ARBITRAGEM

A dificuldade na aceitação da arbitragem em tais casos decorre principalmente de duas razões

principais: (1) o princípio da legalidade previsto em sede constitucional e (2) a legislação
brasileira que trata dos contratos celebrados pela administração pública.

O princípio da legalidade estabelecido em sede constitucional (CF, art. 37),como

tradicionalmente definido, determina que os agentes públicos só podem agir por imposição ou
autorização legal. Assim, na ausência de lei autorizadora, extrai-se desse princípio uma
vedação à arbitragem nos contratos administrativos.

Assim, com base nessa Lei é possível chegar-se a uma conclusão e a um questionamento: nos
contratos administrativos, como regra geral, não se admite eleição de foro estrangeiro e a
aceitação da cláusula compromissória é duvidosa.

Na jurisprudência, a matéria é bastante polêmica, encontrando-se decisões que admitem a

arbitragem, aparentemente sem lei autorizativa, e decisões que entendem ser a lei específica
imprescindível.

Em suma, atualmente, nas hipóteses onde há lei autorizativa, não há dúvida acerca da
possibilidade de a Administração clausular a arbitragem. Já nas outras situações, prevalece a
incerteza, o que é bastante nefasto para um Estado que nas esferas federal, estadual e
municipal, precisa do capital privado para a realização de obras das mais diversas espécies.
Note-se, porém, uma tendência bastante nítida por parte da jurisprudência nacional da
aceitação da arbitragem envolvendo sociedade de economia mista e empresa pública que
desempenham atividade econômica com base no art. 173, § da CF.

Origem e conceituação

As técnicas autocompositivas fundamentam-se na participação espontânea e

ativa das partes, cabendo a elas, em primeiro lugar, buscar o entendimento e
solução para o conflito. A figura de um terceiro elemento visa facilitar esse
entendimento e elaboração de soluções possíveis, sendo dispensável, como no
caso de negociação direta entre as partes.

As técnicas heterocompositivas podem se apoiar na participação espontânea e

ativa das partes que, idealmente, é o comportamento desejável, em especial na
arbitragem, ou na participação coercitiva (a ocorrência de revelia, no processo
judicial, é exemplo de participação coercitiva do demandado. Para a
arbitragem, ver observações ao final deste tópico).
 Na técnica heterocompositiva, um terceiro ator, livremente escolhido pelas
partes no caso da arbitragem ou imposto pelo Estado no caso de processos
judiciais, conduz o conflito e detém o poder de decidir e sua decisão vincula as
partes ao cumprimento dos termos expostos na sentença.
Regras de direito são os regramentos explicitamente expressos na
legislação ordinária, que determinam formas, tempo e lugar dos procedimentos
judiciais. Apresentam resultados de soma zero, em que, nos contenciosos
judiciais, a parte vencedora ganha na exata medida em que a parte derrotada
perde.
Regras de equidade são princípios que suplementam os regramentos
explicitamente expressos na legislação ordinária e que procuram corrigir
possíveis efeitos nocivos derivados da imediata aplicação dessas regras.
Apresentam resultados de soma maior que zero em que, nas disputas, a
sentença exprime resultados que atendem equilibradamente os interesses das
partes.

Enquanto a negociação, a conciliação e a mediação baseiam-se na

autocomposição como técnica para definição de uma solução para o
conflito de interesses, a arbitragem é técnica heterocompositiva em que a
sentença proferida pelo árbitro é tão vinculante quanto a sentença
proferida por um Juiz. A particularidade da sentença arbitral é que, se não
cumprida, é necessário apelar aos tribunais para a implementação de atos
que resultem em constrição no patrimônio da parte inadimplente
(cumprimento da sentença).

A Lei de Arbitragem, n° 9.307/96, estabelece as condições e requisitos para

a arbitragem no Brasil e equipara a sentença arbitral à sentença judicial, como
tacitamente explícito nos seguintes artigos:

Art. 17. Os árbitros, quando no exercício de suas funções ou em razão

delas, ficam equiparados aos funcionários públicos, para os efeitos da
legislação penal.
Art. 18. O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não
fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário

Algumas brechas para postergar o cumprimento da sentença presentes na

Lei 9.307/96 foram sanadas pela Lei 11.232/2005, afastando a possibilidade
das sentenças arbitrais serem consideradas como parciais ao ajustá-las ao
devido processo legal (para uma visão completa das alterações promovidas
pela Lei 11.232/2005, ver Lei 11.232/05 comentada (Lopes, 2013))

Um forte incentivo à adoção da arbitragem no Brasil decorre da maior

inserção do País no intercâmbio econômico internacional, em que esse método
se define como preferencial na resolução de possíveis controvérsias por, em
larga escala, evitar particulares das legislações de cada país. Tal argumento
está claro nos primeiros artigos da Lei de Arbitragem:

Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem

para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.
 Art. 2º A arbitragem poderá ser de direito ou de equidade, a critério das
partes.

§ 1º Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que

serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons
costumes e à ordem pública.

§ 2º Poderão, também, as partes convencionar que a arbitragem se

realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas
regras internacionais de comércio.

Observações: Se, na arbitragem, uma das partes recusar-se a participar

espontaneamente na solução de conflito, a tendência é a ação migrar para
o ambiente judicial. A Lei 9.307/96, estabelece:

Art. 6º Não havendo acordo prévio sobre a forma de instituir a arbitragem,

a parte interessada manifestará à outra parte sua intenção de dar início à
arbitragem, por via postal ou por outro meio qualquer de comunicação,
mediante comprovação de recebimento, convocando-a para, em dia, hora e
local certos, firmar o compromisso arbitral.

Parágrafo único. Não comparecendo a parte convocada ou,

comparecendo, recusar-se a firmar o compromisso arbitral, poderá a outra
parte propor a demanda de que trata o art. 7º desta Lei, perante o órgão do
Poder Judiciário a que, originariamente, tocaria o julgamento da causa (sem
grifo no original).

Art. 7º Existindo cláusula compromissória e havendo resistência

quanto à instituição da arbitragem, poderá a parte interessada requerer a
citação da outra parte para comparecer em juízo a fim de lavrar-se o
compromisso, designando o juiz audiência especial para tal fim.

(…)

Art. 22 (…)

§ 3º A revelia da parte não impedirá que seja proferida a sentença

arbitral.

A Arbitragem é método heterocompositivo e alternativo de resoluções de

conflitos em que um ou mais árbitros, com atribuições definidas em
contrato privado e sem intervenção estatal, julgam e decidem conflitos de
interesses e a decisão final (sentença) assume a mesma eficácia da
sentença judicial (título executivo judicial).
6.3 Paradigmas

A arbitragem é método alternativo e adversarial de resolução de conflitos,

predominando a autonomia e vontade das partes na sua escolha para
solução de possíveis conflitos. Um terceiro ator, o árbitro, decide qual a
solução adequada para o caso e emite uma sentença, que deve
necessariamente conter os requisitos elencados no art. 26 da Lei nº,
9.307/96. Os efeitos da sentença incidem sobre direitos patrimoniais
disponíveis, de acordo com o artigo 1 º da mesma lei.

Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem

para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

Art. 3º As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao

juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula
compromissória e o compromisso arbitral.

(…)

Art. 26. São requisitos obrigatórios da sentença arbitral:

I - o relatório, que conterá os nomes das partes e um resumo do

litígio;
II - os fundamentos da decisão, onde serão analisadas as questões de
fato e de direito, mencionando-se, expressamente, se os árbitros julgaram por
equidade;
III - o dispositivo, em que os árbitros resolverão as questões que lhes
forem submetidas e estabelecerão o prazo para o cumprimento da decisão, se
for o caso;
IV - a data e o lugar em que foi proferida.

Parágrafo único. A sentença arbitral será assinada pelo árbitro ou por todos
os árbitros. Caberá ao presidente do tribunal arbitral, na hipótese de um ou
alguns dos árbitros não poder ou não querer assinar a sentença, certificar tal
fato.

Comparativamente aos outros métodos alternativos de resolução de

conflitos, a arbitragem é o único que possui regramento disposto em lei
específica, denominada Lei de Arbitragem n. 9.307/96, de 23 de setembro de
1996. A negociação fundamenta-se nos princípios gerais do Direito, a
mediação possui um projeto de lei (4827/1988) e, juntamente com a
conciliação, aparece em diversos artigos do Código de Processo Civil, em
grande parte decorrentes da Resolução 125/2010 do Conselho Nacional de
Justiça (CNJ).
6.4 Princípios da Arbitragem

Inicialmente, dois conceitos devem ser estabelecidos: cláusula

arbitral e compromisso arbitral.

A cláusula arbitral, ou cláusula compromissória, é a convenção em que as

partes, por contrato, comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que
possam vir a ocorrer no decurso de suas relações negociais referentes a esse
contrato. É, cláusula compromisso, necessariamente escrita, e dela não poderá
a parte esquivar-se em razão do princípio “pacta sunt servanda” (art. 4° da Lei
9.307/96).
A cláusula arbitral é autônoma em relação ao contrato, de modo que, ainda
que ocorram nulidade ou outros vícios, estes não anulam, necessariamente, a
cláusula compromissória (art. 8°).
A cláusula arbitral é pacto obrigatório em contratos internacionais, civis,
mercantis, e em negócios unilaterais em que se estabelece que, ocorrendo
divergência entre os interessados na condução do negócio, estes deverão
lançar mão do juízo arbitral.

O compromisso arbitral é a convenção bilateral pela qual as partes

renunciam à jurisdição estatal e obrigam-se a submeter suas controvérsias às
decisões de árbitros por elas indicados (art. 9° da Lei 9.307/96).

A arbitragem é regulada, em sua gênese, por três princípios:

1 - autonomia da vontade das partes;

2 - condução do processo por um árbitro imparcial consensualmente
escolhido e
3 - contraditório com igualdade das partes (oportunidade iguais para as
partes sustentarem suas razões por intermédio de provas aptas a influírem na
formação da convicção do árbitro).

Quanto à forma, apresenta similaridades com o processo estatal, as

denominadas fases processuais.
Os princípios gerais do Direito, como o devido processo legal (os atos
praticados não são aleatórios ou casuístas, mas seguem sequência pré-
definida) e a tutela dos direitos (possibilidade das partes defenderem
juridicamente seus interesses), devem, explícita ou implicitamente, nortear a
prática da arbitragem. Além disso, o árbitro pode guiar-se, em suas decisões,
nas regras do direito nacional ou internacionais, na equidade, nos usos e
costumes, nas regras de comércio, nas regras corporativas (menos
abrangentes que as regras de comércio), além das regras convencionadas
pelas partes.

A decisão arbitral tem início no momento de aceitação do árbitro ou árbitros

(Lei 9.307/1996, art. 19°) e a sentença, com prazo máximo de seis meses para
ser proferida, a menos que convencionado diferentemente pelas partes (art.
23), finda o procedimento arbitral e deve ser escrita (art. 24). O art. 26 da Lei
de Arbitragem, já exposto anteriormente em “paradigmas”, detalha os
requisitos a serem preenchidos pela sentença.
“A sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos
efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo
condenatória, constitui título executivo” (art. 31).

Condições que tornam nula a sentença arbitral (art. 32 da Lei de

Arbitragem):

1 - for nulo o compromisso;

2 - emanar de quem não pode ser árbitro;
3 - não contiver os requisitos do art. 26 da Lei de Arbitragem;
4 - for proferida fora dos limites da convenção de arbitragem;
5 - não decidir todo o litígio submetido à arbitragem;
6 - ser comprovadamente proferida por prevaricação, concussão ou
corrupção passiva;
7 - proferida fora do prazo, respeitado o disposto no art. 12, III, da Lei de
Arbitragem;
8 - forem desrespeitados os princípios do contraditório, da igualdade das
partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento.

Finalizando, uma sentença arbitral estrangeira poderá ser reconhecida no

Brasil, desde que obtenha sua homologação (arts. 34 à 40).

6.5 Atitudes do Árbitro

O Capítulo III da Lei de Arbitragem (artigos 13 à 18) regulam a figura do

árbitro. O art. 13 estabelece que qualquer pessoa capaz e que goze da
confiança das partes pode ser árbitro.
O árbitro sujeita-se às mesmas situações de impedimento do Juiz togado
(art. 14 da Lei de Arbitragem), e deve “agir com imparcialidade, independência,
competência, diligência e discrição” (Art. 13, § 6º).
Imparcialidade significa tratamento igualitário às partes, sem privilégios e é
consequência da confiança nele depositada. Deve agir eticamente, sem deixar
que objetivos pessoas interfiram no curso do processo (independência), bem
como valer-se de critérios técnicos, sistemáticos e objetivos (competência e
diligência) para tomada de decisões. A discrição significa o requisito de que
divulgar ou compartilhar indevidamente informações a que venha a ter acesso
no desempenho de sua função.

O Art. 14 da Lei de Arbitragem estabelece que “Estão impedidos de

funcionar como árbitros as pessoas que tenham, com as partes ou com o litígio
que lhes for submetido, algumas das relações que caracterizam os casos de
impedimento ou suspeição de juízes, aplicando-se-lhes, no que couber, os
mesmos deveres e responsabilidades, conforme previsto no Código de
Processo Civil”. O parágrafo 1º desse artigo destaca explicitamente uma
questão de natureza ética quanto aos árbitros: “As pessoas indicadas para
funcionarem como árbitros têm o dever de revelar, antes da aceitação da
função, qualquer fato que denote dúvida justificada quanto às suas
imparcialidades e independências”.

6.6 Aplicabilidade da Arbitragem

O artigo 1° da Lei de Arbitragem define a área de aplicação da

arbitragem: direitos patrimoniais disponíveis.

Ronaldo Benevenuti (Benevenuti, 2010, pp 36-39), em dissertação sobre

vantagens e desvantagens da adoção da arbitragem como método alternativo
de resolução de conflitos na construção civil, enumera alguns tópicos genéricos
que sistematizam, de modo geral, as diferenças entre este método e judicial,
desde que devidamente observados os requisitos para implementação da
arbitragem constantes no art. 26 da Lei 9.307/1996 e já descritos anteriormente
em “paradigmas”:

1) O processo judicial é moroso em decorrência do acúmulo de

processos e da forma ritualista de suas conduções. A arbitragem é mais rápida,
pois inexistem os ritos do processo judicial e a quantidade de regras é reduzida
ao mínimo indispensável;
2) O processo judicial é oneroso, pois envolve custas processuais,
honorários advocatícios, custas periciais, além de perdas ocorridas no
desenrolar de processos que duram anos. A arbitragem apresenta custos
menores que o processo judicial, principalmente em função do menor tempo de
duração e da possibilidade de contratos de prestação de serviços de longa
duração com as instituições que a desenvolvem (o contrato não está afeito a
uma demanda em específico, mas integra a estrutura administrativa da
empresa);
3) O processo judicial é burocrático, pleno de formalidades que
possibilitam à parte derrotada postergar por anos o cumprimento da sentença.
A arbitragem é flexível, pois as partes decidem os termos da arbitragem
(número de árbitros, local, prazo e instituição que dirigirá o processo.
Deve ser considerado, ainda, que na arbitragem existe uma única instância,
sem possibilidade sucessivos recursos às instâncias superiores como na
Justiça Estatal;
4) O processo judicial é público e informações potencialmente danosas às
imagens e credibilidades das partes, muitas vezes descontextualizadas,
podem receber divulgação indesejada. A arbitragem é sigilosa (privada e
discreta), preservando a imagem das empresas e a divulgação de informações
julgadas estratégicas;
5) Juízes não são especialistas em todas as áreas de disputas e
dependem, muitas vezes, de peritos, e podem, de modo não intencional, ser
induzidos ao erro pela falta de experiência no assunto. A arbitragem permite
decisões com mais qualidade, pois o árbitro é especialista no assunto afeito à
disputa;
6) O processo judicial é impositivo, com a impessoalidade na figura do
Juiz e as regras de condução do processo estabelecidas por um código
abrangente e genérico, que é o Código de Processo Civil. Na arbitragem, as
partes elegem as cláusulas arbitrais, os árbitros e a instituição de arbitragem
em comum acordo, propiciando soluções de melhor qualidade aos seus
interesses.
7) No processo judicial a sentença apresenta soma zero, em que a parte
vencedora ganha na mesma proporção em que a parte derrotada perde. Na
arbitragem a solução pode ser negociada, tornando a sentença com soma
maior que zero (ambas as partes consideram o resultado satisfatório).

6.7 Procedimentos da Arbitragem

Os procedimentos da arbitragem estão descritos nos artigos 19 à 22 da Lei

de Arbitragem.
Merece destaque o artigo 21, que explicitamente regula como os
procedimentos formais podem ser estabelecidos, e cita os princípios
necessariamente obedecidos no desenvolvimento da arbitragem. Merece
menção especial o § 4° que, a exemplo do processo judicial, vincula o árbitro à
tentativa de conciliação entre as partes.

Art. 21. A arbitragem obedecerá ao procedimento estabelecido pelas

partes na convenção de arbitragem, que poderá reportar-se às regras de um
órgão arbitral institucional ou entidade especializada, facultando-se, ainda, às
partes delegar ao próprio árbitro, ou ao tribunal arbitral, regular o
procedimento.

§ 1º Não havendo estipulação acerca do procedimento, caberá ao

árbitro ou ao tribunal arbitral discipliná-lo.
§ 2º Serão, sempre, respeitados no procedimento arbitral os princípios
do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu
livre convencimento.
§ 3º As partes poderão postular por intermédio de advogado,
respeitada, sempre, a faculdade de designar quem as represente ou assista no
procedimento arbitral.
§ 4º Competirá ao árbitro ou ao tribunal arbitral, no início do
procedimento, tentar a conciliação das partes (...)

O art. 22 e parágrafos tratam da tomada de depoimentos das partes, ouvidas

de testemunhas e produção das provas que se fizerem necessárias:

Art. 22. Poderá o árbitro ou o tribunal arbitral tomar o depoimento das

partes, ouvir testemunhas e determinar a realização de perícias ou outras
provas que julgar necessárias, mediante requerimento das partes ou de ofício