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Tutela judicial efetiva como direito - Jus.com.

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Tutela judicial efetiva como direito


Thaísa Haber Faleiros

Publicado em 02/2002. Elaborado em 08/2001.

1.Introdução
Nos estados liberais "burgueses"
dos séculos dezoito e dezenove, os procedimentos adotados para solução dos
litígios civis refletiam a filosofia essencialmente individualista dos
direitos. Direito ao acesso à proteção judicial
significava essencialmente o
direito formal do indivíduo de propor ou contestar uma ação. A teoria era a
de que,
embora o acesso à justiça pudesse ser um "direito natural",
os direitos naturais não necessitavam de uma ação do
Estado para sua
proteção. Esses direitos eram considerados anteriores ao Estado; sua
preservação exigia apenas
que o Estado não permitisse que eles fossem
infringidos por outros. O Estado, portanto, permanecia passivo.

Afastar a incapacidade que muitas pessoas têm de utilizar


plenamente a justiça e suas instituições não era
preocupação do Estado. A
justiça, como outros bens, no sistema do laissez-faire só podia ser
obtida por aqueles que
pudessem enfrentar seus custos; aqueles que não pudessem
fazê-lo eram considerados os únicos responsáveis por
sua sorte. O acesso
formal, mas não efetivo à justiça, correspondia à igualdade, apenas formal,
mas não efetiva.

À medida que as sociedades do laissez-faire cresceram


em tamanho e complexidade, o conceito de direitos humanos
começou a sofrer uma
transformação radical. A partir do momento em que as ações e relacionamentos
assumiram,
cada vez mais, caráter coletivo que individual, as sociedades
modernas necessariamente deixaram para trás a visão
individualista dos
direitos, refletida nas "declarações de direitos", típicas dos
séculos dezoito e dezenove. O
movimento fez-se no sentido de reconhecer os
direitos e deveres sociais dos governos, comunidades, associações e
indivíduos. Esses novos direitos humanos, exemplificados pelo preâmbulo da
Constituição Francesa de 1946, são,
antes de tudo, os necessários para
tornar efetivos, quer dizer, realmente acessíveis a todos, os direitos
antes
proclamados. Tornou-se lugar comum observar que a atuação positiva do
Estado é necessária para assegurar o gozo
de todos esses direitos sociais
básicos. Não é surpreendente, portanto, que o direito ao acesso efetivo à
justiça tenha
ganho particular atenção na medida em que as reformas do welfare
state têm procurado armar os indivíduos de novos
direitos substantivos em
sua qualidade de consumidores, locatários, empregados e, mesmo, cidadãos. De
fato, o
direito à tutela judicial efetiva tem sido progressivamente reconhecido
como sendo de importância capital entre os
novos direitos individuais e
sociais, uma vez que a titularidade de direitos é destituída de sentido, na
ausência de
mecanismos para sua efetiva reivindicação e realização.

2.O princípio da efetividade como direito fundamental


Como é sabido, no Brasil o direito de acesso á Justiça e
à efetividade da tutela jurisdicional é garantido pela
Constituição Federal,
em seu art. 5º, XXXV.

Na Constituição da República Portuguesa tal direito é


assegurado pelo artigo 20, n. 1, que dispõe que "A todos é
assegurado
o acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos direitos e interesses
legalmente protegidos, não

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podendo a justiça ser denegada por insuficiência


de meios económicos."

Na Constituição Espanhola o direito é garantido no artigo


24, n.1, estatuindo que "Todas las personas tienen derecho
a obtener la
tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e
interesses legítimos, sin que,
en ningún caso, pueda producirse indefensión."

Nos Estados Unidos da América o acesso ao Judiciário


também é amplo e vem disciplinado pelo artigo 3º da
Constituição
Federal e pela Emenda XI.

Assim, também na França o acesso à justiça é considerado


direito fundamental dos cidadãos.

Assim, podemos notar que o direito à tutela judicial


efetiva, passa, portanto, no final do século XX a ser encarado
como direito e
garantia fundamental dos sistemas jurídicos que pretendem ser modernos e
igualitários e que
pretendam garantir, e não apenas proclamar os direitos de
todos.

Podemos ressaltar que este direito à efetividade decorre


tanto do direito constitucional de ação como do devido
processo legal. Isto
porque quando a Constituição assegura amplo poder de acesso ao Judiciário,
estabelece também
o meio para tirar a jurisdição de sua inércia, sendo este
meio o processo.

3. O desenvolvimento da litigiosidade e a busca da efetividade


do processo. A experiência de outros países.
Após a segunda metade do século XX, começaram a surgir
novas idéias no campo do direito processual civil no
mundo. Passou-se a
encará-lo mais como um serviço que se presta à população (como tantos
outros: transporte,
educação, saúde, segurança pública) do que um campo
dominado por processualistas insensíveis à realidade.

A partir dessa idéia central, procurou-se encontrar os


principais entraves ao bom desempenho do aparelho judiciário e
descobriu-se que
eles estavam localizados em pontos essenciais e muitas vezes comuns em diversos
sistemas
jurídicos.

Numa análise preliminar, constatou-se que o acontecimento


processual marcante deste último meio século foi sem
dúvida o considerável
aumento da massa litigiosa. As demandas apresentadas aos tribunais
multiplicam-se em
condições inquietantes. Isto resultou da evolução rápida
da sociedade, onde as leis sucedem-se em ritmo acelerado e
fatalmente geram um
contencioso mais abundante. Por outro lado, o pessoal judiciário praticamente
não aumentou
em número e portanto o resultado mais claro de semelhante
situação consiste em que os tribunais não conseguem
deter essa maré e
consequentemente só podem proferir seus julgamentos ao fim de muitos meses,
quando não de
muitos anos.

Esse primeiro fenômeno é notavelmente agravado pelo fato de


que o volume de litígios não se limitou a aumentar em
quantidade, pois também
se modificou em nível qualitativo fundamentalmente.

No século XIX, os litígios versavam em geral sobre direitos


individuais. Atualmente é diferente o contexto. A grande
maioria dos processos
envolve questões que impregnam nossa vida cotidiana e sociologicamente o
processo
deslocou-se na direção das camadas populacionais de condições mais
modestas, o que fez surgir a preocupação do
acesso dessas pessoas à tutela
jurisdicional.

Antigamente, quando os processos giravam em torno de


questões que atingiam camadas relativamente abastadas da
população, o acesso
à Justiça quase não suscitava problema: contratava-se um advogado e provia-se
facilmente as
despesas judiciais. Em nossos dias, muitos hesitam em aventurar-se
a um processo do qual se ignora quanto custará.

Com relação a este problema a França viu-se necessitada de


instituir um sistema de assistência judiciária, compatível
um pouco a sua
Seguridade Social, no tocante à Saúde Pública. Assim, em 1991, editou-se uma
lei que propiciasse
àqueles desprovidos de recursos financeiros, o acesso
gratuito á justiça.

Também em decorrência da evolução qualitativa das lides,


teve origem a chamada onda renovatória do excessivo
individualismo que impregna
o processo civil.

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O processo de origem romano-germânica, que influenciou os


ordenamentos da Espanha, Portugal e França, ainda
possui como tradição a
concepção do processo de duas partes, com uma rígida concepção para
determina a
legitimidade de partes. Até há pouco esse padrão atendia bem às
necessidades para o qual foi criado; quase
inexistiam conflitos com contornos
sociais. O máximo que poderia ocorrer eram processos com número bem elevado
de
litisconsortes, mas para esses casos o modelo tradicional ainda servia.

A situação, no entanto, complica-se de maneira acentuada á


medida que cada vez mais as relações de direito
material tornam-se complexas e
passam a envolver uma quantidade enorme de pessoas. No esquema tradicional, os
sujeitos da relação jurídica de direito material, normalmente, são os
legitimados para estarem no processo na
qualidade de partes. Mas para hipóteses
em que a lei prevê um fato envolvendo milhares ou até milhões de pessoas,
como utilizar-se do processo montado no princípio da dualidade de partes, caso
esse fato hipotético ocorra na
realidade e se queira resolver a situação
litigiosa judicialmente?

A solução para diversos países veio pela importação de


um instituto existente no direito norte-americano, a class
action, na
qual qualquer membro da classe pode agir em nome próprio para vindicar direitos
ou defender interesses
de todo o grupo.

No direito francês chamou-se esse tipo de ação de action


collective.

A segunda preocupação decorrente dos aumentos quantitativo


e qualitativo do processo concerne á duração dos
processos. No início do
século passado a lentidão dos processos era talvez algo de irritante, mas se
acabava por se
resignar a ela, atribuindo a responsabilidade ao formalismo
judicial, a cujo respeito ocasionalmente se pilheirava.
Hoje, levada em conta a
natureza dos litígios, já não é possível conformar-se: uma pensão
alimentar, uma
indenização por despedida ou destinada a ressarcir um dano não
pode esperar meses. Eis porque a celeridade se
converteu num dos primeiros
imperativos da Justiça moderna.

Como solução para o problema, na grande maioria das


nações, há uma tendência de se privilegiar a oralidade nos
procedimentos, a
rapidez na fase de cognição judicial, a liberdade dos atos processuais e a
atribuição de maior
autoridade ao juiz no comando do processo.

A razão por essa preferência está na percepção de que o


processo, para melhor acompanhar a evolução de sua
época, deve ser mais
dinâmico; ser operado de modo que a providência a ser nele emitida venha o
mais breve
possível.

Sob este aspecto, na França a reforma se iniciou a partir de


1981. Essa reforma caracterizou-se antes de tudo pela
notável ampliação dos
poderes do juiz. Ela também se caracterizou pela instituição de um juiz
encarregado da
instrução, pela instituição de medidas provisórias, pela
inversão do contraditório e pelo favorecimento da chamada
solução
alternativa dos litígios, isto é, praticamente, a conciliação e a
mediação.

Não se deve olvidar também da instituição da execução


provisória, que permite executar de imediato a sentença de
primeiro grau,
embora impugnada por apelação.

Para traçarmos experiência norte-americana sobre a


efetividade do processo, devemos principiar pela contraposição
que se costuma
estabelecer entre os ordenamentos anglo-saxônicos e os da família
romano-germânica, no que
respeita aos papéis desempenhados pelo órgão
judicial, de um lado, e pelas partes, de outro, em aspectos
importantes do
funcionamento do mecanismo processual. Os expositores do direito dos Estados
Unidos se
preocupam em caracterizá-lo pela primazia reconhecida às partes não
só na iniciativa de instaurar o processo e de
fixar-lhe o objeto – traço
comum dos sistemas jurídicos ocidentais – senão também na determinação da
marcha do
feito, em suas etapas iniciais, e na colheita das provas em que se há
de fundar o julgamento da causa. Para designar
tal modelo, emprega-se
corretamente a expressão "adversarial system" e por
imposição a ele qualifica-se de
"inquisitorial" o modelo
adotado na Europa continental e no resto do mundo sujeito á sua influência,
onde as
mencionadas atividades ficariam de preferência confiadas ao juiz.

No entanto a opção pela concessão de maior autoridade ao


juiz vem permeando também o ordenamento jurídico
norte-americano. Não há de
se estranhar, portanto, que os ordenamentos anglo-saxônicos admitam várias
exceções
à regra do predomínio das partes e, em determinados setores,
reservem espaço maior que o costumeiro à
intervenção do juiz.

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Vale ressaltar também que nos Estados Unidos, a duração de


um processo que percorra todas as etapas previstas é
bastante longa. Daí a
propensão, largamente difundida, a encerrar com maior brevidade, mediante um settlement,
o
combate forense. Até existirão casos em que a propositura da ação civil,
ao invés de possuir o intuito de ver julgada a
lide, serve como simples
instrumento de pressão para obter acordo em condições favoráveis. O
extraordinário
florescimento dos chamados "meios alternativos de
resolução de litígios" (ADR, na conhecida expressão inglesa) se
deve às dificuldades normalmente encontradas por quem vai a juízo.

A admiração generalizada pelo cinema americano, por sua


vez, pode fazer supor que a máquina judiciária daquele
país funcione de modo
completo e fulminante, como nos filmes policiais. Não obstante, os dados que se
colhem
acerca da duração dos seus processos surpreendem.

Em muitos lugares, um feito civil de itinerário completo


(isto é, que chegue ao trial ) dura comumente, no primeiro grau
de
jurisdição, nada menos que de três a cinco anos.

Também o excessivo custo do processo caracteriza-se como


entrave ao mundo anglo-saxônico. Os sistemas de
assistência judiciária não
se mostram capazes de ministrar remédio bastante. É por sinal a crescente
preocupação
com o problema (e com o da exagerada duração os pleitos) que vai
começando a produzir alto número de mudanças
importantes no ordenamento
processual dos EUA.

4.A busca pela efetividade do processo no Brasil


Como já mencionado retro, a Constituição Federal de 1988
passou a assegurar como direito fundamental de caráter
individual e coletivo, o
acesso ao judiciário para se buscar tutela dos direitos lesados ou ameaçados
(art. 5º, XXXV da
CF).

Neste sentido, devemos atualmente fazer uma releitura do art.


75 do Código Civil, uma vez que este artigo é hoje
interpretado sem que se
veja nele um resquício da teoria imamentista da ação, entendendo-se que a
afirmação de
que a "a todo direito corresponde uma ação, que o
assegura" tem o sentido de afirmar que a toda posição jurídica de
vantagem corresponde um remédio processual capaz de tutelá-lo.

No que diz respeito ao âmbito de atuação do processo, o


excesso de individualismo do Direito Processual Civil
brasileiro começou a ser
abrandado pela Lei da Ação Popular (Lei n. 4.717/65). De acordo com este
diploma legal
qualquer cidadão é legitimado a propor "ação
popular". Posteriormente surgiram inúmeros novos diplomas legais que
consagraram regras capazes de estabelecer legitimidade extraordinária para
demandar em juízo na defesa de
interesses metaindividuais. Antes de qualquer
outra, há que se fazer referência à Lei da Ação Civil Pública, Lei n.
7.347/85. Dispõe o art. 5º deste diploma que são legitimados a
propor "ação civil pública" o Ministério público, a
União, os
Estados, os Município, e ainda pelas autarquias, empresas públicas,
fundações, sociedades de economia
mista, quando estas estiverem constituídas
há pelo menos um ano e incluírem entre suas finalidades institucionais a
proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre
concorrência, ou ao patrimônio artístico,
histórico, estético, turístico e
paisagístico.

Pouco tempo depois da Lei da Ação Civil Pública, a


constituição de 1988 ampliou o leque de casos em que se atribui
legitimidade
para a defesa em juízo dos interesses individuais e coletivos: consagrou outros
remédios de tutela dos
interesses metaindividuais, como o mandado de segurança
coletivo (art. 5º, LXX); e a ação direta de
inconstitucionalidade
(art. 102, I, "a e art. 103).

Após a Constituição de 1988, outros diplomas legislativos


vieram a ampliar este leque, sendo de menção obrigatória o
Estatuto da
Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90), que estabelece em seu art. 201, V,
a legitimidade do
Ministério Público para propor "ação civil
pública" para a proteção dos interesses individuais, difusos ou
coletivos
relativos à infância e à adolescência, e o Código de proteção e
Defesa do consumidor (Lei n. 8.078/90), que
consagrou o instituto da
"ação coletiva para a tutela de interesses de consumidores" (art.
91).

Diante de um tão grande número de remédios processuais


colocados à disposição da sociedade e destinados à tutela
de interesses
metaindividuais, em suas duas espécies – coletivos e difusos -, além dos
interesses individuais

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homogêneos, que também são alcançados por aqueles


instrumentos, não resta outra alternativa senão afirmar, como
o faz a mais
abalizada doutrina pátria, que o Brasil é hoje, o país mais rico do mundo
quando se trata de tutela destes
interesses tão valorizados pela sociedade
moderna.

Quanto à problemática da instrução probatória, podemos


afirmar que os entraves não são tanto da legislação que
apresenta menos
defeitos que o mau uso dos poderes instrutórios do juiz fazem parecer.

De qualquer maneira, pode-se afirmar que nossa legislação


processual confere ao magistrado os meios capazes de
dirigir a atividade de
produção de provas, sendo-lhes mesmo lícito a determinação, ex officio,
da produção dos meios
de prova que se façam necessários para a formação de
seu convencimento.

No que se refere ao gozo pleno do resultado do processo a que


tem direito a parte vitoriosa, temos que o processo de
conhecimento de cunho
declaratório e constitutivo continuam, como sempre, capazes de satisfazer
integralmente os
titulares de posições jurídicas de vantagem. Já a tutela
jurisdicional condenatória executiva permanece, muitas vezes,
a prejudicar a
plena efetividade do processo, posto que a demora do processo de conhecimento de
procedimento
ordinário, somado às mazelas do processo executivo, é capaz de
provocar situações em que o direito material seja
alvo de um dano grave, de
difícil ou impossível reparação.

Para se solucionar este problema sempre se utilizou o


processo cautelar, o qual acabou transformado em técnica de
sumarização da
cognição, permitindo a prestação de uma tutela jurisdicional satisfativa com
base em juízos de
probabilidade. A recente reforma por que passou o Código de
Processo Civil brasileiro, porém, deu ao processo
cautelar a sua devida
destinação, qual seja a de proteção do processo, servindo de meio capaz de
assegurar que o
provimento jurisdicional satisfativo seja verdadeiramente
efetivo, afastando-se com isso o periculum in mora.

A tutela preventiva não-cautelar, de outro lado, foi também


consagrada com a previsão do art. 273 do Código de
Processo Civil, do
instituto da tutela antecipada. Trata-se de forma de tutela jurisdicional
satisfativa através da qual se
permite – com base em juízo de probabilidade
– a imediata satisfação do direito material

Além da tutela antecipada, outros instrumentos destinados a


assegurar ao titular de uma posição jurídica de
vantagem exatamente aquilo a
que faça jus são agora conhecidos do direito brasileiro. Assim, entre
outros, podemos
referir a tutela jurisdicional específica das obrigações de
fazer e de não fazer, consagrada no art. 84 do Código de
Proteção e Defesa
do Consumidor e, posteriormente no art. 461 do Código de processo civil. Além
deste exemplo,
não se poderia deixar de fazer referência á tutela
inibitória, espécie de tutela jurisdicional de caráter preventivo (mas,
também aqui, não cautelar), através da qual se busca impedir a prática de
atos ilícitos, assegurando-se assim
proteção efetiva ao titular da posição
jurídica de vantagem mediante a prevenção do ilícito.

Por fim, devemos ter também como cânon da efetividade do


processo, o princípio da economia processual, de acordo
com o qual o processo
deve assegurar o máximo de resultado com o mínimo de dispêndio de tempo e
energias, pois
a demora na entrega da prestação jurisdicional é um elemento
capaz de afastar qualquer esperança de efetividade do
processo.

Por outro lado não podemos nos olvidar de que um processo


extremamente rápido mas sem nenhuma segurança é
tão inadequado quanto um
processo extremamente seguro mas excessivamente lento. Há portanto que se
garantir
um processo que, tão rápido quanto possível, estabeleça a maior
segurança que se possa obter através dos
provimentos jurisdicionais.

A este respeito, o artigo 331 do Código de Processo Civil,


criou a audiência para conciliação, especificação e
justificação de
provas, oportunidade em que tentada a conciliação, sendo esta infrutífera, as
partes estabelecem os
pontos controvertidos da demanda e protestam pelas provas
que pretende utilizar para demonstrar sua razão. Neste
momento, o juiz também
já dá o despacho saneador, praticando assim uma economia de meses na duração
do
processo.

5. Conclusão
Apesar da evolução do processo civil brasileiro nos
últimos anos, ainda existe um longo caminho a se percorrer na

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direção de uma
mais ampla efetividade da tutela jurisdicional. Este caminho se alarga em razão
das deficiências da
administração da Justiça. Dentro desse quadro atuam como
reagentes as dificuldades de ordem econômica, política e
social por que passa
a nação, os anseios de grande parte dos cidadãos brasileiros, a recorrer em
desespero ao
Judiciário para solução de conflitos agudos, que normalmente
deveriam ser resolvidos pelos demais órgãos do
Estado, bem como outros fatores
que certamente colaboram para o descrédito da Jurisdição e acarretam a demora
excessiva do processo, fazendo com que, se tenda a ver a efetividade não como
um meio, mas como um fim em si
mesmo.

Por outro lado, a solução rápida dos litígios não


significa buscar a efetividade, indiferente à justiça.

Justiça no processo significa exercício da função


jurisdicional de conformidade com os valores e princípios normativos
conformadores do processo justo em determinada sociedade (imparcialidade e
independência do órgão judicial,
contraditório, ampla defesa, igualdade
formal e material das partes, juiz natural, motivação publicidade das
audiências, término do processo em prazo razoável, direito à prova).

Assim, embora o acesso efetivo á tutela judicial venha sendo


crescentemente aceito como um direito social básico
nas modernas sociedades, o
conceito de "efetividade" é, por si só, algo vago e relativo. A
efetividade perfeita, como
direito substantivo, poderia ser expressa como a
capacidade de um instrumento para atingir os fins ou produzir os
efeitos a que
se destina.

A justiça é a finalidade jurídica do processo, entendida


como a atuação concreta e eficiente do direito material, ou
seja, as
situações subjetivas de vantagem conferidas pela ordem jurídica aos sujeitos
de direito.

Por isso mesmo, o acesso à justiça, elevado ao patamar de


garantia constitucional na tradição jurídica brasileira, deve
certamente
compreender também uma proteção juridicamente eficaz e temporalmente
adequada.

Nessa perspectiva, dois aspectos devem ser destacados: a


necessidade de um maior informalismo e a acentuação do
princípio fundamental
da cooperação entre o órgão judicial e as partes.

Entendemos que para que se chegue a tal objetivo, a análise


comparatística resulta fundamental, visto que a busca
por uma maior efetividade
não se trata de um problema exclusivo do nosso ordenamento.

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Autor

Thaísa Haber Faleiros


advogada, aluna especial do Mestrado em Direito da UNESP de Franca (SP)

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Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

FALEIROS, Thaísa Haber. Tutela judicial efetiva como direito. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 7, n. 54,
1 fev. 2002.
Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/2682>. Acesso em: 30 ago. 2017.

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