LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL – CLEBER MASSON

LEI DE DROGAS
Drogas - Lei nº 11.343/2006

MARCIO LIMA DA CUNHA - 05308192790

1. Introdução

- Tratamento da matéria: a Lei 11.343/2006 revogou

expressamente as Leis 6.368/76 e 10.409/2002

Criação do SISNAD – Sistema Nacional de Políticas

Públicas sobre Drogas.

Substituição da expressão “substâncias entorpecentes”

por “drogas”

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2. Objetividade jurídica

Crimes contra a saúde pública

Redação original do Código Penal: Art. 281 - Comércio,

posso ou uso de entorpecente ou substância que determine
dependência física ou psíquica

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3. Objeto material

Art. 1º, parágrafo único, da Lei 11.343/2006: “Para fins desta

Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos
capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou
relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder
Executivo da União.”

- Norma penal em branco homogênea ou heterogênea?

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Art. 66: “Para fins do disposto no parágrafo único do art. 1o desta
Lei, até que seja atualizada a terminologia da lista mencionada no
preceito, denominam-se drogas substâncias entorpecentes,
psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial, da
Portaria SVS/MS no 344, de 12 de maio de 1998.”

- Princípio ativo e prova da materialidade

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4. Sujeito ativo

Regra geral: crimes comuns ou gerais

Exceção - Art. 38: “Prescrever ou ministrar, culposamente,

drogas, sem que delas necessite o paciente, ou fazê-lo em doses
excessivas ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar”.

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5. Sujeito passivo

Crimes vagos

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6. Elemento subjetivo

Crimes dolosos

Exceção - Art. 38: “Prescrever ou ministrar, culposamente,

drogas, sem que delas necessite o paciente, ou fazê-lo em doses
excessivas ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar”.

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7. Crimes de perigo abstrato

8. Ação Penal

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9. Princípio da insignificância

Tráfico de drogas: crime de máximo potencial ofensivo

E no art. 28?

STF: “Ao aplicar o princípio da insignificância, a 1ª Turma concedeu

habeas corpus para trancar procedimento penal instaurado contra o réu e
invalidar todos os atos processuais, desde a denúncia até a condenação,
por ausência de tipicidade material da conduta imputada. No caso, o
paciente fora condenado, com fulcro no art. 28, caput, da Lei 11.343/2006,
à pena de 3 meses e 15 dias de prestação de serviços à comunidade por
portar 0,6 g de maconha” (HC 110.475/SC, rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, j.
14.02.2012, noticiado no Informativo 655).
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STJ: “Não é possível afastar a tipicidade material do porte de
substância entorpecente para consumo próprio com base no
princípio da insignificância, ainda que ínfima a quantidade de
droga apreendida” (RHC 35.920/DF, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz,
6ª Turma, j. 20.05.2014, noticiado no Informativo 541).

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11. Art. 28 – Porte e cultivo para consumo pessoal

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito,

transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal,
drogas sem autorização ou em desacordo com determinação
legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa ou

curso educativo. MARCIO LIMA DA CUNHA - 05308192790
11.1. A fuga da pena privativa de liberdade

11.2. “Consumo pessoal” versus “uso próprio”

11.3. Princípio da alteridade

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11.4. Natureza jurídica

STF: É crime (RE 430.105 QO/RJ).

a) A lei, ao tratar do tema, classificou a conduta como crime.

b) Estabeleceu o rito processual junto ao Juizado Especial

Criminal.

c) No tocante à prescrição, o art. 30 determina a aplicação das

regras do art. 107 do Código Penal.

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d) A finalidade do art. 1º da Lei da Lei de Introdução ao Código
Penal era apenas a de diferenciar, em 1942, os crimes das
contravenções penais, uma vez que o CP e a LCP entrar em vigor
simultaneamente, em 01 de janeiro de 1.942.

e) A LICP pode ser modificada por outra lei ordinária, como

aconteceu com a Lei de Drogas.

f) Quanto entrou em vigor a LICP não existiam penas alternativas.

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11.5. Figura equiparada – art. 28, § 1º

“§ 1º Às mesmas medidas submete-se quem, para seu

consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à
preparação de pequena quantidade de substância ou produto
capaz de causar dependência física ou psíquica.”

Distinção com o art. 33, § 1º, inc. II: “semeia, cultiva ou faz a
colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação
legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-
prima para a preparação de drogas”.

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11.6. Critérios para diferenciação com o tráfico

Art. 28, § 2º: “Para determinar se a droga destinava-se a

consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da
substância apreendida, ao local e às condições em que se
desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem
como à conduta e aos antecedentes do agente.”

E no caso de dúvida?

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11.7. Penas

Prestação de serviços à comunidade e medida educativa (incs. II

e III): Prazo máximo de 5 meses (art. 28, § 3º). No caso de
reincidência, prazo máximo de 10 meses (art. 28, § 4º).

Prestação de serviços à comunidade será cumprida em

programas comunitários, entidades educacionais ou
assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos
ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem,
preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação
de usuários e dependentes de drogas (art. 28, § 5º).
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“Art. 27. As penas previstas neste Capítulo poderão ser aplicadas
isolada ou cumulativamente, bem como substituídas a qualquer
tempo, ouvidos o Ministério Público e o defensor.”

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 “Art. 28, § 6o Para garantia do cumprimento das medidas
educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que
injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo,
sucessivamente a:

I - admoestação verbal;

II - multa.”

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MULTA: Seu valor é creditado ao Fundo Nacional Antidrogas (art.
29). É fixada em duas fases:

1ª fase: Número de dias-multa: entre 40 e 100. Leva em conta a

reprovabilidade da conduta; e

2ª fase: Valor do dia-multa: entre 1/30 do salário mínimo até três

vezes o valor do salário mínimo. Leva em conta a capacidade
econômica do agente.

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11.8. Prescrição

Art. 30: “ Prescrevem em 2 (dois) anos a imposição e a

execução das penas, observado, no tocante à interrupção do
prazo, o disposto nos arts. 107 e seguintes do Código Penal.”

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11.9. Rito processual

Arts. 60 e seguintes da Lei 9.099/1995

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12. Art. 33, caput – Tráfico de drogas

“Art. 33 – Importar, exportar, remeter, preparar, produzir,

fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em
depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever,
ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que
gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de cinco a quinze anos e pagamento de

quinhentos a mil e quinhentos dias-multa.”
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12.1. Sujeito ativo

Crime comum ou geral

Art. 40, inc. II: “As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta
Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: (…) II - o
agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública ou no
desempenho de missão de educação, poder familiar, guarda ou
vigilância.”

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12.2. Elemento normativo:

“Sem autorização e em desacordo com determinação legal ou

regulamentar”.

É possível o comércio lícito de drogas?

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12.3. Flagrante preparado

Súmula 145 do STF: “Não há crime, quando a preparação do

flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação.”

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12.4. Dosimetria da pena

Pena privativa de liberdade

“Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com

preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a
natureza e a quantidade da substância ou do produto, a
personalidade e a conduta social do agente.”

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Pena de multa

“Art. 43. Na fixação da multa a que se referem os arts. 33 a 39

desta Lei, o juiz, atendendo ao que dispõe o art. 42 desta Lei,
determinará o número de dias-multa, atribuindo a cada um,
segundo as condições econômicas dos acusados, valor não
inferior a um trinta avos nem superior a 5 (cinco) vezes o maior
salário-mínimo.

Parágrafo único. As multas, que em caso de concurso de crimes

serão impostas sempre cumulativamente, podem ser aumentadas
até o décuplo se, em virtude da situação econômica do acusado,
considerá-las o juiz ineficazes, ainda que aplicadas no máximo.”
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12.5. Art. 33, § 4º - Causa de diminuição da pena

“Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as

penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a
conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente
seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às
atividades criminosas nem integre organização criminosa.” (Vide
Resolução nº 5, de 2012)

Plenário do STF e não equiparação aos delitos hediondos

(HC 118.533, j. 23.06.2016, noticiado no Informativo 831)

MARCIO LIMA DA CUNHA - 05308192790

 Cancelamento da Súmula 512 do STJ: “A aplicação da causa
de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.
11.343/2006 não afasta a hediondez do crime de tráfico de
drogas”.

MARCIO LIMA DA CUNHA - 05308192790

 Requisitos cumulativos

Diminuição da pena e quantidade da droga

STF: “A quantidade de drogas não constitui isoladamente

fundamento idôneo para negar o benefício da redução da pena”
(HC 138.138/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, j.
29.11.2016, noticiado no Informativo 849).

MARCIO LIMA DA CUNHA - 05308192790

A atividade criminosa deve ser exercida com exclusividade para
inviabilizar o benefício?

STJ: “Ainda que a dedicação a atividades criminosas ocorra

concomitantemente com o exercício de atividade profissional
lícita, é inaplicável a causa especial de diminuição de pena
prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006” (REsp
1.380.741/MG, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 6ª Turma, j.
12.04.2016, noticiado no Informativo 582).

MARCIO LIMA DA CUNHA - 05308192790

A questão dos “mulas”:

STF: “A 1ª Turma concedeu “habeas corpus” de ofício impetrado

em favor de condenados pela prática de tráfico internacional de
entorpecentes. A defesa pleiteava a aplicação da causa especial
de diminuição do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006. A Turma
considerou que a atuação dos pacientes na condição de “mulas”
não significaria, necessariamente, que integrassem organização
criminosa. No caso, eles seriam meros transportadores, o que
não representaria adesão à estrutura de organização criminosa”
(HC 124.107/SP, rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, j. 04.11.2014,
noticiado no InformativoMARCIO
766) LIMA DA CUNHA - 05308192790
13. Art. 33, § 1º - Figuras equiparadas ao tráfico

13.1. Inc. I

“§ 1º Nas mesmas penas incorre quem:

I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende,

expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz
consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou
em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-
prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de
drogas.”
MARCIO LIMA DA CUNHA - 05308192790
 O objeto material (matéria-prima, insumo ou produto
químico) não precisa ter a natureza de droga, ou seja, não se
exige que contenha o princípio ativo.

Basta que sejam idôneo à produção da droga. Exemplo:

posse de acetona destinada ao refino de cocaína.

MARCIO LIMA DA CUNHA - 05308192790

13.2. Inc. II

“§ 1º Nas mesmas penas incorre quem:

II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em

desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas
que se constituam em matéria-prima para a preparação de
drogas.”

É necessário que a planta origine diretamente a droga?

Elemento normativo do tipo: “sem autorização ou em desacordo

ou regulamentar”.
com determinação legalMARCIO LIMA DA CUNHA - 05308192790
Art. 2º da Lei 11.343/2006: “Ficam proibidas, em todo o território
nacional, as drogas, bem como o plantio, a cultura, a colheita e a
exploração de vegetais e substratos dos quais possam ser
extraídas ou produzidas drogas, ressalvada a hipótese de
autorização legal ou regulamentar, bem como o que estabelece a
Convenção de Viena, das Nações Unidas, sobre Substâncias
Psicotrópicas, de 1971, a respeito de plantas de uso estritamente
ritualístico-religioso.

Parágrafo único. Pode a União autorizar o plantio, a cultura e a

colheita dos vegetais referidos no caput deste artigo,
exclusivamente para fins medicinais ou científicos, em local e
prazo predeterminados, mediante fiscalização, respeitadas as
ressalvas supramencionadas.”
MARCIO LIMA DA CUNHA - 05308192790
Art. 243 da Constituição Federal:
“Art. 243. As propriedades rurais e urbanas de qualquer região do
País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas
psicotrópicas ou a exploração de trabalho escravo na forma da lei
serão expropriadas e destinadas à reforma agrária e a programas de
habitação popular, sem qualquer indenização ao proprietário e sem
prejuízo de outras sanções previstas em lei, observado, no que
couber, o disposto no art. 5º.
Parágrafo único. Todo e qualquer bem de valor econômico
apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e
drogas afins e da exploração de trabalho escravo será confiscado e
reverterá a fundo especial com destinação específica, na forma da
lei.” MARCIO LIMA DA CUNHA - 05308192790
Natureza jurídica: confisco

Art. 32 da Lei 11.343/2006: “As plantações ilícitas serão

imediatamente destruídas pelo delegado de polícia na forma do
art. 50-A, que recolherá quantidade suficiente para exame pericial,
de tudo lavrando auto de levantamento das condições
encontradas, com a delimitação do local, asseguradas as
medidas necessárias para a preservação da prova.”

MARCIO LIMA DA CUNHA - 05308192790

Alcance da medida: toda a gleba ou somente a parte em que a
droga estava plantada?

A responsabilidade do proprietário é objetiva ou subjetiva?

STF: “A expropriação prevista no art. 243 da CF pode ser

afastada, desde que o proprietário comprove que não incorreu em
culpa, ainda que “in vigilando” ou “in elegendo” (RE 635.336/PE,
rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 14.12.2016, noticiado no
Informativo 851).
MARCIO LIMA DA CUNHA - 05308192790
Distinção com art. 28, § 1º:

“Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo

pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação
de pequena quantidade de substância ou produto capaz de
causar dependência física ou psíquica.”

MARCIO LIMA DA CUNHA - 05308192790

13.3. Inc. III

“§ 1º Nas mesmas penas incorre quem:

III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a

propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou
consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem
autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.”

“Art. 63. Ao proferir a sentença de mérito, o juiz decidirá

sobre o perdimento do produto, bem ou valor apreendido,
seqüestrado ou declarado indisponível.”
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14. Art. 33, § 2º - Induzimento, instigação ou auxílio ao uso de
droga

“Art. 33, § 2° - Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso

indevido de droga:

Pena – detenção, de um a três anos, e multa de cem a

trezentos dias-multa.”

STF e “Marcha da Maconha”: ADI 4274/DF, rel. Min. Ayres Britto,

Plenário, j. 23.11.2011, noticiado no Informativo 649.

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