to, o jusnaturalismo é dualista, admitindo a e xistência e o pri mado ç ãop um e nsin o sis t e
mátic o-concei tua i,
c l v a estudante .
do direito natural sobr e o positivo, p elo que este , para existi r e ser �rnt ifi c a, que e a
mação prática do
er ior à for dico,são
válid o, de ve serjusto , sob pena de poder ser desob edecid o; o j usna­ t e e a n t p ositivismo jurí
peoden as concepções,jusnaturalisrno ue ap ontam pa .-a a sua
Cl e
turalism o defende, cons eqücnt em ente, uma concepção val orativa, j\rnbas visão crítica, q
o de p roíunda re
ontológica e ética do direito, enquanto o positivismo t em de sse u ma boje o bj e t
concepção avalor ativa, empírica e técnica; b) quanto às fonte s do o.
superaçã
direito, o jusnaturalismo defe nde o recu rso a fontes suprapo sitivas,
do caso
c omo os princípios, o costume, a e qüidade, enquanto o positivism o da real izaç ão do direito. A decisão jttsta
ogia
limita as fontes ao dire ito p ositivo; c) quanto ao método, o j usnatu­ 18. A metodol
ralismo defe nde um critério tel eológico e prudencial na realização concreto
�/ do grego meta +
odos, significa o
do di reito, visa nd o o j ust o concreto, isto é, a decisã o jus ta do ca so
Método, do latim, · segue p ara atingir determinada c oisa. N
m et hod tts, o
específi co, enquanto o positivismo segue a orientação empirista, c m inh o q ue se inv esti gação
nto
modo e o a, é um "procedime
a de
considera ndo o juiz me ro aplicador das normas ao caso concreto, p esq uisa científic os válidos".
ca m p o da
a obte nção de
lta d
com m é-
u
segundo procedi mentos lógico-dedu tivos de subs unção90 • q ga r nte res
ordenado, ativo do que procede
ue a
Sã o manifestações da influência do jusracionalism o no direito us é ad jet iv o latino in dic
Methodic
modern o o proce sso de ra cionalização e siste matização do dire it o, tódicos
todo. só o "conjunto e
d procedimentos m e
de que resultaram os códigos e as constituições dos séculos XVIII e gia é não ta p rocedi-
Metodol o
bém a "análise filosófica
de is
XIX, e ainda, a preocupação com ajustiça e a igualdad e material, o cia" , m as tam
de uma ciên
reconhecimento de pri ncípios supra positivos, o c onceito e de fesa da-
mentos".9'1 a m etodologia e
studa as dive rsas ativi
dos direit os fundamentais, o desenvolvimento da responsabilid ade N o camp o d dir ito, a: rle
u rídicos ( 111,et.o
o e ia d a
ras e textos j
dolog
civil, a fu ndamentação de um dire ito geral da pers onalidade, a el a­ ção de g a
des de: l) elabo omp
re
dir ei to, que c
ra ree nde
boraçã o de categorias de natureza técnico:j ur ídica, como a de s�j ei­ co st uçã o cie ntífica do
de legislar); 2) n r
itos e sistemas (metod
ologia d a ciênc ia
to de direito, de declaração de vontad e, de negócio jurídico, etc. 91 ncípi os,conc e ue é justo em
elaboração de pri determin and o o q
O p ositivismojur ídico, por sua vez, infl uiu na conce pção norma­ do direito); e 3) omo a deci­
dire ito,
realização do direito c
real i zaçã o do
tiva do direit o, na separaçã o radical entre o ser e o dever ser, isto é, eto. En t nd e-se a i­
cada caso conc plicação, mero p roced
e
uindo-se da a
r
ent re o direito e a moral; na compreensão do di reito como o orde­ cr ta, disti ng i as. A
são judicial con com as regras juríd
e c
a dos fatos
nam ento jurí dic o d e um Estado, recusando a existência do direito mento de conexão silogístic determinação do di reito estudaria,
ou
natural c omo legiti mad or desse o rdenam ento; na consid era ção da metodologia da realização q ue se de cide
m os casos j urídicos,
validade e eficácia das normasjurídi ca s,indepe nden temente do seu i n o m
portanto, os proced me t s co
95, dete nnina ndo-se o que
é justo .
conteúdo, etc. Do p ositivismo de corre ainda o raciocínio lógico de­ questões jurídicas c o nc re tas
dutivo na a plica ção do dir eito,ded uzindo-se as normasjurídi cas dos
conceitos e dos princípios da ciê nc ia jurídic a, sem recurso a valores
e xtrajuríclicos, considerando-s e que a a plicação do d ireit o le va, ne-
essa
92 Wieacker, p. 496. ervações críticas a
delta n orma giuridica, p. 48, com obs
93 Bobbio. Teo,ia
concepçào, p. 55 ss. .
89 Ciles Coubcaux, p. 23. de Filosofia, p. 640-641
94 Nicola Abbag nano. Dicionâ,io Prob lemas Funda111e11tais, p.
90 Mário Bigotte Chorão. Positivismo Jmidico, in Polis Enciclopedia Verbo da
a Nev es. Met odologia do Direito.
Sociedade e do Estado, vol. 1, p. J .422. 95 António Castanheir
18 e 26.
91 Wieacker, p. 707.
 O Direito. Estrutura. Funções. Fundamento. 49
Leva-se aq ui priorita
riamente em conta
é um pensamento jJrático, que
seu objetivo é a deci o jJensamentojuridico aJD- . de natureza privada. Isso teria levado à abert ura da ciên­
teoria do direito civil a
tarefa, também prát
são concreta, cabendo â d entais
ou modelos j urídicos q ica, de propor diretiv ei. a jurí dica a outras ciências do espírito, como a hermenêutica98, a
u e proporcio
nem e justifiq u em a as Jinguagem99 e a teoria sociológica dos sistemas.'ºº Dessas
correta de problemas.9
6 resolução te ria da
b surge uma ciência jurídica marcada pelo pluralismo
O problema metodoló
gi co da real i zação do c �tri uições
direito ass ume, p ;má tico e metodológico, ciência ju rídica simultaneamente herme­
tanto, dimensão relevant or­ t
e no pensamento êutica e analítico-sistemática.'º' Hermenêutica no sentido de buscar
pensamento está em jurídico, porque e
crise, s u perado que foi ste
con cein1al e posi t ivista o modelo s istem
ático, � compreensão do mundo histórico-cult u ral em q u e se desenvolve o
da época moderna (séc
dominante. ulo XIX), ainda hoj difeito, compreensão que só é possível por meio da comunicação e,
e teoria compreensiva é o mesmo qu e u ma teoria comu­
Disso decorre uma nece por isso, uma
ssári a reflexão sobre o 'nicativa.102 O objetivo da hermenêutica jurídica é demonstrar que a
adequados à determinaç s procedimentos
ão do di reito, q u e, investigação do direito não é uma s ubsunção, de acordo com regras
tal di fe rença entre a partindo da fundame
a/Jlicação e a realização n­ lógico-formais fixadas em lei, mas sim um processo criativo, constru­
renovação metodológi do direito, proceda a
ca qu e esta beleça no u m a tivo e concretizador da norma aplicável ao caso, que parte da com­
a obtenção do direito vos procedimentos
correto. para preensão de q u e a lei não é unívoca e completa, que su a aplicação
Nas últimas décadas a nã0 é mera reprodução mecânifa. Para a moderna hermenêutica
teoria jurídi ca, princip
alemã, defende a ren almente de ori gem
ovação da metodologia jurídica, "as normas positivas são estrut uras lingüísticas abertas, ct�jo
sando superar os lim i j urídica moderna97,
tes do jusnaturalismo vi­
referentes a um dire e do posi tivi smo, amb
ito q ue nos é previ os
crist ali zado em normas amente dado, formad 98 Hermenêutica é o estudo dos princípios metodológicos de interpretação e
, e c uja aplicação se o e
face da crescente co mostra insatisfatória e explic�ção. Webster Third New lnternational Dictiona,y, apud Richard E. Palmer.
mplexidade das relações m
Essa revisão metodo soci a is. Hermeneutics - lnterpretation Tlzeo1y in Schleiennache,� Dilthey . Heidegger and Cada-
lógica começo u com 111er, p. 16. No que diz respeito ao direito, "a hermenêutica jurídica apresenta-se
Viehweg, em 1953, o li vro ele Theodor
TójJica e jurisfJ1-udência, como uma teoria de compreensão histórica do direito e como uma filosofia
monstra ser a ciência com o q ual o autor
do direi to marcada de­ prática, no sentido de que o direito não é recondutível na sua integralidade a
mento, o pensamento por um estilo de pens uma autotidade legiferantc, mas é conformado pela vida, pela prática de sua
problemático, " uma a­
que se orienta a partir técnica de raciocín aplicação". A interpretação jurídica tem um reconhecido papel criador, e o
de e em direção a prob io
um método j urídi lemas", o que exigiria pensamento jurídico é um pensamento orientado por problemas, não por nor­
co diverso do até entã mas propriamente estabelecidas. Miguel Reale. Fontes e Modelos do Direito. Para
jurídico, adeq uado o usado pelo positivi
a outro ti po de pens smo um Novo Paradigma Hennenêutico, p. 108 ss.; Cfr . José Lamego. Hermenêutica e
temático. O então amento, o pensamento
chamad o pensamento sis­ ]urispnulência, p. 227 ss.; Nelson Saldanha. Filosofia do Direito, p. 191 ss.
são de que o instru tópico levou à comp
mento decisivo do mét reen­ 99 A teoria da linguagem é uma conccpçãojusfil':?sófica segundo a qual a teoria
sunção, mas sim a odo j urídico não é
retórica e o argumento. a su b­ do direito é a análise da linguagem dos juristas. E uma teoria dos textos jurídi­
ral, como referência A par d isso, o direito cos, em sentido amplo. Também denominada de semiótica jurídica, seria o
legitimadora do direit nat u ­
ti tuído pelos valores o positivo, teria sido caminho para a superação da clássica dicotomia direito natural/direito positi­
e princípios das Con su bs­
impor tânci a
do texto constitu cio stit uições, sendo not vo. Aproveitando os estudos de semiótica, poderia dividir-se essa teoria cm três
nal para a garantia de ória a níveis: a pragmática, correspondente à criação do texto e, no direito, a uma teoria
di reitos fun- da decisãojU1idica; a semântica, dedicada ao significado da linguagem e, no direi­
to, correspondente a uma teoria da dogmática ou da ciência jurídica; e a sintaxe,
96 Idem. Digesta, vol. que estuda as estruturas formais da linguagem, correspondente, no direito, a
2, p. 260; António
Civil Português, I, p. Menezes Cordeiro. Tra uma teoria da estrutura formal do direito. Cfr. Gregorio Robles. lntroduccion a la
23; Franz ,vieacker. tado de Direito
729. História do Direito Ptiva teo,ia del derecho, p. 155 ss.
do Moderno, p.
97 Luigi Mengoni. Il 100 Mengoni, p. 18.
metada della 1icerca civilist
privato, p. 11. ica, in Rivista criti
ca dei diritto IOJ Gregório Robles, El Pensamiento Jmidico Contemporáneo, p. 17.
102 Idem, ibidem.
 :J 1
amemo.
- ............ """'
u Uireito. 1:strutura. tunçoes. tuno
"'" UUU':(<lU

constitutivas
e supe radas, por
insuficientes , pois não são
signifi ca do n ão s e deixa colher co mpleta men te senão em re la ção ao -se h oj c pç ão m eto_dológica
i ta�-se à sua a 1�li .
caç�o '. pela �on e
caso a decidi r, e, portanto, po r meio de um process o de transforma ­ r i to, lim ca deix de ser m ra inter/1rela­
d i
� terpreta çao JUnd1
e a e
qu l in
çã o da norma em regra concreta de decisão". A compreensão da do a realização do direito,1° a part
103 a a 8 ir
s gun i r c titu i r-se em ato de
no rma es tá co ndicio na da à espe cífi ca rela çã o com a si tu açã o de fato :, da le p a a on s
decidir. .
cas o concr eto a
a que a no rma deve ser aplicada . Além disso , reconhece-se o pa pel ça_o0 do texto le ga.l mas. do
ª - d epen · na sua 111te gral 'd
d e, I ad e , d e
0
, d rei to exist ente na o
cria dor da inte rpretaçã o jurídica e cons idera-s e o pensa mento jurí­ Enfim pe la vi da, pela prática de
o i
J gif er te, m as é co nform ado
di co como um "pensamento ori entado ao problem a". A par da her­ uxn pode to previamente
an
109 Não dev e considerar-se como obje
r e
çã . -
menêut ica, e como c on tr ibui çã o do pe nsa men Lo an glo-saxão, de­
sua aplica tru i'do, mas um processo de construçao permanente .
o

senvo lve -se a teo ria analíLica que se debruça , sob re a ling uagem do
dado e cons movimento pós-positivista, pas
sa a o cupar um
direito pa ra inves Ligar sua estrutur a forma l. Essas duas co rrentes como efeito desse ma da de isã jud icial que, lido
ria do dire ito o te
c o
doutrinária s - hermenêutica e ana lítica - qu e sempre se opuse­ en ral eo jurídico,
lugar c
na t
i co do pensamento
t
ôro e c entral e paradigmát
ram, hoj e a pro ximam-se em produtiv a colaboração . O obje tivo da como "fe n no
a ju stifica ção r acio na
l".
luz da s ua motivação e de su
a na lítica é "produzir e nu nci ados evid entes so bre o direit o , por m e io é analisado à ito é u to m is d q
ar-se que a realiza ção do dire
m i a o ue
de aná li ses lógico-lin güí st icas, co m est ri ta separa ção entre moral e J?assa a consider q e jui z t bé m cria d ireito, não é
só a
dir eito" .1º'1 A lógica analítica, que tra balha com a idéia de sistema ismo, e
um simples silog
u o am

as palavras dá le i.
axiomát ico, fe chado, idéia com um ao jusra cionalismo e ao posit ivis­ boca que pronuncia a ciência da ação,
110 a
r i , ele ciê nci a no rmati va, passa
mo jurídico , é contra ba lança da p ela juri sgrudência tópica 105 que O d i e to
pretativa.
tr aba lha co m o mod e lo de sistema a berto , ao qu al é su bja ce nte a ciência prático-inter co atual,
1 6
o pensamento jurídi
idéia de que os critérios, pa ra se alcançar a decis ão j us ta, são ilimi­ Do exposto, pode concluir-se que div rsif icaç ão da
o o el evado grau de
comple xidade e e
tados e m núm ero. Aqui se e ncontram , também, as raízes da moder­ acompanhand v i dade
caracteriza-se por uma gran de ar e
na teoria da argume ntaçã o.
1 07
Essas correntes, por s ua ve z, cons id e- sociedade co ntemporânea, o, o que, se a t s a a i ea
alismo epis temológic
e t cr se
temática e um plu r do r to a tu­
ismo, não faz pressupor a volta
di ei n
supera ção do positiv es e t i m su­
o. Amba s as concepçõ
ar a
103 Mengoni, p. 20.
ral, pelo menos no sentido estrit
s

c rcu ânc d s referirem a um

a
104 Arthur J<aufmann. El Pensamientojurídico Contemporáneo, p. 127. peradas , enu·e o utras razõ es, pel
i nst ia e e

bel ecid o , que o jurista, o reali

zador do direi­
105 Tópica é, no âmbito da metodologia jurídica, uma técnica ou esLilo ele direi to prev me t e sta
posição, anterior à realidade que
ia n e
pensamento que se orienta a partir ele problemas, donde também chamar-se ele to ,já encontra formulado à sua dis
dado, mas u ma realidade cons­
pensamento problemático, e se desenvolve por meio de uma argumentação deve ordenar. Ora o direito não é um onheci­
jurídica não sistematizada. Cfr. Tércio Sampaio Ferraz. Direito, Retórica e Comu­ avia, na cr iação e rec
truída. Aproxima m-s e e in tegra m-se, tod
nicaçâo, e, principalmente, Theodor Viehweg. Topilt undjurisfm,dem:.. cidos nos textos constitucio ­
mento de princípios jurídicos estabele omo
106 Kaufmann, p. 128.
nais, assim como no r espeito à
justiça, como v alor, e a pessoa c
tão de matrizjusnatura
lista.
107 A teoria da argumentação jurídica teve, nos últimos anos, notável desen­
titular dos dire itos humanos, idéia até en s pri­
volvimento, sobretudo por obra de teóricos e filósofos do direito de diversos mar-se que, desde o
Quanto ao direito brasileiro, pode afir esta­
países europeus, ctúo objetivo comum seria construir modelos de racionalidade e positivis ta , com d
que sirvam de orientação para as decisões jurídicas. No âmbito da cultura ale­ mórdios a té 1940, foi d ominante a corrent
evil áqua, Pedro Lessa
que para as figuras emi nentes do Clóvis B
e
mã, a teoria da argumentação jurídica mais representativa é a de Robert Alexy, rad p m
Pontes de Miranda . A partir dessa data ( supe
o o osit ivis mo se
na sua Tlteorie derjuristischen t\rgwnentation. Die 1'heorie des ratio11al11s Dislmrses ais
des lve - e o culturalismo jurídic o
Theorie derjuristischen Begründung, Frankfurt, Shurkamp, 1978, reimpressão em reto rno ao direito natural), env o s

1983. Alexy parte concretamente ela teoria cio discurso racional, elaborada ba­
sicamente por Jürgen Habermas, desenvolvendo a parLir dela a tese de que a
argumentação jurídica é um caso particular do discurso prático geral, que pre­ ógico da !nte,preJaçãojwidica,
108 Castanheira Neves. O i\ctual Problema Metodol
cede e fundamenta as decisões judiciais concretas (extrato ela nota dos traduto­ p. 11.
res Manuel ALienza e Isabel Espejo, à edição espanhola - Te01in de la A1gw11e11- l09 Lamego, p. 282.
tación Jurídica, Madrid, Centro ele Estudios Constitucionales, 1989). Cfr. No
direito brasileiro, Tércio Ferraz Sampaio. Direito. Retórica. Comunicação. 110 Kaufmann, p. 360.
 -�-..,

que,re montando a Tobias B arreto,da Esco la do Recife,de senvolve­

se em várias perspectiva s, sendo francamente d ominante a q ue en­
foca o direit o como exjJeriência jurídica, e que te m no Pr of. Miguel
Reale a su a m ais excelsa figura .
No campo do direit o civil iniciou-se um pr ocesso de reflexão so­
bre a pessoa e o conceit o de pess oa e de sttjeito de direito, e suas
implicações no campo dos principais institutos jurídicos,como o da
família,da propriedade e do c ontra to, cujos princípios fund amentais
encontr aram acolhid a n o texto constitucional. No que re speit a à sis­
te matiz ação do direito, idéia tão cara ao jusnaturalismo,passou-se a
assistir à frag me ntação d os sistemas e ao surgimento d os microssiste­
CAPÍTULO II
mas jurídicos com todas as suas implicações no cam po das fontes do
direito, e à superação do pe nsamento siste mático pelo pensamento iz ação do direito. O raciocínio jurídico.
A real
problemático,embora ambos recipr oca mente se exijam111• Isso levou
ao reconheci mento da necessidade de revisão do siste ma ju rídico
Os princípios)urídicos.
bra sileiro,tendo-se decidido ,em 1961, a reformulação dos principais
códigos, o que ficou a carg o de no táv eis ju ristas. Di sso resultou um
processo que, no direito civil, se concluiu com a apr ovação do novo
cínio jurídico. 2. Os p,incípi
os
Código Civil,em 10 de ja neiro de 2002,para enu·ar em vigor um ano do direito. O racio
Su mário 1. A realização Os f,rin cíp os nstitu ciona is
s gerais do Código C ivil. 4.
i i
após a sua publicação (V. capítulo IV, item 17). O novo Código apre­
juridicos. 3. Os J1rincípio pessoa hu ma na . 6. f\ au ton om ia
senta-s e como u m sistema abert o e flexível,no sentido de incomple­ 5. O f>ri ncí pio da dignidade da
do Código Civil. nção social do contrato e da
propriedade
to,mutável e evolutivo,graças ao s pri ncípios, cláusulas gerais e con­ privada. 7. A boa{é. 8. A Ju nonial. 1 O. A eq üid ade .
ceitos indeterminados que e nriquecem a sua estrut ura. 9. A responsabili dade f1atri1 rme os princí p ios.
confo
11. A i nte,prelação jurídica
a
I sso implica mudanças na m<';t odologia da realização do direito
civil, que, da concepção tradicional de interpretação jurídica, que
tinha por objeto as normas do texto legal,a caracterizar um sentido
iocínio jurídico
hermenêutico -p ositivista,112 passa a ter um sentido prático -normati­ 1. A realização do direito. O rac
vo. A interpre tação jurídica pode deixar de ser u ma simples herme­ a e a verdade
ar-se. A re alização é a vid
nêutica do texto legal par a transformar-se em uma atividade práti­ O direito existe p ara realiz existe as leis é um
eito.• O que só
n
co-criativa do direito a cargo do jurista intérprete. do direito. Ela é o próprio dir
A abertura do pens ament o jurídico contemporâneo ao s valor es fantasma.2 sua atividade profissio-
osjuristas,na
ético:jurídicos, como decorrência da crise e supera ção do p ositivis­ Realiza-se o direito quando itos de interesses,or ga
ni­
mo e de sua teoria forma l do di reito,justifica u ma especial conside­ reg ra pa ra resolver c onfl
nal,estabele ce m s
ase nos v alore
s fu a­
nd
ração pelos princípios jurídicos e o reconhecimento da sua i mpo r­ l e leg iti m r o poder, co m b n­
zar a vida so cia a
o co nsiste,porta
dic . A rea liz ação do direit
tância para uma concepção do direit o como prática interpre ta tiva, mentais da ord e m jurí a
r ou resolver p ­ro
cri tiv de normas para evita
no sentido de criadora do direito. O Código Civil surge,assim,como to, em um process o a o
que integ ram o
mais ele mentos
desaguadou ro da s n ovas tendências jurídicas, que nele encontram blemas,a partir das regt·as e dos de
um meio de rea liz ação.
p. 17.
it romain, Tome Troisieme,
Rudolf von Ihering. L 'esprit du dro Ab rev iatu ra de Fernando
Ihe rin g. El Esp í,it tt del Derecho Romano.
111 Miguel Reale. O Direito como Experiência, p. 138. 2 Rudolph von
Velao, p. 180.
112 Castanheira Neves. Metodologiajurídica. Problemas Fundamentais, p. 115.
 ..,,,.,.,,..,,v., 1 ,..,,,..,vvJ,
1;1111v 1u11u, .. v. v<>
- a11 zaça o ou ummu. u 1a1,;1u
···-· -- .... yu.v A re

ndo se passa do part

icular
ti vo, u empírico, qua u­
nd uanto o raciocínio ded
o
lega l. Essas regras con t ribuem pa ra a elabo ra ção de no rmas ,
si s te ma [otLVª'vel'
.9 E é i u
peci al ao geral. Enq
, d ,
do geral para o esp
es
0 univer
sa l o ecia l o
e é para isso q ue elas se criam. 3 Pe ns adas co mo simples regra gerais, ara o particular,
não passam de mera abstr ação. �aroadesce do u . niv er s a l p
. em procec 1m
.
l' cnto uwerso, sobe d o p a r-
ov . uo v o n s i s te eito civi l,
cín io ind o geral . N o dir
o c
Essa at ivid ade criadora desenvolve-se por meio d e um raciocínio l, do e special para
niv e . ent · e'
ocofar p e rac1. oc111
prá tico, assim chamado por dirigir-se ao comport amento humano, �Cl ara o u , . . duuv rsa
. o e, o que l eva ao estabelec1m
o d
f 10 rn • o de fatOSJ Un -
visando obter um juíz o concreto pa ra decidir um caso especí ico.1 lo d onstraça
e:icernp nção, que e' me·w de prova ou dem
O raciocínio jurídico é, portanto, a ativid ade intelectual do jurista urna pre art. 212, IV).
su
para criar uma norma jurídica concreta ou justificar um a deci são dic o s (CC , s lóg icos q ue
se baseiam na s regras
un çõe s são pr ocesso fato é
judicial. "Raciocina r con st itui um dos principai s ex ercícios do pen­ As pr e s
v ida (CP C : art.
335), scg.uncl o o qu e "u�. os­
iê n i , at imp
_ � de outro . N ascem da dificuldade
d
da e xper � up1
a e
sam ento jurídico. O legislador dispõe. O advog ado raciocin a e argu­ ou
n 1a c a leg a
, o que obriga o
or
conseqüê
c islad
me nta para conve ncer. O j uiz raciocina para motivar a sua decisão".5 - se cer t os fatos
de pr v a rem q
O termo ra ciocínio des igna , ass im, ta nto uma atividad e m ental sibilid
ade o
fato jurídico, p ara ue o

se com ind
ícios como prova de 10
quanto o resultado dess a atividad e. 6 con ten ta r-
nfl to de in ter esses.
Diz:se , por i�so que "a
tin gu ir o ��- � . o ura de um
juiz possa � conseq uenc1 que � lei ou o mag istrad r
e
Em te rm os gerais, o raciocínio é a operaçã o pela qual se pa ssa a
presunção e
a
ecido" (CC, f a
ncês, art.
de uma coi sa conhe cida para outra desconh ecida,7 é um pr ocesso
o p pro v ar um d esconh
fato conhecid s�j a. São exemplos
ara
po r meio do qual de un s juízos ou proposições (ante cedent es , pre­ diz qu é o q ue é pr ováve l que
1351). O direito é o pai dos filhos de s
e ua
missas ), inferimos outro juízo (conclusão). Com o forma de pensa­ e q ue o ma rido
pre un çã o a c rença d c i a j lg ada
de que a u
nuptiae demonstranl); a de
s o s
mento , interessa à lógica formal ou analítica, qu e se ocupa das leis
mulh e r (pa ter is esl qu ern ; a d e q ue
que asseguram a correção formal de nossas operaçõe s in telect ua is, da d eira (res judicata
pro TJeritate habetitr)
é tida co m o ver está na p osse do
an d o o devedor
e interessa à lógica a/Jlicada, concreta, ou dialética, que est uda a arte
p g m nt o ou remi ssão, qu p
do diálogo, visand o o conve nciment o. Sua e xpressã o verbal é o ar­ houve a a e
6) ; a de q ue o dire ito
real pertence à ess oa

título (CC, rt . 32 4 e 38 eb do
de que o filho foi conc
a s i
registrado ; a
11
gument o. Quan do se trata do discurs o jurídico,8 cuja especificidade
em nome de quem está ); a ocorrência de mort
e
decorre da combina ção de elementos diversos, em que pre domi­ d c s m nt o (CC, art. 1.597
na const ânci
e
art. 6 ), ou de situação
a o a a º
nam a a rgumentação, a controvér sia , a persuas ão , deve usar-se s im­ em c de s ua ausên cia (CC,
de uma pessoa aso
lguém não ser encontr
ado até
plesmente raciocínio jwidico. ou no caso de a
em perigo d e vida, a rec i m cam­
a guerra, quando desap
do e
O raciocínio é dedutivo quando se parte de uma verdade univer­ dois anos após o térmi no d º
, art. 7 ).
sal para descobr ir outra, singular. Por e xempl o, "Toda 11irtude é lou­
panha ou feito prisioneiro (CC aq ueles que
tivismo jurídico, isto é,
vável, digna de 11alor. A justiça é uma virtude, jJelo que se conclui que é P ara os cultores do no rma e no rmas , con­
lmente um conjunto d
consideram o direito essencia a, o raciocí­
mbora obje to de crític
cepção ainda hoje dominante, e or meio de
a que se desenvolve p
3 Paul Orianne, in Xavier Dijon. lvléthodologiejuridique, p. VI. nio é uma atividade lógico-dedutiv egra de direit
o, a pre­
qu pr em issa m aior é a r
,i Karl Engisch. Die ldee der Konlt1'elisiemng i11 Recht und Rechtswíssenschaft unserer u� silogis m o em e a
nclusão , a sentença do
üit, p. 177; Miguel Reale. O Projeto do Novo Código Civil, p. 12. fat c nc eto d a vida, e a co
missa menor é o o o r
fato ( um atropela­
5 Gérnrd Cornu. Droit civil. lntroduction. Les person11es. Les bi ens, p. 85. a) v rif ica nd o- se determ inado
juiz. Por exempl : e ótese de
que corresponda à hip
o
6 Chaim Perelman. La Logicajuridica y la N11l'VO R.etórica, p. 9. mento, um acide nte , uma agr essão),
7 Jaime M. Mans Puigarnau. Lógica parajuristas, p. 78.
8 Miguel Reale. Filosofia do Direito, p. 615. Atistóteles distinguia, no seu livro
Orga non, uns raciocínios analíticos e mmos dialéticos. Analíticos são aqueles 9 Puigarnau, p. 84.
ie générale et à la
/Jhilosoj)hie dti droit,
que partem de premissas necessárias ou verdadeiras e conduzem a conclusões IO Claude du Pasquier. Jntroduction à la theor
igualmente necessárias ou verdadeiras. Raciocínio analítico era o silogismo clás­ p. 1 81.
an. 252.
sico. Os raciocínios dialéticos não se destinavam a estabelecer demonstrações ll Lei 112 6.015, de 31 de dezembro de 1973,
científicas mas a guiar deliberações e controvérsias. Cfr. Perelman, p.10.
 icos. 57
racioclnio jurídico. Os princípios juríd
···-· ---y-..v
A realização do direito. O

ato ilíci to (CC, arts. 186 e 187), b) surge uma con seqüência a utomá­ , n os pro b l ema s jurídi
cos, co nfiguram-se 1) um a
ssim , qu e
a real, por
tica, que é a o briga ção de reparar o dano (CC, art. 927). Esse es que­ ra.se a e fato (quaestio Jacli), um acontecime nto da vid
ma lógico configura o chama do racio cínio de s ubsu nçã o.
12
A reali­ qu es�O d ·
ac1ºdente, o descumpnme · ' rop ne
nto de um contrato , uma 111-
rnp l , um · d ade etc., e 2)
zação do direito s e r ia, ass im , o proc edime nt o p or me io do qua l os eJ'e ·
o
r co nJu · ga1· s, um desrespe1to a p
ã dev ­
a o dos que é a escolha da no rma jurí
e es
fatos da vi da liga m-se a uma r egra j urídica específica para a so lu ção fr ç d dir eito (quaestio iuris),
rna qu estã o que e c omo cfeúva­
o e
a pr imeira, indag a-se
d o pro blema. O direi to realizar-se-ia quando co nec tado ao ca so e áv el ao c aso . N
ap l ), por meio de
do-se o s fato s (o fato concreto
ic
convertido em se nten ça. 13 �ca
te ac onte ceu, fixan m a história que
Nes sa mes ma perspectiva normati vista , confrontam-se duas con­ rnen or isso, que to do cas
o jurídi co é u
r l t o. Diz-se, p ista e nfim. 16 N a se­
cepções a que se deve aqui referir, para melho r compree nsã o da mu­ um e a
gad , pr o motor, ao jui z, a o jur
se con
ta ao adv o o ao
a, e como
da nça que a metodologia jurídi ca hoje propõe. A piimeira, clássica, pr ocur a-se a � or
ma ade qua da à solução do problem
gun da,
pr ópr ia do formal ismo jurídi co , di stingue a criação do direito, que com­ co nteudo .
realizar o seu i va, não normati vista ,
desen volvida, ali ás,
pete ao poder Legislat ivo , da aplicação do direito, atribuída ao juiz. Esta Para ou tra per spect ca­
rea lizar-se-ia por meio do si logismo judi ciário , pelo qual se passa da d e Commom Law, ine
xiste opo sição e ntre criação e apli
paí s , p ­
entre interpretação e aplica ção
nos es ro
norma gera l e a bstrata ao caso co nc reto, como já demo ns trado . Para
d d reito , como também d
ção i
realizaçã
gam em indi§.solúvel unidade. A
o 17 o o
a co ncepção tradic iona l, porta nt o, o traba lho do i ntérpre te consis ti­
cessos que s e conju ces i t le tu l q ue, de mo do
r ia, assim, em um pr
o so n e c a
ria em tra nspo rta r para o caso parti cular a de cis ão que o dispositivo dir it c nsis ti ela­
meio de uma interpretação criativa,
e o o
já co ntém em a bstra to, o que depe nderia de ve rifi ca r-se a c ircunstân­ dedutivo e indut ivo, e por se distin­
14 ada à solução do pro blema, não
cia par a a qua l o legislad o r cr iou a no rma. Aplicar o dire it o seria, borasse a norma adequ de plic ar dire ito . O pro­
c riar do ato
o
guindo, portanto , o ato de
a
a ssim , e ncaixa r o caso da vida rea l na hipótese le ga l ( Tatbestand, fat­
só, e criador da norma jurídi c a para
o
tisjJecie), a previsão que a re gra con tém (qua lifi cação), do que logica­ cesso i nterpretativo seria um
mente decorre a co nse qüência jurídi ca. Tra nsporta-se, pa ra o caso caso concret o.
parti cular, a decisão que a bstra tam ente a norma contém, por meio
ão
de medidas que, cm co nj u nto, form am a técnica jurídica. 15 Conside- O silogismo de subsunção. Critica e suj;eraç
peração lógic a, o silogismo
Deve advertir-se, porém, que essa o
questões simples, em que
12 Larenz, p. 279, para quem subsunção é o "silogismo de dctenninação da de subsunção, pode funcio nar apenas nas ,
o e a questão de direi to
conseqüênciajurídica", que se traduz na "passagem mecânica, passiva, do fato facilmente se pode precisar a questão de fat exe mp , se
al. P o r
combinando-a s em um racio cínio de lógi c a form
lo
para a previsão nonnativa, de modo a imegrar a premissa menor do silogismo
judicifüfo"; Ludwig Enneccerus-Hans Carl Nipperdey. Allgemeiner Teil des Bürger­ e q e men id de cessa aos dezoito
o art. 52 do Código Civil dispõ u a or a
lichen Recllls, p. 191. Todavia, "a vida é tão complicada que não é possível, apenas
anos com pleto s, e Antônio comple tou
essa ida de, ele é, logicamen­
pela subsunção, resolver todos os problemas que apareçam. Em duas situações o jurídico possa
a subsunção tornar-se-ia impossível: quando o legislador utilize expressões ge­ te, maior de idade. É raro, porém , que o r a ciocíni
demonstrações
rais, como boa-fé, bons cosrumes ou fundamento importante, e qllémdo a or­ conduzir-se, as sim, de mo do tão singelo, como na s
a real é muito
demjurídica compreenda, em uma área carecida de regulamentação, uma la­ matemáticas,'ª (se B é C e A é B, logo A é C). A vid
cuna", Philip Heck. Begriffsbildungm1d lnteressenjwisprudenz, apud Menezes Cor­
deiro. Da Boa-Fé noDireito Civil, p. 360.
13 Larenz, p. 126. logie du droit, p. 605.
16 Diez-Picazo, p. 215. Para uma críúca à distinção questio facti - q uestio
iwis,
J 4 Carlos Maximiliano. Hermenêutica e Aplicação doDireito, p. 6. ou o P blema
cfr. Castanheira Neves. Questão de Facto - Questão de Direi t o, O ro
15 Entende-se tradicionalmeme como técnica jurídica o conjumo de meios e
Metodológico da juridicidade.
de procedimentos que tornam possível a realização do direito em casos concre­ o
tos. As questões preliminares e fundamentais que enfrenta são: a interpretação, 17 Antonio Castanheira Neves. O Atital Problema Metod ológico da Jnte1pretaçã
a integração e a vigência temporal e espacial das normas jurídicas. Cfr. Paulo ]uridica, I, p. 345.
IV, p.
Nader, p. 261, e Garcia Maynez, lntroduccion alEstudio delDerech o, p. 317. Czaba l8 Moacyr Amaral Samos. Comentários ao Código Civil de Processo Civil, vol.
458. Binder, apud Larenz, p. 133;.Jacques Ghe stin et Gile s Gou beau x. Trai té de
Varga. Tecnique ju1idique in Dictionnaire enciclopédique de théorie et de socio-
 ...... ...,U..,\'QV
www A reanzaçao ao mreno. U'rac1oc1rnu 1u11u1i;u:-v:s 1-11111i;1µ,u:s 1u11u1i;u::.. .,.,
mais comple xa do q ue o direito
pode prev
específica, a chamada lógi ca dialética o u er, exigindo uma lógica
lógica da arg umentação
io dialético
que opõe ao pensamento siste 0 raciocín
mático, baseado na idéia de ,
s istema, elo raciocínio jurídico, este deixa ele
o pensamento pr oblemático,
q ue se desenvolve a partir de para a concepção dialética
mas específicos. Contesta-se, proble­ ples deduçã o silogísti ca para transfo rmar-se na busca de
de mero silogismo 19 demonstrat
assi m, q ue a sente nça seja a
conclusão se r urna sim l v m conta o valor da solução e sua conformida­
ivo. a síntese que
:com O direito.24 Se ndo_ o argume°:t,o a expressão cio racioc!nio,
e e e
O raciocín i o ded utivo nasce u
com o posi tivismo, que ace
o aspecto si stemático e o pen ntuou ste por me io de um dialogo, uma arg umentaçao, o
samento axiomático-dedut ivo d senvolve-se e
to no raciocínio j udicial.20 "As
regras de direito seriam ded
do direi­ :e é próprio ela dialética, considerada esta como a "arte ele discor­
25
dos princípi os gerais dos s i ste uz idas por problemas e contraposições". Raciocínios
mas jurídi cos e as decisões jud qer 0u arg umentar
seriam d ed uzidas das regras iciá rias a g uiar deliberações e controvérsias,
j urídicas por uma série de silo �ialétlicos são os que se dirigem
g smos científicas.26 Têm uma lógica espe­
sucessi vos." Os abusos e os lim
ites da lóg i ca formal, denun aão a estabelecer demonstrações
i
ciados, e pela argumentação. Sua
porém, desde o começo do
século por Françoi s Geny 21 lev cífica, que se caracteriza pela controvérsia
aram à retórica, no se ntido de
tendência, hoje dominante, d
e ver no raciocín i o
jurídico um pro­ natureza é preponderantemente dialética ou
lógica ela
cesso da lógi ca dialética ou
da argumentação, em que a que procura o convencimento, como é próprio de uma
utilizada, não para demonstra lógi ca é ,27 e não ele uma lógica puramen te formal. Disso resulta
r, mas para convencer. A lóg persuasão
sempenha, assi m, importante ica de­ poder afirma r-se q e o raciocíni o jtkíclico "poss i uma lógica pró­
papel na gênese da decisão j
u u

que surge não como efeito de u dici al,

pria". É o processo intel ct al do j rista que se propõe a interpretar
um processo lógico
e u u
-dedu tivo, mas de
u m raci ocíni o dialéti
co, que p ermite conhecer os 0 direito para determ inar a norma jurídica adequada ao caso con­
levaram à convicção do juiz. 22 argumentos que creto e assim resolver um conflito ele interesses. A norma não a en­
Reconhece-se, assi m, que o rac
i ocínio j urídico, com
contra já estabelecida, é preciso determiná-la. Nisso consiste o pro­
raciocínio prático, é hoje irre o espécie de cesso criador cio jurista. Contesta-se, assim, a concepção tradicional
dutível à lógica formal de tipo
vo. Ele combi na elementos d
e natu reza lóg i co-de
dedut i ­ segundo a qual "existe ao nosso di spor uma ordem jurídica pronta
arg umentação dogmát ica e e dutiva, técni cas de e acabada, e que o juiz não teria mais do que aplicá-la ao caso con­
lementos de tipo prático-arg
vo,23 no desenvolvi mento d e
um raciocínio dialét
umentati­ creto, para dela deduzir, por subsunção, a decisão concreta". O in­
ico, partindo o in­
térprete não mais da norma
ou do sistema, mas cio proble térprete, o juiz, o advogado, orientados por princípios e regras, são
caso concreto, para a determi ma, do os atores ela cena jurídica que determinam as normas adequadas à
nação da norma adequada,
na regra jurídi ca própria. com base solução dos problema que se lhes oferece.
A lógica formal é útil, mas não absoluta, pois a passagem da
regra abstrata ao caso concreto não é simples processo dedutivo,
droit civil, introduction generale
, p. 39 ss.; João Batista Macha mas uma adaptação constante elas disposições legais aos valores em
conflito na controvérsia judicial, razão por que se constata a presen­
Engish, p. 11; Chaim Perelm do. Prefácio a Karl
an. Logique jiiridique, p. 17.
19 Wilson de Souza Campos
Batalha, p. 318. ça de fatores irracionais no raciocínio jurídico e se afirma serem
20 Jacques Ghestin, p. 25. Atr
ibui-se a Kant a teoria da aplicaç '"escolhas ideológicas fundamentais que determinam não somente a
legislação mas também sua aplicação às situações partic ulares".28
meio da subsunção do caso ão do direito por
concreto da vida à norma jur
silogi smo, cuja premissa maior ídica, por meio do
é a lei, a menor o fato, e a con
judicial. A realização do dire clusão, a sentença
ito é, porém, operação muito
Castan Tobeõas. Teoria de la Apl mais complexa.José
icacion y Investigación dei Derecho 24 Chaim Perelman. La LogicaJurídica y la Nueva Retorica, p. 114.
Luiz de los Mozos. Derecho , pp. 12/13;José
civil espa1i.ol, 1, p. 543; Luiz 25
Lógicajmidica e Inter/Jrelaçào Fernando Coelho. Miguel Reale. Lições Preliminares de Direito, p. 90.
das Leis, 1981.
21 François Gény. Méthode d'in 26 Aristóteles, apud Chaim Perelman, p. 10.
te1t1rétation et sources en droti priv
22 Ghestin, p. 43. é positif, p. 12-15 27 Para maior desenvolvih1ento, Miguel Reale, Lições Preliminares do Direito, p.
23 Viola-Zaccaria. Le ragione dei 89.
diritto, p. 227. 28 Perelman, p. 114, 115, 129 e 228.
 ,avovvnnv JU"U
OVV• �- .-····-·o-·--,-··-·---·
p.-rea1W:lyclU uu uu<mv. v

ridicos
O raciocínio jur ídico caracteriza-se, assim, por ser probl,emálico, princípios ju: mas também de
2. Os só de regras
no se ntid o de que se desenvolve em função de cas os concreto s, pr o­ stitui-se não
ilei r sistema jurídico
o direitoquberaex
o con
l ores supremo s do
s
blemas, que o jurista inté rprete eleve so lucio nar, ser prático, po rque p rim em os v a es e princípios
. cípios, an. 4'). Valor
e m função de comp ortam entos human os, axiológico, por funda men­ t od u ção ao CC, u-
', e Lei de ln interesse da doutri·naj
r
tar-se em valore s básico s do me io social e j urídi co, dialético (retóri­ \� art. J , por isso, o�j eto de cresce nte · d rn1 d ad �
arn-se to J Un'd' co da m_o e
co), e nã o de monstrativo (lógi co-formal), no sentido de que parte torn'ar ss diver sa�e�te do p_e��amen _ � c n siderava o d1-
at1v1 a,
s1t.1V1smo no nn
o
de "opiniões ger a lmente admi tidas", sendo o tra ba lh o do intérprete rídic
a, st
n cia do p o en-
muito mais de invenção do que d e demo nstração. 29 u e so b a influe
s te m a de normas
e estas co mo o seu elem
nas com o u m is
P ara c oncluir, deve assina lar-se que a tendên cia atua l, emb ora Çeit� ape ntal.
m e r in cípiosjurí
dicos são fontes
r econ he ça a imp or tância da lógic a formal, é para co mba ter " a c on­ to fund a
c m c ostumes , os p
am e xplícito s
Juntamente
o s
ue não se tor n
o
, n s entido de q
cepção m ecânica do sil ogis mo ", aceitando a contribu içã o da lógica s do d
t rada e unifor­
i o o
ume é a prática reite
ire
dialética ou lógica de arg umentaçã o, que contes ta uma aplica ção e:ictralegai ju ídi c o s. O cost ra a convic­
ados ateri al) que ge
ern enunci
r
tam en ( ele mento m
co mp
to lement o
rígida e inflexível das leis , emb or a respeitando a dupla e xigência do
me de um o juris et necessitatis" (e
or
g to i d a d e , a " opini
m processo
ção de sua obri esta nasce de u
direit o , uma d e or dem si st emática, que é a cria ção de uma ordem a r e
da le n o fato,de que
Dif re to o co stume
i
coerente e unitária, e outra de ordem pragmática , que é a busca de psicológico).
e
r ge m c rta e determinada, enquan
so luções ideolo gicam ente aceitáveis e socialment e justas.30 Isso legislativo ten
do e
forma, a lei
Também quanto à
o i
rt e imp revi sta. dir ei­
tem origem inc nquanto o co stume é
e a
pode levar a verd adeir a revoluçã o metod ológic a no direito. Do pa­ t e xto escrito e
e c m
p ação , como ocorre , p
o
apresenta-se sem
r o or
ra digma da a plicaçã o , p róprio do pensamento jurídico da mo derni­ sua consolid
salv n c aso de
to não-escrito, comer ci a is.
o o
da de, qu e tinha co mo coor denad as , a norma co mo prius, e o direit o
o s usos recon
hecido s pelasjuntas é
co mo sistema d e normas de dutivam ente a plicáveis, passa -se ao p ara­ exe mp lo , c o m
o j u rídico , assim
com o o de direito ,
prin cípi ção
digm a jurisprudencia 1, da pós-mode rnidade, no qual o ponto de O conceito de admitir, de início , um
a defini
iad J!l nte comple xo p ara ões, por exem­
partida do raciocínio jurídico é o caso, o problema concreto, e os dem as a e
que adm ite vária s ac epç
34 c eit
unitária. E, assim, (CR, ar t. 5 XXXII)
onc o 2
princípio s e as no rm as, o seu fu nda mento , e a d ecis ão co ncreta um a pr gra mát ica ou dir etriz, po r
plo, como nor ma urna o rdem jurídica,
o
1
a utô nom a constituição no rm ativa ,3 tudo is so a carac teriz ar o pen­ de v l r e s supre mos de q
como expressão a o
o mo regra jurí
dica ue
samento jurídico com o ra zã o prática, e o direito com o uma prática d (CR , P reâmbu lo), c
exemplo, a igu alda e
m atização de um
determinado setor de
à i te
interpretativ a cria tiva. Reabilit a -se, assim, a fil osofia prática , no ca m­ serve de fundame e da pessoa hum ana
nto s s
, pr ncíp io da dignidad
po do direito. direito, por exem p lo o i
35
Esse proces so de criação jur ídica orienta-se p or prin cípios e r e­ (CR, art. l2, 111) .
gras, sendo que os prime iros têm hoje especia l r e le vo no quadro d as
fontes do direito, o que ju stifi ca a cre scente imp ortância do racio­ ione, p. 405.
cínio jur ídi co e a necessida de de revis ão de sua conce pçã o tr ad i­ 32 Viola-Zaccaria, Dirilto e interpretaz na sua primei ra
mento s do Direito, obra com q ue, preensão
cional.32 ale. Fmu la
3!1 Cfr. Miguel R e ores par a a com
ortân cia do s val
ediçã o em 1940,já demon strava a imp í zes da sua obra consagradora, Teoria
ra
da validade do Direit o , e lançava as hing Rights
, R onald Dwo rkin, Ta o Direi­
, d e 196 8. P or sua vez
Tridimensional do Direito stenta q ue
29 Hermann Petzo ld Pernia. Raâocíniojurí<lico, in Dicio nári o En ciclopédico de & Co. Ltd, Londres, su
Seriously, Lon dres, Gerald Duckworth ordenam en to s j urídi cos não podem
Teoria e de Sociologia do Direito, p. 658. Aristóteles distinguia o raciocínio to e a Moral não se separam, e que os havendo , ao lado das regras, princí­
analítico ou lógico-form al ( silo gismo), q ue se destinav a a estabelecer demons­ as,
r�duzir-se a meras esu-uturas nor mativ cia de justiça", p. ?2 ss.
trações científic as, do raci ocínio dialético, dirigid o a orienta r deliberaçõ es e con­ se r obse rva dos c omo ex i gên
pios, st andards que d evem italiano,
trové rsias, persuadindo e c onvencendo p or meio do discu rso, apud Perelma n, cipi generali <li diritto , in N oví ssimo di gesto
p.10. 34 N orbe rto B obbio, Prin
vol. XIII, p. 887 ss. (Esser, p. 2). los Enun-
30 L ei de I n trodução ao Código Ch�I, art. 5!!. Ruiz Man e ro. Las Piez.a s del Derecho. Teoria de
35 Manuel Atienw-Juan
31 Castanheira N eves. 1\lletodologiajuridica. Problemas Fundamentais, p. 294·.
 A----r·1tíOll4t.&'J''-'" ....... -··-·
..-· - ·-----�· ··· -•i·"-

Princípio, do latim fnimum cajJ que melhor se com­

ere, si plo,nos princípios contra tuais,
ob r a e, no plural, princij;ia, os fundam gnifica começo, início de ca, p o r exe m
mas concretos dos negócios juríd
i-
sófico, "é aqui lo de donde uma coi
entos. Do ponto de vista fil .
o fi eendern na solução de proble o e o mu n d o
pr, re o d'1re1· to positiv
· ·
acontecer ou ao conhecer ". 36 "Tr aduz
sa procede quanto ao ser,
a o Situam -se na zona de con finn ent
uma projeção para o c o s, . 42
futuro e c::1al. tarem
pode ser observado ou no ser dinami smo
prospectivo ou retr osp e, cico-so i cípios diferem dos valores pelo fato destes apresen
tivamente a partir do sucesso da sua r ec. p n � r � um
e alização". 37 Esse te
Os
e�eral�dade, en
quanto ª�.u�!� s, "por con
i e
g_
e
nno corn . gra u de ç o em
preende, portanto, doi s sign ificados,
um, como ponto de parti rnaior d 1 co diretor ou condut
or ,Ja md1cam a dir e a
da, ent o jun
outro, como fundamento ou causa de
um processo. Com p nsarn a reg ra que se há de determinar. Em um
a persp iva ect
sentidos conexos surgiu o termo no esses dois �e se s t ará consider ar-se
pensamento filosófico g r o direito com norma, poderiam
i u
ego tivi sta , isto é, s.
43 Por
(Anaximandro, Platão, Aristóteles
). q orma duç ão ou determinação de outras norma
p ara a pro
Não obstante a sua complexidade :orrnas seu art. 227, § 6 , estabe­
Constituição da República, no
2
, o conceito de princípio jur
dico torna-se compreensível, na me í­ exemplo, a os, o que já se constitui no
dida em que ele se relacion cípio da igu aldade dos filh
com outros conceitos, de significado a lece O prin a "eventual ques­
aproximado, como os d e valo para a gênese da norma adequada
e o de norma jurídica. O s valor es r primeir0 passo entro e fora do matri-
como idéias básicas que d eterm pretensões de filhos havidos d
nam o modo de comportamento
indivi dual e social,38 e as normas
i­ tão envolvendo
juríd icas como regras d e compo monJOA, bém das normas jurídicas porque
não
• 1'

rtamento ou de organiza
Os princípios diferem tam
,.

cácia garantid a p elo Estado. ção, de efi. des s s, isto

formam a estrutura característica
têm os elementos que
a
a. Não
De modo geral, podem consider ar-s dispositi vo ou conseqüência jurídic
mentos di retor es de uma regulam
e os princípios como p
ensa­ é, a hipótese de fato e o ior de um ilog i mo de
entação juríd i ca, critérios para a em premissa ma
podem, assim, constituir-se
s s
ação e para a consti tuição de nor tiva , q and o exp res­
mas e de insti tu tos jurídi cos.39 São , natureza norm
subsunção. Adquirem, porém
a u
di reti vas básicas e gerai s q ue or ien udê nci a. Sua nat ure ­
cidos pela jurispr
norma legal adequada. Constitu
tam o intérprete na criação da sos em texto l egal ou reconhe ério par a dis­
hando-se vários cri
em-se, portanto, em crité rios de za é, portanto, contro ve rsa, alin
t s a
conduta de observância var iável mas . Assim, quanto ao grau de abstração,
que s e impõem por sua própria tinção entre princípios e nor
importância, sem referência a p r grau de abstração relativamente
essupostos concretos de apli cação
. os princípios são normas com um
Eles orientam o intérprete no proce m um relativamente reduzido.
sso de criação da nor
ma jur ídi­ elevado, enqu anto as regras possue
ca. Ser em, assim, de garanti a e ce aplicação do caso concret o,
rteza a um conj unto de
Quanto ao grau de determinabilidade na
v
juízos. 40
Servem também para fundament cisam de mediações con­
ar e dar unidade a um s ist ema ou os princípios, vagos e indeterminados, pre
a uma instituição. O direito, seri uanto as regras são suscep­
seg undo princípi os, e
a, as si m, um conjun to
ordenado cretizadoras (do legislador, do juiz), enq
o Código Civil, como sistema, seri tíveis de aplicação direta. Quanto ao cará
cter de fundamentabilidade
a, ent ão, um ­
coajunto unitário de normas, or s são normas de nature
ponto de vista formal, apresenta
denado segundo princípios. Sob
o no sistema de fontes do direito: os princípio nam nto
al no ord
m-se esses como pautas abertas, só za estruturante ou com um papel fundament
e e
plenamente compreensíveis nas
suas concretizações, 11 ição hier árq uic no sis tema das fontes.
como se veri- jurídico, devido à sua pos a
cípios são standards
Quanto à proximidade da idéia de direito: os prin
exi gên ci a s de just i ça
juridicamente vinc ula nte s rad ica dos nas
regras podem ser
(Dworkin) ou na idéia de direito (Larenz); as
ciados]iuidicos, p. 3 ss.; Cenaro C
anió. Notas sobre Dereclto y Lenguaje,
ente fun cio nal .
p. 209.
no rmas vinc ula ti v as com um con teú do me ram
36 Aristóteles, Metafisica, V, l ; Sã
o Tomás de Aquino, Summa theo/()
fundamento de
gica, I, q. 33,
Quanto à natureza normogenética: o s princípios são
art. 1.
stituem a ratio de
r:egras, i sto é, são normas que estão na base ou con
37 Viola. p. 170.
38 Miguel Reale, Fi{()sofia do
Direito, p. 195.
39 Sandro Schipani, La codif
icazione del diritto romano comune, p.
10 Mig uel Reale, Filosofia do Direito, 83 ss.
São Pau lo, 1996, p. 54 ss. 42 Viola, p. 375
41 Karl Larenz. Metodo{()gia da interpretazione, p. 386.
Ciência do Direito, p. 235. 43 Francesco Viola-Ciuseppe Zaccaria. Dirillo e
 W A�reall lclvCIU uu Ulltmu. V IClt,;IUl,;IIIIU JUIIUlt;U. v:, µ11111,;1µ,u:; JUIIUlt,;U:;. 0::1
regrasjurídicas,
desempenhando, por
tica fundamentadora. 14 isso, uma função
normogené.
os setores do direito, mas é principalmente nos campos da
S egundo Esser, 45
ctvo parecer aqui se e t <i>dos que o seu
uma diretiva, mas fun a :ri a geral, do direito civil e do direito constitucional
damento, critério e dota, o princípio não 'é te
se desenvo 1 veu, ·
part1cu 1 armente no que d
.
respeito
· a'
por isso identifica-se c justificação ela dire esrudo m ais 12
om a ratio legis. 46 tiv a, e metodo lógica do direito. Justifica-se, assim, a exposição
Na época da codific
açã o alização
do direito privado do direito civil brasileiro.
p rincípios mais relev
antes pas saram a den (século XIX), �: sua matéria neste livro, uma teoria
rais", 47 com ominar-se "princíp os
o sentido de icléias ios ge.
os quais se elabora b ásic as, expressão ele valore e;Zassifica çã o
a inteira ordem s sobr e
sociedade. Esses princ jurídica de uma de
ípio s gerais não se c terminada
as máximas jurídica
s, os adágios ou bro
onfundem, porém
, com Os princípios jurídicos podem classificar-se em fJositivos, quando
tas romanos no livro
do Digesto De diversis
cardos reunid os p
elos juris­ expressamente enunciados pelo direito vigente, transpositivos, quan­
17. 1), que nada mai
s são do que fór
regulis iuris antiqui (D
. 5 0. do transcendentais e estruturantes dos diversos domínios da ordem
de uma experiência
secular, sem valor
mulas concisas repr
esen tativas jurídica, como os princípios gerais do Código Civil, e suprafJositivos
dos de valor peda jurídico próprio, quando expre sam o� :alores fundamentais do dit:e�to. 49
gógico. 18 Os princíp mas dota­ _ � .
ios jurídicos estão Os princ1p1os positivos compreendem os f>rincipios fundamentais,
presentes
constitucionais ou sufJeriores, "aque)es sobre os quais a ordem jurídica
14 Cfr. JJ. Gome s Can
otilho. Direito Constituc se constrói", (CR, art. 1º) e os princípios institucionais, que funda­
l.160. ional e Te01ia da mentam os diversos institutos jurídicos que compõem o sistema. No
Constituição, p.
,15 Josef Esser. Gru direito brasileiro são princípios fundamentais, constitucionais, su­
ndsatz u nd Nonn in der
p. 51-52. ricltlerliclten Fortbild
ung des Priv atre chts, periores, os referidos no art. 1 º ela Constituição da República: sobe­
16 Giuseppe Zacca
ria. Ermeneutica e gim rania, cidadania, dignidade da pessoa humana, os valores sociais do
JosefEsse1; p. 80 ss. isprudenza. Sagg io
sutla metodologia di trabalho e da livre iniciativa, o pluralismo político. Têm força nor­
47 Viola-Zaccaria, p.
376. mativa, com aplicação preferencial sobre qualquer norma ordiná­
48 Algumas dess as
máxima s po�em conter ria. São princípios institucionais do direito civil os pertinentes aos
por exemplo: Ning
uém pode transferir a prin cípios gerais de direito, como diversos institutos ou ramos jurídicos, por exemplo, no direito ele
(Nemo fJlus iuris ad aliu outrem mais dire ito
Não obra com dolo m transfen-e fJotest, quam ipse haberet. U!piano, do que tenha família, os princípios da igualdade cios cônjuges (CC, art. 1.511) e
quem usa de seu dire D. 50, 17, 54). o da igualdade dos filhos (CC, art. 1.596). Nos direitos reais, o prin­
iure utitU1: Gaio, D.
50, 17, 55). Ning uém ito (Nultus videtur dolo Jace,-e, qui suo
vontade (Invito benefz pode rece ber um ben cípio da função social da propriedade (CC, art. 1.228, § lº). No
efíc
equipara à culpa (hn n non datin: Paulo, D. 50, 17, 69). A io contra sua
ciw
peritia culpae adnitmer negligência se direito contratual, o princípio ela autonomia privada, ela função so­
está contida a parte atu1: Gaio D. 50,
17, 132). No todo cial do contrato, ela responsabilidade civil patrimonial. Nos direitos
(ln loto et fJars cont
civil, toda definição é inetur. Gaio D. 50,
17, ll3) da personalidade, o princípio da dignidade da pessoa humana, tam­
perigosa porqu e é
nis defznitio in iure difícil que não possa ser . No direito
D. 50, 17, 202). A nin
civili f1ericulosa est,
rarum est enim ut non alterada ( Om­ bém de natureza constitucional e suprapositivo.
gué m é dado des subve1ti poss et. Jovole
no, Os princípios suprapositivos são os grandes princípios, os prin­
censetur). O direito
extremado pode extrconhecer o direito (Nemo ius ignorare cípios gerais, expressão jurídica dos valores fundamentais e conse­
iniu,ia. Cicero, De
officis. I. 1 O). É pai
ema r a irtju stiça (Su
est, quem iustae nupt o que demonstram as mmum ius, summa cutivos do direito, a saber, o dajustiça, o ela segurança, o da liberda­
ju
afinidade (Affinitas non
iae dem onstrant.
Paulo. D. 2, 4, 5). A stas núpcias (Pater de, o ela igualdade, o ela dignidade da pessoa humana. O adjetivo
/Jatit affinitat em); O afinidade não gera
1ium sequitur p 1inci acessório segue o p geral significa que não têm "um campo de aplicação definitiva a
nada tem de co mum rincipal (Acesso-
pale). A propriedade
commune habet projnie
tas cum possessione. com a poss e (Nihil priori", dizem respeito a todo o direito. Identificam-se como direti­
é a mãe das desavenças Ulpiano. D. 41, 2, 12, vas básicas e gerais, valores não-expressos em lei, que orientam o
( Com p. l). A indi visão
sejam simples, são de munio est mater rixaru
m. Os pactos, por
Uma só testemunha obs erva r-se (Pactum, mais que
não é nenhuma ( Testis quantum cumque nuda seroanda sunt).
no tempo é preferido uni
no direito (Prior temf us, testis nultus.). O que é anterio r 49 Casta nheira Neves, A Crise Actual da Filosofia do Direito no Contexto da C1ise
1ore, fJotior iure
).
Global da Filosofia, p. 108.
 :; JUIIUl\;U:;.
OI
Ul\;U. u:; 1) 1111\;IIJIU
-.---.A"llZaçao uu Ullt:llU. U lêi\;I U\;IIIIU JUII

" mosai-
p edindo-o de
trnnsformar-se c m um
s m sp s"."'
dament
i
intérprete no caso de omissão do texto lcg l, e se constitue m, em
a 50 ai e
cisõ es judiciári as e arsa

recurso último quando o orden amento jurídico é incompleto, lacu. • fun ' l egais i nc oerente s e de de q uan do se
'º n uma fu nção metod ológ
ica
noso, não dispondo d a norm a juríd ica adequada ao caso mater
- �e te< bérn dizer, que têr . - 1 ·
,za ç - d as
reuiçao e rea
. ao
ial :Qode-se tarn nt ar o conh cc, mento, mterp fonte de
surgido. Com esse sent ido o an. 411 da Lei de In trodução ao Código para o rie e c on stituem em
n çã on< ol6g ica, quando s
Civil .51 u m• fu ol6gica, quando exprim
o em
""'';;.as· 4') , u ma [unção axi
O s chamados princípios ge rais do direito, acolhidos expressa am o di ,·eito p
e
CC, ar t ositivo

formal mente, pe la prime ira vez no Código austríaco de 1811, po

e :�ito '(Lf men tais que inspiram e legitim
unda
inspir ação do j us naturalismo , são re feridos e n1 alguns Códigos Civ
r .,J ores f ran ça, bern
comu m etc .). favo-
oustiça, segu ica do Código e
is fle xib l z m a ordem j uríd
em vigor. 52 cípios i i a
o direito da
Esses prin e jurisdici1.a
ção que vem marcando
pr c ss o d te mportância
i
raduz na cr esc en
e
recem o
o
dus u· ial, e qu e se t
As funções dos jJrincí/1ios jurídicos e p ós - in e speram ex­
sociedad d d j uiz e dos j uris
tas, do s q uai s se
abil e o
p a formu­
to e de j uízo:l'I ar
e respons
ida
Reco nhecem-se no s princípios j urídicos várias funçõ es: a inter­ cu l a s de co nhe c imen
s fa de blemas
u-aordinária
d
esposta aos pro
/Jretativa, quando se constituem em critérios para a solução de dúvi­ s est t uras j urídicas ele r
adequ a da ru
lar novas e
das na interpretação ci o direito positivo, p or exemplo, os princípios da de cont emporâne a.
de natureza constituciona l; a integraliva, no sentido do art. 42 da Lei da socie
de Introdu ção ao Código Civil, quando se utilizam no preenchimen­ i
to de lacunas da lei. Sua utilização constitlli a chamada analogia iuris mis do Código CtJil
3. Os princípios ge
que se verifica quando, "esgotado o impéri o da lei, e na falta de
do Código Civil os p ­
rin
costume se passa a outra norma de direito supletório, os princípios cípi s g r ais ou transpositivos
São pr in o e
bilidade.
ge rais de sistema de direito vigente". Nesse aspecto são regras de da eticidade e o da opera
cíp os da s ciali dade, senti do da pre­
de orienta o intérpret e no
i o
direi to. E ainda uma fu nção diretiva ou programática, como a dos O princípio da socialida vidtt ais,
princípios de organização constitucional do País, (CR, arts. 1 11 a 42) ju rídica , d os 11al
ores coletivos sobre os indi
valênc , na rd ermite
pessoa hum{mci/' o que p
ia o em 5
os que orientam a política legislativa, ou ainda os que decorrem do or fundante da
Código Civil de 1916.
sem perd a, p o rém, d o v a l
sistema constitucional brasileiro, como do sistema federativo, o do i idu al sm p r edomi nante no
superar o sociedade fa­
ind v i o
estado ele direito, o do sistema democrático, o do sistema econômi­ rece o patriarcalismo da
No direito de fa mília de sapa pátrio poder,
co e social; e ainda uma função construtiva, no sentido de gar antir o do po der marit al e do
miliar , expresso no absolutism miliar (CR, art.
226, § 5º e art.
certa unidade sistemá tica ao direito, ordenando -o segun do orienta- r-se p od er fa
passando este a denom ina
ercício do direito
de pro­
N dire to a is , limita-se o ex
227, 6 § 2
). os i s re
exerce r-se de acordo
i o e q e es se di1:cito dev e
priedade, no s en t d d u
modo que se pr e­
s e sociais, e de
com as suas fi nalidades ec onômica
50 Rubens Limongi França. Princípios CPrais de Direito, 197 l , p. 135 ss.; Bobbio
atrimônio artísti
co,
Principi generali di dirillo, in Novíssimo digeslo ilaliano, vol.Xlll, p. 887 ss. José ológico e o p
Puig Brutau p. 2 l 7 ss.; Diez-Picazo, Exj,eriências jwidicas y 1roria del Derec!to, p. servem o amb iente, o equilíbrio ec (CC. art . l.22 8, §
o ar e das água
196 ss.;j.Mans Puigarnau, Los Pri.11.cíj,ios Cenemles delDerec!to (Repenorio de Re­ bem como se evite m a poluição d do da c oisa
tário pode ser priva
gias, maximas y aforismos jurídicos), p. XVIII ss.: Karl Engish, p. 240 ss.; Karl P). E ainda , dispõe-se que o proprie , p os se ininter-
ext ensa área na
L'lrenz, pp. 482 ss. e 569 ss.; Sergio Banole, Princij,i del dirillo, in Enciclopeelia se o imóvel reivindicado c onsisti r cm
dei diritlo, vol. XXXV, 1986, p. 529. Cuido Alpa, I principi generali, p. 105 ss.
Ricardo Guaslini, P,incipi di diritto, DigcslO, XN, p. 351.
51 Lei ele Inu·odução ao Código Civil, Decreto-Lei n11 4.657, ele 4.09.1942, art.
53 Bobbio, p. 889. Viola-Zaccaria, p. 373. ld Duckworth
4u , Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os 11sly, Londres, 1977, Gern
coswmes e os princípios gerais de direito. 54 Ronald Dworkin, Talhing rights serio
& Co.Ltd., p. 105 ss.
:,2 Lei ele Introdução ao Código Civil brasileiro, an. �; Código Civil italiano,
an. J 2, n!! 2; Código Civil egípcio, art. J!!, § 2�; Código Civil espanhol, arl. J!!. 55 Miguel Reale, p. 7.
 .-- 1r ·1ea11ta t;êlU UV UIICUV. V l(l\.flU\.+HIIV JUIIUIVV•
V-> t,''""'·"t-''"".., J '"" '''""'"""'""''

rupta e de boa-fé, por mais de 5 anos, de co nsiderável número rtância dos princípios j urídicos.
de . tegração e a con seqüente impo extenso, não
pessoas, e estas nela houverem reali zado , em conj unto ou separa •1 a eticidade é, porém, mais
da­ ª � fica do do princípio d
O s\.,jgn i lóg ico-formal típica do po-
mente, o bras e servi ços consid erad os pelo j u
iz de interes se social e a à crítica da sistematicidade
t n 1 n· o eco -
econômico relevante (CC, art.l.228, § 411 ). O se..1 h-" damenta, am · da, a crença de q. ue o equ·1'l'b ·
do
pri nc ípio da socialid fun
de fez também surgir um novo conceito de posse, a posse-traba a­ siUVI5 - 010. Ele
s ,
e a b as , · a de todo o d 1re1to ob ngac1ona1 ,""9
euc
·
lh o, os co a · ' · d b oa-f'e, no seu senti·do euco, ob- ' ·
no• JJl ico d oxima do pnn
ntr to e
pelo qual o prazo d e us ucapião d e um imóvel reduz-se de pr c1p10 a
15 para 0 que O
10 anos, se estabelecida no imóvel a moradia habit ual do poss
a
uidor,
jet v idade encontr am-se no Código
ou nele realizadas obras ou servi ços de
carácter produtivo (CC,
art. i ��alizações do pri ncípio da etic evem ser inter-
1238, parágrafo único). Outra aplicação desse princípio é a plo: "Art. 113. Os negócios jurídicos d
função Civil, por exem lug ar de ua celebração."
social do contrato (CC, art. 421), no sen me a boa-fé e os usos do
recados confor
s
tido de que este deve ter,
te ato ilícito o titular de um direito que, ao
no sistema do có digo, um papel ori entad
o para o bem comum e a pA.ft.187. Também come mente os limites impostos pelo seu fi m
de manifesta
justiça s ocial, não devendo prejudicar terceiros. Do mesmo m exercê-lo , exce
odo,
pela boa-fé ou pelos bons costumes."Art. 422.
as dispos içõ es pertinentes ao contrat o de adesão, segundo as
quais econômico ou social, na conclusão do
obri gado s a guardar, assim
deve adotar- se interpretação mais favorável à parte ade rente no cas Os contratantes são p incí pi de probidade e boa­
cu ç�o, os
de cláusula ambígua ou contraditória, assim como a nulidade c contrato, como em sua exe
o r os
om e 'estabelece a le ã c omo defeito do
que se fulminam as cláusulas estipuladoras da renúncia antecipada fé."60 E ainda o art. 157 qu
s o

anulável. A lesã é prejuízo econô­

de direito resultante da natureza do ne negócio jurídic o , tor nando-o
o o
gócio (CC, arts. 423 e 424). entre as prestaçõ de uma relação
e
rnico resultante da desproporção
s
O princípio da eticidade privilegia os critérios étic os:j urídicos em s do que e fetivamente dá.
detri mento dos c ritério s lógico-fo rmais contratual, recebendo uma das partes mai
no processo de realização no campo dos de­
do direito, a chamada concreção juridica. 56 O princípio da eticidade está ainda presente
Signifi ca isso que o legis­ perig o (CC, art.156), que
lador preocupou-se em legislar para o ser humano situado, em feitos do negócio jurídico, como o estado de
con­ se config ura quando algué
m, premido da nece ssidade de salvar-se,
cret o, não par a a pessoa em abst rato. "Daí
a opção, m uitas vezes, por nh ecido pela outra
normas genéricas ou cláusulas gerais
ou a pessoa de sua família, de grave dano co
, sem a preocupação de exces­ ner sa. E também na pos­
s ivo rigorismo conceituai, a fim de po s
parte, assume obrigação excessivament e o o
sibilitar a cri a ção de modelos ner sid de excessiva, dis­
jurídicos hermenêuticos, quer pelos advogados, quer pel sibilidade de resolução contrat ual por o o a
u ou diferi da, se a
os juízes, pondo que, nos contratos de execução contin ada
para contínua atualização dos preceitos legais". 57 Isso impli nerosa, com
ca, natu­ prestação de uma das partes se tornar excessivamente o
ralmente, maior conhecimen to teórico do direi to, na m cim entos ex­
edida em extrema vantagem para a outra , em virtude de aconte
o do
que uma das funções da doutrina é preci samente a de
auxiliar o traordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolu çã
jurista-intérprete na concretização normativa, e para contrato (CC, art. 478).
o j uiz, um
maior grau de poder e de responsabilidade, quando cham O princípio da operabilidade ou o princípio da concretit-ude o -u
concre-
ado a rea­
lizar o direito do caso concreto. Desse modo, o novo Códig tu_dl"1, indica um critério meto dológico para a realização do direito :
a mterpretação jurídica não deve ter por objetivo descobrir o senti­
o c o nfere ao
juiz 'Um poder muito grande, não só para suprir lacunas, mas també
do e o alcance da regra jurídica, mas sim, constituir-se na primeira
m para
resolver, o nde e quando previsto, de conformidade com valores éticos.
Com este prin cípio d emonstra o legislador:;8 a não aceitaçã
o do
fase de um processo de construção ou concretização da norma jurídi­
dogma da plen itude da ordem jurídica, vendo esta como um
s istema
ca adequada ao caso concreto. As regras jurídicas são enunciados
aber to, flexível e lacunoso, do que decorre
a necessidade de recurso

59 Reale, p. 9.
56 Reale, p. 8. 60 Reale. História úo Novo Código Civil, p. 37.
57 Miguel Reale. História do Novo Código Civil, p. 37. �l Dicionário Houaiss da língua portuguesa, Rio de.Janeiro, 2001, Editora Ob-
58 Miguel Reale. O Projeto do Novo Código Civil, p. 8-9. Jel.lva, p. 789.
 A realizaçao ao a1re1to. u rac1ocm10 1unmco. us µ11111.aµ,us 1u11u,w:.. ,,
gera is, a partir dos quais deve
o intérprete const r
cisão concreta e específica para o uir u norm a-de­
caso em tela,62 consi ma .Aparece na Constituição 66 �a República Italiana (1947),65 na Lei
humano in concreto, circ unstan derando-se o ser 194?) , na Constituição da �epúblic� Po�tu­
tracto, o que er a próprio cio
ciado, não o s�jeito
de direito in abs­ fundam e�tal Ale�ã � _
direito anterior. Isso const1t c1ona1s que nos sao, nessa mate na, mais proxi-
se g rande margem de criaç implica conceder. guesa,67 leis u
ão ao intérprete para de
maj urídica adequada ao cas terminar a nor. mas.
mente doutrina e prática, a
o concreto, influenciand
o-se reciproca­ Esse princípio exprime a convicção de que a pessoa humana é
revelar um processo de absoluto, não meio de realizar
direito, no sentido de reco jurisdicização do urn valor em si mesmo, intrínseco,
nhece1·-se, no j uiz, maior s. Na filosofia do direito apresenta-se como impe-
interesses alheio
68
cesso criativo do direito. pode r no pro­

Proteção dos Direitos Humanos das Liberdades Fundamentais (4.J 1.1950); a

4. Os princíjJio s institucion Carta Social Européia (18.10.61); o Paclo Internacional sobre Dircilos Civis e
ais do Código Civil
Políúcos (16.12.66); o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e
Chamamos de princípios Cultur ais (16.12.66); a Convenção Americana sobre Direitos Humanos
institucionais os que fund (22.11.69); a Cana Africana sobre Direitos Humanos e dos �ueblos (26.9.81);
principais institutos do amentam os
Cód igo Civil. Nos direitos 0 Convênio sobre os Direitos da Criança (20.11.89); a Carta Arabe sobre Direi­
o princípio da dignida da personalidade,
de da pessoa humana. tos Humanos (15.9.94); as Declaraçõi;s, Tratados e Protocolos da ONU relativos
o princíp io da igualda No direito de família,
de dos cônj uges (CR,
an. à mulher (1967, 1974., 1977, 1993, 1999); a Convenção de ASTURIAS sobre
(CR, art. 227, § 6º). No 226, § 5º) e os filhos Proteção dos Direitos da Dignidade do Ser Humano com respeito às aplicações
direito contratual, os prin
mia privada, da boa-fé, cípios da autono­ da Biologia e da Medicina (Convenção de Bioética do Conselho da Europa,
da equi dade, da função
Nos direitos reais, o prin social do contrato. 4.4.97); a Declaração Universal da UNESCO sobre o Genoma Humano e os
cípio da função social da Direitos do Homem (11.11.1997); as Declarações, acordos ou Protocolos surgi­
art. 170, III). Na respons propriedade (CR,
abilidade civil, o princípi dos das Reuniões de Rio de Janeiro Uunho de 1992), Kyoto (dezembro de
dade patrimoniaI.63 o da responsabili­
1S97), Montreal Uaneiro de 2000), e johannesburgo (setembro de 2002) ou
outros análogos, e cttjos princípios em geral tenham sido incorporados às Cons­
tituições e ao ordenamento jurídico das nações democráticas, assim como a
5. O p1incíjJio da dignidad Convenção Internacional sobre a Eliminação de todas as Formas de Discrimi­
e da jJessoa humana
nação Racial (13.7.67), a Declaração de Barcelona "Los Derechos Alimentarias
O princípi o da dignidad dei Hombre" (março de 1992), a Declaração Bioética de GIJÓN (1 Congreso
e da pessoa humana é
mativa do valor fund a expressão nor­ Mundial de Bioética, SJBI, 24.6.00) e a Declaração de CARACAS sobre Bioélica
ame ntal do ser humano
sileira. Embora assente na ordem j ur ídica bra­ (1 Congreso Iberoamericano de Bioéúca, 9.2.01).
em profundas raízes hist 65 Constituição da República Italiana Art.3ª, i a parte - "Todos os cidadãos têm
ética, filosófica e religios óricas, de natureza
a, esse princíp io é rela igual dignidade social e são iguais perante a lei, sem disti nçào de sexo, de mça, de língua,
sua positivaçào j urídi tivamente n ovo na
ca, tendo adquirido rele de religião, de 0J1iniões políticas, de condições /1essoais e sociais".
segunda g uerra mundia vância j urídica após a
l, integrando-se, por sua 66 Lei Fundamental Alemã "art. 1 2 A dignidade da fJessoa lnwuma é intangfoel.
portância, na Declara reconhecida im­
ção Universal dos Direi Todos os deveres fníblicos têm o dever de respeitá-la e protegê-la. 2. Conseqiienl,m1ente, o
10.12.48, e em diversas C tos do Homem, de
onsciluiçõe s européias e P ovo alemão reconhece ao ser lmmano direitos invioláveis e inalienáveis como fzmdamen­
nacionais. 64 documentos inter­ to de todci a comunidade humana, da paz e da justiça no mundo. 3. Os direitos funda­
mentais enunciados adiante obrigam os poderes legislatiuo, executivo e j11diciá1io como
direito diretamente a/Jlicável."
62 Friedricb Muller, Disco 67 Constituição da República Portuguesa Art. 1º "Portugal é uma República
w'S de la Méthodejuridiq soberana, baseada na dignidade da pessoa humana e na vontade popular e
idea de concrécion en el ue, p. 223. Karl Engisch,
den,cf10 y en la ciencia jurídic "La
63 Carlos Albeno ela Mol a actuales." empenhada na consu1.1ção de uma sociedade livre.justa e solidária".
a Pinto, Teoria Geral do
611 Cita m-se aqui os prin Direito Civil, p. 96 ss. 68 "Age de forma a tralar a humanidade, tanto na tua pessoa como na pessoa
cipais documentos inLern de qualquer outro, sempre como um fim e jamais como um meio". Cfr. Imma­
versal dos Oirei Los do acionais: A Declaração
Homem (Nações Unidas, Uni­ nuel Kant, F1111da111e11tos da J\lletafisica dos Costumes, II, p. 135. Cf. Ingo Wolfgang
10.12.48); o Convênio
para Sarlet. Dignidade da Pessoa Hw11ana e Direitos Fundamentais, p. 44.
 11u�JUI 1u11,;u:-u;, fJl lllvlfJIU;) JUI ,u,vv.>.
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��������-····· --wywv���������������� W Are auzaçao ao �mre1ro:-u�rac1uc11

idéia cristã de que o ser

rativo categórico, que exige o respeito à integridade física, mora
le e de cad a um, e na idade moderna, a
dad a cultura: ,.
intelect ual da pessoa, aspectos que se consideram hoje como o centro e o fim_ d� t�da . .
jurídico, objeto dos chamados Direitos da Personalidade, uma
bern hutnªºº é via, com o cnst1amsmo, que a 1de1a da digmdade da
ino­ Foi, toda e alcançou uma posição
vação no nosso Código Civil (ans. 11 a 21) relativamente ao l adquiriu maior relevo
rior. Por s ua importância, transcende o sistema do Código,
ante­ ss oa individua contrar em Kant o seu fundamento filosófico. A
a en
figuran­ �;ntral, vindo todas as coisas têm um
do como um dos princípios estr ut urantes da Constituição da
Repú­ pçã o kan tiana de que neste m undo é um fim
blica, (an. 1 2, III) sendo, conseqüentemente, a matriz, a o nce rque tem dignidade, e por isso
fonte, 0 c reço, menos a pessoa, po o da vid a e o espírito
alicerce dos direitos e das gara n tias fundamentais da ordem
jurídi me sm o, vei o a recolher o sentido ctistã
brasileira. A pessoa h umana é, assim, um valor que se positi ca �01 si
rna.74
elenco dos princípios fundamentais do direito brasileiro,
va no da cultura mode ítico:jurídico romano, considera
va-se inicial-
do que No pensamento pol stattls, um
decorre a pretensão q ue cada pessoa tem ao respeito à sua
integri­ e a dig nid a de com o uma qualidade inerente a um
ment bili a e
dade física e psíq uica, à s u a autonomia e liberdade pessoal,
à segu­ ou fu ção pú bli � a, o ��e impunha deve �es e resp':nsa � ?
posto � oficio.
rança e à propriedade, pressupostos materiais mínimos pa
ra o exer­ àqu ilo que o d1g nat ano representava, a su a funçao ou
ligados o sentido de
cício da vida e da convivência igualitária.69 a noção próxima de honor, com
Dignitas era, assim, um aos ma gistrados. Era
A dignidade da pessoa humana é um conceito novo, um conce devidos às autoridades,
i­ respeito e con sideração eci a hom en agens,
to fundador de difícil definição,7 ° pois q ue oscila entre a mora toridade ifonesta, que mer
l e o a expressão de uma "au75 com a posição
direito.71 Apresenta-se como um standard j urídico, no sentid ha a ver, portanto, quer
o de honradas e respeito" . Tin 76 A dignidade de uma
e a honra pessoal.
modelo sem sign ificado preciso, de conteúdo indeterminado,
que social, quer com o prestígio por
eiros, um dever geral de respeito
requer, por isso, a apreciação do uiz,
j no enfrentamento de proble­ pessoa impunha, assim, a terc Era , as­
esse juridicamente sancionado.
mas concretos. esse posto ou função, dever
A compreensão da sua natureza, sentido e alca n ce, facilit sim, urh atributo da soberan ia.
77
na,
com o conhecimento do seu processo histórico, no qual se
a-se
Com o humani smo ena sce ntista, no início da idade moder
entrela­ con ceb end o
r
andela (1463-
a obra charneira de Pico della Mir
149 3),
çam moral, religião e política. "re aliz a a pas sa­
de da nature za,
A idéia da dignidade é pró'pria, mas não exclusiva, da cult o homem como a suprema realida
ura da a ma posição hierárquica da pessoa
cristã, segundo a qual os homens são iguais na sua qualid gem de uma dignidade liga
da liberdade". Mais tarde,
u
ade de 78
pessoa.72 Essa idéia existia já no antigo pensamento chinês, a uma dignidade fundada no exercício
no qual tencia ao léxico da teoria
se acreditava q ue o mais importante é o homem. 73 Na antigu em plena idade moderna, o termo já per
idade erana, designando a natureza
clássica (450 a.C.- 200 d.C.), firmou-se na filosofia estóica, jurídica do Estado como entidade sob
principal­ a, valia por si só. Tratava-se
mente nos desenvolvimentos romanos (Sêneca, Epíteto, da palavra que, ligada à idéia de soberani
Marco Au­ qualidade de uma palavra
rélio), a idéia da igualdade de todos os homens com base aqui da dignidade da pessoa pública e da
n a digni- in (1529-1596), primeiro
que valia por si.79 A isso aludia Jean Bod

69 Jorge Reis Novais, OsPrincípios Constit uciona'is Estruturantes da Re/1úbl

ica Por­
t u guesa, p. 62; AntonioJunqueira de Azevedo. Caracterizaçã
ojmidica daDignidade 74 Luis Recasens Siches, p. 551.
daPessoaHumana, p. 11-25; Maria Celina Bodin de Moraes. 75 Cícero, Da invenção, II, p. 166.
da Cultura Clássica, p.
OPrincíJJio daDigni­
dade Humana in Princípios do Direito Civil Contemporâneo,
p. 11. 76 Maria Helena da Rocha Pereira. Estudos de História
70 B. Endelman, "La dignité de ta personne humai ne, u n conce/Jt nouveau", p. 341.
l 85.
77 Charlotte Girard et Stéphanie Hennettc-Vauchez.
71 Véronique Gimeno-Cabrera, Le traitementjurisprudentiel du pdncipe de dignité "La dignité de la f1ersonne.
de la f1ersonne lmmaine, p. 5. Recherche sitr un processus de jttridicisation ", p. 24.
d Ferrater Mora, Dicio­
72 Novo Testamento, Epístola aos Coríntios, Vlll; Epístola aos
Romanos, XI, p. 78 Pico della Mirandola, Oratio de homin'is dignitate, apu
36. ná1io de Filosofia, II, p. 417.
73 Luís Recasens Siches. Tratado General de Filosofia delDerecho, p. 549. 79 Charlotte et Stéphanie, p.25.
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A realização do direito-:-u rac1oc1n10 1unmco. us µm11,;1µ1u:; 1u, ,u,i..v:,.
, ...,
teórico da soberania a definir o
Esta
du fJ1incifJe doiL êLre comme un orac do e suas funções: "Carla parole gando ser impedido de trabalhar, o que representava
,
le qui
mauvaise ojJinion de lui, qu 'it n 'est fJas perd sa dígnité, quand on a si Jllento ale à sua dignid ade pessoa l, pois violav a o seu
cru s 'il ne jure, ou qu 'il n r u
; vez, um atentado
sua vida privada,
sujet à sa fJromesse, si on ne lui donn
e de l'argent". 80 A dignida
'est Pas p�re�to à liberdade, ao trabalho, e ao respeito da
d elho de Estado
t�:
assim, atrib uto de uma instituiç de seria, i ian do-lhe prejuízos mate riais. A decis ão do Cons
ão.ª 1
Com o racionalismo jurídico guinte: "A atração de "lança r anões ", que consis te em fazerlançar
dá-se o processo de sub
dos direitos e, com ela, uma
seg unda concepção, opo
jetivização 01 seã por espectadores que ittilizarn como projétil uma pessoa corn defi­
te, que faz da digni dade um sta à preceden. an o a".
atributo da pessoa h uma '::ncia.[isica ca usa prejuízo, por seu fm5prio objetivo, à dignidade human
esse que se caracteriza como na, atrib uto recurso para o Co��tê dos Direit os do Home m das
dire i to que todos devem
respeitar, à Em grau de
semelhança do que ocorre
com a liberdade e a igu Nações Unida s, contra essa dec1sao, alegou o recorrente que em
ção dos direitos do homem aldade. A apari­ o para anões, e que a sua utilização nesse
concepção.82
marca, portanto, a mode
rnidade desta França não havia trabalh
atentado à sua dignidade, porque esta
divertimento não constituía
Uma terceira perspectiva vê
na dignidade não só um residia precisa
mente no seu direito e na sua possibilidade de traba­
mas também um conceito com atributo, como componente da ordem públi­
pre ensivo de deveres gerai lhar. A concepção da dignidade
to, um componente até da s de respei­ is na jurisp rudên cia francesa.85
noção de ord em pública,83
pelo que opo­ ca superou-se depo de
nível à pessoa por terceiros.
Foi esta concepção de dign Essa evolução hi stórica mostra,,as três dimensões da dignida
fundamentou a "grande idade que , como qualida de inerent e a
decisão" proferi da em marcant da pessoa humana no direito francês
judicial francês, o da Comm e processo subjetiv o absolut o, oponí­
une de Morsang-sur-O 84 em um status político ou social, como direito
cutiu a posição da dignidad que se dis­ à concep­
e humana entre a ética vel a terceiros, e como um dever geral de respeito, ligado
rge,
privada, aqu ela ditigida ao pública e a ética por terceiro s, à
poder públi co, vi sando o be ção de bons costumes, exigível pelas sociedades,
esta dirig ida à autonomia m comum,
privada, para real ização dos pessoa.
dividuais, deci dindo o C int eresses in­ O princípio da dignidade da pessoa humana passou a i ntegrar o
onselho de Estado francês
à di gnidade da pessoa hu que "o respeito
direito positivo f ancês a partir de uma consu·ução do Conselho
r
mana era um componente
bli ca". Tratava-se de um da ordem pú­ Constitucional sobre a lei da bioética (Lei n 94-653, de 29 de julho
11
processo que visava anular
terminada pela adm inist a proibição, de­
ração municipal francesa, de 1994). E na doutrina do direito civil passou a desempenhar duas
lo em uma discoteca, cujos de um espetácu­
clientes se divertiam lançan funções, a de justificar os limites jurídicos à disposição, pela pessoa,
um anão, com uma alça do entre si do seu próprio corpo e a de criar mecanismos de proteção dos mais
presa às costas, contratado
Alegava-se que o espetáculo para esse fim. fracos.86 A respectiva matéria está disciplinada no Código Civil, nos
violava o princípio da di gni
na, contrário portant o à dade huma­ direitos da personalidade e na legislação especial correlata. No que
ordem pública, o que teria
n istração púb
lica a proibi-lo. A autorid lev ad o a admi­ diz respeito à proteção dos mais fracos, a doutri na dedicou especial
cas o, representando a ade administrativa, nesse
sociedade, terceiros por inter esse ao problema da indenização dos pacientes em estado ve­
princíp i o da dign idade tanto, invocava o getativo crônico e a casos considerados difíceis ( hard case), de que é
humana para impedir o uso
divertimento. O autor do anão nesse paradigma o affaire Perruche, em que se discutiu o "dano do nasci­
do processo judicial para
administrativa foi o pró an ular a deci são mento". Trata-se de um rumoroso caso judicial, l'affaire Perruche,
prio anão, que se insurgiu
contra o i mpedi- nome do requerente, em que se discutiu se o nascimento pode ser
causa de dano para a pessoa, o chamado dano do nascimenlo Uma
80 Jean Bod in, Les si.x livres
de la Républíqu e, 1583, I, 8, p. 123. gestante, vítima de rubéola, transm itiu essa doença ao feto. Nascido
81 Charlotte, p.23. o filho com deficiência física, propôs ele uma ação de indenização
82 Idem, p. 26.
83 Charlotte, p. 27.
84 Conseil d'Ét at, Asse
mblé 85 Yéronique Gimeno-Cabrera. Le traitementjurispmdentiel du príncipe de dignité
du droil administratif, 1995, p.e du Contentieux, 27 octobrc 1995, Revuefrançaise de la f1ersonne humaine, p. 158.
1204.
86 Charllotte, p. 90.
 u:, """"'"'v" 1 unu•"V"·
1
1
w aliz açã o oo 01re1 10. u rac1ocm1u 1u11u1i;u.
....., .... uu�·QV
A re
A dignidade hum a­
tu cional a esse
r espeito.'° jun to de
st
prudência que se imp õe ao
co n i con
em fa ce do médico e do laborató1i o qu e assisl iram sua mã e, ale gan­ a ·uris"' p in íp io obj etivo l . Im p õe-se
J é mbém um ao intérpc� te
da
r c e i
d o que a atuaçã o culposa dele s na prestação de assistê nci a médica e m pr m e iro lugar , m p incí­
e E, assim
s públicos
i r
eu titular.
e u
laboratorial, induziram a gestan te a confiar na e xatidão dos relató­ p:dere esmo con tra a v ontJ>de de s
º de vist >
al alemã e, do po
nto
m
rios e na sua própria imunidade, impedindo-a de e xer cer o seu di­ a todos dor da ordem consti tucion c t [un-
de valores dos dic i os
fu a
reit o d e interromper a gr avid ez, e assim e vi tar dar à luz o a ut or, com io nd s pc m n o sistema tes da
um valor stitucionais fund
u e o an
de fic iência física. A C orte de Cassaçã o francesa, reunida em ass em­ �acerial, ar d s pr incíp ios con
i-se em g n­
is e faz p 91 Como princípio, c onstitu
te o ara
bléia pl enária no dia 17 de novembr o de 2000, reconhece u a legiti­ damen01 m�i" . d
"Lei fundamenta
l a le mbém um princíp
io e
midad e do filho para requere r e ser indenizado pelo dano res ultan­ fu d m n 01is e é ta
tros diceitos
n a e
te do seu nasciment o nessa condição, decorre nte da c ulpa compro­ tia de ou - .9•>
açao nte ao direito
franc ês. En quanto
vada do mé dico e d o la bo ratório que , neglige ntem ente, assistir am interpret ença r tiv m e
tecce i­
Bá, assim , difer
a
o ponível p oc
ela
sua mãe dura nte a gravid e z, não permitindo a e ssa ab orta r, como c a de m a dignidade
nde-se a existên
i u
oponível pelo
homem a
er a seu direito. A tal respeit o manifestou-se a doutrina : "A dec isão neste defe o de um a d gni dad e
em , ao la d brasileiro mais se
i
leva a reconhe ce r que a vida pode ser um dano tanto pa ra aqu ele ros ao hom direito alemão, do qual o direito an a ,
que lh e de ve a sua existê ncia q uanto para os terceiros e a socie dade terceiros,
no
d p l a 1 nat ureza
da d ignidade h um
voca- se m u
eito b j ti vo,
incíp io de dir
a
apr oxim a, e
u o e
em ge ral. O ser h umano tende a se r conce bido com o produ to b em­ tiv púb li co e co1n o pr [c ne ês
subje s que o diceito
como direito
o a
sucedido ou mal-s ucedido do poder médico. Iss o está em contradi­ con t des s as d uas face n­
o en ro
do direi to alemã ,
o que penn ite
o co
ção flagr ante com o princípi o juridicamente consagrado da digni­ b ras e r seg u e a linha v l r
eito
o
distingue. O dir
il i
dade ela pe ss oa human a".87 m o pr incípio
que positiva o a o

nidade h m na se
a humana, no qual
a co
siderando a dig
u
O direito alemão, com o qual nesta matéria o direito br asileiro
l d ord m jur ídica, que é a pesso s na Cons titu
i­
fundamenta
e
n tais expresso
a
tem mais afinidade, conside ra a dig nid ad e da pes so a humana fun­ v s fun da m e
s subje do Código Civil.
baseiam os direito
ti o
rsonalidades
dame nto da orde m constituciona l, ass oci an do as noç ões de digni­ ir eitos da pe
88
li a e d
ção da Repúb c os
dade e de direitos fundame ntais. Além da profunda de pressão cau­
sada pela Segund a Gue rra Mundial, manifesta-s e a influência da
filosofia kantiana, segundo a q ual a pe ss oa huma na deve sempre ser
t rat ada co mo fim, e não um meio, assim como também a infl u ên cia
6. A Aittonomia f1rivada
art iculares têm
de regu­
da concepçã o cristã do direito nat ural. é p d er que os p rti ­
A autonomia pri vad a o o
relações de que pa
Pode-se assim rec onhecer qu e, n o direito alemão, como no bra­ u pró p a v ontade, as rí­
de s ri
tiva discip lin
j
lar, pelo exercício
a u
o e a respec
a
sile iro, a dignid ad e da pessoa hum ana tem uma dup la na ture za, s c nte úd de
cipam, estabelecendo-lh es da liberd a
e o o
represent açõ
subjetiva e objetiva. Reves te-s e de um aspecto subjetivo como direito m s s i gni fi c ativas ional , n o
dica, É uma das bulo do constit uc
ai
que pode ser inv oca do por seu tit ula r para exigi r cio Est ado sua c , exp res s o no Preâm ) e na
como valor j r í di o
mica (CR, ar t. 170
ciativa econô
u
realização concre ta, e de um aspect o objetivo, como princípio fun­ be rdad e ini
princípio da li e d
dador da ordem jurídica que orienta terceiros a respeita rem a dig­
liberdade cont ratu
al, ( CC, art . 421). vontade.
nid ade da pessoa. Quanto ao prim eiro aspect o, a dignidade da pes­ s e confunde
c om aitton omia da
ã o aquela ex­
ica, enqu ant
ada n o
Autonomia priv
soa humana apresenta-se como direito subj etivo público89 que, sen­ çã subj tiva , psicológ
t oncreto e
o objetivo, c
e
Esta tem uma cono a o
do direito fundamental, domina toda a ordem jurídica alemã, im­ n d ir eit o , de m od
prime o poder da vo nta de ato j urí-
a causa do
o
pondo-se ao legislador, à administração e à Justiça, sendo constante t n m a d a vontade é
real. P or isso mesm o, a a u o o i

87 C. Labrussc-Riou, B. Mathieu et alii, "La vie humaine comme préjudice?'º, 90 Idem, p.164.
Le Monde, 24 de novembro de 2000.
91 ldem, p.169.
ss Lei Fundamenuil ele 23 de maio de 1949, an. J !1•
92 Idem, p.174.
S9 Charlotte, p. 161.
 ,.,
. u:> 11 111,i;,11,u., 1 u11u ,w"-
to. u rac1oc1mo 1u11u1i;u
- A realizaçao CIO e11re1
cia de incidê nci a
--····· ---yu v

o por excelên
-�-�- �---

l, c p
-----

e dir eit
o patrimo
s leis são de
natureza permissi-
am
d na
nia
dic o (CC, a rt. 185), e nqua nt o a au tonomia privada é a causa do 'r • ,as re gr as n t d
da vontade indivi­
rincí pio e exercício
i i as
p vr
co
negócio jurídico (CC,art. 104), fonte principal d e obriga çõ es. �e s se perm t r l se p er·
ente ,por o dispositivos,
rt icul are s. Sã
i

não-cog
i i e m o
A au tonomia privad a é princípio funda ment al do sistem a de di­ inte ss pa
iplina d os aprouver, e
;;'�aJ na disc suj eitos disponham como lhes
re es sujJletivas,
reito privado,93 que se forma a partir do reconhecimento de um a ,preen-
âmbito pa rticu lar d e a tuação da pess oa, com eficácia norma tiva. itero
que os
r n a fal ta d e re
gu lamentação privad cidên­
elas se
r ip in
Trata-se da projeçã o, no direito, do personalis m o ético , concepçào Jlluando a e gras coge
ntes tê m princ
o e
r
rec
As
al
s l n . dir os reais,
t
eventuai ia,sucess ões e
1hendo éria de famí l
as
axi ológi ca da pessoa com o centr o e desti natário da ordem j urídica
acu ei
m at o das
cia no
direito civ l,
i �«''.• pr inc i
pa l men:e, no camp
m
privada,94 sem o que a pessoa huma na,e mbora formalmente reves­
i e
t v in nta de das
o as supl est açao de vo
en�u a nt c1a de mamf
c
tid a de titularidade jurídica , nada mais seria do que mero in stru­
as
n
e i

ar a su pn r s
ações,p
u e
obrig
a a
mento a serviço da sociedade.95 do .
O princípio da autonomia privada tem,como press uposto,a li­ partes. é u m poder or
iginário e ilimita
priv d não rce ­
A au tonomia onhe ce e exe
berd ade individual, que, filoso fica me nte, é a p ossibilid ad e d e op­ al, que o rec
a
tat
a
í i
rdenamento j rescentes,com a p
ass agem
Deriva do o
ur d co es
ção,com o liberdade de faze r ou de n ão fazer,e so cio logicamente, fi x , l imites esses c
imites qu
e istencial.
se nos l onista ou ass
98
aus ência de condicioname ntos materiais e socia is. Do ponto de vista rv i
a
nte
sse
q/i
e
direito para o Estad rido , o direito patr
i­
enc
jurídico, a libe rdade é o pode r d e pr aticar ou não, ao arbítrio do do Estado d e idê cia é, co m o acima re fe
d s
SLtjeito, todo a to não ordenado n em proibido po r lei, e, de modo Sua esfera de in civil que diz
respeito à disc
iplin
c n a a

a parte d dire t m ­
monial,aquel ca- se de modo
restri to em
i o
positivo, é o pod er que as pessoas têm de optar entre o exercíci o e Apli
o a
d p a. d
es econômi c em plo ,contra
tos
atividad essoas (por e x
esso
o nã o-exe rcíci o d e seus direitos subje tivos. 96 A autono mia ptivada
as a e

d cap acid ade das p ( c rd o de

s ignifi ca,ass im, o es pa ço que o ord ena mento es ta t al de ixa ao poder tér ia de est ou m gem) e de fa
míl
o e a o
m
a ia
e u so de no lização
concessão d ). Seu campo de rea
de i a
jurídico d os particu lares ,uma verd adeira esfera de atuaçã o c om efi­
e

l c m par t ilh a de be ns e ito d as

separaçã o j
dici órica, o d r
cácia jurídica ,reconhecendo que, tra tando-se de rela ções de direito origem hist
sua própria
a o i
r
u
ia, p d
privado,s ão os particula res os me lhores a sa ber de seus interes ses e é, por excelên o é lei, nas su
as diversas espéc
e liber­
c e o ies
de o nt t ireito
da melhor forma de regulá-l os ju ridica mente. obrigações, as garantias etc. N
ra
l as gerai s, n
co o d
u
on
clá ju rídi co com ue q
No seu aspec to técnico, que re vela a importância prática do ento , negócio
us a
m
nas
dade contratual,
liza- t t p r
sucessório, rea utras prescrições
es a
princípio, a au t onomia priva da funciona como verd ad eiro pode r est abelece o
se no a a
b tilha (CPC, rt.
pessoa dispõe de seu acordos d e par
ou
jurídico particular de criar, modifica r ou extinguir sit ua ções jurídi­
e ns
os eventuais
s a
ort ,e n mp liou-se com o
cas ,próprias ou de outrem. É, também,princípio informador d o sis­ depois de essas matérias
n
e
iza çã
sua m

982). Seu âmbito d e real que possibilita a

a

ir o de 200 7,
o
tema jurídico , como princípio aberto, no se ntido de qu e não se 2 ll.441, de 4 de jane
n d ivórcio
a pre sent a com o norma de direito , ma s como idéia diretriz ou jus ti­ advento da L ei
, p artilha,sepa
ração c onse nsual e
realização de in v tári
ficadora da co nfigur ação e fu nciona mento do próprio sistema ju rí­
e n o

dico.97 E é també m critério interpretativo, apont ando o ca minho a

seguir na pes quisa do se ntid o e a l cance da regra jurídica,do que s ã o
acte­
b ra l ou burguês
, do século XVIII, car ­
do mita
e xemplos,no Códig o Civil brasileiro,os arts. 112, 114,819 e 1.899.
o Esta li e , na J i
98 Estado de direito era o na separação de p
ode re s
ju rídico basead nali dade era
O princípio da a ut ono mia privad a faz ai nda presumir que,em ma- ri:'1do por ser um siste m a
dividuais . S ua fi
garantia dos direitos in e a proprie dade. Cf. Salva­
çao do poder políúco e na b rda de
palmente a li e
V, p. 210 . Estado
proteger esses direitos, prin ci lo ped ia dei dir
i uo, vol. XXI
Enci uo, mas com
m , in c o
tore Valitutti, Liberalis o
a garantir o stattis q elo p 1;mado
93 Werner Flum e. Allgemeiner Teil des Biirgerlichen. Rec/1t,s. Da.s Recht,sgesc/uift, p. 1. s rve do dir eito não par , p
�ocia\ é o que se e
, caracte rizando-s e, p
recisame nte
ulo
Antonio Menezes Cordeiro, Teoria Geral do Direito Civi� p. 343 ss. instrumento ele reforma social justiça social como seus objetivos. Cf. Pa
um à Afo n o da
94 Lare nz. Allgemein.er Teil des Biirgerlichen Reclits, p. 29. que concede ao bem com e
do Social, p. 208 .
Cf. ain da José s
do
Libe ral ao Esta da, Teo ria
95 José An ton io Dora! e Migue l Ang e l dei Arco. El Negociojmidic o, p. 11. B�mavides, Do Estado o, p. 99 ss., e Jor
g e :Mira n
Co11s titucioi11 al Positiv
it
49 ss.
Silva, Curso de Dire
Estado e da Constituição , p.
o
96 Ed uardo Garcia Maynez. Filosofia del Derech o, p. 389 e 391.
97 Larenz. Metod-0/ogia da Ciência do Dirnito, p. 576.
 w s íurídícos.
A realízação do direito. O raciocínio�íurídico. Os princípio
--y-v·���������������. 81

consensual por meio de escri tur

a públ i ca, lavrada de acordo i reito. A vontade deve ser livremente ma­
que as partes interessadas dispuse
rem.
com o riroeiros tempos do d ento sejam rele­
O p rincípi o da autonomia privad
a tem sido objeto, nas últim d?: Pi:ada, 0 que faz com que os vícios do consentim festaç ão de vontade
décadas, de um p rocesso de revisão as consentiment o não é livr e, a mani
c rítica, reduzindo-se o seu ::::es. Se o _
vel. Por outr o lado, sendo o
po de atuação com a intervençã cam­ defeituosa e, po rtanto , anul a

como essência do negócio jurídic

o do Estado, embora perma
neça torna-se - de 1·b 1 er d ad e, nao- ·
unpo rtam os motivos que
manifestaçao . .
pal categoria, o contrato. Em con
o, particularmente de sua
prinei­ contrato ·e
am1e -
staçao . A vonta d e val e por s1 mesm a, se l'1c1to o
trapartida, o processo da glo Je 'Varrun a tal �
zação de economia e o da mu baii, ectivo objeto. ,
ndialização da cultura, com res p ao para um novo aspecto que
crescente dos modelos contra
tuais, e o reconhecimento de
o uso Deve chamar-se, porem, a atenç
ralidade nas fontes de direito uma plu­ no formalismo, isto é, a necessária observância de
e nos meios de composição de hoje se verifica
tos (v.g., a arbitragem) apont confli­ escritura e de publicidade, não por apego à soleni­
am para o recrudesc formalidades de
importância. imento de sua simplificação, celeridade e segurança nos negócios
dade, mas por
de crédito, contratos padronizados, contratos digi­
jurídicos (títulos
nto dos mercados e da facilidade de
Concretizações jurídicas do jJrincíp tais), em virtude do alargame
io ela autonomia privada
ônico . O fo rmalismo justifica-se hoje
contratação por meio elet r
momento da prática do ato,
Conseqüência s imediatas do rec
onhecimento da autonomia pii como vantagem pelo fato de precisar p
o existe nte uma conu·ovérsia , o
vada são, no direito civil, que
é o seu campo por excelência,
­ de favorecer a prova judicial, quand
aliada à simplicidade, eco­
cípios da liberdade contratua
l, do consensualismo, da força
os prin­ que contribui para a segurança jurídica ,
de certas for­
tória dos cont ratos, do efeito
relativo dos cont rato
obriga­ nomia e rapidez das atividades negociais. A exigência
s, e da natureza dese­
sup letiva ou dispositiva da ma
ioria das normas estatais do dir malidades verifica-se ainda nos contratos em que possa haver
loca­
obrigações, e ainda a catego
ri a do negócio jurídico, com
eito das quilíbrio entre as partes, designadamente, os de consumo, de
trans­
dos vícios do consentimento.
No campo da s pessoas jurídic
a teoria ção, de operações de crédito, e ainda os contratos em que haja
berdade de associação, e em as, a li­ ferência de direito real.
matéria sucessória, a liberda
tar e de esta belecer o conteúdo
do testamento.
de de tes­ O princípio daforça obrigatória dos contratos reconhece que a von­
O princípio da liberdade con
tratual fundamenta "o poder con tade particular, autônoma, pode estabelecer regras entre as partes
rido às partes contratantes de
suscitar os efeitos que pretendem
fe­ .contratantes, que se vinculam ao cumprimento das respectivas
que a lei imponha os preceitos
que traça". 99 Manifesta-se nas
, sem obrigações. O contrato é lei entre as partes, obrigando os contratan­
tes faculdades: liberdade de
contratar, de escolher as par
seguin­ tes, sejam quais forem as circunstâncias em que deva ser cumpri­
quem contratar, de estabelec
er o tipo, o conteúdo, a for
tes com do. 100 Estabelecida a relação jurídica obrigacional, torna-se ela irre­
efeitos do contrato. O exercíc
io desse poder condiciona-se,
ma e os vogável por arbítrio de uma das partes, o que dá segurança ao co­
pela existência de normas cog porém, mércio jurídico. Os efeitos são inalteráveis por arbítrio de uma das
entes ou não cogentes sobre
objeto do negócio jurídico, a ma téria partes, admitindo-se, todavia, a revisão do contrato, com base na
devendo assinalar-se que, no
contratual, p redominam as dir eito teoria da imprevisão. Admite-se também a alteração bilateral, salvo
normas supletivas, o que dei
margem à vontade dos que xa "larga no caso de contrato de trabalho (CLT, art. 468). A modificação faz.
agem em sua esfera". con­
O princí/Jio elo consensualismo
significa que basta o consen �e por meio de aditamento, cujas cláusulas se incorporam ao
to, o acordo de vontades, timen­ junto do contrato alter a do.
para que o contrato se est
obrig ações nasçam, não sen a beleça e a s O princí/Jio ela relatividade dos efeitos orienta no sentido de que a
do preciso fo rma especial. O
digo Civil adota-o no art. 107 nosso Có­ eficácia do contrato, isto é, as obrigações e as reg ras estabelecidas
. Sendo assim, o reconhecim respec­
autonomia p rivada
contribui para a redução do ento da �ara o seu cumprimento, produzem efeitos apenas entre as
formalismo típico trvas partes, não afetando terceiros. Em princípio, o contrato pro-

99 Orlando Gomes, Contratos, p. 26. 100 Orlando Gomes, p. 44.

 o ractoclnio 1uno1co. us pnnc1p1os 1unmcos
. º"
•• ,.,..,.1i,1u'tQU A realização do direito.

eco-
a a desindexação da
duz efeitos apenas entre as partes contrat antes ( res interalios acta ali is ç d 19 91, que estabelece regras par 1997 , q dis põe
inar
e
, de 20 de n ovembro de
o ue
nec nocet nec f>rodest). Tal princípio não é absolu to, sofre exceçã a Lei n 9.514
2
o, ia , d tit a l naçã
om ento I mobiliário e in
s ui a ie o
com o no caso de estipulação em favor de t erceiro (CC, art. 436)
,e f1 bre O Sistema d e Financiam 2 8.884, d e 11 de junho de 1994,
está hoje condici onad o pe la função socia l do co
ntrato (CC, art. de coi sa imóvel, da Lei n
421), segundo o que o contra to, pe la su a na tureza e importânc ;duciária enção e a repre ssã
o às infrações contra
a
ia, dis põ e sobre a p rev imp
qu e exem pl o de limit açõe
s ostas
pode ser efi caz em face de terceiros, eventualmente afetados. conômi ca. São ta mbém e anulabi­
Finalmente, para os qu e vêem na vontade individual um p o ordem e lica as s nçõ d nu lidad e
io de ordem púb
a es e
der p in c íp d vícios de von-
pelo r
r os com deter mina o s
ju rfgen o, o negócio jurídico, seu instrumento, tem efi cácia no
rma­ p os c asos de cont at
lidad e ara
tiva, i sto é, a manife stação de vontade faz nascerem regras jur fo rma (CC, arts.138 e ss .).
que, ao lado das estabelecidas em lei, disciplinam as obrigações
ídicas tade ou de o as regras morais da s
o ciedade, as regras
nas­ O s bons costumes sã v e que se expressam
cidas desse negócio. As normas que nascem da declaração de v o rmam a mental idade de um po
o
nta­ mora is que fo da proibição de l eno ­
de são jurídicas, ao lado das que nascem do poder estatal, ou como o da lealdade contr atual,
dos em princípios M anifes tam- se na
c ostum es, o u dos princípios gerais do direito . "Qualitativament tos m atrimoniais, do jogo e tc.
e cínio, dos contra gerais, noções indetermi­
não há diferença entre as distintas fontes normativas que integra a fó rmula de cláusulas
m ordem jurídica sob ada caso.
o complexo regulad or da relação jurídica concret variável, a preci�ar pelo juiz em c
a, ainda que se nadas de conteúdo
estabeleça um a hierarquia entre a norma proced ente de cada fon­
te."1º1 E n o processo de revi são da teoria das fontes de direito, o
negócio jurídico, como expressã o da auton omia privada, é tido
7. A boa-fé
como "ato constitutivo de normatividade juríd ica", subordina do à
pio ético:jurídico, uma direti­
lei mas não dela no rma tivamente derivad o. 102 Em face disso, as n or­ O princípio da boa-fé é um princí ção do direito.
o inté rprete na realiza
mas jurídica s que a lei estabe lece no campo da au tonomia privada, va bá sica e geral que orienta tód ica jurídica,
ia no c ampo da m
Isso dá-lhe significat iva importânc
e
que é por excelência o das obrigações, são em grande maioria, salvo
da ju risprudên a papel que
que reconhece a atividade criador a
ci e o
dis posição expressa em contrár io ou em virtu de de sua natu reza de
rídicos.
or dem pública ou de bons co stumes, disjJositivas
ou sitf1letivas. nela desempenham os princípios ju áu sulas
q e exprime p or meio de cl
É um princíp io normativo ue s
uz a superação do ositivis­ p
Os limites da autonomia j>rivada: ordem pública e bons costmnes gerais, cuja importância crescente trad
tema fecha do, em favor da
mo legali sta, com o seu model o de sis
las gerais são enunci ados
A autonomia priva da limita-se pela ordem pública e pelos bons " eticização" das relações jurídicas. Cláusu
e t erminad as a precisar
co stumes. A ordem pública como conjunto de n ormas que regulam jurídicos de conteúdo variável, noções ind i­
e auxílio à prática jud
e protegem os interesses fundamentais da sociedad e e do E stado, e pelo juiz em cada caso. Têm uma função d g çã d
interpret çã e nt e ra o os
cia l, com o cr itéri o orie nt ador n a
o i
as que, no âmbito do di reito pri vado, est abelece
a
m as bases jurídica s
fundamenta is da ordem econômica, inte rvindo na econ omia, crian­ contratos, adjuvandi vel suplendi vel corr igendi, e também como limite
contrap osição ao princí
pio
do mecanismos de proteção ao consumidor e regulamentando de­ ao exercício dos direi tos subjetiv os, em
eu n dir it ro­
da autonomia privada, à semelhanç a do que ocorr
o e o
terminad as es pé cies contra niais. São exemplos de limitações impos­
e refor ç , up
mano, em que o ius tn·aetoriu,n teve a fina lidade d
ar s rir
tas pela ordem pública de proteção, em nosso direit o, as decorren­
te s da Lei n2 8.245, de 18 de outu bro de 1991, que dispõe so bre a ou c or rigir o ius civile.
e lealdade, que impede
locação do s imóvei s urban os, da Lei nll 8.078, de 11 de setembro de Seu conteúdo compõe-se de um dever d
dever de coo­
1990, sobre a proteção do c ons umidor, da Lei nº 8.177, de 1 2 de comportamentos desleais (sentido negativ o) e de um
d ever de lealda­
peração entre os contraentes ( sentido p ositivo). Esse
a abst enção de
de remonta ao princípio romano da fides, impondo
101 Garcia Amigo, p. 215. todo o comportamento qu e p ossa tornar a exec
u ção do contrat o mais
do contrato.
102 Castanheira Neves, p. 1.566. difícil ou onerosa. Sua antítese é o dolo na execução
------------��------------···•• ..,..,.�-\'U.U
w A realização do direito. O raciocínio jurídico. Os princípios jurídicos. 85
Quanto ao âmbito de atu ação
, aplica-s e, principalment
campo contratual, na formação dos e, no
contratos (responsabilida Em seg undo lugar, o art. 422, agora em matéria cont ratua l, tam­
pré-contratual - culpa in contrah
endo), no seu desenvolvime de b rn se baseia no princípio da boa-fé
' objetiva, ao dispor serem os
(abuso de direito) e na sua inexec nto tant es ob igados a guardar, n conclusão do contrato como
ução ( responsabilidade pós �ntra r a
tratual). É, portanto, no campo das -con­ e JJJ sua execução, os princípios d a probidade e da boa-fé, um valor
obrigações que tem particu
incidência. 103 lar dever de lealdade e correçã<;> no surgi­
:tico que se exprime em um
O Código Civil atual deu ênfase e desenvolvi mento de uma relação contratual. E regra de
maior possibilidade de efic mento e
ao princípio d a boa-fé objetiva do ácia rtame nto que se funda na honestidade, na retidão, na leald a­
que o Código de 1916. Pr compo
como norma interpretativo-int imei ro, impõe um dever de conduta não abusiva e razoável das
egrativa, no art. 113, segundo de, e que
os negócios jurídicos devem ser o qual partes cont ratantes em r elação ao conteúdo das respectivas presta­
interpretados conforme a
os usos do lugar de sua celebr boa-fé e também em deveres cessórios de cuidado e seguran­
ação. Isso constitui significativ ções. Implica a
a inova­
ção do novo Código, que forma
liza, assim, expressamente, o ça, aviso e esclarecimento, informação e colaboração, segredo, pro­
pio d a boa-fé do ponto de vist princí­ teção e cuidado com a pessoa e o patrimônio da outr a parte.
a ético. Ao dispor que os neg
jurídicos devem ser i nterpretad óci0s A boa-fé objetiv a aplic a-se nos processos de fo rmação, interpre­
os conforme a boa-fé e os uso
lugar de celebração, deve ent s do tação e execução dos negócios jurídicos, de modo ge ra l, mas com
ender-se que se refere à boa-fé
tido objetivo, como regra de no sen­ alcance, também, na atividade extranegocial, já que aos atos jurídi­
comportamento. Ora, nesta cos lícitos, que não sejam negócios jurídicos, aplica m-se, no que
reconhecem-se três funções, esp éci e
a interjJretativa, no sentido de couber, as disposições legais do negócio jurídico (CC, art.185).
cr i tério para se estabelecer o ser um
senti do e alcance d a norma, a Destin atários do princípio da boa-fé são os intérpretes da decla­
tiva, no sentido de que se constit integra-­
ui em princípio normat i vo a que ração de vontade, as mais das vezes os magistrados ch amados a re­
recorre para preencher eventu se
ais lacunas, e ainda uma função solve r um conflito de interesses.
tadora de direitos subjetivos, pri lim i­
ncipalmente no campo da auto
mia p ri vada. No caso do art.11 no­
3 do Códi go Civil tem-se, porém
boa-fé objeti va imprópria, no , uma
sen�ido de que, sendo um p ri 8. A função social do contrato e da jJrojJriedade
normativo que se realiza por ncípio
meio da integração, é neste cas
cado como critério orientado o invo­
r no processo de fixação do con Outro princípio do direito civil brasileiro é o que reconhece a
e sentido da declaração de von teúdo
tade 104 • Seria, a meu ver, um existência de uma função social nos dois institutos bás i cos do direito
pio com função interpretativa pri ncí­
integrativa. Quanto aos usos do civil patrimonial, a propriedade e o contrato. Com as tranfor mações
a que se refere o mesmo dispos lugar
itivo legal, trata-se de
regras observa­ da,sociedade comtempo rânea, a idéia do social começa a prevalecer
das de modo uniforme, público
e constante pelas pessoas de sobre a do individual, leva ndo a uma intervenção crescente do Esta ­
mesma localidade, e por elas uma do no domínio econômico, que suscita dois novos temas, o d a função
consideradas juridicamente
rias para, na falta da lei , regula obr iga tó­
rem determinados
negócios 1 º5• social e o do abuso do dir.eito. 106 Interessa-nos aqui o primeiro.
A referência à função social ou econômico-social de um princí­
103 Judith Martins-Costa. A Boa
pio, um instituto, uma categoria jurídica, neste caso a autonomia
constante no direito ocident
-Fé no Direito Privado, p. 381 ss.
A boa-fé é uma privada e o seu inst rumento de realização, o negócio jurídico, signi­
al, tendo sido acolhida nos seg fica a aproximação do direito com as dem ais ciências sociais, como
Código Civil f ancês, arts. 1.13
r uintes diplomas:
4 e 1.135; B.G.B. par. 242; Cód a sociologia, a economia, a ciência política, antropologia, em um
arts. 1.137. 1.366, 1.1375; Cód igo Civil italiano,
igo Civil português, art. 762; Cód pro cesso i nterdisciplinar de resposta às questões que a socied ade
brasileiro (hoje revogado nessa igo Comercial
parte), art. 131, I; Código Civil
113 e 422; Código de Proteção brasileiro, arts. contemporânea apresenta ao jurista, considerado não mais a "figura
e Defesa do Consumidor, art. 411
Processo Civil, an. 14, II. , III; Código de
tradicional de cultor do direito privado, ancorado aos dogmas das
104 José Luis de Los Mozos, El P1in
l 05 J. X. Carvalho de Mendon
cipio de la Buena Fé, p. 180 ss.
ça, Tratado de Direito Comercial Bra
sileiro, 173 ss.
-
l06 F rancesco Lucarelli. Diritti civili e istitttli fnivatislici, p. 208 e 210.
 -- - -----
-
_, .............. '"''·" IIHfUUU'ti:tU"
w A realização do direito. U"racioclnio jurídico. us pnnc1p1os 1una1cos. li/

tradicionais características civilísticas", mas atento às exigências do ab elece para o exe

rcíci o das faculdades subjetivas ( em face
, t
tes �� ões concretas) que pos�a car�cte�·iza : abuso d� direito.
seu tempo, a exigir-lhe uma postura crítica em p rol de uma ordern
mais justa na sociedade. 107 si aç _ al s1g1:ifica conside rar qu� os
de Atribuir ao dire ito uma funça.? soci _ _
A funcionalização dos institutos jurídicos si gnifica, então, que 0 . Jlteresses da sociedad e se sobrepo em aos do md1v1duo, sem que isso
1 · - d pessoa h umana, JUS · tifi1-
direito e m particular e a soci edad e em g eral começam a i nteressar. . )'que, necessanamente, a anu1 açao a
se p ela eficácia das normas e dos i nstit utos vigentes, não só no to­ irnP 1 -se a ação do Estado p ela n ecessidade d e acabar com as injus­
c do rio de
cante ao controle ou disciplina social, mas também no que diz res­ .� sociais. Função social significa não-individual, sendo crité
ões jurídicas cone xas ao desen volvim nto das ati-
peito à organização e direção da sociedade, abandonando-se a Cos­ :oração de situaç
e

. dades da ordem econômica. S eu obje tivo é o bem com um, o bem ­

tumeira função repressiva tradicionalmente atri b uída ao di rei to, em
coletivo. A idéia de funçã o socia l d v ntend er-se,
favor de novas funções, de nat ureza distri butiva, p romocional e ino­ :Star econômico
e e e

m r lação ao q uadro ideológico e sistemático em que se

vadora, p rincipalmente na relação do direi to com a economia. Sur­ ort anto, e 109
do a discussão em torno da possibilidade de se
e

ge, assim, o concei to de função no direito, ou melhor, dos insti tutos �esenvolve, abrin
sociais sem desconsiderar os do indivíduo.
jurídicos, 108 inicialmente em matéria de propriedade e, depoi s, de realizarem os interesses
to dos fins básicos da propriedade,
contrato. Representa, assi m, a função econômico-social, a preocu­ Sistematicamente, atua no âmbi
principalmc;nte contratual, e, conseqü e n­
pação com a eficácia social do instit uto, e, no caso partic ular da da garantia de liberdade,
E ainda, historicame nte, o recurso
autonomia privada, significa que o reconhecimento e o exercício temente, da afirmação da p essoa.
político:iurídica de se rea­
dess e poder, ao realizar-se na promoção da livre circulação de bens à função social d emonstra a consciência
divers o do até então propos­
e de pre stação d e serviços e na a uto-reg ulamentação das relações
lizarem os interesses públicos de modo
o, liberal e capitalista.
to pela ciência tradicional do di reito privad
disso decorre nt es, condicionam-se aos efeitos sociais que tal circula­ s cardeais
N este particular, pode-se dizer que " revoga um dos ponto
ção possa causar, tendo em vista o bem comum e a igualdade mate­ a estrutura
do sistema privatista, o direito subjetivo mode lado sobre
­
rial, idéia que "se desenvolve paralelamente à evolução do Estado da propriedade absoluta", o que poderia sugerir uma certa incom
moderno como ent e ou legislador raci onal". De tudo isso resulta patibilidade entre a idéia de função social e a própria nature za do
que a funcionalização de um princípio, norma, insti tuto ou direit0 direito subjetivo. Mas o que se assenta, é que a função social confi­
impli ca, na sua positi vação normativa, o reconhecimento de limites gura-se como princípio superior ordenador da disciplina da pro­
que o ordenamento jurídico, ou algum de seus princípi os vinculan- 'priedade e do contrato, legitimando a intervenção do Estado por
meio de normas excepcionais, operando ainda como critério de in­
terpretação jurídica. A função social é, por tudo isso, um princípio
107 Castanheira Neves. O Direito como Alternativa Humana, p. 34. Para uma visão geral, um verdadeiro standard jurídico, uma diretiva mais ou menos
crítica do direito civil, utilizando categorias fundamentais do marxismo (como flexível, uma indicação programática que não colide nem torna ine­
formação econômica e social, conflitos de classe etc.), e visando a constrnir uma ficazes os direitos su�j etivos, orientando-lhes o respectivo exercício
ciência jurídica própria do capitalismo contemporâneo, cf Orlando Gomes. na direção mais consentânea com o bem comum e a justiça social.
Transformações Gerais do Direito das Obrigações, e Novos Temas de Direito Civil; Orlan­
do ele Carvalho. A Teoria Geral da RelaçiioJwidica; Vital Moreira. A Ordemjurídica -
do Capitalismo; Stefano Rodotà. ll di itto privato nella societá moderna; Pictro Bar­ 109 Galgano, p. 95. "Historicamente, o recurso à função social serve para desta­
r

cellona. Dirilto f1rivato e società moderna; Francesco Galgano. Le istituzione dell'eco­ car uma dimensão segundo a qual o aumento da compressão dos poderes dos
nomia capitalistica; Francesco Galgano e Stefano Rodotà. Raf1porti economici; proprietários por efeito da inte1venção do Estado é acompanhado da convicção
Francesco Lucarelli, Diitto civile e istituti fnivatistici; Claudio Varrone. Ideologia e de que tal acontece pela necessidade de realizarem-se interesses públicos de
r

dogmatica nella teoria del negozio giuridico; Karl Renner. Gli istituti dei diritto fnivato;
An dré:Jean Arn aud. Essai d 'anal)'se structurale du Code Civil /rançais e LesJuristes
face à la socielé', Michel Miaille. Uma Introduçiio Critica do Direitu, Michael Tigar e
Madeleine R. Levy. O Direito e a Ascensiio do Capitalismo.
108 Karl Renner. Gli istituti del diritto p1ivato, p. 46.
m�do diverso do tradicional. Conceil1talmente, revoga um dos eixos da dogmática
pri':'ada, o do direito subjeçivo, modelado precisamente sobre a estrutura da
soc1edade absoluta. Ideologicamente, abre a discussão em torno da possibilidade
de realização verdadeira de interesses sociais sem eliminar-se integralmente a
Propriedade privada dos bens." Stefano Rodotà. Rapporti economici, p. 112.
 10 1un01co. us pnnc1p1m; 1unu11,;u:; .
0/:1

.__.....,.., .... uvav Ãrealização do direito. u rac1ocm

ípio d a auto -
d p onto de vista
técnico-jurídico, o princ
E é precisam ente o contra to, ins trumento da auto no mia priva da, 0 f,rnb r , poss ibili da des de
ante l imit a do nas
aprese nte bast
o a o
campo de maior aceitação dessa teoria, acolhida primeiram ente no mia p riv d , h j e em di a
a ingerência do
Estado na economia
a a se o
Código Civil italiano, art. 1.322, segundo o qual podem as f1artes deter. cí ci pel ção que
ººu exe ncia à privatiz
ação e à des re g
r o enta
dê
ulam
p t n l, p utro
se e nor do mundo ocide nta or o
mina r livremente o conteúdo do contrato nos limites imj,oslos pcrt lei e cel.e­
es d ese nvolvidas
ela e
p la n çõ âmb t
Jtlerpassa e vist a político
, constitui-se em um
brar contratos atíjJicos oit inomina dos, desde que destinados a realizar inte­ e s a i o de
resses dignos de tutela, segundo o ordena mentojurídico. Do mesmo modo, p t d
f do, sob o individua l com
eficácia jurídica, gar tia a
o o n o n
e de form a idêntica , a con sagr a o Código Civil português no seu art. líti c :i ríd ic de
ªwação p
ealização dos p os
tul a do s básicos da liber da
o u
r
o
4052, ao dispor que as partes podem livremente fixar o conteúdo do vên ci e d
�e sobrevi alo r j urídico da
pessoa humana .
a e

contrato, nos limites da le i, e cel ebrar co ntr atos diferentes dos pre­ ec n h e cimento do v ia
ed r o
t expresso da li mit a
ção funcional da autonom
vis tos no mesmo Código, completando-se esse com o art. 2802, que c
o
Reconh
o é o disposto no a
rt. 421 do Códi go Civil,
e im en o

fixa limites ao exercício da auto nomia privada, estabelecendo a nu­ vad dfreito brasileir
pri a no
x ercida nos limites da Junção
lidade do negócio jui-ídico contrário à ordem pública ou aos bo ns o qual a l i berda d exercer-se em
e de contratar será e
seg un esse poder só deve
i gnifica isso que
do
costumes . S
to.
ais do co ntrato, i sto
é, os q ue ultrapas ­
om os fins soci
do aon tra
c
soci al
Consagra da, assim, a função econômico-social desses institutos conso n ân c ordiais da
ivos das pa rtes, r
esp eitagos os v alores prim
ia
jurídicos e, implicitame nte, da autonomia privad a, tem -se que o bj t
sam 111, e le vando -se em conta o s e feitos que se
os o e
exercício deste poder juridico deve limitar-se, de modo geral, pela e d pr bid
boa-fé
ade
face de terceiros.
a o
ordem pública e pelos bons costumes e, em pa rticula r, pela utilida­ possam produzir em proprietário não tem apen
n ifica assim que o
as
de qu e pos sa ter também na consecução dos interess es gerai s da A fun ç c l ig que deve
o do seu direito,
everes no exercíci
ão so ia s

comunidade, com vistas ao desenvolvimento eco nômico e ao seu poderes, mas também d com m. C m tal s en ti­
exi gências do bem
fazer-se de acordo com as
o
bem-estar social.
u

no seu art. 1.228: O proJ,ri

do, dispõe o Código Civil,
etár io tem a fa cul­
O que se pretende, enfim, é a realização da j ustiça social, sem o pod er de quem
prejuízo da liberdade da pessoa human a. coisa, e o direito de r eavê-la d
dade de usar, goza r e dispor da fJro p ried ade
É precisa me nte com esse e ntendimento que a au tonomia priva­ a ou detenha. § !!. O direito de
1
quer que injustamente a possu e soc i ais
da pode e d eve direcionar-se. A idéia de justiça que se realiza na
as suas finalidades económicas
deve ser exercido em consonância com bel,ecido em l,ei
dimensão comuta tiva, entre partic ulares, igu ais nos seus direitos, e do que sejam pres erv a
dos, de conformida de com o esta
. e de me eo p atri ­
dis tributiva, entre es ses e o E sta do apa rece agora co m no va dimen­
naturais, o equilíbrio ecológico
especial, a flora, a Jauna, as belezas águas . §
são, a justiça socia l que se insere em uma ou tra catego ri a , a justiça
o evitada a poluição do ar e das
mônio histó rico e artístico, bem com com odi da de , ou
geral, que diz respeito aos de veres das pessoas e m relação à socieda­
p-rietá-rio qualq uer
ze São defesos os a tos que não trazem ao J1ro
de,110 superando -se o individualismo jurídico em favor dos interes­
prejudicar ou tr e m.
utilidade, e sejam anima dos pela intenção de
ses co m unitário s e co rrigind o-se os exces sos da au tonomia da v on­
tade dos primórdios do liberalis mo e do capitalis mo . O dire ito é,
as sim, cha m ad o a exercer um a função co rretora e de equilíbrio dos 9. A responsa bilidade jJa trimonial
interesses d os vári os setores da sociedade, para o que limita, em de­
trimonial significa que o
maior ou menor grau de intensidade, o poder jurídico do sujeito, O princípio da respo nsabilidade pa ,c to ­
s suas obrig aç õ es
vedor responde, para o cumprimento da
om
mas sem descon side rá-lo,já que ele é, e m últi ma a nálise, o substrato
restriç ões estabelec s
dos os seus bens presentes e futuros, salvo as
ida
político:iurídico do sistema em vigor nas sociedades democráticas e cwnprimento da obri­
desenvolvidas do mu ndo co ntempo râneo que se cara cte riza m, pre­ em lei (CPC, art. 591), assegu rando, assim, o t ratu al
de nat urez a con
cisamente, pela conjunção da liberdade individual com a justiça so­ gação de indeniz ar n ascid a de atos ilícitos
).
cial e a racionalidade eco nômica. (CC, art 391) ou extracontratual (CC, art. 927

110 Bigotte Chorão,Justiça, p. 914. ll 1 Miguel Reale, O Projeto do Novo Código Civi� p. 71.
 ....... .
IUI\IV. \J._J ..,. "IVlt'"""" , ..............
...... vu.v VIVII - IIIU uuuçao w A'"Tea11.tayi:1u uv UII tHtu-;-u-1 O\.,IU'"'" IIV JUI

nização devida pelo inc

apaz, pelos prej uízos que cau­
10. A eqüidade r a, a inde eqüidade para
ca do nico). Recor re o juiz à
r (C C , art. 928, parágrafo ú .
sa . . demzaçao - .
O p rincípio da eqüidade é critério intermediador no processo uar o valor da m
d terrni úni c do art. 156, pertinente ao estado
de realiz ação d o di reito, um critério interpretativo, que perm it e Também no parágrafo
o
e ou temor que leva o necessitado a
adequar a n orm a ao caso concreto e cheg ar à s olução justa. É UIU
pe rig o, "a situação de r eceio
d condições não faria", ao dispor o
modelo ideal de j ustiça, um princípio) nspirador do direito que vis
a eaticar um ato que em outras do de-
n ã ? pe r te�cente à família
a realização da ig ualdade m aterial. E, antes e acima de tudo, UIU atan�o�s': de pessoa _
��digo, que t� sta cias , o q e con fig ura
decidira seg undo as circun
u
critério de decisão que le va em cont a a sing ul aridade de cad n
a larante, o juiz term o, é de consi­
caso, 112 apresentando-se sob a forma de cláusula geral, no sentido al, pela vagueza e imprec isão d
�a cláusula ger
o
e po s, dec idir
de enunciado de conteúd o variável, a p recisar em cada caso. A eqüi­ ícita a necessidade de recurso à eqüidad
i
derar-se impl creto co m eq ilí­
dade tem função i nterpretativa, recorr endo aos critérios da igualda­ u nstâncias é solucionar o caso con
u
un do as circ
de e d a proporcio nalidade para realizar o direito do caso concre­
seg
po r cionalidade. A eqüidad
e tem aqui uma função suple­
brio e pr o
to113. Tem função conetiva, n o sentido de temperar o dir eito positi, ência do texto legal.
tiva, pela insufici fazer quanto ao art. 1.638, III, em
vo, p rincipalmente em matéria contratual, e tem função quantifica­ idêntica afirmação se pode ode r
dora, no caso de ser critério de fixação do valor de um a i ndenização. ou a mãe perperá, por ato judicial, o p
que se dispõe que o pai bo s c stum es.
Pode ainda ter função supletiva, como na hipótese de compromisso contrários à moral e aos
familiar, se praticarem atos
n o

arbitral, quando as partes a elegem como critério de solução. sula geral, o que leva o i té p ete a
Configura-se aqui out ra cláu
n r r

essári o estabelecer-se, com p r ecis ã ,

No Código Civil brasileiro registram-se diversas referências a valer-se da eqüidade, sendo nec
o

esse princípio, quase todas no campo das obrigações. cam a per da do referido poder.
o conteúdo dos atos que justifi
, dispõe no art. 127 que ojuiz
O art. 413 dispõe que, n a cláusul a penal, a sanção deve ser redu­ O Código de Processo Civ il, todavi a o­
vistos em lei.11 Dessa disp
4
zida eq uitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cum­ só decidirá por equidade nos casos pre se adm itiri a
brasileir , só
prid a em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente sição resulta evidente que, n o direit o
o o

o perm itiss e. É de expl ici­

excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio. juízo de eqüidade nos casos em que a lei
Em m atéria de r esolução contratual por onerosid ade excessiva, juíz de eqüi d de nã o se contrapõe ao juízo
tar-se, por ém, que o o a
a de tute la jurisdicional,
o art. 479 estabelece que a r es ol ução p oderá ser evitada, oferecen­ _ legal, ambos pertencem a o mesmo sistem
do -se o réu a modificar equitativamente as condições do contrato. sendo aquele apenas um de riv ativo deste
115 •

n 5.869/73) é p ro ­
No campo da responsabilidade civil, o art. 944 dispõe que a in­ Ocorr e que o Código de Pro cesso Civil (Lei
2

o art. 22 do Códi­
denização mede-se pela extensão do d ano e, no seu parágrafo úni­ duto de uma concepção formal e legalista (veja-se
espírito do novo
co, que, se ho uver excessiva desprop orção entre a gravidade da cul, go de Processo Civil) que não se coaduna com o
Phil ip Hec k, que "em cada
pa e o d ano, poderá o j uiz reduzir , equitativamente, a indenizaçã o. O Código Civil. E reconhecendo -se, com
teúd o glob al da ordem
parágrafo único do art. 953 dispõe que se o ofendido não puder decisão jurídica concreta pode atuar o con
esen t ndo o Código de
provar preju ízo m aterial, caberá ao juiz fixar, equitativarnente, o val or jurídica"116, é de compreender-se que, repr
a
jurí dico s histórica
.da indeniz açã o, na conformidade d as circunstâncias do caso. Recor­ Processo Civil e o novo Código Civil pensamentos
o lcance ou
re, aqui, o juiz, à eqüidade, que tem, como nas hipóteses dos artigos e filosoficamente diversos, também dive rso dever á ser a

anteriores, uma função quantificad ora, fix an do o valor da i nde

niza�
ção. No mesmo sentido o art. 954, que recomenda um juízo de eqüi­
Arbitragem,
dade n o caso de ofensa à liberd ade pessoal, se a vítima não puder 114 Por exemplo, a Consolidação das Leis do Trabalho, a Lei da
p rovar o prejuíz o. Deverá, também, fixar-se, por eqüidade quantifi- � Código Tributário.
tistiche,
l 15 Eduardo Grasso, Equità giudizio, in Digesto delle Discipline Piiva
tinho Alvim . DaE qüi­
471 ss. "A eqüidade está no direito e não fora dele", Agos
112 José de Oliveira Ascensão, Encicloj1édia Saraiva do Direito, vol. 32, p. 394 ss. dade, in Revista dos Tribunais, vol. 797, p. 769.
80 ss.
113 Miguel Reale, Eqiiidade, in Encicloj1édia Saraiva do Direito, vol. 32, p. 403 ss. ll6 A. Castanheira Neves, MetodologiaJwidica. Problemas Ft.mda.mentais, p.
 v J VOIVOVVV•
'"V· ............ v,,..,v
uu uutm u. V ICl\,IU\,IIIIV l"'""'
A realllél�élU

mo
as partes p ara a so
lução do seu liúgio , co
ele ita pel n tão lhe é
processo de real izaçã o de seus preceitos jurídicos . O prim eir o, ad e ser sso a rbitral, q
uando e
eq wd e n os cas os de compromi
o
normativista, orienta-se para a aplicaçã o lógico-dedutiva das suas .
t ec
acon ecida uma funça- o sufJletiva. reito civil
nor masjurí di cas. O se gund o,jurisprudencialista, dis pondo de prin. h afirmar-se que, n o di
recon udo o que foi exposto, pode
ando a lei assim determi
nar
cípios, concei tos indeterminados e de clá usulas ger ais, orienta ndo pe t eqü idade: a ) qu
e à
o intérpre te para a decis ão jurídica de mo do pr oblemático-dialéti­ ro, rec orr e-s
o Código CiviI
nos arts. 41 3 (clá ula
us
b rasilei c m dispõ e de civil),
rt. 127), responsabilida
o o
co , prevê o recurso a critérios ético:iurídi cos que permitem chegar.
(cPC, a 9 (onerosidade excessiv a), 944 (
se à co ncreção j uríd ica, conferindo-se maior poder ao juiz para en­
penal), 47 (valor da ind en
ização), 156 (estado de
único r . 953 romis•
onarcm (com�
do a t
contr ar a so lução mais justa ou equitativa117. arágrafº e ss im o con�enci
b) quando as pa n s � . em clausulas
De ve- se, t odavia, reco nhecer que a eqüidade continua sendo ;erigo); ua nd o o JUIZ tiv
er de dec1d1r com base
al) , c)q dc, do novo Có-
uma noção a mbígu a, senão equív oca, com que os juíz es se sent em
so arbitr f u d m e nto no princíp
i o da concretu
mais em baraça dos do que a uxiliados 118 , mas a sua admissibilidade m n a
ger ais e co
em do is im portante s cód ig os, o civil e o de pro cesso civil, dá vida e digo Ctvtl.
util ida de a esse co nceito a que his toricamente sempre se rec orre
quando e sg otado s se acha m os meios d e interpretação e de criação cípios
elação jurídica conforme, aos f>rin
do direito, em bor a rar íssimo seja o rec ur so a esse princípio n os tri­ 11. A inle1jJr
bunais bra si leiros.
r-se a interpret ação
jurídica como sendo a
nsid r
Pode hoje c elabora a norma
o e a
A referência à eqüidade n os referidos dispositiv os justifica as o, p elo qu al o jurista
n p át
atividade, o raci
ocí io r ic
questões que se leva ntam quanto à s ua natureza e função no Código
do problema conc reto.
C ivil brasileiro. adequada à solução os faz crescer a impor t
ânc ia do
mad d s p rincípios jurídic ssidade
Quanto à sua própri a natureza, a eqüidade é um princípio ético, O pr i o o
usa principal da nece
jurí dic co nstitui-se na ca itindo
um modelo ideal de j ustiça , um princípio inspirador do direi to que raci ocí nio o e
ia jurídica,' º p
2 e rm
s a trad icionai s da ciênc ele­
de revisã d s e
nna jurídica funda-
tem
visa a realização da perfeita igua ldade material, u-ansforman do-se o o s nos
er que d te rminação da no dic .O
em m odelojurídi co a qu e re corre o órgão jurisdiciona l qua ndo em reconhec a e
os princípi os jurí os
ma, e t os quais, agora ,
fa ce de um conflito de interesses específico. Não é uma instância mentos do siste n re
mentos constit
utivo s e
to do p in p ios co mo funda
sistema do Código Civil,
cí
menor do direito, ao c ontráiio, constitu i- se em arquétip o axiológico reconh ecimen s r
ei o m o elementos do
normativos do di delo interpretativo, a
r t e co
que orienta a aplicação do direito de mod o a evit ar-se eventual in­ e de um novo mo
conduz então à poss bil dad
princípio signifi ­
i i
justiça ou desigua ldade decorrente da r igidez da fórm ula legal.
princípios. Aplicar u m
Quanto às funções que a eqüidade pode desempenhar, reconhe­ interpretação conforme o s esolve o caso em
ques ­
se na qual se r
ca formular urna regra com ba do dir t o , de
ce-se primeiro uma função bási ca e ge ral de naturez a inte1tJretativa, o, comum na ciência
ei
tão, modifi cando-se a convicçã da s apli ­
no sentido de adequar a re gra ao caso concreto, recorrendo aos on u·am definidas antes
ua

critérios d a igu a ldade e da proporciona lida de, de mod o a rea lizar que as regras jur ídicas já se enc a p escar a egra
efa do juiz seja limitada
r

não a jus tiça do caso concreto, m as o direito d o caso concreto1 19• cação e que, portanto, a t ar

Tem aind a uma função corretiva, no sentido de temperar o direito adaptada ao caso . ue pode ser sim
ultâ-
ção nfor me os princípios, q
A inter preta tanto, a passagem me­
co
positivo, prin ci pa lmente, em matéria cont ra tual, e uma funçã o des, im plica, por
s mo da l da
nea com as ou 121 isto é, do sentido da norm a
tra i
quantificadora, quando se cons titui em u ma medida , uma qua ntifica­ o iur is,
todológica da rati legi s à rati e caso, os
próprio sist ema, nest
o
ção d os efeitos da aplicação da norma , como ocorre, por e xem plo,
no caso de se fixa rem os valores de uma indenização. P ode ainda a le�al ao sentido dos fundamentos do es as normas
dição entre est e
pnncípios j urídic os . O correndo conu-a

117 Miguel Reale, O Projeto de Novo Código Civil, cit., p. 8 ss.

118 Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, IJ, p. 350 ss. 120 Viola, p. 368.
119 Miguel Reale, Eqiiidade, p. 403 ss. 121 Castanheira Neves, p. 189.
 do sistema, isto é, uma
contradição entre a
normativo (o princípio norma e seu funda m
-funda mento), su ent o
versas. Uma primeira, scitam-se duas soluç
de correção da nor ões di­
pios. A norm a deve ade ma, conforme aos
quar-se ao princípio Prin
no caso da norma ser . Uma segunda sol cí.
claramente contradi uç
da mentos axiológicos tória ou oposta ao ão
q ue o princípio r epre s fun�
ratio iuris à ratio legis. 122 senta, deve prefe
Há, assim, uma pret rir-se a
norma, pois os fund erição e superaç
amentos normativos ão da
deve m prevalecer con (os prin cípios ju
tra os critérios jurídic rídicos)
mas). Verifica-se um os positivados (as
a decisão ju rídica n or.
iuris. O decidir contra cont ra legem, mas secu
legem legitima-se pelo ndum
cos do sistema. s fundamentos a
xiológi. CAPÍTULO III

O Raciocínio Jurídico. A Norma Jurídica

Sumário: 1. A norma jtttidica. Conceito. Razão de ser. Objeto. Destinatários.

Aspf'ctos formal e material. 2. Natureza da norma jwidica. A norma como
comando, como juízo e como f1rojJosição lingüistica 3. Características da norma
jurídica. Bilateralidade e coercitivüiade. 4 Sanção. Natureza. Finalidade. Es/Jécies.
5. Estrutura da nonna jurídica. Condição de a/1/icação e disjJositivo. 6. Clámulas
gerais. 7. Classijicaçcio das nonnas jmidicas. 8. Normas de direito público e
normas de direito privado. C1itérios distintivos. 9. Critica à dicotomia direito
fníblico-direito jnivado. 10. Normas j,rivadas e normas Jníblicas. 11. Normas
gerais e normas singulares. 12. Normas abstratas e normas concretas.
13. Normas 1igidas e normas elásticas. 14. Normas cogentes e normas não-cogentes.
15. Nonnas inte,y,retativas e normas integra tivas. 16. Normas pe1feitas e normas
impefeitas.
r
17. Nonnns de direito comum, normas de direito especial e normas de
direito excepcional. 18. Fontes das normas jurídicas ou fontes do direito.
19. hite,yn·etação da norma jurídica. 11 perspectiva tradicional. 20. Espécies de
inter/Jretação. 21. As disposições do Código Civil sobre a inte1j)retaçâo. 22. A
integraçâo da norma jwidica. A analogia e suas espécies. 23. lnter/m!laçâo e
i�tegração. Nova pers/;ectiva 1netodológica. 24. A vigência da norma ju:Tidica.
Pnncípios da obrigatoriedade e da continuidade. O erro de direito. 25. A vigênria
tem/1oral da 110111w. Princípios fundamentais. O direito adquhido. Regras
fundamentais. 26. A vigência espacial da norma. Conflitos de
normas no es/Jaço. P1incipios diretores.

122 Idem, p. 191.