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Aspectos Gerais do Direito Positivo e do Direito Canônico

Maria Bernadete Miranda

Mestre em Direito das Relações Sociais, sub-área Direito Empresarial, pela Pontifícia Universidade
Católica de São Paulo, Coordenadora e Professora do Curso de Pós-Graduação da Faculdade de
Direito de Itu e Professora de Direito Empresarial, Direito do Consumidor e Mediação e Arbitragem da
Faculdade de Administração e Ciências Contábeis de São Roque. Advogada.

1. Conceitos Básicos do Vocábulo Direito

Etimologicamente a palavra Direito vem do latim directum, que também deu


origem ao português "directo". Directum, por sua vez, era o particípio passado do
verbo dirigere que significa "dirigir" ou "alinhar". A palavra faz referência à deusa
romana da justiça, Justitia, que segurava em suas mãos uma balança com fiel. Dizia-
se que havia justiça quando o fiel estava absolutamente perpendicular em relação ao
solo: de rectum. Em todas as línguas ocidentais, a palavra que designa o direito tem
conexão com uma dessas duas etimologias: right, em inglês, Recht, em alemão,
diritto, em italiano, derecho, em espanhol e droit, em francês.
O termo "direito" foi introduzido com o sentido atual já na Idade Média,
aproximadamente no século IV. A palavra usada pelos romanos era ius. Quanto a
esta, os filólogos não se entendem. Para alguns ius relacionar-se-ia com iussum,
particípio passado do verbo iubere, que quer dizer mandar, ordenar. O radical, para
eles, seria o proto-indoeuropeu, yu, que significa vínculo (tal conteúdo semântico
está presente em várias palavras da língua portuguesa, como cônjuge, jugo, etc).
Para outros, ius estaria ligado a iustum, aquilo que é justo, tendo seu radical no
védico Yos, significando aquilo que é bom. Esta discussão entre iustum e iussum,
porém, é muito mais ideológica do que verdadeiramente etimológica. A linguística
histórica moderna é mais consensual quanto à origem da palavra.
Várias línguas modernas usam o mesmo radical para "aquilo que é certo" ou
"correcto" e para o direito. Em francês, droit; em alemão, Recht; em espanhol,
derecho; em italiano, diritto; em russo, pravo.
A situação em inglês é ligeiramente diferente, usando-se law, de origem
germânica nórdica, quer para significar "lei", quer para "direito". No caso inglês, right,

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este sim equivalente a "correto", corresponderia a "direito subjetivo" (como em "eu


tenho direito à saúde").
O estudo da História, ao longo dos séculos, tem revelado que o homem nunca
procurou ficar completamente isolado dos seus semelhantes para viver e sobreviver.
Em outras palavras, o homem nunca adotou a solidão como forma habitual de vida,
demonstrado, com isso, que a sociabilidade é característica fundamental de nossa
espécie. De fato, se não fosse a sociabilidade, gerando a união entre os grupos
humanos, talvez nossa espécie não conseguisse superar o perigos e dificuldades da
primitiva vida selvagem.
O homem como bem observou Aristóteles, é um ser eminentemente social. E,
por viver em sociedade, a ação de um homem passou a interferir na vida de outros
homens, provocando, conseqüentemente, a reação dos seus semelhantes. Para que
essa interferência de condutas humanas tivesse um sentido construtivo e não
destrutivo, foi necessária a criação de regras capazes de preservar a paz no convívio
social. Foi assim que nasceu o Direito. Nasceu da necessidade de se estabelecer um
conjunto de regras que desse certa ordem à vida em sociedade, pois nenhuma
sociedade poderia subsistir sem um mínimo de ordem, de direção e solidariedade.
Por isso, é muito correto o antigo provérbio romano “ub societas, ibi jus” – “Onde há
sociedade, existe o Direito”. E de tal maneira o Direito está ligado à vida social que o
inverso desse provérbio romano também é verdadeiro “Onde está o Direito, aí está a
sociedade”.
Assim, podemos de um modo bem simples, conceituar o Direito da seguinte
maneira: “Direito é o conjunto de regras obrigatórias que disciplinam a conivência
social humana”.
Essas regras obrigatórias são chamadas, de normas jurídicas. A norma
jurídica é elemento fundamental para a constituição e existência do Direito, pois só
existe Direito onde existe sociedade. Dessa maneia, temos de admitir, como
conseqüência, que as normas jurídicas são, essencialmente, regras sociais. Em
outras palavras a função das normas jurídicas é disciplinar o comportamento social
dos homens. No entanto, dizer apenas isso sobre as normas jurídicas não é
suficiente para caracterizá-las, porque existem diversas outras normas que também

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disciplinam a vida social. É o caso, por exemplo, das normas morais, que se baseiam
na nossa consciência moral e das normas religiosas que se baseiam na fé revelada
por uma religião.
Tanto as normas morais como as religiosas se aplicam à vida em sociedade.

2. Definições do Vocábulo Direito


"Ius est ars boni et aequi". "O direito é a arte do bom e do justo". Em vez de
justo, também se poderia traduzir aequus por équo, mas esta palavra não possui
equivalente no português atual. Cf. equidade . Ulpiano no Digesto, 533 d.C.
"Ius civile sine scripto in sola prudentium interpretatione consistit". "O ius civile
é composto apenas pela interpretação dos jurisprudentes; não está escrito".
Pompónio no Digesto, 533 d.C.
"Afastada a justiça, o que são os reinos senão grandes bandos de ladrões? E
os bandos de ladrões o que são, senão pequenos reinos?" Santo Agostinho em A
cidade de Deus, finais do séc. IV d.C.
"Ius est realis ac personalis hominis ad hominem proiportio, quae servata
societatem servat, corruipta corrumipit". "O direito é a proporção real e pessoal de
um homem em relação a outro, que, se observada, mantém a sociedade em ordem;
se corrompida, corrompe-a". Dante Alighieri séc. XIII.
"O direito é o conjunto das condições segundo as quais o arbítrio de cada um
pode coexistir com o arbítrio dos outros, de acordo com uma lei geral de liberdade".
Immanuel Kant, filósofo alemão, séc. XVIII.
"O direito é o conjunto de normas ditadas pela razão e sugeridas pelo
appetitus societatis". Hugo Grócio, jurisconsulto holandês do séc. XVII.
"Direito é a soma das condições de existência social, no seu amplo sentido,
assegurada pelo Estado através da coação". Rudolf von Ihering, jurista alemão do
séc. XIX.
"Das normas ou regras estabelecidas por uns para outros homens, algumas
são estabelecidas por superiores políticos [...] em nações independentes ou
sociedades políticas independentes. Ao agregado de regras assim estabelecido [...] é
exclusivamente aplicável o termo direito". John Austin, 1861.

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"As profecias do que os tribunais efectivamente farão, e nada mais


pretensioso - é o que eu entendo por direito". Oliver Wendell Holmes em The path of
the law, 1897.
"Um ordenamento chama-se [...] direito quando é exteriormente garantido pela
possibilidade de coerção (física ou psíquica), através de um comportamento, dirigido
a forçar a observância ou a punir a violação, de um grupo de pessoas disso
especialmente incumbido". Max Weber, 1921.
"O Direito é vontade de justiça". G. Radbruch, 1878-1949.
"O Direito é o conjunto das normas gerais e positivas que regulam a vida
social". G. Radbruch, citado por Washington de Barros Monteiro.
“O direito é uma ordem normativa de coerção, reportada a uma norma
fundamental, a que deve corresponder uma constituição efetivamente estabelecida e,
em termos gerais, eficaz, bem como as normas que, de acordo com essa
constituição, foram efetivamente estabelecidas e são, em termos gerais, eficazes. É
também uma técnica específica de organização social". H. Kelsen. Teoria pura do
direito, 1960.
O direito é "a estrutura de um sistema social respeitante à generalização
congruente de expectativas normativas de comportamento". N. Luhmann em
Rechtssoziologie, 1987.
"O direito é o acto histórico do autónomo dever-ser do homem convivente".
António Castanheira Neves em Questão de facto - questão de direito, 1967.
"O direito é imediatamente para o jurista a totalidade das suas soluções
jurídicas positivadas". António Castanheira Neves em Curso de introdução ao estudo
do direito, 1976.
O direito é "o conjunto de processos regularizados e de princípios normativos,
considerados justiciáveis num dado grupo, que contribuem para a criação e
prevenção de litígios e para a resolução destes através de um discurso
argumentativo, de amplitude variável, apoiado ou não pela força organizada".
Boaventura Sousa Santos em O discurso e o poder. Ensaio sobre a sociologia da
retórica jurídica, 1979.

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"O direito é um sistema de normas que ergue uma pretensão de justeza,


compõe-se da totalidade das normas que pertencem a uma constituição socialmente
eficaz, em termos gerais, e não são extremamente injustas, bem como da totalidade
das normas que são estabelecidas em conformidade com esta constituição,
apresentam um mínimo de eficácia ou possibilidade de eficácia social e não são
extremamente injustas, e ao qual pertencem os princípios e os restantes argumentos
normativos em que se apoia e/ou deve apoiar o processo de aplicação do direito
para cumprir a pretensão de justeza". R. Alexy, Begriff und Geltung des Rechts,
1992.
"Direito é uma integração normativa de fatos segundo valores". Tríade Fato,
Valor e Norma. Miguel Reale em Teoria tridimensional do direito.
Segundo Kant, o "Direito é o conjunto de condições pelas quais o arbítrio de
um pode conciliar-se com o arbítrio do outro, segundo uma lei geral de liberdade."
Como se percebe, há três palavras-chave nesta asserção: conjunto de condições,
arbítrio e liberdade. Para Kant, liberdade é a posse de um arbítrio próprio
independente do de outrem, é o exercício externo desse arbítrio: arbítrio é o querer
consciente de que uma ação pode produzir algo; conjunto de condições ou
obrigações jurídicas (aqui Kant revisita Ulpiano) implica ser honesto, não causar
lesão/dano a ninguém e aderir a um Estado em que se assegure, frente a todos,
aquilo que cada um possua.
Com o suporte dessas notas fornecidas pelo próprio Kant e por Recaséns
Siches, poderíamos refazer a afirmação: "o direito implica pressupostos (honestidade
e respeito à posse de outrem, verbi gratia) que possibilitam a concretização recíproca
do querer de cada um e de todos, observando-se que o querer exercido/possuído por
cada um encontra como limite o querer de todos". Esta definição, de caráter
valorativo/axiológico, reflete a importância do elemento liberdade (posse e exercício
de arbítrio). Só há liberdade dentro de limites e estes são impostos pela idéia de
preservá-la. Jusnaturalista, Kant não menospreza o papel desempenhado pelo direito
posto, embora afirme ser este posterior ao natural, que o legitima.

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3. As Regras de Conduta Social


Na área das ciências culturais ou sociais, os cientistas podem agir de duas
formas distintas: observar os fatos sociais, isto é, os acontecimentos que ocorrem na
sociedade, e tirar suas conclusões, sem determinar regras de comportamento para
as pessoas, ou posicionar-se diante do fato social observado, determinando a
necessidade de uma conduta. Surge, então, a norma ou regra de conduta social
denominada regra ética. A regra ética determina qual o comportamento que a pessoa
deverá ter em sociedade. Assim como uma régua é um instrumento de medida no
plano físico, a rega ética é uma forma de medida no plano social, que determina
certa ordem na convivência social e permite a cada pessoa exigir do próximo certas
ações ou abstenções.
A pessoa pode cumprir ou não uma regra ética. Para garantir o seu
cumprimento, toda regra ética é dotada de uma sanção, um castigo ou penalidade, a
que fica sujeito o seu infrator.
Cada sociedade tem uma série de regras éticas, que são criadas a partir de
seus hábitos, valores, suas condições de vida e história. Entre as regras éticas
existentes, temos a religiosa, a moral, a costumeira e a jurídica.
Ao obedecer a uma regra religiosa, a pessoa acredita num valor
transcendental, isto é, em algo que está acima da criatura e da natureza, uma força
sobrenatural criadora do Universo. Cada religião tem suas regras e respectivas
punições. Portanto, o castigo pelo não-cumprimento de uma regra religiosa varia de
acordo com a religião.
Ao obedecer a uma regra moral, a pessoa se dirige à sua consciência, à sua
convicção íntima. Deve concordar com a conduta, não pode ser forçado a praticá-la.
Por exemplo, é dever moral da pessoa, dar assistência econômica aos parentes
doentes, incapacitados para o trabalho e sem recursos. A sanção para quem deixa
de cumprir uma regra mora é o remorso, que depende da convicção íntima, da
consciência da pessoa.
Ao obedecer, uma regra costumeira, como cumprimentar as pessoas,
acompanhar um enterro, vestir-se conforme a moda etc., a pessoa se dirige a
sociedade. Não é preciso que a pessoa concorde com a regra, basta cumpri-la. A

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sanção ao não-cumprimento da regra costumeira pode ser o vexame, o ridículo, a


não-aceitação pelos outros indivíduos.
Ao contrário das regras, religiosa, moral e costumeira, a regra jurídica
caracteriza-se por ser oficial e obrigatória. Em toda a sociedade há sempre uma
quantidade de condutas que poderá ser oficialmente exigida e uma quantidade que
poderá ser oficialmente proibida. São as denominadas regras ou normas jurídicas,
que tem como objetivo a realização da justiça, sendo garantida pelo poder de
coerção do Estado.

4. As Regras de Conduta do Direito Canônico


Em palavras simples digamos que Direito, em geral, é a forma de organização
de qualquer tipo de sociedade. Se não houvesse o Direito não poderíamos falar em
ordem, em organização, em respeito às pessoas, em respeito à propriedade, em
honestidade nas relações. Direito é o que salvaguarda a justiça nas relações inter-
subjetivas, ou seja, entre as pessoas. Isto se aplica também às instituições que não
deixam de ser pessoas para o Direito. O termo canônico é usado para designar algo
da Igreja. Canon, que originariamente era como uma régua, um medidor, passou a
ser usado pela Igreja para definir os seus próprios assuntos, usos e costumes;
portanto, tudo o que é canônico é da Igreja.
Nas sociedades ocidentais, Direito Canónico ou Direito Canônico é a lei da
Igreja Católica e da Igreja Anglicana. O conceito leste-ortodoxo de Direito Canónico é
semelhante, mas não idêntico ao modelo mais legislativo e judicial do ocidente. Em
ambas as tradições, um cânone é uma regra adaptada por um Concílio Ecuménico.
Do grego kanon/κανον que significa para regra, standard, ou medida; estes cânones
formavam a fundação do Direito Canónico.
Na Igreja Anglicana oficial, os tribunais eclesiásticos que anteriormente
decidiam sobre muitas matérias tais como disputas relacionadas com o matrimônio,
ainda têm jurisdição em certas matérias relacionadas com a Igreja; a sua jurisdição
data desde a Idade Média. Em contraste com os outros tribunais da Inglaterra, a lei
usada em matérias eclesiásticas é um sistema de Direito Civil e não de Direito
Comum.

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Na Igreja Católica o Direito Canônico é o conjunto das normas que regulam a


vida na comunidade eclesial. Diferentemente do Direito Romano, que disciplinava as
relações no Império Romano, já extinto; o Direito Canônico está diretamente
relacionado ao dia-a-dia de mais de um bilhão de católicos no orbe terrestre. Por
exemplo, quando se deseja discutir a validade de um casamento (nulidade de
matrimônio) realizado na Igreja, recorre-se à corte canônica ou tribunal eclesiástico.
O Direito Canônico está praticamente todo condensado no Código Canônico.
Neste diploma legal, encontra-se regras de direito material e de direito processual. O
Direito Canônico tem vários ramos: Direito Penal Canônico, Direito Administrativo
Canônico e Direito Patrimonial Canônico, dentre outros.
O atual Código Canônico foi promulgado pelo papa João Paulo II no ano de
1983, substituindo o Código anterior, datado de 1917, que fora promulgado pelo
então Papa Bento XV.
Foi a partir do século VIII que o Direito Canônico começou a ser assim
chamado. Até o Decreto de Graziano em 1140, o Direito Canônico não era uma
ciência autônoma em relação à teologia: as fontes teológicas são também fontes
canônicas. Depois do Decreto até o Concílio de Trento cada vez mais a ciência
canônica toma uma direção própria e com a promulgação do primeiro Código em
1917 quando alcança o seu auge como ciência jurídica dentro da Igreja.
A Igreja na sua essência é o novo povo de Deus constituído, por obra do
Espírito Santo, pela comunhão entre todos os batizados, hierarquicamente, unidos
entre eles segundo diversas categorias, em virtude da variedade de carismas e dos
ministérios, na mesma fé, esperança e caridade, nos sacramentos e no regime
eclesiástico (can. 204 e 205). O Direito Canônico na sua essencialidade contém esta
realidade dogmática da Igreja como povo de Deus; enquanto conjunto de normas
positivas, pois, regula a vida deste mesmo povo.
A finalidade do Código não é, de forma alguma, substituir na vida da Igreja ou
dos fiéis, a fé, a graça, os carismas ou a caridade. Pelo contrário, sua finalidade é,
antes, criar na sociedade eclesial uma ordem que, dando primazia ao amor, à graça
e aos carismas, facilite ao mesmo tempo seu desenvolvimento orgânico na vida, seja
na sociedade eclesial, seja na vida de cada um de seus membros.

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A Igreja deve procurar realizar o máximo possível a integração entre o


ordenado progresso da vida da comunidade e a plena realização da pessoa humana,
que como fiel vive na dimensão sobrenatural da fé, esperança e caridade. A função
própria do direito eclesial é fazer com que os fiéis superem o próprio individualismo e
atuem na Igreja, as suas vocações; sejam pessoais ou comunitárias.
Constituída também como corpo social e visível, a Igreja precisa de normas:
para que se torne visível sua estrutura hierárquica e orgânica; para que se organize
devidamente o exercício das funções que lhe foram divinamente confiadas,
principalmente as do poder sagrado e da administração dos sacramentos; para que
se componham, segundo a justiça inspirada na caridade, as relações mútuas entre
os fiéis, definindo-se e garantindo-se os direitos de cada um; e finalmente, para que
as iniciativas comuns empreendidas em prol de uma vida cristã mais perfeita, seja
apoiada, protegida e promovida pelas leis canônicas.
As leis canônicas, por sua natureza, devem ser observadas. Por isso, foi
empregada a máxima diligência para que na preparação do Código se conseguisse
uma precisa formulação das normas e que estas se escudassem em sólido
fundamento jurídico, canônico e teológico.
A natureza própria do Direito Eclesial, ou Canônico, que compreende não
somente o direito positivo eclesial, mas também aquele divino, seja natural que
revelado, é dado pela própria natureza da Igreja, que tem como fonte primária, o
antigo patrimônio de direito contido nos livros do Antigo Testamento e do Novo
Testamento, de onde, emana toda a tradição jurídico-legislativa da Igreja.
Segundo Mateus 5,17 “Não cuideis que vim destruir a lei ou os profetas: não
vim ab-rogar, mas cumprir”. Jesus Cristo não destruiu de modo algum, mas, antes,
deu cumprimento à riquíssima herança da Lei e dos Profetas, formada
paulatinamente pela história e experiência do Povo de Deus no Antigo Testamento.
Dessa forma, ela se incorporou de modo novo e mais elevado, à herança do Novo
Testamento.
O Direito Canônico que faz parte da realidade sacramental da Igreja, não pode
deixar de ter o mesmo fim dela: ser instrumento de salvação eterna para cada fiel. O
Direito Canônico é um grande instrumento para a salvação, que é conseguido pelo

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homem quando entra em comunhão com Deus e com os outros. Disso deriva a
funcionalidade que é realizada pela comunhão na única fé, nos sacramentos, na
caridade e no governo eclesial.
A Igreja, como Corpo Místico de Cristo, como sacramento radical de salvação,
como comunhão criada pela ação do Espírito Santo, tem o seu análogo principal no
mistério do Verbo Encarnado e não na sociedade civil.
Quando se fala em Direito Canônico se fala em leis, mas direito não é só lei,
mas também lei. Digamos que no Código de Direito Canônico estão as leis. O Direito
vai além. Trata-se de todo o trabalho em favor da administração da justiça. Colocar
as leis por escrito num Código é só uma parte, ou só o final do trabalho. Antes existe
muito estudo, muita reflexão, muitos anos de experiência. Depois de uma lei no papel
também é necessário muito trabalho para entendê-la, para fazer um processo, para
aplicá-la, para fazer um julgamento. Infelizmente muitos não conhecem os seus
deveres e nem os seus direitos. Ou porque não se estuda ou porque não se ensina.
O Código está repleto de temas interessantes para cursos, palestras e demais
modalidades de estudo como o batismo, o casamento, a confissão, a administração
de uma paróquia, os conselhos paroquiais e diocesanos e uma longa lista de
assuntos.
Por exemplo: o Direito Matrimonial é o âmbito adequado do Direito que se
dedica ao casamento. Trata desde a preparação para a celebração do matrimônio,
passando pelos impedimentos matrimoniais e as dispensas que devem ser dadas.
Trata ainda dos tribunais eclesiásticos e dos processos de declaração de nulidade.
No que tange aos milagres o Direito Canônico não fala muito, mas entende-se,
que tem competência para isso a Congregação para a Causa dos Santos, no caso
de um processo de canonização. Se a pessoa em vida, ou depois de morta, opera
um milagre por sua intercessão é competência desta Congregação Vaticana, com
seus peritos julgar. Cabe ao Direito remeter aos que verdadeiramente são
competentes em determinados assuntos.
O Código de Direito Canônico não trata de normas litúrgicas a respeito da
celebração da Missa, mas remete às instruções do Missal Romano. É ali, e não no
Código, que estão as normas para serem seguidas na correta celebração da Missa.

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Digamos que o Código Canônico quando não fala de um assunto dá uma pista para
que saibamos onde procurar a solução para nossa questão.
A atividade jurídica é inerente ao homem enquanto homem, pelo simples fato
que é um ser social; o homem redento em Cristo entra na Igreja, novo povo de Deus,
com todas as suas exigências intrínsecas à sua natureza, que, por obra da graça,
são plenamente realizadas. Por isso, que em toda sociedade humana vigora o direito
divino natural que também faz parte do Direito Canônico. A Igreja se interessa de
forma muito especial a todos os direitos e deveres humanos fundamentais do homem
e a partir desses direitos nasce o Direito Eclesial positivo.
Enfim, o objetivo do Direito Canônico é firmar a comunhão eclesial e proteger
os direitos de cada fiel.

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