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Acórdao do processo 0020059-35.2013.5.04.0028 (RO) Data: 29/06/2017 Órgão julgador: 8ª Turma Redator: Francisco Rossal De Araujo Andamentos do processo

Redator: Francisco Rossal De Araujo Andamentos do processo PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO

Identificação

PROCESSO nº 0020059-35.2013.5.04.0028 (RO) RECORRENTE: JARDEL LEONETTI DA SILVA RECORRIDO: WMS SUPERMERCADOS DO BRASIL LTDA. RELATOR: FRANCISCO ROSSAL DE ARAUJO

EMENTA

INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. CANTO E DANÇA MOTIVACIONAIS. "WAL MART

CHEER". As práticas motivacionais devem ser implementadas pelo empregador com o devido

cuidado e respeito à pessoa dos trabalhadores, tendo sempre em mente que a remuneração a

eles alcançada se dá em troca do respectivo trabalho/tempo à disposição, no que não se

compreende a obrigatoriedade de participação em todo e qualquer ato (canto, dança, gritos de

guerra) alheios às funções para as quais a trabalhadora foi contratada. Ainda que, na visão da

empresa, essas práticas não acarretem constrangimento aos seus funcionários, essa avaliação

é subjetiva, em muito dependente das características pessoais (principalmente introversão x

extroversão) de cada um. O certo é que, ainda que a força de trabalho da empregada não se

separe da pessoa da empregada, é a primeira que é alienada em troca do salário, e não a

segunda. Dito de outra forma, no tempo em que a trabalhadora está à disposição da empresa,

está para uma finalidade, constante do contrato de trabalho, de maneira que qualquer alteração

dessa finalidade de modo que ela recaia sobre a pessoa da trabalhadora, sem qualquer

vinculação com a função para a qual foi contratada (o que se dá quando aos trabalhadores é

determinado que cantem, dancem, façam "palhaçadas" etc.), poderá configurar-se o dano

moral, uma vez que, como já visto, ingressar-se-á na esfera subjetiva de avaliação, em que

cada pessoa poderá (a depender de suas características pessoais) sentir-se constrangida e

humilhada, e, nesse caso, fará jus à indenização. Recurso ordinário da reclamada não provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

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ACORDAM os Magistrados integrantes da 8ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por maioria, vencido em parte o Exmo. Des. Presidente, dar parcial provimento ao recurso ordinário da reclamada para: a) reconhecer, como válidos, os cartões-ponto anexados e para considerar que, no período em que ausentes os registros, a jornada de trabalho era das 7h30min às 21 horas, seis dias por semana, com 20 minutos de intervalo intrajornada; b) afastar a condenação ao pagamento do adicional noturno; e c) excluir a condenação relativa às horas extras decorrentes do desrespeito ao intervalo do artigo 66 da CLT. Por maioria, vencido em parte o Relator, dar parcial provimento ao recurso da parte autora para: a) afastar o comando da sentença relativamente à compensação de honorários; b) estabelecer que as diferenças de PLR sejam calculadas tendo por base o valor correspondente 3 (três) vezes a maior remuneração percebida pelo reclamante no ano; c) majorar a indenização por danos morais para R$15.000,00. Valor da condenação inalterado para os fins legais

Intime-se.

Porto Alegre, 28 de junho de 2017 (quarta-feira).

RELATÓRIO

Inconformados com a sentença de id 0176e6a, complementada no id cd41920 e id a80eddc, que julgou a ação procedente em parte, recorrem ordinariamente o reclamante e a reclamada.

O reclamante, conforme razões de id 2bf8bb8, requer a reforma da sentença quanto ao labor em feriados; convenções coletivas; adicional de insalubridade; base de cálculo do PLR; majoração da indenização por danos morais; abatimento dos honorários advocatícios; reflexos.

A reclamada, consoante razões de id cc4171a, requer a modificação da decisão quanto às horas extras (ausência de parte dos cartões-ponto, regime de compensação, feriados laborados, adicional noturno, intervalo entre jornadas e reflexos); adicional de insalubridade (base de cálculo e reflexos); honorários periciais; indenização por danos morais e honorários advocatícios.

Custas processuais (id ce78d5b) e depósito recursal (id ce78d5b) na forma da lei.

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As partes apresentam contrarrazões recíprocas de id bf2d3d2 (reclamante) e id c3e34d3 (reclamada).

Pelo contexto fático do processo (alegações e provas), verifica-se que a parte autora desempenhava as funções de estoquista e, posteriormente, de encarregado de seção, e que o período de trabalho foi de 17/11/2008 a 05/04/2012.

Sobem os autos a este Tribunal para julgamento, sendo distribuídos a este Relator.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

1. Recurso da reclamada

1.1. Ausência de cartões-ponto. Jornada arbitrada. Horas extras. Reflexos.

A reclamada interpõe recurso ordinário (id cc4171a) contra a condenação ao pagamento de

horas extras. Alega que o horário constante nos autos é compatível com a jornada desenvolvida pelo autor e que, além disso, o reclamante não efetuou a prova do trabalho arbitrado no período em que não foram juntados os cartões-ponto. Aduz que, sendo reconhecida a validade dos documentos, deve também ser considerado o regime de compensação. Requer seja excluída a condenação ao pagamento de horas extras, reflexos e integrações, adotada a média dos cartões-ponto, e, caso seja mantida, devido somente o adicional de hora extra, conforme Súmula nº 85 do TST. Recorre, ainda, dos reflexos e integrações, referindo que somente são devidos quando forem, as horas extras, habitualmente prestadas, conforme Súmula 172 do TST.

Na sentença (id 0176e6a), o juiz de primeiro grau, presumindo que o reclamante trabalhava das 7 horas às 23 horas, seis dias na semana e com 20 minutos de intervalo, defere o pagamento de horas extras a partir da 8ª hora diária e da 44ª hora semanal, com adicional e reflexos.

A prova da jornada de trabalho cumprida pelo empregado é, via de regra, documental e feita

pelo empregador, mediante a apresentação dos registros de horário da contratualidade, em decorrência do dever de documentação que lhe é imposto pelo art. 74, § 2º, da CLT. Nos termos da Súmula nº 338, inciso I, do TST, a não apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho declinada na inicial,

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admitida a realização de prova em contrário.

Na petição inicial (id 851101 - Pág. 3), o reclamante informa que trabalhava seis dias por semana, em média, das 7h30min às 23h30min, com 20 minuto de intervalo.

Em sua defesa (id 1303602 - Pág. 8), a reclamada sustenta que o reclamante, durante o período imprescrito do contrato de trabalho, realizou jornada variável, de segunda-feira à sábado, totalizando 44 hora semanais. Aduz que toda a jornada foi devidamente registrada nos cartões-ponto, o quais demonstram fiel e integralmente a realidade da prestação laboral.

A reclamada juntou aos autos os controles de jornada referentes aos períodos compreendidos

entre 16/01/2009 a 15/04/2009, 16/06/2009 a 15/07/2009, 16/02/2010 a 15/03/2010 e 16/03/2010 a 15/04/2010 (id 1376577 - Páginas 14/20).

Em seu depoimento, o autor informou (id fac0a9f - Pág. 1): "sempre registrou jornada em cartão de ponto".

A preposta da ré asseverou (id fac0a9f - Pág. 1): "o autor sempre registrou jornada em cartão

de ponto; (

o autor trabalhava das 07h às 17h; todos os chefes de seção têm as mesmas

atribuições, independentemente de setor".

)

A testemunha do autor respondeu, André, falou (id fac0a9f - Páginas 1 e 2): "o autor trabalhava

das 07h às 23h, podendo passar desse horário; reinquirido, disse que tem certeza do horário e que o próprio depoente também o fazia; o intervalo era de 30 minutos; autor e depoente tinham de 3 a 4 folgas no mês; registravam jornada de trabalho, mas anotavam a saída e retornavam ao serviço; indefere-se a pergunta do procurador do autor explicitamente induzida a respeito da prática de iniciar a jornada e depois registrar; saliente-se que o Juízo já tinha orientado o procurador para que evitasse essa forma de pergunta, desde outra inquirição; o espelho de ponto não trazia a efetiva jornada registrada; assim ocorria porque a loja devia ter um máximo de horas extras registradas, para pagamento aos funcionários; REPERGUNTAS DO RÉU: o réu não adotava compensação de jornada, em razão de exercerem "cargo de liderança"; os chefes de seção com mais tempo de trabalho têm salários diferenciados; quando o autor passou para a loja, assumiu a seção de estoque o colega Ivandro".

Em relação aos períodos em que apresentados os cartões-ponto, o próprio autor referiu, em

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seu depoimento, que "sempre registrou a jornada em cartão-ponto". Desse modo, nestes períodos, prevalece a carga horária consignada nos cartões-ponto apresentados.

Verificando-se que não foram juntados todos os controles de jornada referentes ao contrato de trabalho, de forma injustificada, e ressaltando-se que a empregadora sequer alegou que contasse com menos de 10 empregados, considera-se que incide o item I da Súmula 338 do TST.

Esclarece-se que esta Turma tem analisado diversos processos em que figura como parte a reclamada, sendo comum que não sejam apresentados os controles de jornada, o que contribui para que se considere a veracidade da jornada alegada pela autora, principalmente pelo porte da reclamada.

Porém, não obstante a presunção de veracidade da jornada declinada na inicial, tem-se que a jornada arbitrada deve observar os parâmetros de razoabilidade, não sendo admissível que, por força de uma ficção jurídica, prevaleça horário de trabalho que atente à verossimilhança, pois não factível diante das limitações humanas para o trabalho. Não é crível que um trabalhar preste serviços das 7h30min às 23h30min durante seis dias na semana, tal como afirmado na petição inicial.

Assim, diante do princípio da razoabilidade e considerando o teor da prova testemunhal, afasta- se a adoção integral dos horários da inicial para acolher que a jornada de trabalho é das 7h30min às 21 horas, seis dias por semanal, com 20 minutos de intervalo intrajornada.

Em razão de tal carga horária, persiste a condenação ao pagamento de horas extras a partir da 8ª hora diária e da 44ª hora semanal, que são os limites legais.

Veja-se que acolhido labor por seis dias da semana, não há como considerar que o reclamante trabalhava sob o regime de compensação semanal. Assim, a pretensão de recursal de que fosse determinado pagamento apenas do adicional de horas extras, como prevê a Súmula 85 do TST, não pode ser acolhido.

Mantido o reconhecimento da prestação de horas extras habituais, não há como afastar os reflexos deferidos.

Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao recurso da reclamada para reconhecer, como

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válidos, os cartões-ponto anexados e para considerar que, no período em que ausentes os registros, a jornada de trabalho era das 7h30min às 21 horas, seis dias por semana, com 20 minutos de intervalo intrajornada.

2. Recursos ordinários da reclamante e reclamada. Matéria comum.

2.1. Feriados

O reclamante (id 2bf8bb8) interpõe recurso ordinário, alegando que sempre trabalhou seis dias

por semana, incluindo feriados conforme comprovado nos autos. Requer seja reconhecido o trabalho em todos os feriados.

A reclamada (id cc4171a) recorre da sentença. Argumenta não existirem diferenças de feriados

a serem pagos ao autor, pois sempre foram registrados nos cartões-ponto e corretamente

remunerados ou compensados com folga. Ressalta que, no comércio alimentício, domingos e feriados são considerados dias normais e que eventual repouso não gozado no domingo foi compensado em outro dia, não havendo falar em horas extras.

A sentença (id 0176e6a), fixando que o reclamante trabalhou em metade dos feriados, defere o pagamento das horas laboradas em feriados em dobro.

Considerando que não foram juntados todos os controles de jornada, o que ocorreu de forma injustificada, e levando-se em conta que restou acolhida a invalidade dos cartões-ponto apresentados, não há como afastar o entendimento de que houve labor em feriados.

Como não se mostra crível que o reclamante tenha trabalhado em todos os feriados, revela-se razoável a fixação feita no primeiro grau, de que houve labor em metade dos feriados.

Sendo assim, a sentença deve ser mantida.

Nega-se provimento aos recursos.

2.2. Adicional de insalubridade

O reclamante interpõe recurso ordinário (id 2bf8bb8). Assevera que o laudo pericial e o depoimento testemunhal confirmam o trabalho em ambiente insalubre, decorrente de contato com agente frio. Requer seja reformada a sentença para reconhecer o adicional também à

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exposição ao frio, condenando a reclamada ao pagamento durante toda a contratualidade.

A reclamada recorre (id cc4171a) da condenação ao pagamento do adicional de insalubridade

em grau médio. Menciona que a reclamante não comprovou que a realização de limpeza fazia parte de suas atribuições, nem que mantinha contato com agentes insalubres. Diz que contatos eventuais e fortuitos são descartados pela legislação. Recorre da base de cálculo do adicional, requerendo que, consoante o art. 126 do CPC e em nome da segurança jurídica, mesmo em face da Súmula vinculante nº 4, seja adotado o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, conforme art. 192 da CLT.

A sentença (id 0176e6a) não conheceu o direito do reclamante ao pagamento de adicional de

insalubridade pela exposição ao frio. Entendeu, porém, acolher o laudo pericial e condenar a reclamada ao pagamento ao adicional de insalubridade em grau médio pelo contato com produtos químicos. Considerou, como base de cálculo do adicional de insalubridade, o salário base, visto que ausente norma específica no sistema jurídico.

É direito dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua

condição social, adicional de remuneração para as atividades insalubres (artigo 7º, XXIII, da Constituição Federal). Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos (art. 189 da CLT).

A eliminação ou a neutralização da insalubridade ocorre com a utilização de equipamentos de

proteção individual ao trabalhador, que diminuam a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância (art. 191, II, da CLT; item 15.4.1, "a", da NR-15). Ainda, a empresa é obrigada a fornecer aos empregados, gratuitamente, equipamento de proteção individual adequado ao risco e em perfeito estado de conservação e funcionamento, sempre que as medidas de ordem geral não ofereçam completa proteção contra os riscos de acidentes e danos à saúde dos empregados (art. 166 da CLT; item 6.3 da NR-06).

Foi determinada a realização de perícia técnica (id 1850981 - Pág. 2).

O laudo técnico consigna as seguintes versões sobre as atividades desenvolvidas:

A parte autora executava suas atividades para a empresa contratante.

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Tarefas habitualmente realizada pela parte autora:

- Inicialmente nos primeiros 02 anos no setor de depósito do supermercado Big Zona Sul. Na descarga de caminhões com produtos diversos.

- Na organização, estocagem dos produtos no depósito.

Segundo o autor de 04 a 05x/semana - ele adentrava nos caminhões frigoríficos de carnes, laticínios, gelo e outros - em torno de 04 a 05 caminhões/dia para medir a temperatura diretamente nos produtos - com termômetro de espeto - durante 10 a 15 minutos, eis que conferia a qualidade dos produtos.

- Auxiliava na estocagem dos produtos no interior das câmaras frigoríficas, 3 a 4x/semana, durante até 01 hora ou mais.

- Não adentrava em câmaras frigoríficas no período que trabalhou nas bebidas.

Segundo a reclamada o autor não se envolvia com a descarga e o armazenamento de produtos perecíveis armazenados em câmaras frigoríficas, eis que tais atividades eram efetuadas pela própria equipe do setor de perecíveis. O autor descarregava a carga seca que vinha do CD - centro de distribuição da Sertório.

- Após os 02 primeiros anos o autor trabalhou como chefe de seção do setor de bebidas, coordenando uma equipe de 02 auxiliares e de 06 a 07 promotores terceirizados (dos fornecedores). No abastecimento da loja com bebidas.

- Na colocação de cartazes de preços e promoções.

- Na organização do depósito de bebidas.

- Na limpeza das gondolas da loja com desengraxante de limpeza puro, aplicado com esponja ou pano - durante 1,5 a 2 horas/dia.

Segundo o autor ele não adentrava em câmaras frigoríficas no período que trabalhou nas bebidas.

Segundo a reclamada o autor recebia sapato, luvas para manipular bebidas, protetor facial para o setor de bebidas.

Segundo a reclamada quem conferia a temperatura dos caminhões frigoríficos eram os conferentes. Quem abastece e armazena os perecíveis são os promotores, a reclamada não utiliza produto desengraxante para piso. As gondolas são limpas com Veja Multiuso ou detergente de louça, que apanhava do setor de quebras.

A conclusão do perito é a seguinte:

As observações resultantes da inspeção pericial permitem concluir que as atividades exercidas pela parte autora na parte ré em todo o pacto laboral caracterizavam-se como nocivas a saúde, classificando-se como Insalubres em Grau Médio por trabalhar habitualmente exposto ao frio de acordo com o que

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consta na Portaria 3214/78 NR-15, anexo 9, em caráter qualitativo; Por trabalhar exposto a álcalis cáusticos oriundos dos produtos de limpeza de acordo com aquilo que preconiza a Portaria 3214/78 NR - 15 anexo No.13 - item OPERAÇÕES DIVERSAS "manuseio de álcalis cáustico", em caráter qualitativo.

O reclamante manifesta concordância com o laudo pericial (id 1932611). Destaca que há erro

material no laudo, uma vez que, em seu item 2, afirma que "após os 02 primeiros anos o autor

(o que, levando em consideração trabalhou como chefe de seção do setor de bebidas" que o

reclamante foi admitido em novembro/2008, corresponderia a novembro/2010), ao passo que,

quando da resposta ao quesito nº 1 do demandante, afirmou que o mesmo passou a exercer a

função de "Chefe de Seção" a partir de novembro/2009, sendo esta a informação correta,

conforme afirmado no tópico II da peça vestibular.

Por sua vez, a ré impugna o laudo pericial. Aduz que, no que tange à existência de

insalubridade em grau médio pelo contato com agente químicos - álcalis cáusticos -, o laudo

não deve ser acolhido, tendo em vista que, se o contato do autor com as substâncias

elencadas realmente ocorreu, foi absolutamente eventual e de curta duração. Além disso que

os produtos qualificados pelo perito como insalubres, não contém alcalinidade. Diz que, para

que o produto seja considerado álcalis cáusticos e gerar insalubridade, é necessário que o pH

se situe acime de 13, o que não ocorre. Discorda também do enquadramento quanto ao frio.

Aduz que, neste caso, não foram corretamente observadas as disposições do artigo 190 da

CLT, referindo que a avaliação, no local de trabalho, não se resume ao risco da exposição, mas

da sua intensidade. Destaca que sempre forneceu os equipamentos de proteção necessários

ao desenvolvimento das atividades.

Em seu depoimento, o autor informa (id fac0a9f): "entrava em câmaras frias ao tempo do

depósito em duas vezes ao dia, no máximo, permanecendo cerca de 30 minutos; na loja,

ingressava com mesma frequência ou menos".

Em relação ao frio, segundo consta do laudo, a ré discordou da informação de que o

reclamante se envolvia com a descarga e o armazenamento de produtos perecíveis

armazenados em câmaras frigoríficas, eis que tais atividades eram efetuadas pela própria

equipe do setor de perecíveis.

Sendo assim, incumbia ao autor comprovar o contato com o agente frio, encargo do qual não

se desincumbiu a contento. A simples afirmação em seu depoimento de que entrava em

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câmaras frias ao tempo é desprovida de prova, não tendo, assim, o alcance de provar o fato

constitutivo do direito.

No que se refere ao contato com produtos químicos, o entendimento é diverso. Isso porque o

representante da ré presente na inspeção não impugnou a afirmativa do autor de que, na

limpeza das gondolas da loja, utilizava desengraxante de limpeza puro, aplicado com esponja

ou pano, durante 1,5 a 2 horas/dia.

Sendo incontroverso o contato com produto químico, que segundo o perito contém álcali

cáustico, não há afastar o enquadramento feito em sentença. Veja-se que, quando questionado

sobre a eficácia dos equipamentos de proteção fornecidos (vide resposta ao quesito nº 6, id

1850981 - Pág. 9), o perito é categórico ao afirmar que não elidiram a ação nociva do produto

químico.

Acresça-se que a caracterização da insalubridade incumbe ao perito nomeado no feito

esclarecer, somente sendo passíveis de afastamento as suas conclusões por meios de prova

de igual categoria - técnica -, não bastando, para esse fim, argumentos que até podem fazer

algum sentido leigo, mas carecem de confirmação científica da qual se revestem as conclusões

do perito.

Assim, deve ser mantida a decisão de primeiro grau que reconheceu o direito ao pagamento ao

adicional de insalubridade em grau médio pelo contato com produtos químicos.

Quanto à base de cálculo, ressalta-se que o STF, ao interpretar os termos da Súmula

Vinculante nº 04, embora reconheça a proibição constitucional de vinculação de qualquer

vantagem de servidor público ou empregado ao salário mínimo, vem decidindo pela

impossibilidade da modificação da base de cálculo do adicional de insalubridade pelo Poder

Judiciário, dada a vedação de que esse atue como legislador positivo. Assim, fixou-se o

entendimento de que o salário mínimo permanece como parâmetro de cálculo para o adicional

de insalubridade até que sobrevenha nova lei ou convenção coletiva que estabeleça regra mais

benéfica.

Nesse sentido, transcreve-se jurisprudência do STF:

AGRAVO

REGIMENTAL

NO

RECURSO

EXTRAORDINÁRIO.

CONSTITUCIONAL. TRABALHO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE

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CÁLCULO. SALÁRIO-MÍNIMO. IMPOSSIBILIDADE DE MODIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO POR DECISÃO JUDICIAL. AGRAVO

II - Tendo em vista a impossibilidade de o Poder

Judiciário atuar como legislador positivo, apesar de reconhecida a inconstitucionalidade da vinculação do adicional de insalubridade ao salário- mínimo, essa base de cálculo deve ser mantida até que seja editada nova lei que discipline o assunto. Precedentes. III- Agravo regimental improvido. (RE 334876 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 20/03/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-066 DIVULG 30-03-2012 PUBLIC

REGIMENTAL IMPROVIDO. (

)

02-04-2012)

O TST, por sua vez, vem acompanhando o entendimento pacificado no STF, conforme se

observa na jurisprudência abaixo transcrita:

BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SALÁRIO MÍNIMO. VIOLAÇÃO DO ART. 7°, IV, DA CF NÃO CONFIGURADA. Apesar de reconhecida a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou empregado, o texto da Súmula Vinculante n° 4 não elegeu o parâmetro a ser utilizado como base de cálculo do adicional de insalubridade, sendo certo que a parte final do citado verbete sumulado não permite criar outra base de cálculo por decisão judicial, ou seja, não cabe ao Poder Judiciário estimar novos valores para a base de cálculo do adicional supramencionado. Nesse contexto, ante a necessidade de adequação jurisdicional ao teor da Súmula Vinculante n° 4, tem-se que a solução da controvérsia é a permanência da utilização do salário mínimo como referida base de cálculo, ressalvada a hipótese de expressa previsão em norma coletiva estipulando que o piso fixado será considerado como base de cálculo do adicional de insalubridade, até que sobrevenha legislação específica dispondo em outro sentido, razão pela qual, tem-se por ileso o inciso IV do art. 7° da CF. Precedentes desta Subseção Especializada. Recurso de embargos não conhecido. (E-ED-RR - 600-54.2006.5.04.0008 , Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 02/08/2012, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: 10/08/2012)

Dessa forma, adota-se o salário mínimo nacional como base de cálculo do adicional de

insalubridade, até que sobrevenha nova lei ou que haja norma coletiva, estabelecendo outro

critério de cálculo mais benéfico ao trabalhador.

Nesse sentido dispõe a Súmula n. Súmula nº 62 deste Regional:

"ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. A base de cálculo do adicional de insalubridade permanece sendo o salário mínimo nacional enquanto não sobrevier lei dispondo de forma diversa, salvo disposição contratual ou normativa prevendo base de cálculo mais benéfica ao trabalhador".

Do exposto, nega-se provimento aos recursos das partes.

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2.3. Danos Morais. Cheers.

O reclamante recorre (id 2bf8bb8) do quantum indenizatório arbitrado pelo juiz de primeiro grau.

Alega que a prova produzida nos autos comprova os fatos descritos na inicial. Requer a majoração da indenização pelo Cheers, pois o valor deferido é ínfimo em relação à gravidade dos fatos.

A reclamada recorre (id cc4171a) da condenação ao pagamento de indenização por danos

morais. Destaca que a indenização decorrente de participação no Cheers deve ter fundamento sólido e ser comprovado o dano sofrido, e que não foi produzida prova da obrigatoriedade de

participação na atividade motivacional.

A sentença (id 0176e6a) condenou a empresa reclamada a pagar dano moral fixado em R$

5.000,00, visto ter sido evidenciada a prática atentatória ao patrimônio moral.

O dano moral constitui na lesão de interesses não patrimoniais de pessoa física ou jurídica,

provocada pelo fato lesivo. Conforme ensina WILSON MELO DA SILVA, são lesões sofridas pelo sujeito físico ou pessoa natural de direito ou em seu patrimônio ideal, entendendo-se por

patrimônio ideal, em contraposição ao patrimônio material, o conjunto de tudo aquilo que não seja suscetível de valor econômico. Seu elemento característico é a dor, tomado o termo em seu sentido amplo, abrangendo tanto os sofrimentos meramente físicos como os morais propriamente ditos (SILVA, Wilson Melo da. O Dano moral e sua reparação. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, pp. 13-4).

A doutrina divide o dano moral em direto e indireto. Dano moral direto consiste na lesão a um

interesse que visa a satisfação ou gozo de um bem jurídico extrapatrimonial, contido nos direitos da personalidade (vida, integridade corporal, liberdade, honra, decoro, entre outros) ou nos atributos da pessoa (nome, capacidade e estado de família). Dano moral indireto consiste na lesão a um interesse tendente à satisfação ou gozo de bens jurídicos patrimoniais, que produz um menoscabo a um bem extrapatrimonial ou, em outras palavras, é uma lesão não patrimonial decorrente de uma lesão a um bem patrimonial da vítima (DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. v. 7, 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1988, p. 73).

Para a apreciação do dano moral é necessária, como em qualquer outro caso de responsabilidade civil, a existência dos pressupostos consistentes na existência do dano e no

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nexo de causalidade entre o dano e a ação que o produziu. À parte autora cabe a demonstração do prejuízo que sofreu, pois essa noção é um dos pressupostos de toda a responsabilidade civil. Só haverá a responsabilidade civil se houver um dano a reparar. Para que haja um dano indenizável, são necessários os seguintes requisitos: a) diminuição ou destruição de um bem jurídico, patrimonial ou moral pertencente a uma pessoa; b) efetividade ou certeza do dano; c) causalidade; d) subsistência do dano no momento da reclamação/legitimidade; f) ausência de causas excludentes da responsabilidade (DINIZ, Maria Helena, Ob. cit., pp. 53-4).

As práticas motivacionais devem ser implementadas pelo empregador com o devido cuidado e respeito à pessoa dos trabalhadores, tendo sempre em mente que a remuneração a eles alcançada se dá em troca do respectivo trabalho/tempo à disposição, no que não se compreende a obrigatoriedade de participação em todo e qualquer ato (canto, dança, gritos) alheio às funções para as quais o trabalhador foi contratado. Ainda que, na visão da empresa, essas práticas não acarretem constrangimento aos seus funcionários, essa avaliação é subjetiva, em muito dependente das características pessoais (principalmente introversão x extroversão).

O certo é que, ainda que a força de trabalho do empregado não se separe da pessoa do

empregado, é a primeira que é alienada em troca do salário, e não a segunda. Dito de outra forma, no tempo em que a trabalhadora está à disposição da empresa, está para uma finalidade, constante do contrato de trabalho, de maneira que qualquer alteração dessa finalidade que recaia sobre a pessoa da trabalhadora, sem vinculação com a função para a qual foi contratada (o que se dá quando aos trabalhadores é determinado que cantem, dancem,

façam "palhaçadas" etc.), poderá ensejar o dano moral, uma vez que, como visto, ingressar-se-

á na esfera subjetiva de avaliação, em que cada pessoa poderá (a depender de suas

características pessoais) sentir-se constrangida e humilhada e, nesse caso, fará jus à indenização.

É essa a situação do caso sob exame, em que o canto motivacional da empresa reclamada, que envolvia também dança, extrapola as obrigações assumidas pelo empregado (dar trabalho), sendo assim passível de causar sentimentos de constrangimento e humilhação, mesmo que apenas entre os colegas e chefias da reclamada.

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A prática retratada nos autos é de conhecimento deste Regional, que vem reconhecendo-a

como efetiva extrapolação vexatória e indenizável do poder diretivo do empregador. Nessa

linha, foi, inclusive, editada Súmula acerca da questão:

Súmula nº 83 - EMPRESA WALMART BRASIL. REUNIÕES MOTIVACIONAIS. DANO MORAL.

O empregado da empresa Walmart que é compelido a participar das reuniões motivacionais em que é entoado o cântico Cheers, com coreografia envolvendo dança ou rebolado, sofre abalo moral, tendo direito ao pagamento de indenização

Logo, restam caracterizados os atos ilícitos praticados pela reclamada, sendo viável a fixação

da indenização pretendida.

Quanto ao valor da indenização por danos morais, tem-se que tal indenização carrega caráter

punitivo e compensatório, visando, também, a servir como medida pedagógica. Ao fixar o valor

da indenização, o juiz precisa balizar-se de acordo com critérios mais ou menos objetivos,

como a condição econômica das partes, o grau de culpa do ofensor e a gravidade do dano. O

valor, ainda, deve observar uma certa razoabilidade, de forma a não cair nos extremos do

alcance de valores irrisórios ou montantes que importem no enriquecimento da vítima ou ruína

do devedor.

Salienta-se que não há uma forma rígida de se estabelecer a reparação por danos morais,

mesmo porque ninguém, à exceção da pessoa sofredora do dano, conseguirá avaliar

exatamente sua dimensão. Em razão disso, tenta-se estabelecer um valor, à vista dos

elementos de prova dos autos e levando-se em consideração o grau de reprovabilidade, que

permita alcançar à vítima uma compensação razoável, satisfatória, sempre com observância

tanto ao princípio que veda o enriquecimento ilícito quanto ao risco de inocuidade da

indenização. Não há como evitar que, em alguma medida, a indenização acabe arbitrada pelo

Juízo que reconhece o dever de indenizar.

Em face das circunstâncias demonstradas na presente ação, entende-se razoável, proporcional

e condizente com as situações narradas, bem como diante da capacidade financeira das partes

envolvidas, a indenização no valor de R$ 5.000,00.

Não se está desconsiderando o fato de a reclamada ser empresa de grande porte, e sim

atentando para o fato de que a situação retratada nos presentes autos foi e estão sendo objeto

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de diversas demandas indenizatórias, não sendo a presente condenação isolada. O montante total desses feitos certamente possibilitará o cumprimento das funções punitiva e pedagógica da indenização.

Ante o exposto, nega-se provimento aos recursos.

2.4. Danos morais. Jornadas de trabalho abusivas.

O reclamante interpõe recurso ordinário (id 2bf8bb8). Assevera que o valor arbitrado ao dano

moral decorrente das jornadas abusivas é ínfimo em face às privações sofridas. Requer seja

majorado o valor em montante mínimo equivalente a cem vezes a maior remuneração percebida por toda a contratualidade.

A reclamada interpõe recurso ordinário (id cc4171a). Refere que não há qualquer dano

comprovado a ensejar a condenação por danos morais. Destaca que a jornada arbitrada nos períodos em que ausentes os cartões-ponto é desprovida de amparo fático. Requer seja afastada a condenação ao pagamento de danos morais decorrentes de horas extras. Cita jurisprudência.

A sentença (id 0176e6a) reconheceu o dano existencial e condenou a reclamada ao pagamento de indenização fixada em R$ 20.000,00. Alegou que a exigência de trabalho em gigantescas jornadas não pode ter a resposta limitada apenas ao ressarcimento de horas extras, e que os danos são de natureza existencial, visto que a subtração do tempo de vida afeta direitos fundamentais.

O dano existencial, conforme Hidemberg Alves da Frota, "constitui espécie de dano imaterial ou

não material que acarreta à vítima, de modo parcial ou total, a impossibilidade de executar, dar prosseguimento ou reconstruir o seu projeto de vida (na dimensão familiar, afetivo-sexual, intelectual, artística, científica, desportiva, educacional ou profissional, dentre outras) e a dificuldade de retomar sua vida de relação (de âmbito público ou privado, sobretudo na seara da convivência familiar, profissional ou social)" (disponível em

http://jus.com.br/artigos/20349/nocoes-fundamentais-sobre-o-dano-existencial#ixzz3D8pr7xXV).

Entende-se que o dano existencial trata-se de espécie de dano moral, devendo observar os mesmos requisitos para sua configuração.

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Para a apreciação do dano moral é necessária, como em qualquer outro caso de responsabilidade civil, a existência dos pressupostos consistentes na existência do dano e do nexo de causalidade entre o dano e a ação que o produziu.

Ao autor cabe a demonstração do prejuízo que sofreu, pois essa noção é um dos pressupostos de toda a responsabilidade civil. Só haverá a responsabilidade civil se houver um dano a reparar. Para que haja um dano indenizável, são necessários os seguintes requisitos: a) diminuição ou destruição de um bem jurídico, patrimonial ou moral pertencente a uma pessoa; b) efetividade ou certeza do dano; c) causalidade; d) subsistência do dano no momento da reclamação/legitimidade; f) ausência de causas excludentes da responsabilidade (DINIZ, MARIA HELENA, Curso de Direito Civil Brasileiro, 4ª ed., Ed. Saraiva, São Paulo, 1988, vol. 7, pp. 53-54).

No Direito do Trabalho, a reparação dos danos morais está ligada, em face das limitações de competência, às controvérsias decorrentes da relação de trabalho. Há uma limitação objetiva da matéria a ser apreciada pelo magistrado. A lesão deve ter sua origem na relação de trabalho, ou melhor, nos fatos pertinentes às obrigações assumidas pelas partes em função do vínculo jurídico entre elas existente.

O art. 186 do Código Civil prevê que: "aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito". O art. 927 do referido diploma legal, por sua vez, dispõe que: "aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo".

Nessa linha, o direito de reparação não prescinde da comprovação do ato ilícito decorrente de ação ou omissão do ofensor, do dano e do nexo de causalidade entre ambos. A prova da ocorrência do dano moral deve ser forte, de modo a não permitir nenhuma dúvida quanto à ocorrência do fato gerador, ou seja, a efetiva ofensa ao bem jurídico extrapatrimonial tutelado, bem como quanto ao nexo causal entre a antijuridicidade da ação ou omissão e o dano causado.

Em que pese se reconheça que a jornada elastecida traz transtornos à vida social do empregado, entende-se que a realização de horas extras, inclusive em dias destinados ao repouso, por si só, não é suficiente para ensejar a indenização por danos existenciais. O

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prejuízo causado ao trabalhador deve ser demonstrado de forma contundente, não podendo

ser presumido. Além disso, vale ressaltar que a jornada extraordinária é remunerada de

maneira diferenciada, em valores maiores do que os da jornada normal. Dito de outro modo, o

pagamento de horas extras já constitui uma indenização tarifada pelo legislador em razão dos

prejuízos advindos do trabalho além dos limites legais.

Por isso, o trabalho em jornada elastecida, isoladamente, não acarreta danos a direitos de

personalidade do empregado, não se configurando dano existencial passível de reparação.

Nesse sentido, já decidiu este Tribunal:

DANOS EXISTENCIAIS. REALIZAÇÃO DE JORNADAS DE TRABALHO EXCESSIVAS. NÃO CONFIGURAÇÃO. A realização de jornadas de trabalho excessivas, por si só, não são aptas a configurar dano existencial indenizável. Recurso ordinário do reclamante improvido, no tópico. (TRT da 04ª Região, 11a. Turma, 0001188-73.2011.5.04.0012 RO, em 14/03/2013, Desembargadora Flávia Lorena Pacheco - Relatora. Participaram do julgamento: Desembargador Ricardo Hofmeister de Almeida Martins Costa, Desembargador Herbert Paulo Beck)

INDENIZAÇÃO POR DANOS EXISTENCIAIS. JORNADA DE TRABALHO EXCESSIVA. Embora inafastáveis os transtornos havidos na vida do reclamante em razão da extensa jornada de trabalho a que submetido, entendo que tal circunstância, por si só, não tem o condão de violar seus direitos de personalidade, não ensejando à percepção de reparação por danos existenciais. Absolvição que se impõe. (TRT da 04ª Região, 4a. Turma, 0001181- 45.2011.5.04.0121 RO, em 30/10/2013, Juiz Convocado João Batista de Matos Danda - Relator. Participaram do julgamento: Desembargador Ricardo Tavares Gehling, Desembargador Gilberto Souza dos Santos)

INDENIZAÇÃO POR DANO EXISTENCIAL. PRESTAÇÃO DE HORAS EXTRAS. A realização de extensa jornada pelo empregado não configura, por si só, o dano existencial, o qual depende de prova. Caso em que o autor não se desonerou do ônus que lhe competia de demonstrar suas alegações no sentido de que o fato de ter laborado em jornada extraordinária tenha ofendido sua dignidade, ou que tenha ensejado prejuízo para as suas relações interpessoais. (TRT da 04ª Região, 5a. Turma, 0000325-79.2011.5.04.0251 RO, em 03/04/2014, Desembargador Clóvis Fernando Schuch Santos - Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Brígida Joaquina Charão Barcelos Toschi, Juíza Convocada Angela Rosi Almeida Chapper)

Danos existenciais. Indenização. Situação em que não há prova da alegada ofensa a direitos fundamentais em razão da prestação de horas extras, não sendo possível presumi-los. (TRT da 04ª Região, 10a. Turma, 0000687- 37.2011.5.04.0007 RO, em 28/11/2013, Desembargadora Denise Pacheco - Relatora. Participaram do julgamento: Desembargador Wilson Carvalho Dias, Desembargador João Paulo Lucena)

RECURSO

ORDINÁRIO

DA

RECLAMADA.

INDENIZAÇÃO

POR

DANOS

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MORAIS. JORNADA EXCESSIVA. A indenização por dano moral é devida quando demonstrado terem sido ao empregado impostos humilhação, prejuízo ou sofrimento moral por atitude arbitrária do empregador. Hipótese em que, embora constatado o labor em jornada de trabalho excessiva, não se verifica abalo psíquico do reclamante a ensejar o pagamento de indenização por danos morais. Recurso da reclamada provido, no tópico. (TRT da 4ª Região, 8a. Turma, 0000350-97.2011.5.04.0411 RO, em 28/06/2012, Juíza Convocada Angela Rosi Almeida Chapper - Relatora. Participaram do julgamento: Desembargador Juraci Galvão Júnior, Desembargador Francisco Rossal de Araújo)

Pelo exposto, dá-se provimento ao recurso ordinário da reclamada, para excluir da condenação

o pagamento de indenização por danos existenciais.

2.5. Honorários advocatícios

O reclamante interpõe recurso ordinário (id 2bf8bb8) requerendo a reforma da sentença no

tocante ao abatimento dos honorários sucumbenciais sobre os valores acordados entre este e

o seu procurador. Diz que essa relação não está sendo discutida no processo, sendo vedado

ao magistrado ingerir-se neste assunto. Refere que a sentença, portanto, é extra petita,

aduzindo, ainda, que os honorários de assistência judiciária não podem ser confundidos com

os honorários contratuais. Assevera, por fim, que não há previsão legal para compensação

de honorários ou proibição de cobrança, requerendo, portanto, a revogação desta parte da

sentença.

A reclamada interpõe recurso ordinário (id cc4171a) pedindo a reforma da sentença quanto à

condenação aos honorários advocatícios. Alega que a autora não preenche os requisitos para

a concessão dos honorários, citando entendimento da Súmula nº 219, item I, do TST. Requer,

caso não seja atendido, sejam calculados sobre o valor líquido apurado, conforme art. 11, §1º,

da Lei 1060/50 e não superiores a 15%.

Na sentença (id 0176e6a) o magistrado de primeiro grau condenou a reclamada ao pagamento

de honorários advocatícios em 15% sobre a condenação, devendo ser abatido dos valores

acordados entre o autor e seu advogado em contrato de honorários.

Embora o art. 1.072, inciso III, do novo Código de Processo Civil tenha expressamente

revogado os artigos 2º e 3º da Lei nº 1.060/1950, que previam as isenções decorrentes da

concessão da assistência judiciária gratuita, estabelece, em seu art. 98, caput, o direito à

gratuidade da justiça às pessoas naturais que não tenham condições de arcar com custas,

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despesas e honorários advocatícios. Também prevê, no § 1º, inciso VI, do mencionado

dispositivo, que a gratuidade da justiça compreende, entre outros direitos, os honorários de

advogado:

"Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.

§

1o A gratuidade da justiça compreende:

(

)

VI

- os honorários do advogado e do perito e a remuneração do intérprete ou do

tradutor nomeado para apresentação de versão em português de documento

redigido em língua estrangeira;"

Da mesma forma, apesar de o novo CPC ter expressamente revogado o art. 4º da Lei nº

1.060/1950, com redação dada pela Lei nº 7.510/1986, igualmente, prevê em seu art. 99, § 2º,

que o magistrado somente poderá indeferir o requerimento de gratuidade da justiça caso haja

elementos indicando a ausência dos pressupostos legais necessários à sua concessão.

Ademais, o § 3º do art. 99 do novo CPC estabelece que há presunção de veracidade da

alegação de insuficiência formulada por pessoa natural apresentada para subsidiar o

requerimento do benefício ora analisado:

"Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial,

na

contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.

(

)

§

2o O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos

que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do

preenchimento dos referidos pressupostos.

§ 3o Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural."

Acrescenta-se que o art. 1º da Lei nº 7.115/1983, que continua em vigor, prevê que a

declaração de pobreza, firmada pela própria reclamante ou por procurador, presume-se

verdadeira.

Ademais, o § 4º do art. 99 do novo CPC é claro ao estabelecer que mesmo a assistência

mediante procurador particular não afasta o deferimento do benefício:

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"§ 4o A assistência do requerente por advogado particular não impede a concessão de gratuidade da justiça."

Diante disso, mantém-se o entendimento, antes fundamentado na Lei nº 1.060/1950 e agora

amparado pelos dispositivos do novo CPC acima transcritos, de que a apresentação de

credencial sindical não é requisito necessário para o deferimento da gratuidade da justiça,

sendo suficiente a declaração de pobreza, a qual foi apresentada pela parte autora ao presente

processo (id 851108 - Pág. 1).

Nesse sentido também é a Súmula nº 61 deste Tribunal:

de

assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja

credenciado pelo sindicato representante da categoria profissional."

"Atendidos

os

requisitos

da

Lei

1.060/50,

são

devidos

os

honorários

Diante da apresentação da declaração de pobreza pela parte autora, cuja presunção de

veracidade não foi afastada pelas provas juntadas ao presente processo, tem ela direito ao

benefício da gratuidade da justiça, o que inclui o pagamento de honorários advocatícios por

parte da ré.

Sobre os honorários advocatícios contratuais, tem-se que o contrato de prestação de

serviços entre advogado e seu cliente tem natureza civil, sendo a sua análise de competência

da Justiça Estadual.

Isso porque, mesmo com a edição da Emenda Constitucional nº 45/2004, que alargou a

competência da Justiça do Trabalho, passando a processar e julgar as ações oriundas das

relações de trabalho, hipótese da relação mantida entre o profissional liberal e seu cliente e não

apenas da relação de emprego, o Superior Tribunal de Justiça, órgão a quem compete o

julgamento de conflitos de competência entre tribunais diversos e juízes vinculados a distintas

cortes (art. 105, I, d, da Constituição), tem decidido que o conceito de "relação de trabalho" a

que se refere a Carta não abrange a relação entre o advogado e seu cliente, cujo conteúdo

precípuo é de natureza civil.

Veja-se:

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. JUSTIÇAS DO TRABALHO E DO ESTADO. AÇÃO DE COBRANÇA DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONTRATUAIS. ÍNDOLE CIVIL DA DEMANDA. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45/04. RELAÇÃO DE TRABALHO. NÃO CARACTERIZAÇÃO.

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COMPETÊNCIA. JUSTIÇA ESTADUAL.

1. Mesmo com a ampliação da competência da Justiça do Trabalho em

decorrência da alteração da expressão "relação de emprego" para "relação de trabalho", a Emenda Constitucional nº 45/04 não retirou a atribuição da Justiça estadual para processar e julgar ação alusiva a relações contratuais de caráter eminentemente civil, diversa da relação de trabalho.

2. A

controvérsia, delimitada pelo pedido e pela causa de pedir.

competência

ratione

materiae

define-se

pela

natureza

jurídica

da

3. A ação de cobrança de honorários profissionais supostamente devidos pela prestação de serviços advocatícios não se insere no termo "relação de trabalho", dado o caráter civil da controvérsia, o que afasta a competência da Justiça laboral. Precedente da Seção: CC 48.976/MG, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 28.08.06.

4. Conflito de competência conhecido para declarar competente o Juízo de

Direito da 20ª Vara Cível de Belo Horizonte/MG, o suscitado. (Conflito de Competência nº 65.575/MG - 1ª Seção - Relator Ministro Castro Meira - unânime - DJ de 27.08.2007)

Para pacificar a questão, o STJ editou a Súmula nº 363 que estabelece que "compete à Justiça

estadual processar e julgar a ação de cobrança ajuizada por profissional liberal contra cliente".

Por outro lado, sobre a possibilidade de cumulação de honorários assistenciais e

honorários advocatícios contratuais, diante da natureza diversa das parcelas e da ausência

de previsão legal para afastar os honorários advocatícios contratuais, incabível a

compensação entre honorários de origem diversa ou a declaração de nulidade de honorários

advocatícios contratuais.

Nesse sentido, tem decidido este Tribunal Regional do Trabalho:

RECURSO DO PROCURADOR DO RECLAMANTE. HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS E CONTRATUAIS. Não há base legal para que o Magistrado, sequer provocado por qualquer das partes, erija impedimento de cobrança de honorários contratuais, em face de concessão de honorários assistenciais. Recurso provido. (TRT da 4ª Região, 5a. Turma, 0010015-31.2011.5.04.0511 RO, em 01/12/2011, Juiz Convocado João Batista de Matos Danda - Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Berenice Messias Corrêa, Desembargador Clóvis Fernando Schuch Santos)

HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS E ADVOCATÍCIOS CONTRATUAIS. Os honorários em questão detêm natureza distinta, pois um deriva da assistência judiciária e o outro é oriundo do livre arbítrio do empregado na celebração do contrato de prestação de serviços advocatícios, cuja matéria não pode ser analisada deliberadamente pelo juízo. Essas circunstâncias inviabilizam a

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compensação (no caso inexistente) e, definitivamente, impedem o juízo de origem de negar às partes o direito de livre contratação de honorários. (TRT da 4ª Região, 6a. Turma, 0010011-91.2011.5.04.0511 RO, em 28/03/2012, Desembargadora Maria Cristina Schaan Ferreira - Relatora. Participaram do julgamento: Desembargadora Beatriz Renck, Juíza Convocada Maria Helena Lisot)

Compensação dos honorários assistenciais com os honorários contratuais. Sentença que extrapolou os limites da lide ao autorizar a compensação dos honorários assistenciais deferidos na presente demanda com os honorários contratuais eventualmente pactuados entre o reclamante e seu advogado, pois não existe requerimento das partes nesse sentido. Além disso, os honorários assistenciais e contratuais são parcelas de natureza diversa, inclusive devidas por pessoas diferentes, que não podem ser compensadas entre si. (TRT da 4ª Região, 7a. Turma, 0000925-90.2010.5.04.0104 RO, em 26/10/2011, Desembargador Flavio Portinho Sirangelo - Relator. Participaram do julgamento:

Desembargador Marçal Henri dos Santos Figueiredo, Juiz Convocado Marcelo Gonçalves de Oliveira)

Ao julgar questão semelhante, onde controvertida a possibilidade de estabelecimento de

contrato particular de prestação de serviços entre autor beneficiário da justiça gratuita e

advogado particular, o STJ decidiu:

Processual civil. Recurso especial. Ação de arbitramento de honorários advocatícios. Beneficiário da assistência judiciária gratuita que pleiteia a isenção do pagamento dos honorários contratuais de seu próprio advogado. Impossibilidade. Se o beneficiário da Assistência Judiciária Gratuita opta por um determinado profissional em detrimento daqueles postos à sua disposição gratuitamente pelo Estado, deverá ele arcar com os ônus decorrentes desta escolha. Esta solução busca harmonizar o direito de o advogado de receber o valor referente aos serviços prestados com a faculdade de o beneficiário, caso assim deseje, poder escolher aquele advogado que considera ideal para a defesa de seus interesses. Recurso especial provido para, reformando o acórdão recorrido, julgar procedente o pedido formulado na inicial. (STJ. REsp 965350/RS, relatora Ministra Nancy Andrighi, 3ª turma, data do julgamento

09/12/2008)

Pelo exposto, dá-se provimento ao recurso ordinário da reclamante para afastar o comando da

sentença relativamente à compensação de honorários.

Nega-se provimento ao recurso.

3. Recurso ordinário do reclamante. Matéria remanescente.

3.1. Participação nos lucros e resultados. Base de cálculo.

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O reclamante interpõe recurso ordinário (id 2bf8bb8), referindo que a base de cálculo do PLR

deve ser o valor equivalente a três vezes a maior remuneração percebida no ano. Alega que a

reclamada não impugnou a alegação feita na inicial, nem mesmo atendeu ao pedido de juntada

dos documentos que instituem as normas do PLR, restando, assim, incontroverso o valor

alegado na inicial. Defende, nestes termos, que o valor arbitrado pelo magistrado de primeiro

grau está equivocado, pois é inferior ao apontado na inicial.

A sentença (id 0176e6a) defere ao autor as diferenças de PLR em toda a contratualidade.

Entendeu, caso não juntados os documentos, serem os valores devidos sobre três salários

bases anual da reclamante, considerando as diferenças devidas na contratualidade.

Na petição inicial, o autor informa (id 851101 - Pág. 8):

A reclamada possui um Programa de Participação nos Lucros ou Resultados -

PLR, de acordo com as previsões contidas no inciso XI do artigo 7º da Constituição Federal e na Lei nº 10.101/2000, que garante aos funcionários o direito ao recebimento do valor equivalente a 3 (três) vezes a maior remuneração (incluindo comissões, horas extras, adicional noturno, qüinqüênios, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade e demais parcelas de natureza remuneratória) percebida por estes no ano, caso a empresa atinja as metas e objetivos estabelecidas no referido Programa.

No entanto, apesar da reclamada sempre atingir totalmente (e com bastante antecedência) as metas e objetivos estabelecidos pela empresa no referido Programa, a demandada não efetuou corretamente o pagamento das parcelas relativas à

Participação nos Lucros ou Resultados - PLR da contratualidade.

Desta forma, requer a condenação da reclamada ao pagamento da Participação nos Lucros ou Resultados - PLR da contratualidade.

Por sua vez, em relação ao valor das parcelas postuladas, requer a aplicação da previsão contida no artigo 355 do Código de Processo Civil brasileiro, sendo determinado que a reclamada efetue a juntada dos documentos instituidores do Programa de Participação nos Lucros ou Resultados - PLR dos anos de 2008, 2009, 2010, 2011 e 2012, sendo que, na hipótese da empresa não efetuar a juntada de tais documentos, deverá ser considerado como incontroverso que o valor da parcela prevista no Programa de Participação nos Lucros ou Resultados

- PLR corresponde ao equivalente a 3 (três) vezes a maior remuneração

percebida pelo reclamante no ano (incluindo comissões, horas extras, adicional noturno, qüinqüênios, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade e demais parcelas de natureza remuneratória), devendo ser este o montante a ser observado para o cálculo das referidas parcelas.

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A reclamada não trouxe os documentos relativos ao PLR. Sequer apresentou a norma coletiva

a disciplinar o pagamento da parcela em questão.

Sendo assim, considerando o dever de documentação que incumbe ao empregado, impõe-se acolher que as diferenças do PLR sejam calculadas tendo-se por base o valor informado na petição inicial.

Dá-se provimento ao recurso do autor para estabelecer que as diferenças de PLR sejam calculadas tendo por base o valor correspondente 3 (três) vezes a maior remuneração percebida pelo reclamante no ano.

3.2. Convenções coletivas aplicáveis

O reclamante interpõe recurso ordinário (id 2bf8bb8), alegando que as convenções por ele juntadas se referem à cidade de Porto Alegre, e que, por ter trabalhado sempre neste local, devem ser aplicadas as previsões contidas nestas convenções, em detrimento das juntadas pela reclamada, que se referem ao Estado do Rio Grande do Sul. Aduz, ainda, que as contribuições sindicais foram prestadas ao Sindicato de Porto Alegre, devendo portanto serem aplicadas as Convenções Coletivas por ela juntadas.

Em sentença de embargos de declaração (id cd41920; id a80eddc), o magistrado a quo reconhece que as convenções a serem aplicadas ao contrato de trabalho são as juntadas pela parte reclamada, firmadas pelo Sindicato dos Empregados no Comércio de Porto Alegre e o Sindicato Intermunicipal do Comércio Varejista de Gêneros Alimentícios do Estado do Rio Grande do Sul, visto que a atividade preponderante da reclamada é o comércio varejista e é sobre esta atividade que vincula-se a categoria profissional dos empregados, conforme art. 511, §2º da CLT.

A regra geral de enquadramento sindical é de que ele se dá pela atividade preponderante do

empregador, excepcionada as hipóteses em que não é possível identificar a atividade preponderante e em que a singularidade da atividade profissional ou a existência de estatuto

especial autorize o seu enquadramento como categoria diferenciada (arts. 511, §1º e 581, §§ 1º

e 2º da CLT).

Isso evita que o enquadramento sindical do trabalhador esteja ao sabor de entendimentos

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personalistas do empregador ou de ajuste entre as partes (se não se tratar de cláusula mais

benéfica), mas sim, do que emana da lei ou de normas reguladoras.

A norma do art. 511 da CLT, dispõe:

Art. 511. É lícita a associação para fins de estudo, defesa e coordenação dos seus interesses econômicos ou profissionais de todos os que, como empregadores, empregados, agentes ou trabalhadores autônomos, ou profissionais liberais, exerçam, respectivamente, a mesma atividade ou profissão ou atividades ou profissões similares ou conexas. [ ]

§ 3º. Categoria profissional diferenciada é a que se forma dos empregados que

exerçam profissões ou funções diferenciadas por força de estatuto profissional

especial ou em consequência de condições de vida singulares.

§ 4º. Os limites de identidade, similaridade ou conexidade fixam as dimensões

dentro das quais a categoria econômica ou profissional é homogênea e a associação é natural.

Pela leitura do artigo acima se depreende que a associação por categorias envolve as

peculiaridades de cada categoria. Isso significa que categoria profissional diferenciada é aquela

formada pelos empregados que exercem profissões ou funções que se diferenciam por força do

estatuto profissional ou em consequência de condições de vida, peculiaridades e

singularidades que envolvem o trabalho por eles prestado. O enquadramento por categoria

diferenciada, desse modo, considera a realidade da atividade desempenhada pelo trabalhador

em seu labor diário.

Na hipótese, o autor pretende a aplicação das normas coletivas firmadas entre o Sindicato dos

Empregados no Comércio de Porto Alegre e o Sindicato do Comércio Atacadista de Gêneros

Alimentícios de Porto Alegre enquanto a ré, as normas coletivas firmada entre o Sindicato dos

Empregados no Comércio de Porto Alegre Sindicato dos Empregados No Comercio de Porto

Alegre e Sindicato Intermunicipal do Comercio Varejista de Gêneros Alimentícios do Estado do

Rio Grande do Sul, esta com abrangência territorial em Porto Alegre.

Considerando que a regra geral de enquadramento sindical é de que ele se dá pela atividade

preponderante do empregado e que a atividade predominante da ré é o comércio varejista de

gêneros alimentícios, e não o comércio atacadista, correto o enquadramento feito em sentença.

Nega-se provimento.

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4. Recurso ordinário da reclamada. Matéria remanescente.

4.1. Adicional noturno

A reclamada recorre da sentença (id cc4171a). Refere inexistir labor que não tenha sido pago

em horário noturno, não sendo devido tal adicional. Requer seja reformada a condenação ao pagamento de adicional noturno, aos reflexos e integrações, e sejam considerados válidos os cartões-ponto.

A sentença (id 0176e6a) condena a parte reclamada ao pagamento de adicional noturno com

reflexos e integrações, por ser este habitual.

Considerando que a carga horária foi reduzida, tendo sido reconhecido labor somente até 19 horas, não houve prestação de trabalho em horário legalmente reconhecido como noturno (a partir das 22 horas).

Assim, a condenação relativa ao adicional noturno e reflexos deve ser excluída da condenação.

Dá-se provimento ao recurso da reclamada para afastar a condenação ao pagamento do adicional noturno.

4.2. Intervalo entre jornadas

A reclamada interpõe recurso ordinário (id cc4171a). Aduz que os intervalos entre jornadas

sempre foram respeitados, e, ainda, a sua não concessão gera apenas penalidade administrativa e não novo pagamento, sob pena de configurar bis in idem e enriquecimento ilícito por parte do autor. Requer seja absolvida a condenação, bem como seus reflexos e integrações.

Na sentença (id 0176e6a) o juiz determina o pagamento de horas extras de todo o período mais o adicional, por desrespeito ao art. 66 da CLT, e deferiu reflexos, por ter a regra caráter punitivo.

Como a jornada foi reduzida, restando reconhecido labor das 7h30min às 19 horas, não houve desrespeito ao intervalo mínimo de 11 horas extras uma jornada e outra.

Consequentemente, dá-se provimento ao recurso da reclamada para afastar a condenação

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relativa às horas extras decorrentes do desrespeito ao intervalo do artigo 66 da CLT.

4.3. Honorários periciais

A reclamada (id cc4171a) requer a reforma da decisão no que se refere à condenação ao pagamento dos honorários periciais. Assevera que deve haver proporção entre o grau de dificuldade e o tempo despendido pelo profissional. Requer, caso não acolhido, seja reduzido o valor arbitrado.

A sentença (id 0176e6a), referindo que a responsabilidade é do sucumbente, condenou a reclamada ao pagamento dos honorários periciais, fixados no valor de R$1.500,00.

Mantida a sucumbência na pretensão objeto da perícia, não há afastar a responsabilidade pelo pagamento dos respectivos honorários periciais.

Acerca do pedido de redução dos honorários periciais, inexistindo parâmetros oficiais ou obrigatórios, a fixação do valor dos honorários periciais está diretamente ligada ao poder discricionário do Juiz. É certo que os honorários periciais devem ser arbitrados levando-se em conta as características do trabalho desenvolvido, como, por exemplo, maior ou menor complexidade, a qualidade e o alcance da perícia, o tempo demandado, a necessidade de deslocamento e, também, a especialidade do profissional. Não se pode esquecer, ainda, o fato de que o perito é um cidadão exercendo sua atividade em favor da justiça, trabalho este que se reverte à sociedade.

Além disso, ao fixar os honorários o Juízo deve levar em consideração os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e a equidade segundo os quais o valor fixado não pode ser abusivo a ponto de cercear o direito do interessado, tampouco aviltante a ponto de desmerecer o trabalho do expert. Assim, mostra-se adequada a fixação de honorários periciais no valor de R$ 1.500,00.

Nega-se provimento ao recurso.

trt03

FRANCISCO ROSSAL DE ARAUJO Relator

VOTOS

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DESEMBARGADOR JOÃO PAULO LUCENA:

1. Recurso da reclamada

1.1. Ausência de cartões-ponto. Jornada arbitrada. Horas extras. Reflexos.

Acompanho o Relator.

2. Recursos ordinários da reclamante e reclamada. Matéria comum.

2.3. Danos Morais. Cheers.

Peço vênia ao Exmo. Relator para divergir no recurso do autor a respeito do valor da

indenização.

No que tange ao quantum indenizatório, a fixação deve ocorrer por arbitramento do juiz,

valendo-se de critérios de equidade e de razoabilidade, em relação ao quê Pablo Stolze

Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho lecionam:

"O Juiz, investindo-se na condição de árbitro, deverá fixar a quantia que considere razoável para compensar o dano sofrido.

Para isso, pode o magistrado valer-se de quaisquer parâmetros sugeridos pelas partes, ou mesmo adotados de acordo com sua consciência e noção de eqüidade, entendida esta na visão aristotélica de "justiça no caso concreto".

É preciso, sem sombra de dúvida, que o magistrado, enquanto órgão

jurisdicional, não fique com seu raciocínio limitado à busca de um parâmetro objetivo definido (que não existe, nem nunca existirá) para todo e qualquer caso, como se as relações humanas pudessem ser solucionadas como simples contas matemáticas.

) (

Dessa forma, propugnamos pela ampla liberdade do juiz para fixar o quantum condenatório já na decisão cognitiva que reconheceu o dano moral. Saliente-se, inclusive, que se o valor arbitrado for considerado insatisfatório ou excessivo, as partes poderão expor sua irresignação a uma instância superior, revisora da decisão prolatada, por força do duplo (quiçá triplo ou quádruplo, se contarmos a instância extraordinária) grau de jurisdição." (Novo Curso de Direito Civil:

responsabilidade civil. v.3.7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 354/355).

Nessa linha, o enunciado 51 aprovado, em 23.11.2007, na 1ª Jornada de Direito Material e

Processual na Justiça do Trabalho: "RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MORAIS.

CRITÉRIOS PARA ARBITRAMENTO. O valor da condenação por danos morais decorrentes da

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relação de trabalho será arbitrado pelo juiz de maneira eqüitativa, a fim de atender ao seu

caráter compensatório, pedagógico e preventivo.".

No caso, afora o fato de a reclamada não oferecer contestação quanto a este pedido, como

referido pelo autor em sua manifestação (Id. 1932584 - Pág. 27), "A prova oral produzida revela

a veracidade dos fatos noticiados pelo reclamante na petição incial, havendo imposição de

cânticos pretensamente motivacionais.", tal como referido em sentença, tendo o contrato de

trabalho vigorado por mais de três anos.

Trata-se de empregador contumaz na reincidência de prática de assédio moral e presença

reiterada como réu em ações trabalhistas com pedidos idênticos, reproduzindo micro lesões a

direitos trabalhistas em desrespeito à bem conhecida jurisprudência desta Justiça

Especializada (concretizada em recorrentes condenações ao sistema de gestão de pessoal

objeto dos autos), razão pela qual entendo ser razoável, para tanto, o valor de R$ 15.000,00,

de acordo, ainda, com o caráter pedagógico punitivo que a indenização deve possuir, e com o

precedente extraído do processo TSTRR-739-75.2012.5.04.0305, 8ª Turma, Relatora Ministra

Dora Maria da Costa, acórdão publicado em 31.10.2014, em caso idêntico ao dos presentes

autos, assim ementado:

"1. DANOS MORAIS. CÂNTICOS MOTIVACIONAIS. OCORRÊNCIA. O Tribunal

Regional, com base nas provas dos autos, notadamente a prova testemunhal, registrou que o reclamado excedeu o seu poder diretivo ao estabelecer "rituais motivacionais", submetendo os seus empregados a cantos e rebolados, causando-lhes constrangimentos perante os demais colegas. Para divergir desse entendimento, no sentido de que a participação nos cânticos motivacionais era facultativa e não causava nenhum tipo de constrangimento ao empregado, seria imprescindível o reexame das provas dos autos, providência vedada nesta esfera extraordinária, nos termos da Súmula nº 126. Arestos inespecíficos. Recurso de revista não conhecido. 2. DANOS MORAIS. VALOR DA INDENIZAÇÃO. Diante dos parâmetros estabelecidos pelo Regional, observa-se que o arbitramento do valor especificado não se mostra desprovido de razoabilidade ou proporcionalidade, mas apresenta-se adequado à situação fática delineada nos

autos. Recurso de revista não conhecido. (

8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, acórdão publicado em

31.10.2014).

)."

(TST-RR-739-75.2012.5.04.0305,

Dou parcial provimento ao recurso do autor para majorar o valor da indenização por dano moral

para R$ 15.000,00 (quinze mil reais).

DESEMBARGADOR LUIZ ALBERTO DE VARGAS:

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Divirjo do voto do eminente Relator. Não apresentados registros horários fidedignos, há de se considerar como correta a jornada de trabalho descrina na inicial, pelo que mantenho a bem lançada decisão de primeiro grau por seus próprios fundamentos no que tange às horas extras. Relativamente ao dano moral, acompanho o voto do Desembargador João Paulo Lucena, majorando a indenização para R$15.000,00.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR FRANCISCO ROSSAL DE ARAÚJO (RELATOR)

DESEMBARGADOR JOÃO PAULO LUCENA

DESEMBARGADOR LUIZ ALBERTO DE VARGAS