EXCELENTÍSSIMO SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA ___ª VARA

CRIMINAL DA COMARCA DE _____________-_____

Processo nº. 00000000

Recorrente: CLÉVISTON
Recorrido: MINSTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

CLÉVISTON, já qualificado nos autos em epígrafe, vem respeitosamente e

tempestivamente, perante Vossa Excelência, por intermédio do seu advogado abaixo
assinado, com escritório profissional para intimações e notificações em endereço
completo, inconformado com a sentença proferida às fls.XX, interpor o presente
RECURSO DE APELAÇÃO, com espeque nos artigo 593, I, do Código de Processo Penal,
requerendo, na oportunidade, que o recorrido seja intimado para, querendo, ofereça as
contrarrazões e, ato contínuo, sejam os autos, com as razões anexas, remetidos ao
Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do _________.

Termos em que
Pede deferimento.
Local, data

Advogado(a)
OAB/xx nº. xxxx
 RAZÕES DO RECURSO DE APELAÇÃO

EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO __________

COLENDA CÂMARA
ÍNCLITOS DESEMBARGADORES
DOUTO REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO,

A respeitável sentença não merece ser mantida razões pelas quais requer sua
reforma.

I – DOS FATOS

Em análise perfunctória dos autos, vê-se que o apelante foi denunciado pela
suposta prática de estupro simples, no caput do artigo 213, CP, com utilização de
simulacro de arma de fogo, coagindo a vítima a praticar atos libidinosos diversos da
conjunção carnal. A opinio delicti do Parquet relata os fatos da seguinte forma, in litteris:
“(...) Cléviston foi denunciado por estupro simples porque mostrou um
simulacro de arma de fogo para Finéria, determinou que ela parasse e
ficasse calada e, após ela atender a ordem, passou as mãos em um de seus
seios, por cima da blusa que usava, além de obriga-la a suportar carícias e
beijos.

Em meio às investigações policiais, Finéria teria reconhecido Cléviston no álbum

de fotografias da Delegacia especializada em crimes sexuais e, depois, pessoalmente. Não
houve testemunhas presenciais. A autoridade policial colheu, contudo, depoimentos de
pessoas que tiveram contato com Finéria na data dos fatos, trazendo relatos de seu
estado emocional e de que confidenciou o ocorrido a familiares e amigos.
Encerrada a instrução, o Ministério Público pediu, em debates orais, a absolvição
do acusado nos termos do art. 386, inciso VII do Código de Processo Penal, pois Finéria
não foi ouvida em juízo. O advogado de defesa fez o mesmo pedido nessa sede e,
subsidiariamente, postulou a desclassificação da imputação para outra infração penal,
além de realizar pedidos ligados à aplicação da pena.
A sentença vergastada reconhece tanto a materialidade como a autoria delitiva,
fundamentando-as, essencialmente, nos depoimentos da vítima, já que não houve
testemunhas presenciais e afastou a tese de desclassificação supracitada. Para o
Magistrado de piso “(...) a vítima, no inquérito, narrou com detalhes o ocorrido e não houve
motivo para se concluir que tenha mentido naquela sede, devendo-se dar valor à palavra da
vítima nos crimes sexuais, perpetrados sempre às escondidas.”
No dispositivo sentencial, majorou a pena base em 1/6 em virtude do trauma
sofrido pela vítima e fixou o regime inicial fechado, pois a Lei dos Crimes Hediondos
assim determina. Por fim, concedeu o direito de Cléviston recorrer em liberdade.
Eis a suma que cabia fazer a Vossa Excelência, eminente Relator.

II – PRELIMINAR

1) NULIDADE DA SENTENÇA - AUSÊNCIA DE OITIVA DA VÍTIMA EM INSTRUÇÃO

PROCESSUAL
Inicialmente, ressalta-se que a sentença impugnada incorre em evidente nulidade
a qual se consubstancia pela ausência de formalidade necessária ao devido processo
legal, bem como no cerceamento ao direito do contraditório ao réu, qual vejamos:
O que o Código de Processo Penal brasileiro determina no seu artigo 400 que:
Art. 400. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo
máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do
ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa,
nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos
esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e
coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado.

Por sua vez, o artigo 564 do mesmo código, aduz:

Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:
I - por incompetência, suspeição ou suborno do juiz;
II - por ilegitimidade de parte;
(...) IV - por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do
ato.
Parágrafo único. Ocorrerá ainda a nulidade, por deficiência dos quesitos ou
das suas respostas, e contradição entre estas.

No caso em comento, a sentença condenatória se deu somente com base no

depoimento da vítima em sede de inquérito policial, não sendo realizada oitiva desta em
regular instrução processual.
O fato de a vítima não ter sido ouvida em juízo, não apenas fragiliza a condenação,
mas representa um verdadeiro prejuízo à defesa, posto que serviu para podar o direito
ao efetivo exercício do contraditório., eis que tal ausência é não pôde ser suprida por
outras provas constantes dos autos, devendo a mesma então ser imediatamente anulada.
Nesse sentido que é solidificada a jurisprudência, vejamos:
APELAÇÃO. CRIME CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL.
PRELIMINARES. INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 217-A DO CP. REJEIÇÃO.
NULIDADE PROCESSUAL POR CERCEAMENTO DE DEFESA ACOLHIDA.
AUSÊNCIA DE OITIVA DA VÍTIMA. PREJUÍZO MANIFESTO. I. A art. 217-A do CP
não é inconstitucional quando prevê como elementar do crime o fato de a vítima
 ser menor de 14 anos, mormente porque para a condenação é necessária a
comprovação do elemento subjetivo do tipo, qual seja, o dolo do agente em
praticar a conduta. II. O depoimento da vítima, em crimes sexuais, é indispensável
ao correto julgamento do processo. No caso, não tendo sido ouvida a ofendida,
sem justificativa plausível, e tendo sido condenado o réu, resta configurado o
prejuízo e o cerceamento de defesa, devendo ser desconstituída a sentença e
reconhecida a nulidade do feito a partir do interrogatório, inclusive, com a
reabertura da instrução. PRIMEIRA PRELIMINAR REJEITADA. SEGUNDA
PRELIMINAR ACOLHIDA. ANÁLISE DO MÉRITO RECURSAL PREJUDICADA.
(Apelação Crime Nº 70052928520, Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do
RS, Relator: José Luiz John dos Santos, Julgado em 13/06/2013)

(TJ-RS - ACR: 70052928520 RS, Relator: José Luiz John dos Santos, Data de
Julgamento: 13/06/2013, Sexta Câmara Criminal, Data de Publicação: Diário da
Justiça do dia 02/07/2013)

Nesses termos, a oitiva da vítima se constitui como elemento essencial para

apuração dos fatos levantados, posto que a inobservância de recai em nulidade apontada
pelo inciso IV do artigo 564, do CPP, anteriormente citado.
A instrução ignorou forma cristalina, as formalidades necessárias, razão pela qual,
diante da manifesta ilegalidade, requer seja decretada a anulação desta e todos os atos
consequentes realizados como medida e máxima justiça.

III – DO MÉRITO

1) FALTA DE JUSTA CAUSA – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – ABSOLVIÇÃO

Em que pese a sentença ter considerado que o depoimento da vítima comprovam

a participação delitiva do recorrente no fato criminoso que lhe foi imputado,
demonstrar-se-á a fragilidade destas provas colhidas em sede de Inquérito Policial diante
o estado emocional da vitima nesse momento. Ademais, não houve testemunhas
presenciais, somente relatos familiares e amigos que tiveram contato com a vítima na
data dos fatos.
Impera, contudo salientar que o inquérito policial se trata de um procedimento
administrativo inquisitivo por natureza. Nele não vigora, portanto, o princípio do
contraditório, o qual se dá a partir da fase judicial.
Desta feita, as provas então produzidas em seu bojo precisam de necessária
repetição no curso do processo para que possam fundamentar eventual decreto
condenatório.
Assim estabelece o artigo 155 do Código de Processo Penal Pátrio:
Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova
produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão
exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação,
ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.
 Nesse diapasão que se encontra o entendimento Supremo Tribunal Federal, o qual
aduz que somente é possível a condenação baseada em elementos colhidos no curso do
inquérito policial, se somada a idôneo lastro no cabedal composto por prova produzida
sob o crivo do contraditório, Vejamos aresto:

I. Habeas corpus: falta de justa causa: inteligência. 1. A previsão legal de

cabimento de habeas corpus quando não houver "justa causa" para a coação
alcança tanto a instauração de processo penal, quanto, com maior razão, a
condenação, sob pena de contrariar a Constituição. 2. Padece de falta de justa
causa a condenação que se funde exclusivamente em elementos
informativos do inquérito policial. II. Garantia do contraditório:
inteligência. Ofende a garantia constitucional do contraditório fundar-se a
condenação exclusivamente em testemunhos prestados no inquérito
policial, sob o pretexto de não se haver provado, em juízo, que tivessem
sido obtidos mediante coação (STF, Primeira Turma, RE 287658/MG , rel. Min.
Sepúlveda Pertence, j. 16/09/2003, grifo meu).

Ademais, corrobora ainda em favor do réu, o pleito ministerial em sede de

alegações finais que, reconhecendo a insuficiência de lastro probatório que pudesse
demonstrar a autoria e materialidade do crime, pugnou pela absolvição.
Não há, portanto nos autos quaisquer provas idôneas que possam sustentar uma
condenação, razão pela qual se requer sua absolvição nos termos do artigo 386, inciso VII
do Código de Processo Penal.

2) PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO APRESENTADO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO EM

ALEGAÇÕES FINAIS – VINCULAÇÃO DO JULGADOR.

O Ministério Público pediu, em debates orais, a absolvição do acusado nos termos

do art. 386, inciso VII do Código de Processo Penal, pois a vítima não foi ouvida em juízo.
Não pode o magistrado condenar o réu diante de pedido de absolvição do titular
da ação penal, porque isto ofende o dever objetivo de imparcialidade, fere o devido
processo legal e viola o princípio acusatório, que prevê um processo penal de partes.
Ademais, não há jurisdição sem ação, dado que o ofício judicante é limitado pelo
princípio da inércia. Suprimido o motor acusatório, desaparecem as condições para
alteração do estado de inocência do acusado. No processo penal, é do Ministério Público
o ônus de provar a culpabilidade do réu. Se a instituição não o fez ou acredita não tê-lo
feito a contento, deve pedir a absolvição do réu, não cabendo ao juiz substituir esses
juízos de insuficiência de provas ou de inocência, reconhecidos pelo titular da pretensão
punitiva, por um decreto condenatório. Faltando a acusação estatal (seja a inicial,
correspondente à denúncia, ou a derradeira, a das alegações finais), não há como proferir
decisão condenatória, sem que o juiz se transforme em parte no processo penal e autor
da tese acusatória já abandonada pelo dominus litis.
No entanto, a controvérsia gira em torno do art. 385 do CPP de 1941, que assim
dispõe:

Art. 385. Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença
condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem
como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada.

Inserido numa legislação gestada no Estado Novo, o art. 385 do CPP não foi
recepcionado pela Constituição de 1988, que abraçou o sistema acusatório, caracterizado
pela separação absoluta entre as funções de acusar e julgar. Promotor não julga; juiz não
acusa nem condena sem acusação.
No modelo acusatório, a separação entre as figuras do promotor e do julgador
exerce uma dupla função de garantia, de modo que um cidadão não seja acusado senão
pelo seu promotor natural e julgado por um juiz imparcial. Não cabe ao juiz assumir o
papel de acusador em qualquer das etapas do procedimento, sob pena de afastar-se da
missão que lhe reservam a Constituição (art. 5º, incisos XXXVII e LIII) e os tratados,
especialmente o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (art. 14) e o Pacto de São
José da Costa Rica (art. 8º).
Portanto, viola o sistema acusatório constitucional a absurda regra prevista no
art. 385 do CPP, que prevê a possibilidade de o Juiz condenar ainda que o Ministério
Público peça a absolvição. Também representa uma clara violação do Princípio da
Necessidade do Processo Penal, fazendo com que a punição não esteja legitimada pela
prévia e integral acusação, ou melhor ainda, pleno exercício da pretensão acusatória." (in
Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional, Volume II, Editora Lumen
Iuris, Rio de Janeiro, 2009, p. 343).
Tema semelhante ao caso em tela foi enfrentado pela 1ª Câmara Criminal do
Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro na APL - 00078781420148190023:

EMENTA: PENAL ¿ PROCESSO PENAL ¿ PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO

MINISTÉRIO PÚBLICO ¿ CONDENAÇÃO PELO JUIZ ¿ ARTIGO 385 DO CPP ¿
DIVERGÊNCIA DOUTRINÁRIA E JURISPRUDENCIAL - ESTUPRO DE VULNERÁVEL
¿ PROVA ¿ AUSÊNCIA ¿ VERSÕES CONFLITANTES ¿ PROVA DA IDADE DA VÍTIMA
- ÔNUS DA PROVA ¿ AUSENCIA DE DOCUMENTO COMPROBATÓRIO ¿ RECURSO
PROVIDO Apesar de se tratar de questão polêmica na doutrina, a jurisprudência
do STJ se firmou no sentido de ser possível a prolação de sentença condenatória
ainda que haja pedido de absolvição formulado pelo Ministério Público, a teor do
art. 385 do CPP. Doutrina e Jurisprudência. Ressalva do relator. Não mais se
controverte que a procedência da pretensão punitiva reclama prova induvidosa
da infração com relação à autoria, à materialidade e demais elementos do tipo
imputado. Na dúvida, a melhor solução é a absolvição, como, aliás, pugnou o
Ministério Público de 1º grau. Apesar de não se questionar o valor da palavra da
ofendida nos crimes sexuais, as diferentes versões por ela apresentadas na fase
policial e judicial deixam a dúvida que justifica a absolvição, certo que sequer há
 prova nos autos da idade da ofendida, elementar do crime de estupro no caso
concreto. Recurso provido para absolver o acusado com fulcro no artigo 386, VII,
do CPP.

(TJ-RJ - APL: 00078781420148190023 RJ 0007878-14.2014.8.19.0023, Relator:

DES. MARCUS HENRIQUE PINTO BASILIO, Data de Julgamento: 28/07/2015,
PRIMEIRA CAMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 03/08/2015 16:30)

Diante do que foi dito, um julgamento condenatório sem prévia e contínua

acusação é nulo: nullum iudicium sine accusatione. Este é, aliás, um dos axiomas
garantistas de Ferrajoli. Não basta a este modelo que tenha havido acusação primária (na
denúncia). É preciso que o Ministério Público continue a acusar o réu até o final, pois é
sua a decisão de iniciar o procedimento e de nele prosseguir.
Um tal julgamento é também ilegítimo porque a falta de pedido de condenação
nas alegações finais abala uma das condições da ação, o interesse de agir, não podendo a
pretensão punitiva do Estado vingar em juízo, sem tal requisito e sem sustentação por
seu autor privativo (art. 129, I, CF).
Se o Ministério Público pede a absolvição do réu, o juiz deve extinguir a ação penal
ou absolvê-lo, não porque se sujeite ao pedido do Parquet, mas porque, não havendo
acusação, não pode o magistrado agir de ofício para sustentar pretensão punitiva que
deixou de ser veiculada em juízo pelo seu titular. O juiz criminal não é um assistente de
acusação, que se levanta contra o réu quando o Ministério Público claudica ou se
convence de sua inocência. O juiz criminal é um garantidor; jamais um acusador.
Dessa forma, se requer a reforma da sentença para atender ao pedido do
Ministério Público e absolver o recorrente nos termos do artigo 386, inciso VI do Código
de Processo Penal.

3) PUNIÇÃO EXCESSIVA – DOSIMETRIA DA PENA – MOJORAÇÃO INDEVIDA

Caso reste superada as alegações de absolvição, demonstrar-se-á, a partir de

agora, erro sobre a fixação da pena, o qual merece imediata forma.
Quando da segunda fase dosimetria da pena o MM. Juiz majorou a pena base em
1/6 em virtude do suposto trauma sofrido pela vítima, pois esta teria chorado durante
sua oitiva em sede de inquérito policial.
Entretanto, ao proferir tal entendimento, não restou claro os motivos da referida
incidência sobre a pena, o que resultou em situação mais gravosa ao réu.
Se por um lado determina o artigo 93, inciso IX, da nossa Carta Magna que "todos
os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as
decisões, sob pena de nulidade"
 Por outro lado, o artigo 59 do Código Penal pátrio estabelece:
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à
personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do
crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja
necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.

Ocorre que, se por um lado a mera consignação em sede de inquérito policial é

insuficiente para auferir as consequências do crime, não podendo este unicamente servir
como parâmetro para tal majoração, por outro, não houve qualquer fundamentação
parte do magistrado para sua incidência.
O presente quadro então se mostra revestido então de ampla injustiça, razão pela
qual a reforma da referida sentença.

4) PUNIÇÃO EXCESSIVA – ERRO NA DOSIMETRIA DA PENA – REGIME INICIAL DE

CUMPIMENTO DA PENA

Em sentença o MM. Juiz de direito fixou o regime inicial fechado, afirmando que
assim determina a Lei dos Crimes Hediondos. Ocorre que que a presente decisão se
encontra equivocada, conforme veremos.
Primeiramente, deve-se transcrever o conteúdo do artigo 33 do Código Penal
pátrio, o qual determina:
Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou
aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de
transferência a regime fechado.

§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma

progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e
ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (Redação dada
pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la

em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro)

anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em
regime semiaberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro)

anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

No presente caso, a pensa estabelecida pelo MM. Juiz é inferior a 08 (oito) anos, a
qual se enquadra na alínea “b” do artigo supracitado. O Douto magistrado, contudo,
fundamenta sua decisão no art. 2º da Lei de crimes hediondos a qual determinava a
obrigatoriedade no regime inicial fechado para os crimes nela previstos.
 O citado dispositivo, entretanto, já fora revogado, ante sua evidente
inconstitucionalidade, conforme podemos observar por meio da súmula vinculante nº 26
do STF:
Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime
hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade
do art. 2º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o
condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício,
podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame
criminológico.

Ressalte-se ainda que a suposta gravidade do crime não deve ser considerada
como requisito, para aplicação do regime inicial de cumprimento de pena, eis que não
constitui requisito idôneo para tal fixação, conforme aduz a súmula vinculante nº 718, do
STF.
Sendo assim, conclui-se que a fixação do regime inicial fechado é desarrazoada,
posto não existir qualquer fundamento que a sustente, motivo pelo qual, requer, em caso
de manutenção da condenação, a reforma da referida sentença e a fixação do regime
inicial semiaberto, nos termos do artigo 33, §2º, “b” do CP.

III – PEDIDOS

Ante o exposto, requer seja conhecido e provido o presente recurso de apelação,

para que, preliminarmente, seja decretada a nulidade de todos os atos a partir da
audiência de instrução e julgamento ou, sucessivamente, caso não seja entendimento do
Egrégio Tribunal, requer seja reformada a sentença de 1º grau, na forma que se segue:
a) Seja absolvido o recorrente, por não existir prova suficiente para a condenação, com
fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal;
b) Atender ao pedido do Ministério Público e absolver o recorrente;
c) Afastar a majorante indevidamente;
d) Devida aplicação do artigo 59, do Código Penal brasileiro e, assim, fixada no mínimo
legal, bem como a fixação do regime de cumprimento inicial semiaberto nos termos do
artigo 33, §2º, “b”.

Termos em que
Pede deferimento.
Local, data
Advogado(a)
OAB/xx nº. xxxx