Poder Moderador e sistema penal: notas sobre o poder imperial de

conceder graça e comutar penas (ficou bem lixo)

1 INTRODUÇÃO
O objeto da Ciência Política (isto é, da Ciência do Poder e do Estado) muda
constantemente devido a situações de caráter histórico-sociológico que se descortinam diante
da própria vida política na qual o pesquisador se insere. Sua problemática não é levada pelo
estudioso à realidade política, mas, ao contrário, ela surge diante de uma circunstância que
necessita de explicação e que motiva a comunidade política a discuti-la. Por causa disso, o
estudo do Estado deve partir de uma concepção imanentista de mundo, inobstante todas as
crenças pessoais de quem o propõe (HELLER, 1968, p. 41).
Nesse sentido, “todo conhecimento sobre o Estado tem que partir do pressuposto de
que a vida estatal inclui sempre o que investiga; este pertence a ela de um modo existencial e
nunca pode abandoná-la” e “os problemas sérios e fecundos são extraídos sempre da própria
vida do Estado.” (HELLER, 1968, p. 45). Assim, em tempos de (re)fundação do Estado
brasileiro, é premente o retorno a sua História para que, através da captação de realidades
históricas e políticas distintas, se possa enriquecer a Ciência Política contemporânea e a as
análises do sistema político atual.
Tendo em vista esses pressupostos, o presente trabalho visa a discorrer sobre o
modus operandi do Poder Moderador, na Constituição Política no Império do Brasil de 1824,
sobretudo no que tange à prerrogativa real de perdoar e moderar penas impostas e como tal
faculdade foi decisiva para fomentar o debate acerca da abolição da escravatura. Para tanto,
nos propomos a expor os pressupostos teóricos e políticos que deram origem a esse Poder
durante o período imperial, sua prática ao longo desses anos e, especificamente, as
consequências do exercício da competência de comutar penas e conceder indulto.
A metodologia utilizada consiste no levantamento bibliográfico das obras de
Benjamin Constant, dos comentadores do Poder Moderador no século XIX (como Braz
Florentino, Goés e Vasconcellos e Tobias Barreto) e na atualidade (tais como, João Camilo de
Oliveira Torres, Christian Lynch e Maria Fernanda Salcedo Repolês)

2 DESENVOLVIMENTO
Um dos temas centrais da Ciência Política ao longo da História é a estabilidade
institucional do sistema político então vigente através da legitimidade popular. Os pensadores
que viveram a passagem do Estado absoluto para o Estado liberal quiseram estabelecer um
vínculo estável entre a soberania nacional popular e o governo. Para tal, se fiaram no sistema
representativo, na divisão de poderes e na adoção de sistemas de pesos e contrapesos visando
à limitação do poder estatal e ao aumento da legitimidade política. No Estado Liberal, tem-se
uma Constituição, uma Carta Política que implementa um governo limitado e organizado. Um
dos grandes princípios de uma concepção liberal de Estado é o da separação de poderes, em
que se atribuem diferentes tarefas a diferentes corpos institucionais, regulados por um sistema
de controle recíproco. (CATTONI DE OLIVEIRA, 2012, p. 74). A corrente liberal, no
entanto, elaborou outros mecanismos que assegurassem a estabilidade política, tais como a
presença, nas Constituições, do estado de exceção, do controle jurisdicional de
constitucionalidade e, conforme aparece na obra de Benjamin Constant, do Poder Neutro ou
Moderador (LYNCH, 2012, p. 149).
Benjamin Constant de Rebecque (nascido suíço e naturalizado francês), que servirá
de inspiração para o pensamento político nacional do início do século XIX, propugna, em
meio às convulsões políticas da França revolucionária e napoleônica, a existência de um
órgão de cúpula do Estado capaz de dirimir conflitos políticos e exercer aquilo que ele
chamou de Poder neutro ou Poder supremo. As raízes filosóficas que deram origem a tal
pensamento acabado se situam na Filosofia da História desse autor.
Segundo o francês, a humanidade caminha, inequivocamente, para a perfeita
igualdade entre todos os homens. Para ele, há um movimento histórico irreversível dos
homens em direção a uma condição de igualdade entre todos. Esse processo é construído
historicamente e não pode retroceder (desse ponto, por exemplo, o autor faz suas críticas à
Revolução Francesa ao tentar importar mecanismos de democracia direta oriundos da
antiguidade clássica. Para Constant, o fracasso e o arbítrio na Revolução se originaram da
inadequação entre tais institutos e o progresso moral do homem no século XIX) (GHELERE,
2008, p. 38-39).
Por outro lado, Constant defendia que o conceito de liberdade, ao contrário do da
igualdade, poderia ser definido de forma atemporal: o direito a liberdade existe naturalmente e
as estruturas políticas devem preservá-lo paralelamente ao movimento rumo a igualdade
(GHELERE, 2008, p. 43).
Nesse sentido, visando a defender a liberdade natural e o progresso rumo a
igualdade, Constant defende a limitação da soberania do Estado, mesmo que ela seja fundada
na vontade popular. Para o francês,
 a soberania só existe de maneira limitada e relativa. No ponto em que começa a
independência e a existência individuais detém-se a jurisdição dessa soberania. [...]
O assentimento da maioria não basta, de modo algum, em todos os casos, para
legitimar seus atos. Atos há que nada pode sancionar. Quando uma autoridade
qualquer comete um ato desses, pouco importa de que fonte ela se diga emanar,
pouco importa que ela se chame indivíduo ou nação; fosse ela a nação inteira, menos
o cidadão que ela oprime, mesmo assim não seria legítima (CONSTANT, 2005, p.
9)
Dessa forma, Constant concebe um quarto Poder na estrutura organizacional do
Estado cujo objetivo seria limitar a atuação dos outros três, evitar que maiorias de momento
desestabilizem a ordem política e dirimir conflitos políticos que porventura surgirem no
relacionamento entre os diversos atores. Esse mecanismo de “amortecimento” das relações
entre os poderes deveria, necessariamente, estar fora de qualquer um dele. Nesse sentido,
o poder executivo, o poder legislativo e o poder judiciário são três engrenagens que
devem cooperar, cada qual em seu âmbito, com o movimento geral. Mas, quando
essas engrenagens desajustadas se cruzam, se entrechocam e se travam mutuamente,
é necessária uma força que as reponha em seu devido lugar. Essa força não pode
estar numa das engrenagens, porque lhes serviria para destruir as outras. Ela tem de
estar fora, tem de ser neutra, de certo modo, para que sua ação se aplique
necessariamente onde quer que seja necessário aplicá-la e para que seja
preservadora, reparadora, sem ser hostil (CONSTANT, 2005, p. 19).
Foi nessa construção teórica de Benjamin Constant que os constituintes brasileiros de
1822-1824 se inspiraram ao estabelecer uma divisão quadripartite de poderes (TORRES,
1964, p. 78-80, 434). O pensamento político brasileiro do século XIX considerava que a
divisão de funções do Estado, tal como concebeu Aristóteles, só seria efetiva se houvesse um
quarto poder para equilibrar a atuação dos outros três. Dessa forma, tanto os liberais
moderados quanto os conservadores defendiam a existência do Poder Moderador na
Constituição de 1824. Os liberais radicais, entretanto, propugnavam a extinção desse instituto
(TORRES, 1964, p. 134-135).
De maneira geral, a Constituição de 1824 reproduzia um espírito medieval que
realeza, segundo a qual competia ao monarca manter o equilíbrio do sistema político,
moderando os outros poderes, e unificar todas as forças políticas nacionais em prol de um
único projeto de nação (TORRES, 1964, p. 118-120). O artigo 98 da Carta explicita esse
ethos conferido ao Poder Moderador. Segundo ele,
o Poder Moderador é a chave de toda a organização Politica, e é delegado
privativamente ao Imperador, como Chefe Supremo da Nação, e seu Primeiro
Representante, para que incessantemente vele sobre a manutenção da Independência,
equilíbrio e harmonia dos mais Poderes Políticos (BRASIL, 1824, art. 98)
O artigo 99 estabelecia a irresponsabilidade absoluta do Imperador. Tal traço
absolutista originou diversos debates ao longo do século XIX entre políticos e juristas da
época, como Braz Florentino, Visconde de Uruguai, Tobias Barreto e Zacarias de Goés e
Vasconcellos, sobre a amplitude dessa responsabilidade e o seu significado para os atos dos
Ministros e dos Conselheiros de Estado1.
A Constituição, logo em seguida, estabelecia quais eram as competências do Poder
Moderador. De acordo com o texto,
O Imperador exerce o Poder Moderador:
I. Nomeando os Senadores, na forma do Art. 43.
II. Convocando a Assembleia Geral extraordinariamente nos intervalos das Sessões,
quando assim o pede o bem do Império.
III. Sancionando os Decretos, e Resoluções da Assembleia Geral, para que tenham
força de Lei: Art. 62.
IV. Aprovando e suspendendo interinamente as Resoluções dos Conselhos
Provinciais: Arts. 86, e 87.
V. Prorrogando, ou adiando a Assembleia Geral, e dissolvendo a Câmara dos
Deputados, nos casos, em que o exigir a salvação do Estado; convocando
imediatamente outra, que a substitua.
VI. Nomeando, e demitindo livremente os Ministros de Estado.
VII. Suspendendo os Magistrados nos casos do Art. 154.
VIII. Perdoando, e moderando as penas impostas e os réus condenados por
Sentença.
IX. Concedendo anistia em caso urgente, e que assim aconselhem a humanidade, e
bem do Estado.
A partir de tais competências o Poder Moderador desempenhava papel fundamental
no processo eleitoral do Império. Era através da faculdade de dissolver a Câmara do
Deputados e convocar novas eleições que havia alternância dos partidos políticos
representados no Parlamento. Num cenário de fraude eleitoral (que atingiria seu ápice logo
após a Proclamação da República), o Poder Moderador garantia o exercício do poder político
parlamentar por um dos partidos então existentes. Esse domínio partidário no Parlamento
implicava o domínio nas províncias, já que os Ministros de Estado (nomeados pelo
Imperador) escolhiam os presidentes provinciais que, por sua vez, garantiam os votos
necessários para que o partido obtivesse maioria parlamentar. Caso não conseguisse governar,
o Imperador nomeava outro gabinete de partido político distinto. Este, então, nomeava novos
presidentes provinciais que, por fim, asseguravam a eleição de uma maioria parlamentar
favorável. Segundo Lynch,
na medida em que a inversão da situação partidária nacional acarretava a de todas as
situações provinciais, resolvia o poder moderador, com uma só tacada, o problema
do pluralismo no plano nacional e no plano provincial. Num ambiente de inevitável
domínio eleitoral dos governos instalados, pela fraude e pela força, a monarquia
estabilizava o sistema político, deste modo, atribuindo o monopólio do poder
político periodicamente a uma ou outra facção (a liberal e a conservadora) (LYNCH,
2012, p. 150)2.

1
Como a temática não serve diretamente ao propósito desse resumo expandido, nos limitamos a recomendar a
obra de Guandalini Júnior sobre o tema: GUANDALINI JÚNIOR, Walter. O Poder Moderador. Ensaio sobre
o debate jurídico-constitucional no século XIX. Curitiba: Editora Prismas, 2016.
2
Continua Lynch afirmando que a problemática envolvendo o processo eleitoral no país na Primeira
República deve ser entendida à luz desse processo de troca partidária executada pelo Imperador. Com sua
ausência, os conflitos políticos eram solucionados pela força, visto que a jurisdição constitucional exercida pelo
 No que tange ao seu relacionamento com o Poder Judiciário, o Poder Moderador
detinha duas competências específicas: a suspensão de magistrados conforme as normas da
própria Constituição e, a que nos interessa nesse trabalho, a comutação de penas e a concessão
de anistia.
A prerrogativa da graça insere-se na ideia de que o Poder Moderador é responsável
por controlar politicamente os atos dos outros poderes. Ela permite a correção de erros do
Poder Judiciário, tal como a prerrogativa de dissolver o Gabinete; e o Parlamento corrigiria os
atos do Executivo e do Legislativo. Dessa forma, a atuação do Imperador serviria para
temperar a atuação dos magistrados, ao mesmo tempo em que seria espelho de um perdão
divino a ser imitado pelos homens na sua organização política (REPOLÊS, 2008, p. 57-58).
A partir desse período, com o surgimento do movimento republicano e de
reivindicações contra a Lei de Execução Penal de 1935, a postura do Imperador tende a se
aproximar do movimento abolicionista seja fomentando a discussão do tema3, seja
interpretando a lei de forma mais abrandada (visto que ela havia sido promulgada na
instabilidade do período regencial) (REPOLÊS, 2008, p. 61).
A lei de Execução Penal de 1835 estabelecia que seriam punidos com a morte os
escravos que “que matarem por qualquer maneira que seja, propinarem veneno, ferirem
gravemente ou fizerem outra qualquer grave ofensa psíquica a seu senhor, a sua mulher, a
descendentes ou ascendentes que em sua companhia morarem, a administrador, feitor e a suas
mulheres que com eles viverem” (BRASIL, 1835, art. 1) e ainda permitia que a execução da
sentença condenatória ocorresse sem recurso algum (BRASIL, 1835, art. 4).
A postura do Imperador, aproximando-se dos republicanos que queriam a abolição e
atendendo aos desejos dos que reclamavam da referida lei, era de conceder a graça para os
escravos que incorressem na conduta tipificada pela lei. Assim, os escravos assassinavam seus
senhores (e o número de casos como esse cresce drasticamente a partir da década de 1850) e
ficava a espera de receber o indulto por parte do Poder moderador (REPOLÊS, 20008, p. 62).

Supremo Tribunal Federal desde a época vislumbraria tais divergências apenas pela ótica jurídica, e não pela
política (LYNCH, 2012, p. 150-151).
3
Tendo em vista a Guerra Civil Americana e a abolição da servidão russa pelo czar Alexandre II, Pedro II, em
1963, convence-se de que a escravidão era um regime de trabalho que deveria ser proscrito. Visando a evitar
tanto uma guerra civil quanto uma abolição autocrática e sem consenso político (como foi o caso da Rússia), o
Imperador decide então que a iniciativa deflagradora desse processo não deveria partir do Parlamento, tentando-
se evitar tanto as pressões externas (como a da Inglaterra) quanto a perda do controle sobre o Governo e o
Gabinete. Na Fala do Trono de 1963, há um projeto de lei que concede a liberdade a todos os filhos de escravos
nascidos no país. A lei, contudo, só iria ser aprovada pelo Parlamento em 1871 (LYNCH, 2007, p. 324-235).
 Para ser condenado, o escravo deveria ser alforriado e, tornando-se pessoa de direito,
poderia ser processado. No entanto, tendo a pena perdoada ou comutada pelo Imperador, era
restituído à condição de homem livro. Havia uma corrente minoritária a qual afirmava que o
escravo com a pena perdoada deveria ser restituído ou a seu senhor ou a seus descendentes. A
tese, contudo, não prospera (REPOLÊS, 2008, p. 64).
Dessa forma, “o Poder Moderador no Brasil foi, por um lado, o avalista da abertura
de espaços políticos de debate sobre direitos. Ele se constituiu como condição de
possibilidade para que o debate sobre abolição da escravatura fosse levado a cabo”
(REPOLÊS, 2008, p. 66).
De fato, Pirola (2014, p. 151) aponta para o fato de que a maioria das decisões do
monarca se referiam a comutações de pena, enquanto os pedidos de graça constituíam uma
pequena parcela dessas decisões. Os pedidos de graça passaram a ser concedidos em maior
número apenas às vésperas da abolição. No entanto, é preciso entender essa parcimônia na
concessão do perdão no contexto correto.
Em especial entre os anos 70 e 80 do século XIX, o que se observa é um alto número
de cartas dos réus escravos endereçados ao Imperador. Essas ações se somavam a diversas
lutas travadas nos Tribunais, no Conselho de Estado e no Ministério da Justiça, em face do
sistema penal da época, que estabelecia penas mais severas aos crimes cometidos por
escravos. O que se observa, assim, é que essas concessões de comutações de penas se
inseriam num caldo de críticas ao caráter discrepante do sistema penal Imperial. (PIROLA,
2014, p. 152). Assim,
mesmo o monarca não tendo cedido aos pedidos para o perdão total das penas até à
véspera da abolição, a pressão exercida por escravos e por seus curadores não parece
ter sido em vão. A decisão imperial de rever as penas dos réus condenados durante a
vigência da escravidão remetia a essa longa campanha de críticas ao sistema penal
do Império, representada tanto pelos discursos, pareceres e decisões tomadas no
âmbito da burocracia imperial, quanto pelos pedidos de perdão de réus escravos. A
libertação pode não ter vindo de imediato para a maioria dos cativos que enviaram
suas cartas de perdão ao monarca, mas se concretizou para grande parte deles em 13
de maio de 1889 [sic] (PIROLA, 2014, p. 152).
O caráter simbólico do Poder Moderador também se evidencia. A Constituição de
1824 já previa sua inviolabilidade e sua sacralidade4. Segundo ela, “a pessoa do Imperador é
inviolável e sagrada: ele não está sujeito a responsabilidade alguma” (BRASIL, 1824, art. 99).

4
Ademais, o próprio Benjamin Constant (a despeito de defender a presença de um Poder moderador em todas as
formas de governo, inclusive na República) conferia um caráter divino ao detentor desse Poder. Para ele, “o rei,
num país livre, é um ser à parte, superior às diversidades de opinião, sem outro interesse que a manutenção da
liberdade, sem nunca poder entrar na condição comum, inacessível por conseguinte a todas as paixões que essa
condição faz nascer e a todas que a perspectiva de tirar algum proveito alimenta necessariamente no coração dos
agentes investidos de um poder momentâneo” (CONSTANT, 2005, p. 21-22).
Com a comutação e perdão de penas dos escravos que, do contrário, seriam condenados à
morte, a figura do Imperador aproxima-se daquele que é capaz de transmitir ao país o espírito
cristão de caridade que deveria guiá-la. Torna-se, então, ponte entre o divino e mundano.
Segundo Repolês,
O simbolismo se desdobra em duas dimensões distintas: uma dimensão física; que
faz do Imperador o guardião da brasilidade, da transmigração da alma portuguesa,
do espírito de caridade e bondade cristã. O Imperador é uma figura carismática e
amada pelo povo por ser sentido como alguém tão vizinho e empático aos
sofrimentos das pessoas comuns. Essa representação física assemelha-se à da figura
paterna, que, em sua superioridade é, ao mesmo tempo, capaz de amor abnegado. A
segunda dimensão é metafisica, na qual o Imperador é revestido de uma aura mística
e impenetrável, que transforma a Corte num lugar para iniciados e o corpo do
Imperador em algo sagrado (REPOLÊS, 2008, p. 66).
Essa aura que reveste a pessoa do Imperador e a própria instituição da Monarquia
explica, por exemplo, em diversos aspectos, o epíteto adquirido por Princesa Isabel quando se
dá abolição definitiva da escravidão, em 1888, com a assinatura da Lei Áurea por ela: a
Redentora. Explica também a popularidade que o regime monárquico, encarnado na figura de
Isabel, possuía entre a população negra e pobre do Brasil no final do século XIX e logo após a
Proclamação da República (FREYRE, 2004, p. 206-207).

3 CONCLUSÃO
A prerrogativa da graça e a forma como ela foi usada por Pedro II ao longo do século
XIX, no Brasil, ilustram exatamente qual deveria ser o ethos do Poder Moderador: uma força
política neutra, cuja existência fosse independente das políticas partidárias, capaz de corrigir
os desvios dos outros três poderes.
Para Constant, a atuação do Poder Moderador deveria ser “reparadora, sem ser
hostil” (CONSTANT, 2005, p. 20). Assim, a figura do Imperador temperava a ação dos
poderes Legislativo e Judiciário (representada, respectivamente, na própria Lei de Execução
Penal de 1935 e nas sentenças que nela se baseavam) ao conceder o indulto ou a comutação
de penas dos escravos condenados.
Cumpria-se, dessa forma, sua missão de ser o representante de Nação responsável
por manter o equilíbrio social, realizar a Justiça e, sujeitando-se ao Direito, unificar as forças
políticas nacionais em prol de um projeto comum de Nação (TORRES, 1964, p. 120).

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