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PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
Identificação
PROCESSO nº 0020059-35.2013.5.04.0028 (RO)
RECORRENTE: JARDEL LEONETTI DA SILVA
RECORRIDO: WMS SUPERMERCADOS DO BRASIL LTDA.
RELATOR: FRANCISCO ROSSAL DE ARAUJO
EMENTA
INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. CANTO E DANÇA MOTIVACIONAIS. "WAL MART
CHEER". As práticas motivacionais devem ser implementadas pelo empregador com o devido
cuidado e respeito à pessoa dos trabalhadores, tendo sempre em mente que a remuneração a
eles alcançada se dá em troca do respectivo trabalho/tempo à disposição, no que não se
compreende a obrigatoriedade de participação em todo e qualquer ato (canto, dança, gritos de
guerra) alheios às funções para as quais a trabalhadora foi contratada. Ainda que, na visão da
empresa, essas práticas não acarretem constrangimento aos seus funcionários, essa avaliação
é subjetiva, em muito dependente das características pessoais (principalmente introversão x
extroversão) de cada um. O certo é que, ainda que a força de trabalho da empregada não se
separe da pessoa da empregada, é a primeira que é alienada em troca do salário, e não a
segunda. Dito de outra forma, no tempo em que a trabalhadora está à disposição da empresa,
está para uma finalidade, constante do contrato de trabalho, de maneira que qualquer alteração
dessa finalidade de modo que ela recaia sobre a pessoa da trabalhadora, sem qualquer
vinculação com a função para a qual foi contratada (o que se dá quando aos trabalhadores é
determinado que cantem, dancem, façam "palhaçadas" etc.), poderá configurar-se o dano
moral, uma vez que, como já visto, ingressar-se-á na esfera subjetiva de avaliação, em que
cada pessoa poderá (a depender de suas características pessoais) sentir-se constrangida e
humilhada, e, nesse caso, fará jus à indenização. Recurso ordinário da reclamada não provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
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Intime-se.
RELATÓRIO
Inconformados com a sentença de id 0176e6a, complementada no id cd41920 e id a80eddc,
que julgou a ação procedente em parte, recorrem ordinariamente o reclamante e a reclamada.
Custas processuais (id ce78d5b) e depósito recursal (id ce78d5b) na forma da lei.
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Pelo contexto fático do processo (alegações e provas), verifica-se que a parte autora
desempenhava as funções de estoquista e, posteriormente, de encarregado de seção, e que o
período de trabalho foi de 17/11/2008 a 05/04/2012.
Sobem os autos a este Tribunal para julgamento, sendo distribuídos a este Relator.
É o relatório.
FUNDAMENTAÇÃO
1. Recurso da reclamada
Na sentença (id 0176e6a), o juiz de primeiro grau, presumindo que o reclamante trabalhava das
7 horas às 23 horas, seis dias na semana e com 20 minutos de intervalo, defere o pagamento
de horas extras a partir da 8ª hora diária e da 44ª hora semanal, com adicional e reflexos.
A prova da jornada de trabalho cumprida pelo empregado é, via de regra, documental e feita
pelo empregador, mediante a apresentação dos registros de horário da contratualidade, em
decorrência do dever de documentação que lhe é imposto pelo art. 74, § 2º, da CLT. Nos
termos da Súmula nº 338, inciso I, do TST, a não apresentação injustificada dos controles de
frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho declinada na inicial,
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Na petição inicial (id 851101 - Pág. 3), o reclamante informa que trabalhava seis dias por
semana, em média, das 7h30min às 23h30min, com 20 minuto de intervalo.
Em sua defesa (id 1303602 - Pág. 8), a reclamada sustenta que o reclamante, durante o
período imprescrito do contrato de trabalho, realizou jornada variável, de segunda-feira à
sábado, totalizando 44 hora semanais. Aduz que toda a jornada foi devidamente registrada nos
cartões-ponto, o quais demonstram fiel e integralmente a realidade da prestação laboral.
A reclamada juntou aos autos os controles de jornada referentes aos períodos compreendidos
entre 16/01/2009 a 15/04/2009, 16/06/2009 a 15/07/2009, 16/02/2010 a 15/03/2010 e
16/03/2010 a 15/04/2010 (id 1376577 - Páginas 14/20).
Em seu depoimento, o autor informou (id fac0a9f - Pág. 1): "sempre registrou jornada em cartão
de ponto".
A preposta da ré asseverou (id fac0a9f - Pág. 1): "o autor sempre registrou jornada em cartão
de ponto; (...) o autor trabalhava das 07h às 17h; todos os chefes de seção têm as mesmas
atribuições, independentemente de setor".
A testemunha do autor respondeu, André, falou (id fac0a9f - Páginas 1 e 2): "o autor trabalhava
das 07h às 23h, podendo passar desse horário; reinquirido, disse que tem certeza do horário e
que o próprio depoente também o fazia; o intervalo era de 30 minutos; autor e depoente tinham
de 3 a 4 folgas no mês; registravam jornada de trabalho, mas anotavam a saída e retornavam
ao serviço; indefere-se a pergunta do procurador do autor explicitamente induzida a respeito da
prática de iniciar a jornada e depois registrar; saliente-se que o Juízo já tinha orientado o
procurador para que evitasse essa forma de pergunta, desde outra inquirição; o espelho de
ponto não trazia a efetiva jornada registrada; assim ocorria porque a loja devia ter um máximo
de horas extras registradas, para pagamento aos funcionários; REPERGUNTAS DO RÉU: o réu
não adotava compensação de jornada, em razão de exercerem "cargo de liderança"; os chefes
de seção com mais tempo de trabalho têm salários diferenciados; quando o autor passou para
a loja, assumiu a seção de estoque o colega Ivandro".
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seu depoimento, que "sempre registrou a jornada em cartão-ponto". Desse modo, nestes
períodos, prevalece a carga horária consignada nos cartões-ponto apresentados.
Verificando-se que não foram juntados todos os controles de jornada referentes ao contrato de
trabalho, de forma injustificada, e ressaltando-se que a empregadora sequer alegou que
contasse com menos de 10 empregados, considera-se que incide o item I da Súmula 338 do
TST.
Esclarece-se que esta Turma tem analisado diversos processos em que figura como parte a
reclamada, sendo comum que não sejam apresentados os controles de jornada, o que contribui
para que se considere a veracidade da jornada alegada pela autora, principalmente pelo porte
da reclamada.
Porém, não obstante a presunção de veracidade da jornada declinada na inicial, tem-se que a
jornada arbitrada deve observar os parâmetros de razoabilidade, não sendo admissível que,
por força de uma ficção jurídica, prevaleça horário de trabalho que atente à verossimilhança,
pois não factível diante das limitações humanas para o trabalho. Não é crível que um trabalhar
preste serviços das 7h30min às 23h30min durante seis dias na semana, tal como afirmado na
petição inicial.
Em razão de tal carga horária, persiste a condenação ao pagamento de horas extras a partir da
8ª hora diária e da 44ª hora semanal, que são os limites legais.
Veja-se que acolhido labor por seis dias da semana, não há como considerar que o reclamante
trabalhava sob o regime de compensação semanal. Assim, a pretensão de recursal de que
fosse determinado pagamento apenas do adicional de horas extras, como prevê a Súmula 85
do TST, não pode ser acolhido.
Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao recurso da reclamada para reconhecer, como
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2.1. Feriados
O reclamante (id 2bf8bb8) interpõe recurso ordinário, alegando que sempre trabalhou seis dias
por semana, incluindo feriados conforme comprovado nos autos. Requer seja reconhecido o
trabalho em todos os feriados.
A reclamada (id cc4171a) recorre da sentença. Argumenta não existirem diferenças de feriados
a serem pagos ao autor, pois sempre foram registrados nos cartões-ponto e corretamente
remunerados ou compensados com folga. Ressalta que, no comércio alimentício, domingos e
feriados são considerados dias normais e que eventual repouso não gozado no domingo foi
compensado em outro dia, não havendo falar em horas extras.
A sentença (id 0176e6a), fixando que o reclamante trabalhou em metade dos feriados, defere o
pagamento das horas laboradas em feriados em dobro.
Considerando que não foram juntados todos os controles de jornada, o que ocorreu de forma
injustificada, e levando-se em conta que restou acolhida a invalidade dos cartões-ponto
apresentados, não há como afastar o entendimento de que houve labor em feriados.
Como não se mostra crível que o reclamante tenha trabalhado em todos os feriados, revela-se
razoável a fixação feita no primeiro grau, de que houve labor em metade dos feriados.
O reclamante interpõe recurso ordinário (id 2bf8bb8). Assevera que o laudo pericial e o
depoimento testemunhal confirmam o trabalho em ambiente insalubre, decorrente de contato
com agente frio. Requer seja reformada a sentença para reconhecer o adicional também à
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É direito dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua
condição social, adicional de remuneração para as atividades insalubres (artigo 7º, XXIII, da
Constituição Federal). Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que,
por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes
nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade
do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos (art. 189 da CLT).
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O reclamante manifesta concordância com o laudo pericial (id 1932611). Destaca que há erro
material no laudo, uma vez que, em seu item 2, afirma que "após os 02 primeiros anos o autor
(o que, levando em consideração trabalhou como chefe de seção do setor de bebidas" que o
reclamante foi admitido em novembro/2008, corresponderia a novembro/2010), ao passo que,
quando da resposta ao quesito nº 1 do demandante, afirmou que o mesmo passou a exercer a
função de "Chefe de Seção" a partir de novembro/2009, sendo esta a informação correta,
conforme afirmado no tópico II da peça vestibular.
Por sua vez, a ré impugna o laudo pericial. Aduz que, no que tange à existência de
insalubridade em grau médio pelo contato com agente químicos - álcalis cáusticos -, o laudo
não deve ser acolhido, tendo em vista que, se o contato do autor com as substâncias
elencadas realmente ocorreu, foi absolutamente eventual e de curta duração. Além disso que
os produtos qualificados pelo perito como insalubres, não contém alcalinidade. Diz que, para
que o produto seja considerado álcalis cáusticos e gerar insalubridade, é necessário que o pH
se situe acime de 13, o que não ocorre. Discorda também do enquadramento quanto ao frio.
Aduz que, neste caso, não foram corretamente observadas as disposições do artigo 190 da
CLT, referindo que a avaliação, no local de trabalho, não se resume ao risco da exposição, mas
da sua intensidade. Destaca que sempre forneceu os equipamentos de proteção necessários
ao desenvolvimento das atividades.
Em seu depoimento, o autor informa (id fac0a9f): "entrava em câmaras frias ao tempo do
depósito em duas vezes ao dia, no máximo, permanecendo cerca de 30 minutos; na loja,
ingressava com mesma frequência ou menos".
Sendo assim, incumbia ao autor comprovar o contato com o agente frio, encargo do qual não
se desincumbiu a contento. A simples afirmação em seu depoimento de que entrava em
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câmaras frias ao tempo é desprovida de prova, não tendo, assim, o alcance de provar o fato
constitutivo do direito.
No que se refere ao contato com produtos químicos, o entendimento é diverso. Isso porque o
representante da ré presente na inspeção não impugnou a afirmativa do autor de que, na
limpeza das gondolas da loja, utilizava desengraxante de limpeza puro, aplicado com esponja
ou pano, durante 1,5 a 2 horas/dia.
Sendo incontroverso o contato com produto químico, que segundo o perito contém álcali
cáustico, não há afastar o enquadramento feito em sentença. Veja-se que, quando questionado
sobre a eficácia dos equipamentos de proteção fornecidos (vide resposta ao quesito nº 6, id
1850981 - Pág. 9), o perito é categórico ao afirmar que não elidiram a ação nociva do produto
químico.
Assim, deve ser mantida a decisão de primeiro grau que reconheceu o direito ao pagamento ao
adicional de insalubridade em grau médio pelo contato com produtos químicos.
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O TST, por sua vez, vem acompanhando o entendimento pacificado no STF, conforme se
observa na jurisprudência abaixo transcrita:
Dessa forma, adota-se o salário mínimo nacional como base de cálculo do adicional de
insalubridade, até que sobrevenha nova lei ou que haja norma coletiva, estabelecendo outro
critério de cálculo mais benéfico ao trabalhador.
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O reclamante recorre (id 2bf8bb8) do quantum indenizatório arbitrado pelo juiz de primeiro grau.
Alega que a prova produzida nos autos comprova os fatos descritos na inicial. Requer a
majoração da indenização pelo Cheers, pois o valor deferido é ínfimo em relação à gravidade
dos fatos.
A sentença (id 0176e6a) condenou a empresa reclamada a pagar dano moral fixado em R$
5.000,00, visto ter sido evidenciada a prática atentatória ao patrimônio moral.
O dano moral constitui na lesão de interesses não patrimoniais de pessoa física ou jurídica,
provocada pelo fato lesivo. Conforme ensina WILSON MELO DA SILVA, são lesões sofridas
pelo sujeito físico ou pessoa natural de direito ou em seu patrimônio ideal, entendendo-se por
patrimônio ideal, em contraposição ao patrimônio material, o conjunto de tudo aquilo que não
seja suscetível de valor econômico. Seu elemento característico é a dor, tomado o termo em
seu sentido amplo, abrangendo tanto os sofrimentos meramente físicos como os morais
propriamente ditos (SILVA, Wilson Melo da. O Dano moral e sua reparação. 3. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1999, pp. 13-4).
A doutrina divide o dano moral em direto e indireto. Dano moral direto consiste na lesão a um
interesse que visa a satisfação ou gozo de um bem jurídico extrapatrimonial, contido nos
direitos da personalidade (vida, integridade corporal, liberdade, honra, decoro, entre outros) ou
nos atributos da pessoa (nome, capacidade e estado de família). Dano moral indireto consiste
na lesão a um interesse tendente à satisfação ou gozo de bens jurídicos patrimoniais, que
produz um menoscabo a um bem extrapatrimonial ou, em outras palavras, é uma lesão não
patrimonial decorrente de uma lesão a um bem patrimonial da vítima (DINIZ, Maria Helena.
Curso de direito civil brasileiro. v. 7, 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1988, p. 73).
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nexo de causalidade entre o dano e a ação que o produziu. À parte autora cabe a
demonstração do prejuízo que sofreu, pois essa noção é um dos pressupostos de toda a
responsabilidade civil. Só haverá a responsabilidade civil se houver um dano a reparar. Para
que haja um dano indenizável, são necessários os seguintes requisitos: a) diminuição ou
destruição de um bem jurídico, patrimonial ou moral pertencente a uma pessoa; b) efetividade
ou certeza do dano; c) causalidade; d) subsistência do dano no momento da
reclamação/legitimidade; f) ausência de causas excludentes da responsabilidade (DINIZ, Maria
Helena, Ob. cit., pp. 53-4).
As práticas motivacionais devem ser implementadas pelo empregador com o devido cuidado e
respeito à pessoa dos trabalhadores, tendo sempre em mente que a remuneração a eles
alcançada se dá em troca do respectivo trabalho/tempo à disposição, no que não se
compreende a obrigatoriedade de participação em todo e qualquer ato (canto, dança, gritos)
alheio às funções para as quais o trabalhador foi contratado. Ainda que, na visão da empresa,
essas práticas não acarretem constrangimento aos seus funcionários, essa avaliação é
subjetiva, em muito dependente das características pessoais (principalmente introversão x
extroversão).
O certo é que, ainda que a força de trabalho do empregado não se separe da pessoa do
empregado, é a primeira que é alienada em troca do salário, e não a segunda. Dito de outra
forma, no tempo em que a trabalhadora está à disposição da empresa, está para uma
finalidade, constante do contrato de trabalho, de maneira que qualquer alteração dessa
finalidade que recaia sobre a pessoa da trabalhadora, sem vinculação com a função para a
qual foi contratada (o que se dá quando aos trabalhadores é determinado que cantem, dancem,
façam "palhaçadas" etc.), poderá ensejar o dano moral, uma vez que, como visto, ingressar-se-
á na esfera subjetiva de avaliação, em que cada pessoa poderá (a depender de suas
características pessoais) sentir-se constrangida e humilhada e, nesse caso, fará jus à
indenização.
É essa a situação do caso sob exame, em que o canto motivacional da empresa reclamada,
que envolvia também dança, extrapola as obrigações assumidas pelo empregado (dar
trabalho), sendo assim passível de causar sentimentos de constrangimento e humilhação,
mesmo que apenas entre os colegas e chefias da reclamada.
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A prática retratada nos autos é de conhecimento deste Regional, que vem reconhecendo-a
como efetiva extrapolação vexatória e indenizável do poder diretivo do empregador. Nessa
linha, foi, inclusive, editada Súmula acerca da questão:
Logo, restam caracterizados os atos ilícitos praticados pela reclamada, sendo viável a fixação
da indenização pretendida.
Quanto ao valor da indenização por danos morais, tem-se que tal indenização carrega caráter
punitivo e compensatório, visando, também, a servir como medida pedagógica. Ao fixar o valor
da indenização, o juiz precisa balizar-se de acordo com critérios mais ou menos objetivos,
como a condição econômica das partes, o grau de culpa do ofensor e a gravidade do dano. O
valor, ainda, deve observar uma certa razoabilidade, de forma a não cair nos extremos do
alcance de valores irrisórios ou montantes que importem no enriquecimento da vítima ou ruína
do devedor.
Salienta-se que não há uma forma rígida de se estabelecer a reparação por danos morais,
mesmo porque ninguém, à exceção da pessoa sofredora do dano, conseguirá avaliar
exatamente sua dimensão. Em razão disso, tenta-se estabelecer um valor, à vista dos
elementos de prova dos autos e levando-se em consideração o grau de reprovabilidade, que
permita alcançar à vítima uma compensação razoável, satisfatória, sempre com observância
tanto ao princípio que veda o enriquecimento ilícito quanto ao risco de inocuidade da
indenização. Não há como evitar que, em alguma medida, a indenização acabe arbitrada pelo
Juízo que reconhece o dever de indenizar.
Não se está desconsiderando o fato de a reclamada ser empresa de grande porte, e sim
atentando para o fato de que a situação retratada nos presentes autos foi e estão sendo objeto
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O reclamante interpõe recurso ordinário (id 2bf8bb8). Assevera que o valor arbitrado ao dano
moral decorrente das jornadas abusivas é ínfimo em face às privações sofridas. Requer seja
majorado o valor em montante mínimo equivalente a cem vezes a maior remuneração
percebida por toda a contratualidade.
A reclamada interpõe recurso ordinário (id cc4171a). Refere que não há qualquer dano
comprovado a ensejar a condenação por danos morais. Destaca que a jornada arbitrada nos
períodos em que ausentes os cartões-ponto é desprovida de amparo fático. Requer seja
afastada a condenação ao pagamento de danos morais decorrentes de horas extras. Cita
jurisprudência.
O dano existencial, conforme Hidemberg Alves da Frota, "constitui espécie de dano imaterial ou
não material que acarreta à vítima, de modo parcial ou total, a impossibilidade de executar, dar
prosseguimento ou reconstruir o seu projeto de vida (na dimensão familiar, afetivo-sexual,
intelectual, artística, científica, desportiva, educacional ou profissional, dentre outras) e a
dificuldade de retomar sua vida de relação (de âmbito público ou privado, sobretudo na seara
da convivência familiar, profissional ou social)" (disponível em
http://jus.com.br/artigos/20349/nocoes-fundamentais-sobre-o-dano-existencial#ixzz3D8pr7xXV).
Entende-se que o dano existencial trata-se de espécie de dano moral, devendo observar os
mesmos requisitos para sua configuração.
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Ao autor cabe a demonstração do prejuízo que sofreu, pois essa noção é um dos pressupostos
de toda a responsabilidade civil. Só haverá a responsabilidade civil se houver um dano a
reparar. Para que haja um dano indenizável, são necessários os seguintes requisitos: a)
diminuição ou destruição de um bem jurídico, patrimonial ou moral pertencente a uma pessoa;
b) efetividade ou certeza do dano; c) causalidade; d) subsistência do dano no momento da
reclamação/legitimidade; f) ausência de causas excludentes da responsabilidade (DINIZ,
MARIA HELENA, Curso de Direito Civil Brasileiro, 4ª ed., Ed. Saraiva, São Paulo, 1988, vol. 7,
pp. 53-54).
No Direito do Trabalho, a reparação dos danos morais está ligada, em face das limitações de
competência, às controvérsias decorrentes da relação de trabalho. Há uma limitação objetiva
da matéria a ser apreciada pelo magistrado. A lesão deve ter sua origem na relação de
trabalho, ou melhor, nos fatos pertinentes às obrigações assumidas pelas partes em função do
vínculo jurídico entre elas existente.
O art. 186 do Código Civil prevê que: "aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência
ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete
ato ilícito". O art. 927 do referido diploma legal, por sua vez, dispõe que: "aquele que, por ato
ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo".
Nessa linha, o direito de reparação não prescinde da comprovação do ato ilícito decorrente de
ação ou omissão do ofensor, do dano e do nexo de causalidade entre ambos. A prova da
ocorrência do dano moral deve ser forte, de modo a não permitir nenhuma dúvida quanto à
ocorrência do fato gerador, ou seja, a efetiva ofensa ao bem jurídico extrapatrimonial tutelado,
bem como quanto ao nexo causal entre a antijuridicidade da ação ou omissão e o dano
causado.
Em que pese se reconheça que a jornada elastecida traz transtornos à vida social do
empregado, entende-se que a realização de horas extras, inclusive em dias destinados ao
repouso, por si só, não é suficiente para ensejar a indenização por danos existenciais. O
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prejuízo causado ao trabalhador deve ser demonstrado de forma contundente, não podendo
ser presumido. Além disso, vale ressaltar que a jornada extraordinária é remunerada de
maneira diferenciada, em valores maiores do que os da jornada normal. Dito de outro modo, o
pagamento de horas extras já constitui uma indenização tarifada pelo legislador em razão dos
prejuízos advindos do trabalho além dos limites legais.
Por isso, o trabalho em jornada elastecida, isoladamente, não acarreta danos a direitos de
personalidade do empregado, não se configurando dano existencial passível de reparação.
Nesse sentido, já decidiu este Tribunal:
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Pelo exposto, dá-se provimento ao recurso ordinário da reclamada, para excluir da condenação
o pagamento de indenização por danos existenciais.
A reclamada interpõe recurso ordinário (id cc4171a) pedindo a reforma da sentença quanto à
condenação aos honorários advocatícios. Alega que a autora não preenche os requisitos para
a concessão dos honorários, citando entendimento da Súmula nº 219, item I, do TST. Requer,
caso não seja atendido, sejam calculados sobre o valor líquido apurado, conforme art. 11, §1º,
da Lei 1060/50 e não superiores a 15%.
Embora o art. 1.072, inciso III, do novo Código de Processo Civil tenha expressamente
revogado os artigos 2º e 3º da Lei nº 1.060/1950, que previam as isenções decorrentes da
concessão da assistência judiciária gratuita, estabelece, em seu art. 98, caput, o direito à
gratuidade da justiça às pessoas naturais que não tenham condições de arcar com custas,
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(...)
Da mesma forma, apesar de o novo CPC ter expressamente revogado o art. 4º da Lei nº
1.060/1950, com redação dada pela Lei nº 7.510/1986, igualmente, prevê em seu art. 99, § 2º,
que o magistrado somente poderá indeferir o requerimento de gratuidade da justiça caso haja
elementos indicando a ausência dos pressupostos legais necessários à sua concessão.
Ademais, o § 3º do art. 99 do novo CPC estabelece que há presunção de veracidade da
alegação de insuficiência formulada por pessoa natural apresentada para subsidiar o
requerimento do benefício ora analisado:
"Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial,
na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.
(...)
Acrescenta-se que o art. 1º da Lei nº 7.115/1983, que continua em vigor, prevê que a
declaração de pobreza, firmada pela própria reclamante ou por procurador, presume-se
verdadeira.
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Isso porque, mesmo com a edição da Emenda Constitucional nº 45/2004, que alargou a
competência da Justiça do Trabalho, passando a processar e julgar as ações oriundas das
relações de trabalho, hipótese da relação mantida entre o profissional liberal e seu cliente e não
apenas da relação de emprego, o Superior Tribunal de Justiça, órgão a quem compete o
julgamento de conflitos de competência entre tribunais diversos e juízes vinculados a distintas
cortes (art. 105, I, d, da Constituição), tem decidido que o conceito de "relação de trabalho" a
que se refere a Carta não abrange a relação entre o advogado e seu cliente, cujo conteúdo
precípuo é de natureza civil.
Veja-se:
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Para pacificar a questão, o STJ editou a Súmula nº 363 que estabelece que "compete à Justiça
estadual processar e julgar a ação de cobrança ajuizada por profissional liberal contra cliente".
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Pelo exposto, dá-se provimento ao recurso ordinário da reclamante para afastar o comando da
sentença relativamente à compensação de honorários.
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O reclamante interpõe recurso ordinário (id 2bf8bb8), referindo que a base de cálculo do PLR
deve ser o valor equivalente a três vezes a maior remuneração percebida no ano. Alega que a
reclamada não impugnou a alegação feita na inicial, nem mesmo atendeu ao pedido de juntada
dos documentos que instituem as normas do PLR, restando, assim, incontroverso o valor
alegado na inicial. Defende, nestes termos, que o valor arbitrado pelo magistrado de primeiro
grau está equivocado, pois é inferior ao apontado na inicial.
Por sua vez, em relação ao valor das parcelas postuladas, requer a aplicação da
previsão contida no artigo 355 do Código de Processo Civil brasileiro, sendo
determinado que a reclamada efetue a juntada dos documentos instituidores do
Programa de Participação nos Lucros ou Resultados - PLR dos anos de 2008,
2009, 2010, 2011 e 2012, sendo que, na hipótese da empresa não efetuar a
juntada de tais documentos, deverá ser considerado como incontroverso que o
valor da parcela prevista no Programa de Participação nos Lucros ou Resultados
- PLR corresponde ao equivalente a 3 (três) vezes a maior remuneração
percebida pelo reclamante no ano (incluindo comissões, horas extras, adicional
noturno, qüinqüênios, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade e
demais parcelas de natureza remuneratória), devendo ser este o montante a ser
observado para o cálculo das referidas parcelas.
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A reclamada não trouxe os documentos relativos ao PLR. Sequer apresentou a norma coletiva
a disciplinar o pagamento da parcela em questão.
Dá-se provimento ao recurso do autor para estabelecer que as diferenças de PLR sejam
calculadas tendo por base o valor correspondente 3 (três) vezes a maior remuneração
percebida pelo reclamante no ano.
O reclamante interpõe recurso ordinário (id 2bf8bb8), alegando que as convenções por ele
juntadas se referem à cidade de Porto Alegre, e que, por ter trabalhado sempre neste local,
devem ser aplicadas as previsões contidas nestas convenções, em detrimento das juntadas
pela reclamada, que se referem ao Estado do Rio Grande do Sul. Aduz, ainda, que as
contribuições sindicais foram prestadas ao Sindicato de Porto Alegre, devendo portanto serem
aplicadas as Convenções Coletivas por ela juntadas.
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personalistas do empregador ou de ajuste entre as partes (se não se tratar de cláusula mais
benéfica), mas sim, do que emana da lei ou de normas reguladoras.
Art. 511. É lícita a associação para fins de estudo, defesa e coordenação dos
seus interesses econômicos ou profissionais de todos os que, como
empregadores, empregados, agentes ou trabalhadores autônomos, ou
profissionais liberais, exerçam, respectivamente, a mesma atividade ou profissão
ou atividades ou profissões similares ou conexas. [...]
Pela leitura do artigo acima se depreende que a associação por categorias envolve as
peculiaridades de cada categoria. Isso significa que categoria profissional diferenciada é aquela
formada pelos empregados que exercem profissões ou funções que se diferenciam por força do
estatuto profissional ou em consequência de condições de vida, peculiaridades e
singularidades que envolvem o trabalho por eles prestado. O enquadramento por categoria
diferenciada, desse modo, considera a realidade da atividade desempenhada pelo trabalhador
em seu labor diário.
Na hipótese, o autor pretende a aplicação das normas coletivas firmadas entre o Sindicato dos
Empregados no Comércio de Porto Alegre e o Sindicato do Comércio Atacadista de Gêneros
Alimentícios de Porto Alegre enquanto a ré, as normas coletivas firmada entre o Sindicato dos
Empregados no Comércio de Porto Alegre Sindicato dos Empregados No Comercio de Porto
Alegre e Sindicato Intermunicipal do Comercio Varejista de Gêneros Alimentícios do Estado do
Rio Grande do Sul, esta com abrangência territorial em Porto Alegre.
Considerando que a regra geral de enquadramento sindical é de que ele se dá pela atividade
preponderante do empregado e que a atividade predominante da ré é o comércio varejista de
gêneros alimentícios, e não o comércio atacadista, correto o enquadramento feito em sentença.
Nega-se provimento.
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A reclamada recorre da sentença (id cc4171a). Refere inexistir labor que não tenha sido pago
em horário noturno, não sendo devido tal adicional. Requer seja reformada a condenação ao
pagamento de adicional noturno, aos reflexos e integrações, e sejam considerados válidos os
cartões-ponto.
A sentença (id 0176e6a) condena a parte reclamada ao pagamento de adicional noturno com
reflexos e integrações, por ser este habitual.
Considerando que a carga horária foi reduzida, tendo sido reconhecido labor somente até 19
horas, não houve prestação de trabalho em horário legalmente reconhecido como noturno (a
partir das 22 horas).
Assim, a condenação relativa ao adicional noturno e reflexos deve ser excluída da condenação.
A reclamada interpõe recurso ordinário (id cc4171a). Aduz que os intervalos entre jornadas
sempre foram respeitados, e, ainda, a sua não concessão gera apenas penalidade
administrativa e não novo pagamento, sob pena de configurar bis in idem e enriquecimento
ilícito por parte do autor. Requer seja absolvida a condenação, bem como seus reflexos e
integrações.
Na sentença (id 0176e6a) o juiz determina o pagamento de horas extras de todo o período
mais o adicional, por desrespeito ao art. 66 da CLT, e deferiu reflexos, por ter a regra caráter
punitivo.
Como a jornada foi reduzida, restando reconhecido labor das 7h30min às 19 horas, não houve
desrespeito ao intervalo mínimo de 11 horas extras uma jornada e outra.
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trt03
FRANCISCO ROSSAL DE ARAUJO
Relator
VOTOS
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1. Recurso da reclamada
Acompanho o Relator.
Peço vênia ao Exmo. Relator para divergir no recurso do autor a respeito do valor da
indenização.
No que tange ao quantum indenizatório, a fixação deve ocorrer por arbitramento do juiz,
valendo-se de critérios de equidade e de razoabilidade, em relação ao quê Pablo Stolze
Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho lecionam:
Dessa forma, propugnamos pela ampla liberdade do juiz para fixar o quantum
condenatório já na decisão cognitiva que reconheceu o dano moral. Saliente-se,
inclusive, que se o valor arbitrado for considerado insatisfatório ou excessivo, as
partes poderão expor sua irresignação a uma instância superior, revisora da
decisão prolatada, por força do duplo (quiçá triplo ou quádruplo, se contarmos a
instância extraordinária) grau de jurisdição." (Novo Curso de Direito Civil:
responsabilidade civil. v.3.7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 354/355).
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relação de trabalho será arbitrado pelo juiz de maneira eqüitativa, a fim de atender ao seu
caráter compensatório, pedagógico e preventivo.".
No caso, afora o fato de a reclamada não oferecer contestação quanto a este pedido, como
referido pelo autor em sua manifestação (Id. 1932584 - Pág. 27), "A prova oral produzida revela
a veracidade dos fatos noticiados pelo reclamante na petição incial, havendo imposição de
cânticos pretensamente motivacionais.", tal como referido em sentença, tendo o contrato de
trabalho vigorado por mais de três anos.
Dou parcial provimento ao recurso do autor para majorar o valor da indenização por dano moral
para R$ 15.000,00 (quinze mil reais).
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PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:
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