DIREITO CIVIL – MÓDULO II

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O STJ compreendeu na sequência da decisão do STF que o conceito de casamento pode

ser hétero ou homoafetivo. Se a união estável pode ser convertida em casamento (1726)
e a união estável pode ser hétero ou homo, consequentemente o casamento pode ser
hétero ou homo. É a eficácia horizontal dos direitos fundamentais aplicada nas relações
familiares.

Incidência dos princípios gerais do CC nas relações de família: As relações familiares

recebem os influxos dos paradigmas do CC que são três: socialidade, eticidade,
operabilidade/concretude. Isso é de acordo com a própria Exposição de Motivos de
Miguel Reale. Esses paradigmas são aplicados de acordo com a intervenção mínima do
Estado, eficácia horizontal e compreensão de família. Aí teremos aplicação dessas
diretrizes do CC/02, é a repersonalização, é uma nova preocupação com a pessoa.

São ideias claras de que a família deve se preocupar com as pessoas e com a proteção
das pessoas. O EPD trás consigo a preocupação com a pessoa. O art. 85 do EPD limita a
curatela às relações patrimoniais e negociais, portanto, a curatela não alcança as
relações existenciais porque decorrem de manifestação de vontade da pessoa, aí está o
caráter instrumental da família. O que se quer preservar é a pessoa com deficiência e
garantir que ela possa manifestar vontade.

As relações de família precisam respeitar socialidade, eticidade,

operabilidade/concretude.

A socialidade é a função social. A família precisa cumprir uma função social (art. 1513)
que ressalta uma importância clara, dizendo que “É defeso a qualquer pessoa, de direito
público ou privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família”. A família
não deve prejudicar terceiros e terceiros não devem prejudicar núcleos familiares
alheios.

Esse artigo que consagra a função social está claramente voltado para o poder público.
Ele se dirigiu ao poder público: Estado, não interfira na comunhão de vida de uma
família. Você só pode intervir para garantir direitos fundamentais.

Alguns autores começaram a usar o art. 1513 para pedir indenização ao amante por ter
interferido na família, mas é equivocado porque o dever de fidelidade (1566) é dirigido
aos cônjuges, é inter partes, não é erga omnes, não é oponível a terceiros, portanto, o
amante não tem o dever de fidelidade. O STJ já consagra essa tese.

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O dever de fidelidade é entre as partes e tão somente entre eles.

A eticidade no sentido de que todas as relações jurídicas privadas, inclusive do direito

de família, devem se comportar de maneira ética. É a ética mínima que se espera das
partes. É a aplicação da boa-fé objetiva nas relações de família (STJ), ou seja, uma
compreensão ética da família que incide tanto nas relações existenciais como
patrimoniais. As relações familiares precisam respeitar o mínimo ético.

O art. 1642, V, parte final, estabelece que somente cessa o regime de bens pelo divórcio,
separação judicial, morte e separação de fato há mais de cinco anos. O STJ, aplicando a
boa-fé objetiva entende que a simples separação de fato independente do regime de bens
faz cessar a comunhão de bens. Tem que ver se está perguntando como o STJ ou como a
lei. O art. 1723 admite o reconhecimento de união estável pela simples separação de
fato independentemente e qualquer prazo. Então, naturalmente, a companheira já tem
direito de bens.

A operabilidade é a concretude é a facilidade no trato das questões, no exercício dos

direitos. Na nova Teoria das Incapacidades só há uma incapacidade absoluta, que é o
menor de 16 anos, e quatro incapacidades relativas, que são os maiores de 16 anos e
menores 18 anos, ébrios, pródigos, tóxicos e quem não pode exprimir vontade por causa
transitória ou definitiva; e nenhuma delas se prende à deficiência física, mental,
intelectual ou sensorial. Se não se prende, há uma perfeita compreensão entre
deficiência e incapacidade. A teoria das incapacidades foi ampliada/enriquecida para
que não se confunda incapacidade com deficiência.

O conceito de incapacidade prende-se a outros referenciais. É a facilidade no trato da

matéria.

PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO DAS FAMÍLIAS: A CF/88

estabeleceu princípios fundamentais e vinculantes. Os princípios têm força normativa e
obrigam. A relação familiar está pautada em princípios fundamentais. São cinco
princípios fundamentais.

Eventualmente/ocasionalmente um princípio pode colidir com outro princípio

fundamental e, nesse caso, temos uma situação esdrúxula porque os clássicos métodos
de hermenêuticas se apresentam insuficientes para solução de conflitos principiológicos.
Então usa-se a técnica de ponderação de interesses.

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A ponderação de interesses é a técnica de balanceamento, é como se estivéssemos

colocando em uma balança hipotética os valores em colisão e, nos pratos dessa balança,
será inserido cada um dos princípios em colisão para descobrirmos casuisticamente qual
deles deve. A solução do ponderamento se dá através da proporcionalidade e será
sempre episódica e casuística.

A solução para o conflito é sempre no caso concreto. Diferentes soluções para conflitos
idênticos a depender da situação.

Os princípios dos direitos de família podem colidir com outros direitos fundamentais.
Ex: A admissibilidade excepcional de prova ilícita no processo de família, onde na ação
de destituição de poder familiar a única prova é ilícita, nesse caso, o superior interesse
da criança sobrepuja a proibição de prova ilícita.

A súmula 301 STJ diz que o réu pode se recusar a fazer exame de DNA visto que
ninguém pode ser obrigado a fazer prova contra si; mas ao mesmo tempo ele frustra o
direito do filho de ter um pai. Há, portanto, uma presunção da prova que se pretendia
produzir. A lei 12004/09 conferiu uma nova redação ao art. 2º da lei 9560/92 (lei de
investigação de paternidade) estabelecendo que a recusa de se submeter a exame de
DNA é possível, mas gera uma presunção de veracidade.

1. PLURALIDADE DAS ENTIDADES FAMILIARES: A família não é mais

unitária, ela comporta diferentes modos de constituição, podendo ser constituída pelo
casamento e também por outros modos. O art. 226 caput da CF/88 diz que a família tem
especial proteção do Estado, qualquer que seja o modelo de família, seja casamentaria,
convivencial, enfim.

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§ 1º O casamento é civil e gratuita a celebração.

§ 2º O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.

§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como
entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

§ 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus
descendentes.

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§ 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela
mulher.

§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.

§ 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o

planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e
científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições
oficiais ou privadas.

§ 8º O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando
mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem,
com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à
profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e
comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração,
violência, crueldade e opressão.

§ 1º O Estado promoverá programas de assistência integral à saúde da criança, do adolescente e do

jovem, admitida a participação de entidades não governamentais, mediante políticas específicas e
obedecendo aos seguintes preceitos:

I - aplicação de percentual dos recursos públicos destinados à saúde na assistência materno-infantil;

II - criação de programas de prevenção e atendimento especializado para as pessoas portadoras de

deficiência física, sensorial ou mental, bem como de integração social do adolescente e do jovem
portador de deficiência, mediante o treinamento para o trabalho e a convivência, e a facilitação do
acesso aos bens e serviços coletivos, com a eliminação de obstáculos arquitetônicos e de todas as formas
de discriminação.

§ 2º A lei disporá sobre normas de construção dos logradouros e dos edifícios de uso público e de
fabricação de veículos de transporte coletivo, a fim de garantir acesso adequado às pessoas portadoras
de deficiência.

§ 3º O direito a proteção especial abrangerá os seguintes aspectos:

I - idade mínima de quatorze anos para admissão ao trabalho, observado o disposto no art. 7º, XXXIII;

II - garantia de direitos previdenciários e trabalhistas;

III - garantia de acesso do trabalhador adolescente e jovem à escola;

IV - garantia de pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional, igualdade na relação

processual e defesa técnica por profissional habilitado, segundo dispuser a legislação tutelar específica;

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V - obediência aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa

em desenvolvimento, quando da aplicação de qualquer medida privativa da liberdade;

VI - estímulo do Poder Público, através de assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios, nos termos
da lei, ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado;

VII - programas de prevenção e atendimento especializado à criança, ao adolescente e ao jovem

dependente de entorpecentes e drogas afins.

§ 4º A lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente.

§ 5º A adoção será assistida pelo Poder Público, na forma da lei, que estabelecerá casos e condições de
sua efetivação por parte de estrangeiros.

§ 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e
qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

§ 7º No atendimento dos direitos da criança e do adolescente levar-se- á em consideração o disposto no

art. 204.

§ 8º A lei estabelecerá:

I - o estatuto da juventude, destinado a regular os direitos dos jovens;

II - o plano nacional de juventude, de duração decenal, visando à articulação das várias esferas do
poder público para a execução de políticas públicas.

Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação
especial.

Art. 229. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever
de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.

Art. 230. A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua
participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida.

§ 1º Os programas de amparo aos idosos serão executados preferencialmente em seus lares.

§ 2º Aos maiores de sessenta e cinco anos é garantida a gratuidade dos transportes coletivos urbanos.

É preciso observar que o art. 226 quando consagra a pluralidade das entidades
familiares alude à família casamentaria (§1 e §2), família convivencial (§ 3) e família
monoparental (§4). São três tipos de família, portanto.

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O STJ e STF dizem que o rol é exemplificativo, não é numerus clausus. Existem outros
tipos de família que não estão ali expressamente referidos, ex: família avoenga, família
anaparental (irmãos), família avuncular (tio e sobrinho)...

O art. 28 do ECA expressamente alude a existência de família natural, ampliada e

substituta (guarda, tutela e adoção). Ele expressamente reconhece a pluralidade de
entidades familiares.

Já se fala inclusive das famílias com influências dos meios cibernéticos – i-phamily –
Professor Conrado Paulino da Rosa. Que é a possibilidade de famílias que se
compõem/constitui a distância, ex: Skype. O NCPC permite expressamente o uso de
provas eletrônicas, inclusive e-mails.

Esse princípio trás três situações polêmicas do princípio da pluralidade:

As uniões homoafetiva nascem do princípio da pluralidade? Mesmo antes do

posicionamento em sede do controle de constitucionalidade concentrado pelo STF o
TSE e o STJ já haviam reconhecido nos limites de suas competências a união
homoafetiva como unidade familiar, o TSE para fins de ilegibilidade eleitoral e o STJ
para fins de proteção de bens de família, benefício previdenciário, meação e direito de
meação. Portanto, antes mesmo da manifestação do STF já havia um entendimento
nesse sentido, de que o conceito de família também abrangeria a união de pessoas do
mesmo sexo.

A Lei Maria da Penha faz alusão à aplicação da lei nas relações homoafetivas, e o STJ
já dizia que “sim”, que a referida lei se aplica porque ela protege o núcleo familiar
contra a violência física, emocional (etc.) e esse núcleo familiar pode ser composto por
pessoas do mesmo sexo.

Todo o sistema já caminhava para esse sentido e todas as dúvidas acabaram quando o
STF se pronunciou. O STJ e o STF reconheceram que união estável e casamento podem
ser homoafetivas. É de natureza familiar a união de pessoas do mesmo sexo.

A pluralidade de entidades familiares admitiria concubinato, união estável putativa e

poliamorismo no conceito de família?

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O concubinato é a simultaneidade de relações afetivas, é a amante. Se a pessoa está

separada de fato e mantem outra relação é união estável. Se a pessoa está casada e
convivendo é concubinato.

O poliamorismo é a pessoa que mantêm duas ou mais relações simultâneas com a

aquiescência de todas elas, é baseado na boa-fé, são pessoas que vivem relações
múltiplo-plurais e todos se relacionam juntos.

O CC/02 é lacônico e no art. 1727 reconhece natureza não familiar para o concubinato,
poliamorismo e união estável putativa. Essa discussão é transcendental porque ela não
se restringe a uma ou outra situação, chegando até o STF e STJ ambos negam natureza
familiar. Eles fazem uma interpretação monogâmica da família, sendo possível somente
a constituição de uma única relação familiar por vez. Afastam-se famílias simultâneas.

São meras sociedades de fatos e os conflitos delas decorrentes são de competência de

Vara Cível e não da Vara da Família, já que não constitui entidade familiar.

O STJ tem afastado o dever de indenização por serviços prestados durante o

concubinato, como se fosse uma compensação. Alguns Tribunais brasileiros
episodicamente vão reconhecendo direito de família na união estável putativa quando
presente a boa-fé. É aquela pessoa que está convivendo com outra sem saber que a
pessoa ainda é casada e está convivendo. Nesse caso o STJ chama isso de “triação”
porque divide por três se presente a boa-fé. O STJ e STF não simpatizam com a tese. A
doutrina simpatiza com essa tese quando presente a boa-fé.

O STJ admite a simultaneidade de núcleos familiares para bens de família. Se uma

pessoa tem ao mesmo tempo duas famílias (ex: homem que enviuvou e casou
novamente). É o caso da família casamentaria e a família monoparamental, Ambos os
núcleos familiares estarão protegidos. Fora essas hipóteses o STJ e STF não permitem.

No concubinato entram na partilha os bens adquiridos por ambos em uma ação na Vara
Cível e poderão obter efeitos jurídicos de divisão do patrimônio.

As famílias reconstituídas/ensambladas/recomposta/misturada: São famílias

misturadas. É uma pessoa que já teve filhos de uma relação que se une a uma pessoa
que já teve filhos de outra relação e juntos têm novos filhos. No CC/02 as famílias
podem ser reconstituídas, mas chamam-se de “parentesco por afinidade” (art. 1595) e

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esse parentesco produz um único efeito que é o impedimento matrimonial (não podem
casar os parentes por afinidade).

Só que outros diplomas legais reconhecem outros efeitos. Há possibilidade de

acréscimo de padrasto ou madrasta mediante decisão judicial. Não se torna filho, é
somente acréscimo de sobrenome. Há possibilidade de o enteado ser beneficiário da
previdência social. O STJ, por sua vez, também reconhece o direito de retomada de
imóvel alugado para moradia de pessoa da família (lei 8.245/91).

No direito brasileiro o parentesco por afinidade não gera alimentos e não gera direito
hereditário porque não constitui outro efeito senão impedimento, conforme o CC/02.
Ex: Se uma pessoa falecer sem familiares, deixando apenas um enteado, quem recebe a
herança é a Fazenda Pública.

2. IGUALDADE ENTRE HOMEM E MULHER – CPC art. 100, CC/02 1736

Deve ser aplicado com a ideia de igualdade substancial, tratando igualmente quem
estiver em posição desigual. Homem e mulher podem ser tratados diferentemente
quando houver justificativa.

Celso Antônio Bandeira de Mello sustenta que a igualdade entre homem e mulher deve
ser respeitada no limite das desigualdades. Há ideia de “discrimen”, que é o elemento
fático de desigualdade a justificar um tratamento desigual. Ex: idade para aposentadoria.
Onde não houver discrimen o tratamento deve ser igual.

A Lei Maria da Penha é aplicável às mulheres e em linha de princípio não se aplica aos
homens, mas pode ser aplicada aos grupos minoritários como homossexuais,
transexuais, travestis porque eles podem sofrer o mesmo nível de violência que as
mulheres.

A guarda compartilhada (art. 1783 e 1784) expressamente consagra como forma

prioritária a guarda compartilhada. Ela só não será aplicada quando não representar o
melhor interesse da criança e adolescente. Pai e mãe devem ter os mesmos direitos e
deveres em relação aos filhos.

Só não se admite a guarda compartilhada quando os próprios pais não tiverem interesse
ou quando se mostrar ruim para o interesse da criança.

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Na guarda compartilhada a criança tem apenas um domicílio, mas conviverá com ambos
os pais. Na guarda alternada a criança terá dois domicílios.

O fato de a criança estar sobre guarda compartilhada não autoriza a exoneração da

obrigação alimentícia. Pode haver, claro, uma revisão, pode até ser o caso de diminuir o
valor da pensão pelo fato do pai estar convivendo com o filho e isso gerar uma redução
de despesas, mas jamais uma exoneração dos alimentos. O fato dos pais residirem em
locais diferentes impede o compartilhamento da guarda.

O CPC/73 dizia que a mulher tinha fora de residência privilegiado para ações de
separação, divórcio e anulação de casamento. O STJ diz que o foro era compatível com
a CF/88. O NCPC eliminou do sistema e não há mais esse foro privilegiado.

As ações de família devem ser promovidas no domicílio do réu, salvo quando há

interesse infanto-juvenil, conforme Súmula 383 STJ, onde será o foro do domicílio do
detentor da guarda do menor (é uma competência relativa). Se não há menos o foro é o
último domicílio do casal. Se não há mais o último domicílio do casal é o domicílio do
réu, que é a regra. Todas são regra de competência relativa e o juiz não pode conhecer
de ofício, Súmula 33 do STJ. O MP pode argui-la (art. 65 CPC). O fato de o MP argui-
la não quer dizer que o juiz irá acolher.

O art. 1736 fala da escusa da tutela, onde podem se escusar as mulheres casadas,
maiores de 60 anos e aqueles que tiverem sob sua autoridade mais de três filhos.
Deveria ser interpretado como “homens e mulheres casados ou em união estável –
interpretação conforme a CF/88”.

3. IGUALDADE ENTRE OS FILHOS: É a isonomia entre os filhos. Colocou-se fim

ao entendimento que prevaleceu no CC/16 de que o filho adotivo não tinha direito. O
filho ilegítimo tinha metade dos direitos cabíveis aos filhos legítimos. O art. 227 da
CF/88 expressa a igualdade entre os filhos, abarcando o patrimônio e a existência.

Não pode mais haver designações discriminatórias entre os filhos. O art. 1593 CC/02
incorpora essa igualdade entre os filhos, dizendo que o parentesco pode decorrer da
consanguinidade ou qualquer outra origem. Há uma multiplicidade de critérios
determinantes da filiação.

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Já se fala agora na pluriparentalidade, conforme decisão do STF, onde a paternidade

biológica não elimina a socioafetiva e vice-versa. A pessoa pode ter, ao mesmo tempo,
um pai biológico e um pai afetivo. A proteção não é excludente, mas sim includente.

Não alcança a adoção. O filho adotivo não pode ter restabelecido o vínculo biológico
por causa de uma disposição do ECA porque o deferimento da adoção rompe os
vínculos biológicos e, portanto, sem poder estabelecer uma pluriparentalidade adotiva.

4. FACILITAÇÃO DA DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO: A partir do CC/16 até

1977 o casamento era indissolúvel por causa de influência da igreja católica. Era uma
visão excessivamente patrimonialista porque dissolver o casamento era também
dissolver patrimônio.

Só com a lei 6.515/77 o Brasil admitiu o divórcio de forma excepcional. Era

excepcional porque só se admitia um único divórcio por pessoa. Mas isso causava
problemas, ex: Se retiraria de um cônjuge o direito a divórcio porque o outro já era
divorciado?

O divórcio só era admitido após cinco anos de separação de fato.

A CF/88, art. 226§6º acolheu a facilitação do divórcio e previu que cada pessoa poderia
se divorciar quantas vezes quanto pudesse casar, diminuiu o prazo de cinco anos de
separação para um ano, e criou-se o divórcio direto.

Todas essas conquistas foram maximizadas com a EC 66/10 que ampliou os efeitos
jurídicos decorrentes do princípio da facilitação do divórcio. O divórcio passou a ser o
espelho invertido do casamento. A liberdade de casar corresponde a liberdade de não
ficar casado.

A EC 66/10 eliminou os prazos para o divórcio, equiparando-se à Alemanha e Áustria.

Não precisa de causa para o divórcio, bem como afastamento da discussão sobre a culpa
(porque agora não se discute a culpa). O elemento do divórcio é tão somente a vontade.

A EC 66/10 havia eliminado o instituto separação do sistema, mas o CPC/15 mencionou

novamente a separação litigiosa e consensual art. 693 art. 731. Para a separação
consensual precisa do prazo de um ano. Só é possível discutir culpa na separação, na
separação não.

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A culpa pode ser discutida para responsabilidade civil, isso porque a regra geral é
responsabilidade subjetiva, e também para fins da mutação da natureza dos alimentos. A
prova da culpa pode gerar uma redução dos alimentos.

5. FILIAÇÃO RESPONSÁVEL E PLANEJAMENTO FAMILIAR –

Responsabilidade parental. No Brasil a lei 9263/96 prevê a possibilidade de
planejamento familiar através da esterilização humana para a pessoa com mais de 25
anos e com pelo menos dois filhos pode requerer no SUS a esterilização humana. É uma
das hipóteses de planejamento familiar, mas não o único.

A responsabilidade parental não impede o parto anônimo - art. 8 e art. 13 do ECA. A

mulher que acabou de ter um filho pode entregá-lo à Vara da Infância e Juventude sem
se identificar e sem constrangimentos.

Os instrumentos da responsabilidade civil incidem no direito de família por danos

causados. O abandono afetivo por si só gera responsabilidade civil? A 3ª Turma do STJ
diz que é possível por violação ao dever de cuidado, a 4ª turma diz que não é possível
pela inexigibilidade jurídica do afeto. O afeto não é exigido juridicamente, o que enseja
o dano moral é a violação do direito de cuidado e não do afeto.

A diferença entre afeto e cuidado é meramente probatória e não se admite recurso

especial. Súmula 7.

A responsabilidade se concretiza pelo cuidado e não pelo afeto.

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