17 - Intensivo MPF - Aula 17 - Constitucional - Joao Mendes (15.05.11)

INTENSIVO MPF - Aula 17 – Constitucional – João Mendes
15.05.11
Bom dia para o pessoal do presencial e para o pessoal que nos
assiste pela rede do Praetorium. Na aula passada nós terminamos a aula
falando de princípios e regras. Eu quero retomar a partir desse ponto e, aí,
obviamente, seguir para os outros pontos.
Então, falando sobre princípios e regras. Nós tínhamos falado
na última aula que uma das principais características dos princípios seria
quanto ao conteúdo e, que os princípio são vagos, indeterminados, são
abertos e, portanto, eles tem um alto grau de generalidade.
Ainda, no que diz respeito ao conteúdo, os princípios são
valorativos, são valores que devem ser alcançados, devem ser buscados. Os
valores estabelecem um ponto ideal, os valores têm a ver com o bem ou com
a justiça.
Quando eu digo que o princípio é valorativo, e o princípio, como
norma, estabelece um dever ser, então, eu vou ter um princípio valorativo
que vai estabelecer um dever ser, no sentido de alcançar aquele valor,
aquele bem ou aquela justiça, ou aquele valor de justiça. Isso é o conteúdo
que o princípio traz.
Enquanto, que as regras são descritivas. Descritivas no sentido
de que elas apresentam uma conduta ou um fato e a consequência jurídica
dessa conduta ou desse fato.
Agora, um ponto importante que diz respeito aos princípios e
regras é o seguinte. Os princípios apresentam a necessidade de uma
mediação concretizadora.
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Então, eu tenho aqui, o princípio, o fato. Para esse princípio se
tornar aplicável, é necessária uma mediação concretizadora.
O que é uma mediação concretizadora? A mediação
concretizadora é um ato praticado pelo Poder Público, com a finalidade de
concretizar o princípio. Eu falo mediação, porque é algo que está no meio do
caminho.
Então, entre o princípio e o fato, entre o princípio e a sua
concreta aplicação sobre a realidade, seria necessária uma mediação
concretizadora. Essa mediação concretizadora, em regra, vem da Lei. Em
regra, é a Lei que estabelece como esse princípio será aplicado
concretamente.
Exemplo, quando eu falo em princípio da igualdade, quando eu
aplicar esse princípio da igualdade, sobre a realidade, sobre os fatos
concretos. Então, para isso existem várias Leis que mediam esse princípio,
com previsão sobre a realidade.
Como, por exemplo, a Lei que estabelece o PROUNI que, o
Programa Universidade para Todos, como mecanismo de promoção da
igualdade, para determinados grupos.
Quando eu promovo a igualdade para determinados grupos, é a
Lei ou a política pública que estabelece essa medida, essa eu vou chamar de
mediação concretizadora.
Ou, quando eu falar ainda que, as pessoas com deficiência, têm
uma reserva de vagas em concursos públicos. Aqui, também, estamos diante
de uma mediação concretizadora.
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Quando eu falo que, as mulheres têm uma reserva, um número
de cotas, um número mínimo de candidaturas dentro de um determinado
partido político, dentro de uma legenda.
O que é isso? São medidas que mediam o princípio vago, de
modo a tornar o princípio aplicável ou concretizado, na realidade.
Agora, o problema que se coloca é: se, por ventura não
encontrarmos, não houver a mediação concretizadora, é possível a aplicação
direta do princípio sobre os fatos? Pode o juiz aplicar, diretamente, um
princípio sobre o fato.
O problema da aplicação direta do princípio sobre o fato é
exatamente, aquilo que eu comentei que, o princípio é vago, o princípio é
relativamente indeterminado ou incerto. É o que nós chamamos de
plasticidade, é a plasticidade dos princípios, porosidade dos princípios que, é
a mesma coisa.
Ou, alguns entendem como ductilidade. Plasticidade,
porosidade, ductilidade, vagueza, a imprecisão do princípio, a
indeterminabilidade quanto ao princípio, a fragmentalidade do princípio.
Então, o problema do princípio ser aplicado, diretamente, pelo
juiz sobre a realidade, decorre principalmente, desse aspecto, dessa
vagueza, dessa indeterminabilidade do princípio.
Por quê? Porque como aplicar, por exemplo, o princípio da
dignidade humana sobre a realidade? É um princípio por demais vago, o que
conferiria ao juiz intérprete e aplicador do princípio, um amplo grau de
conformação na aplicação do princípio.
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O que poderia acarretar algumas consequências danosas para o
direito. Como, por exemplo, um acentuado casuísmo, na medida em que o
princípio por ser válido, pode ser aplicado de diversas formas pelo juiz
intérprete e pelo juiz aplicador.
Então, isso possibilitaria um certo grau de casuísmo acentuado
na ordem jurídica. Cada juiz poderia chegar a uma decisão diferente,
baseado no mesmo princípio, já que o princípio é indeterminado, ou ele é
vago, ou é incerto. Então, o primeiro problema seria esse acentuado grau de
casuísmo.
Decorrência desse acentuado grau de casuísmo. Isso poderia
acarretar, também, uma acentuada instabilidade ou insegurança na ordem
jurídica. E, uma terceira consequência, também, relacionada, seria o risco de
ditadura do juiz.
Podendo alegar, inclusive, o seguinte que, dependendo da
aplicação do princípio, pelo juiz, isso poderia violar o princípio da legalidade.
E, por exemplo, o juiz ao aplicar diretamente o princípio, isso
poderia impor para particulares determinadas restrições ou, impor para a
Administração Pública, determinadas obrigações ou impedimentos, sem que
haja Lei.
Ora, pode o indivíduo ser restringindo na sua liberdade, sem
Lei? É aquilo que nós vemos no art. 5º, inciso II, ninguém será obrigado a
fazer ou deixar de fazer algo, se não em virtude de Lei. Então, se não há
Lei, eu posso ser impedido ou restringindo de agir?
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Por outro lado, o Estado pode ser obrigado a agir ou impedido
de agir, sem que haja Lei?
Ora, a aplicação direta do princípio pelo juiz intérprete ou
aplicador, sem que haja Lei mediando a concretização desse princípio, pode
acarretar uma situação de violação do princípio da legalidade.
Eu estou colocando os problemas. Agora, quais são as possíveis
respostas desses problemas? Quando eu digo que, o princípio precisa dessa
mediação concretizadora, e levando em consideração que essa mediação
concretizadora, em regra, se dá por meio de uma Lei, isso poderia levar a
uma confusão, também, prejudicial, no sentido de que, a direta aplicação do
princípio demanda uma Lei, o que subordina o princípio a Lei.
Então, o princípio constitucional se, ele precisa de uma Lei para
ser concretizado. Então, na verdade, esse princípio está subordinado a Lei.
E, pior, subordinado a vontade do legislador.
Ora, subordinar o princípio a existência de uma Lei, implica
subversão da hierarquia constitucional.
Então, foi fundado nesse argumento, entre outros que, o
Supremo analisando os princípios constitucionais da moralidade, da
impessoalidade e da eficiência, o Supremo entendeu que, uma aplicação
direta desses princípios pelo juiz, implicaria à vedação ao nepotismo ou a
prática do nepotismo.
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Então, uma aplicação direta desses princípios, levou o Supremo
a entender que, o nepotismo é uma prática decorrente diretamente dos
princípios da moralidade, impessoalidade e eficiência. O que significa dizer
que, com essa aplicação direta aqui, sem que haja Lei.
Então, o Supremo falou, independentemente, da existência
dessa Lei que, vede, completamente, o nepotismo, por aplicação direta
desses princípios pelo juiz, pode se determinar que no Estado, e aí, nos Três
Poderes está vedada a prática do nepotismo.
É por isso que, Supremo, então, editou a Súmula Vinculante 13,
vedando o nepotismo. Então, está aqui um exemplo de uma concretização
direta do princípio pelo juiz, independentemente, de uma mediação
concretizadora.
Eu cito o exemplo da fundamentação do Ministro Levandovski.
O Ministro Levandovski vem falando o seguinte, olha entender que a prática
do nepotismo só poderia ser completamente vedada, a partir da existência
de Uma Lei formal, significaria submeter ou subordinar os princípios da
moralidade, impessoalidade e eficiência, a existência de uma Lei.
E, consequentemente, inverter a hierarquia. Não seria o
princípio superior a Lei ou, superior ao próprio Estado, ou um princípio que
se impõe ao Estado. Mas, na verdade, um princípio que depende de uma Lei
ou que depende da mediação concretizadora, para que ele então, pudesse
ser concretizado.
Então, aqui é um exemplo de que, a mediação concretizadora,
por vezes, pode se converter numa argumentação contrária ao próprio
princípio.
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Se, é verdade que o princípio é vago, incerto, poroso, se isso
aqui é verdade, a consequência é que, em regra, para eu aplicar o princípio,
eu vou precisar, realmente, de uma política pública, de uma Lei que,
concretize o princípio.
Mas, por outro lado se, eu entender que o princípio só pode ser
concretizado a partir dessa mediação, dessa Lei, poderia levar a uma
consequência de que, o princípio estaria subordinado a existência da Lei.
Dessa forma, eu estou procurando fugir dos dois extremos. Eu
estou fugindo do extremo que nega a necessidade da mediação
concretizadora, porque ela é necessária.
Mas, também, estou fugindo do extremo no sentido de que o
princípio pode ser concretizado, a partir de uma mediação concretizadora.
Há casos em que o juiz intérprete, o juiz aplicador pode chegar
a consequência de que, como é o caso do nepotismo, pode chegar ao
entendimento de que, como consequência direta do princípio, você pode
determinar consequências concretas.
Essa argumentação vai ser uma das argumentações
relacionadas à questão dos quilombolas. Então, grave isso. Eu não vou falar
dos quilombolas agora, porque tem uma ADI relacionada a isso e, eu vou
comentar sobre essa ADI.
Já as regras, como as regras são descritivas, elas apresentam
uma conduta ou fato e a consequência jurídica dessa conduta ou desse fato,
as regras, então, eu posso dizer que elas tem aplicação tudo ou nada.
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O que é aplicação tudo ou nada, nas regras? Ou a regra é válida
e se aplica, ou a regra é inválida e não se aplica.
Então, um exemplo muito simples, para vocês perceberem seria
a seguinte situação. O indivíduo matou uma pessoa. Tem uma regra, matar
alguém tem reclusão de tanto a tanto. Só que, essa pessoa matou em
legítima defesa. Então, tem a regra da legítima defesa que, exclui a regra
do homicídio.
Então, eu tenho duas regras que, em tese, poderiam ser
aplicadas no caso. Eu analiso o caso e vejo qual das duas regras é aplicável.
Uma regra válida e se aplica, outra regra é inválida e não se aplica. Ou tudo
ou, nada.
Nesse caso, eu posso chegar à conclusão que, na colisão ou no
conflito entre regras, há a exclusão de uma pela outra.
Agora, quando eu falo que na colisão entre regras, há a
exclusão de uma por outra, isso levanta alguns debates. Como por exemplo, a
possibilidade de o juiz se deparar com um caso complexo que, nós chamamos
de ride incaise em que, nesse caso, não há uma regra específica ou uma
regra clara que, se aplique sobre aquele complexo.
E aí, o questionamento que se levanta é: é possível em
determinados casos de alta complexidade, a combinação de regras? E aí, eu
não teria, necessariamente, a exclusão de regras por outras regras, mas
sim, a combinação. Então, eu pego parte de uma regra, com parte de outra
regra e aí, eu chego a uma conclusão.
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Aqui, a questão é mais complicada. Porque há quem entenda
que, a combinação de regras, para uma solução concreta, implicaria a
atuação do legislador positivo. Imagine que o juiz queira, na verdade, incluir
uma terceira regra.
O exemplo dessa combinação de regras, pode se dá numa
questão que vocês sabem que, é problemática que, é a combinação de Leis
penais, no tempo.
Poderia o juiz pegar parte benéfica da Lei anterior com a parte
benéfica da Lei posterior e, aplicar a parte benéfica da Lei anterior com a
parte benéfica da posterior e, ter, na verdade, uma terceira solução? É o
problema da atuação do juiz enquanto mediador positivo.
A priori, há uma certa resistência nesse sentido, inclusive, do
Supremo. O Supremo atua criativamente?Atua. Mas, criar uma terceira
norma, uma terceira solução, a partir de combinação de Leis penais, no
tempo, a priori, ia ser atuar criativamente como legislador positivo.
Então, só para mostrar a problemática que envolve a aplicação
de regras. Se, a aplicação de regras que, apresenta maior grau de
especificidade se, a aplicação de regras implica complexidade, a aplicação
de princípios, também, implica complexidades ainda maiores.
O que leva, por exemplo, aquele problema da colisão de
princípios. Se, princípios estão em colisão, se normas de conteúdo
principiológicos estão em colisão, como resolver essa colisão desses
princípios? Nós resolvemos isso através da ponderação de valores.
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Mas, o que é, exatamente, ponderação de valores? A
ponderação de valores é o sopesamento dos valores em jogo, em
determinado caso concreto, para determinar no âmbito daquele caso
concreto, qual dos valores deve preponderar.
E aí, alguns dizem o seguinte. Nessa preponderância de certos
valores em relação a outros que, se dá pelo sopesamento, essa
preponderância se dá, de modo que um princípio não implique o sacrifício
total do outro princípio. Ou, um valor não implique um sacrifício total do
outro valor.
Agora, vamos dar uma problematizada nessa ponderação. O
objetivo é levar o intérprete a identificar, com precisão que valores estão
em jogo. Então, o primeiro ponto é: o intérprete tem que identificar, com
precisão, quais os valores em jogo.
E aí, o primeiro questionamento que pode ser feito é: é
razoável que o intérprete identifique todos os valores que estão em jogo?
Ainda que ele supere esse problema, outro problema seria o seguinte.
O intérprete vai identificar os valores em jogo, isso poderia
ser problema, mas superado esse problema, ao identificar os valores em
jogo, ele vai sopesá-los, para verificar qual a maior dimensão de peso deve
ser dada a um e ao outro.
E a atribuição de peso a determinado princípio, pode levar a um
grau, relativamente, alto de subjetividade do intérprete. Porque de repente,
aquele valor que para mim pode ter maior peso, para você pode não ter tanto
peso.
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Uma situação clássica de colisão entre normas de natureza
principiológica que, a doutrina comenta é, de um lado, a intimidade, a
liberdade de imagem, e de outro lado a liberdade de pensamento, a
liberdade de informação e a liberdade de imprensa.
Até que ponto a liberdade de imprensa, informação e de
pensamento, prevalece sobre a intimidade e liberdade de imagem, ou o
contrário?
O caso que é bastante famoso, horroroso é o caso da Daniela.
Vai para uma praia deserta com o namorado, em outro país. Vai para dentro
da água, se, é que teve relações sexuais ou não. Alguém pega aquilo ali e
coloca na internet para o mundo todo ver.
É razoável esperar que, uma pessoa que pratique o que ela
praticou na praia, a coletividade em volta, possa identificar? É razoável, ela
correu esse risco. Agora, é razoável colocar isso na internet, para o mundo
todo ver, ainda que ela seja uma pessoa pública? Não seja razoável.
A meu ver não é razoável. Ainda que ela seja uma pessoa
pública, ela estava num lugar público. Mas, dentro daquele espaço, eu não
acho razoável que ela fosse esperar que, fosse divulgado para o mundo
inteiro. Eu acho que há uma desproporção entre os dois aspectos.
Uma coisa é o que aconteceu e, outra coisa é o mundo inteiro
ver, com detalhes o que aconteceu. São duas coisas, inteiramente,
dissociadas.
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Agora, é altamente questionável o que eu estou falando.
Quando eu digo que não é razoável, eu estou valorando os dois princípios e,
dentro daquilo que eu, obviamente, entendo ter certo grau de subjetividade
pessoal, eu acho que não é razoável. O que leva o intérprete, também,
dependendo do caso, entender se, é ou não, razoável.
Então, há um certo de grau de subjetividade do intérprete, na
atribuição de peso dos valores em torno do caso concreto. Esse é um
problema da ponderação.
Outro problema que nós podemos identificar na ponderação é
quando eu falei o seguinte. A ponderação é o sopesamento de valores em
jogo, com a preponderância de certos valores em jogo, desde que, não haja
sacrifício total.
E aí, eu quero dar um exemplo de uma decisão do Supremo, já
antiga que, é a questão da farra do boi em Santa Catarina. A questão chegou
ao Supremo.
A questão da farra do boi é a seguinte, a farra do boi é uma
manifestação cultural entranhada na cultura ibérica e, aí, com a migração
bastante grande para Santa Catarina, eles trazem consigo, obviamente, as
suas tradições e suas culturas e, dentre elas a farra do boi.
Então, a farra do boi é uma manifestação cultural de
determinado grupo. Posso eu, limitar, restringir ou até mesmo impedir essa
manifestação cultural? Vejam que, de um lado a Constituição é clara e
explícita ao garantir os direitos culturais, inclusive, a manifestação cultural.
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Esses direitos culturais, essa manifestação cultural, dentre
outros aspectos significa uma salvaguarda do grupo, em relação à sociedade
envolvente.
Ou seja, ainda que a sociedade envolvente não adote, não
concorde, ou não adira aquela manifestação cultural, aquele grupo tem o
direito deles, fora da sociedade envolvente.
De um lado você tem o direito cultural, mas de outro lado você
tem na ordem constitucional, está lá, proteger o meio ambiente, a fauna e
flora, protegendo inclusive os animais.
Então o embate aqui era de um lado os valores culturais, as
manifestações culturais. E, de outro lado a norma constitucional que fala do
entendimento contra a crueldade praticada contra os animais.
E como é que fica essa questão? De um lado tem o Ministro
Marco Aurélio entendendo que, aquela manifestação cultural implica sim, um
tratamento cruel e, portanto deve ser impedida.
E, de outro lado, o Ministro Mauricio Correia que, entendeu que
haveria ali uma manifestação cultural clássica que, a Constituição
salvaguarda isso. E, que o Estado deveria, então, tomar medidas para evitar
os abusos na farra do boi.
O Ministro Marco Aurélio, chega a falar o seguinte, nessa
farra do boi eu não consigo vislumbrar uma situação intermediária, em que
se mantenha a prática, sem que haja crueldade.
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Na verdade, o que ele está dizendo é o seguinte. Olha ou, se
permite a prática e, essa prática vai levar a crueldade. Ou não se permite
essa prática.
Só que, se você entender que a prática deve ser impedida por
causa da crueldade com os animais, isso implicaria num impedimento de uma
manifestação cultural. A decisão do Supremo no sentido de que, a farra do
boi deve ser impedida.
Isso revela bastante essa questão do embate entre os direitos
culturais em determinado grupo minoritário e, a maioria da sociedade
envolvente.
Essa decisão do Supremo foi criticada por quê? Porque a
valoração do que é ou não, cruel, ela está carregada de uma dominância da
sociedade envolvente. Nós sociedade envolvente, nós maioria, entendemos
que aquela forma de conduta, implica manifestação cultural. Mas, aquela
minoria, não.
Então, isso depende muito de uma valoração quase que,
subjetiva ao grau de subjetividade do intérprete. O que levaria nesta
questão dos direitos culturais e a restrição as manifestações culturais, a
outro debate que, eu vou comentar, também, que é o que os autores chamam
de constitucionalismo mono-cultural.
O constitucionalista mono-cultural é a interpretação, a leitura
dos valores constitucionais, a partir de uma única cultura dominante. Só que,
nós somos uma única cultura? Ou, dentro da realidade brasileira, nós somos
uma única cultura? Nós vamos estudar isso daqui a pouco.
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Na verdade, não. Nós não somos uma única cultura que,
prevalece de forma universal sobre a sociedade. Na verdade, nós somos um
complexo de culturas, e que a salvaguarda é da diversidade cultural.
Nesse caso, nos bastidores o que eu encontro aqui, é a solidão
entre valores, em que o que se questiona é, pode haver o sacrifício total de
determinados valores? Dizer que, a ponderação deve ser feita, sem que haja
sacrifício total, por vezes, se manifesta algo inviável completamente.
Aí, alguns para tentar solucionar essa questão do sacrifício
total que, por vezes, na prática é o que ocorre, dizem o seguinte, o sacrifício
pode ocorrer em determinado contexto, reduzido. O que não poderia é os
direitos culturais lato sensu ou, os direitos culturais objetivamente falando,
serem sacrificados no plano constitucional.
Agora, objetivamente, em determinados casos concretos e
situações específicas, vai ter sacrifício sim. Então, teria uma diferença
entre um sacrifício total, abstrato, objetivo e, o sacrifício específico, para
determinados casos. Seria a solução que alguns aqui dão.
Agora dizer que não há sacrifício, não é verdade. Não há um
sacrifício no plano constitucional. Você tirando da Constituição ou abolindo
da Constituição não tem direito. Mas, no caso concreto tem o direito.
Então, nós vimos à aplicação de princípios e regras e, inclusive,
a colisão dos princípios entre si. Agora, outra questão que se coloca aqui,
também, é a colisão entre princípios e regras.
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É possível que haja colisão entre princípios e regras? A colisão
entre princípios e regras, não é o maior problema. O maior problema é
quando se dá a solução para a colisão entre princípios e regras?
Eu poderia falar o seguinte, como a regra apresenta maior grau
de especificidade e, os princípios são mais abstratos, a priori a regra
deveria ser aplicada, já que os princípios são vagos. Se, a regra for
estabelecida e, os princípios são vagos, a priori aplica-se a regra.
Mas, se, a estrita aplicação daquela regra violar o princípio,
aplica-se ainda assim, a regra? Alguns dizem o seguinte, não há ponderação
entre princípios e regras.
Por que não há ponderação entre regras e conflitos? Porque
eventual conflito entre a regra e o princípio, na verdade, é apenas a
aparência é, aquilo que se manifesta na colisão entre princípios. Na medida
em que, por trás de toda regra existem certos princípios que a legitima.
Então, verificar que uma regra viola um princípio é verificar
que, na verdade, o princípio que legitima a regra está em conflito com outro
princípio. Então, na verdade, o que nós temos aqui, é uma ponderação de
princípios. É o que alguns argumentam.
Agora, está correto dizer, toda colisão entre princípios e
regras é, na verdade, uma colisão entre princípios e princípios? Na prática
não. Evidentemente, há uma regra está por trás do princípio.
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E se, essa colisão entre princípios e regras se, manifestar
explicitamente, na própria Constituição? Ou a aplicação dessa regra
constitucional importa violação de princípios constitucionais? Como é que
fica nesse caso? Aplicam-se os princípios ou, aplicam-se as regras?
Por exemplo, uma operação da Polícia Federal, no Estado de
Rondônia, diversas autoridades públicas foram presas pela prática de
diversos crimes, corrupção, lavagem de dinheiro, organização criminosa e
por aí, vai.
Várias autoridades dos Três Poderes estavam envolvidas no
mesmo fato, Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder Judiciário. Vários
foram presos em flagrante.
Dentre essas diversas autoridades presas, foi preso, também,
o Presidente da Assembléia Legislativa do Estado que, portanto, era
Deputado Estadual e era o Presidente da Assembléia Legislativa.
Há uma regra na Constituição que, o que se aplica aos
Deputados Federais se estende, expressamente, por determinação
constitucional aos Deputados Estaduais diz o seguinte, que a prisão do
parlamentar só pode se dá em flagrante delito ou por crime inafiançável.
E não somente isso, a prisão deve ser comunicada a respectiva
Assembléia Legislativa, que vai deliberar sobre a manutenção ou, não da
prisão. Aconteceu que o Deputado foi preso em flagrante, crime
inafiançável.
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O inquérito corria junto ao STJ que, é da sua competência.
Então, o cara está solto, corre o inquérito perante o STJ, e o STJ entende
que não cabe responsabilização objetiva, e, que, portanto, não pode
deliberar sobre a manutenção ou não, da prisão.
Obviamente, ele vê ali na atuação do STJ uma atuação da
responsabilidade civil, o que é óbvio e, aí, então, impetra um HC no Supremo.
Ministra Relatora Carmem Lúcia. A Carmem Lúcia falou o seguinte, mediante
a especificidade do caso concreto.
E aí, ela discorre sobre o que eu acabei de falar, o problema o
fenômeno, afeta os Três Poderes, com diversas autoridades dos Três
Poderes envolvidos. Só que, na organização criminosa, o suposto chefe da
organização criminosa seria, exatamente, o Presidente da Assembléia
Legislativa.
E, a maioria dos parlamentares estaduais, portanto, à maioria
dos membros da Assembléia Legislativa estavam, também, supostamente
envolvidos na mesma organização criminosa. Portanto, eles não teriam
isenção, nem autonomia suficiente, para deliberar ou não, pela prisão do
parlamentar.
Então, a prisão poderia, inclusive, ser afastada pela Assembléia
Legislativa o que, poderia se converter numa forma de impunidade, na
medida em que poderia estimular a evasão do indivíduo, o indivíduo dificultar
a ação penal.
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Então, a Ministra Carmem Lúcia tem uma frase no Julgado dela,
que ela diz o seguinte, a excepcionalidade do quadro importa a
excepcionalidade da interpretação da aplicação dos princípios e regras
constitucionais.
Então, em muitos valores constitucionais que, o próprio texto
constitucional diz quais são, foram afastados na regra constitucional. Olha
que situação dramática para o direito.
Dramática por quê? Porque você tem um órgão de soberania,
que é um órgão de Cúpula do Poder Judiciário, interpretando a Constituição,
sendo na verdade, o último intérprete da Constituição, definindo que
determinada regra constitucional não se aplicaria, num determinado
contexto do Congresso, porque a estrita aplicação, a literal aplicação
daquela regra constitucional, implicaria na violação de certos princípios
constitucionais.
Ainda que, a justiça intrínseca daquele caso concreto. Ou seja,
ainda que a justiça intrínseca da decisão pareça ser evidente naquele caso
concreto.
Vendo o caso concreto, pensando na questão hermenêutica, na
questão da atuação do Supremo, o que você tem é um órgão estabelecido
pelo Constituinte, portanto, um órgão que exerce um poder constituído e não
constituinte, interpretando a Constituição de modo a afastar a aplicação de
uma regra constitucional, se portando, na verdade, como verdadeiro Poder
Constituinte.
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E há aqui, uma séria crítica a atuação do Supremo, na medida
em que o Supremo interpreta a Constituição da sua própria maneira e, por
vezes, chegam alguns mais ávidos, dar uma certa manipulação constitucional.
Na manipulação constitucional, o juiz constitucional ele define
o que ele quer, e aí, cria o que a Constituição entendeu ser necessário para
legitimar a decisão que ele tomar. É diferente. Ele não constrói a decisão e,
chega à conclusão. Ele define o que ele quer e aí, constrói a base para aquilo.
Não há manipulação constitucional.
Outro tema é quanto à função. As regras têm uma função bem
definida que, é descrever uma conduta e sua consequência. Então, a função
da regra é uma função descritiva, ela descreve uma conduta e a sua
consequência.
Função dos princípios. Aqui, nós podemos enquadrar quatro
funções possíveis. A primeira função dos princípios é a função
normogenética. Então, o princípio pode ser o ponto de origem de novas
normas. Ou seja, com base em determinados princípios, eu estabeleço novas
normas, novas regas e até mesmo, novos princípios.
A segunda função seria a função hermenêutica. Os princípios
orientam a interpretação de determinadas normas. Vejam que, as normas
constitucionais, mesmo as normas que estabelecem direitos, apresentam um
certo grau principiológico.
Se, uma norma constitucional quando ela descreve, ou define
um direito, apresenta um grau principiológico. Então, eu posso dizer que,
toda norma constitucional ou, pelo menos, as normas materialmente
constitucionais, elas apresentam uma função hermenêutica.
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Na medida em que as normas constitucionais são parâmetros de
interpretação de outras normas. Ou normas constitucionais entre si, ou das
normas constitucionais com interpretação constitucional.
Quando eu digo, então, que os princípios constitucionais, as
normas constitucionais lato sensu, especificamente, os princípios
constitucionais apresentam uma função hermenêutica, falando a mesma
coisa de outra maneira, eu posso dizer que, os princípios constitucionais
apresentam uma eficácia irradiante sob a ordem jurídica.
O que vale para as normas constitucionais como um todo, mais
especificamente para os princípios constitucionais e, de forma ainda mais
específica para os direitos fundamentais.
Então, os direitos fundamentais apresentam essa eficácia
irradiante, o que significa que toda ordem jurídica deve ser interpretada a
partir da perspectiva dos direitos fundamentais.
Ora, se toda ordem jurídica deve ser interpretada a partir da
perspectiva dos direitos fundamentais, nós temos que considerar que os
direitos fundamentais formam um sistema normativo próprio. E, esse
sistema normativo próprio dos direitos fundamentais, tem um ponto central
de fundamentação.
Qual o ponto central de fundamentação de todos os direitos
fundamentais? É o princípio da dignidade da pessoa humana.
O sistema normativo como um todo deve ser interpretado
dentro das perspectivas dos direitos fundamentais.
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Agora, os direitos fundamentais formam um sistema próprio
que, apresenta como princípio fundamental, a dignidade da pessoa humana.
Então, a conclusão que eu chego é de que, ao entender essa
eficácia irradiante, eu posso chegar ao ponto central da Constituição
Brasileira, e dizer que, o valor fonte que irradia para toda a Constituição e
para todo sistema normativo é a dignidade da pessoa humana.
Então, tudo isso para explicar a hermenêutica dos princípios,
para chegar naquele princípio que, é, na verdade, que funda todos os demais
que, é a dignidade da pessoa humana.
Terceira função dos princípios seria a função integrativa ou
função integradora. Essa função integrativa ou integradora define que os
princípios constitucionais orientam a formatação de lacunas.
Formatação você sabe, ele preenche lacunas. E essa questão de
lacunas, fazendo uma análise mais compacta.
Nessa questão, o Supremo decidiu na questão da relação
homoafetiva. O Ministro Ayres Brito, que era o Relator, na sua
manifestação, no seu voto, ele entende que, a união homoafetiva para todo
direito, equivale à união heteroafetiva e, portanto, é união estável, como a
união heteroafetiva. Nos dois casos haveria entidade familiar.
O Ministro Levandovski fala o seguinte, ele concorda que a
união homoafetiva deve ter seus direitos, concorda que os direitos devem
ser considerados, mas a partir de uma linha de interpretação toda distinta
do Relator.
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Ele fala o seguinte, a união estável, entendida ela por si mesma,
é união entre pessoas de sexos diferentes. Agora, isso não estima a
exclusão a proteção jurídica da união homoafetiva.
Como a Constituição e o direito como um todo é ato novo, em
relação à união homoafetiva, então, por um processo de integração do
direito, e por extensão extensiva ou analógica, se equipara a união
homoafetiva à união estável que é a união homoafetiva.
Então, todos os direitos decorrentes da união estável
heteroafetiva se, estenderiam por integração analógica do direito. O que é
uma perspectiva, ainda que o resultado talvez, na prática enquanto proteção
do direito efetivo, na fundação teórica e hermenêutica da decisão, tem um
ponto diferente.
Uma coisa é dizer que a união homoafetiva é união estável, ou
união homoafetiva e heterossexual são equivalentes e, que, portanto, ambas
se consideram união estável.
Outra coisa é dizer que, a união estável é própria da união
heteroafetiva e que o direito é lacunoso em relação à união homoafetiva e,
por extensão analógica, eu equiparo a união homoafetiva a união estável. Não
é porque ela esteve união estável, ela é equiparável a união estável.
Isso com base nos princípios constitucionais, como a liberdade
do indivíduo. Se, o indivíduo tem liberdade, óbvio que o direito universal a
liberdade, inclui o direito a liberdade sexual. Então, estabelecendo as suas
relações e relacionamentos sexuais, livremente, não podendo o Estado criar
qualquer discriminação pelo exercício da liberdade sexual do indivíduo.
23
Só que, isso a partir de uma construção de integração da
lacuna. Esse é o entendimento do Levandovski que, foi acompanhado numa
linha semelhante pelo Gilmar Mendes.
Isso é mais uma questão de debate que eu estou colocando
para vocês. Na prática a extensão dos direitos é a mesma coisa. Agora, no
que diz respeito ao reconhecimento teórico e na aplicação dos princípios
você tem uma fundamentação distinta.
Então, essa é a função integrativa dos princípios.
Outra função dos princípios seria a função sistêmica. E, nessa
função sistêmica, então, os princípios orientam a harmonização da ordem
jurídica, na formação do sistema.
Agora, nós ouvimos falar muito em sistema, sistema normativo,
sistema jurídico, sistema isso, sistema aquilo outro. Agora, o que é um
sistema, propriamente, dito? Um sistema pode muito genericamente, pode
ser entendido como uma espécie de conjunto de elementos, elementos que
interagem entre si, com determinada finalidade.
Se, eu estou dizendo que um sistema pode ser entendido como
um conjunto de elementos que, interagem entre si, com a mesma finalidade.
Vejam que é necessário, na idéia, na formação do sistema, é necessário um
elo de integração ou um elo de interação entre os elementos desse sistema.
Há nesse caso, um elo de interação entre os elementos, para
alcançar aquela finalidade determinada.
24
Se, eu disser que o sistema normativo pode ser entendido,
como, na verdade, um conjunto de normas e valores que são estabelecidos
que, são entendidos para alcançar determinada finalidade.
Quais são os elos de interação entre os elementos desse
conjunto, para chegar àquela finalidade? São os princípios.
Eu não vou entrar na discussão se, o sistema normativo é
sistema fechado de normas ou se, é um sistema aberto de normas. Na
verdade, na doutrina até hoje, se mostra como prevalente no sistema
brasileiro é no sentido de que, o nosso sistema é um sistema aberto de
princípios e regras. Onde os princípios têm a função de liberação da
reforma, da reforma geral.
Então, os princípios têm essa liberação na relação entre
princípios e princípios; ou regras e princípios; ou regras e regras, a
interação. E é um sistema aberto, na medida em que existe um canal de
fluxo de dentro para fora, de fora para dentro, em relação à realidade
social.
Então, o sistema normativo não é um sistema fechado, é um
sistema que está inserido com a realidade, conectado com a realidade,
então, há fluxos e contra fluxos nessa relação entre o sistema normativo e
a realidade. Daí se falar sistema aberto.
Então, quando se fala sistema aberto, é na essência, no
reconhecimento da existência da conexão do sistema com a realidade social.
E, essa conexão se faz sentir através da comunicação e do efeito recíproco.
Então, é um sistema aberto de princípios e regras.
25
E uma das funções dos princípios é de promover a interação
entre as regras, para formação de um sistema que seja relativamente coeso,
que seja relativamente harmônico. Daí, porque eu comecei falando, os
princípios orientam a harmonização da ordem jurídica.
E um dos pressupostos dos princípios e regras seria quanto à
finalidade. Quanto à finalidade, os princípios visam promover o valor da
justiça e, a regras, visam promover a segurança jurídica.
Segurança jurídica aqui deve ser entendida a partir de um
binômio. Que binômio? De um lado objetividade e, de outro lado
previsibilidade.
Objetividade, no sentido de que as normas estabelecidas
devem ser normas de fácil apreensão intelectual pelos indivíduos. Quanto
maior o grau de objetividade das normas nesse sentido, maior é a sua
utilidade para sua utilização, para sua aplicação.
Aliás, nós sabemos que, o legislador, por vezes, claramente,
adota uma postura não objetiva, na enunciação das normas, com a finalidade
evidente de dificultar a utilização e, dificultar a sua própria aplicação. Isso
é evidente, isso é uma prática manifesta na atividade administrativa
brasileira.
O Nelson Jobim que, foi Ministro do Supremo, inclusive. Ele foi
Constituinte. Ele chega a dizer claramente, em determinado momento, ele
apresenta a redação de uma determinada norma.
26
E aí, ele coloca assim, ele chegou com essa norma, com o
enunciado de um texto daquela norma. E aí, o Ministro Relator disse o
seguinte, olha está muito boa, está muito bem redigida, mas está muito
clara. Faz um enunciado um pouco menos claro, para não ter problema na
hora de aprovar.
Ou seja, faz o texto normativo ser mais obscuro, porque aí, vai
ser mais fácil de aprovar. Olha que loucura. Enquanto que, se entende que o
direito, para ser aplicado pretende ter as suas regras ou as suas normas
enunciadas de forma objetiva e que se torne de fácil apreensão intelectual
pela sociedade. Dificultar a apreensão intelectual da norma, tornando-a
obscura, faz com que ela na prática se torne pouco aplicável ou de difícil
aplicação.
E, a previsibilidade é a máxima de que, a regra do jogo tem que
ser mantida durante o jogo. No meio do jogo não é prevista mudança.
Agora, um tema pontual e relevante é o seguinte. Há como
decorrência imediata e óbvia, de fácil percepção no aspecto jurídico são
três pontos: direito adquirido, coisa julgada e ...
Agora, há outro ponto aqui, que está na fase de segurança que,
no direito brasileiro é pouco enfrentado e, que começa a ser enfrentado
recentemente, que é o princípio da proteção da confiança.
O Valter Shuenquener, por exemplo, tem um livro que foi o
doutorado dele que, é o princípio da proteção da confiança que, é referência
no assunto.
27
E esse princípio da proteção da confiança, poderia ser
entendido da seguinte forma. Por vezes, o indivíduo ou a sociedade nutre
legítimas expectativas em relação ao Poder Público. São expectativas
legítimas que, se são oriundas ou da própria Constituição, ou da ordem
jurídica ou da própria regulação do Poder Público.
Não são direitos adquiridos no sentido de direito que tenha
sido incorporado ao patrimônio jurídico da pessoa. Mas, é uma legítima
expectativa desse direito.
Ora, o Poder Público, no entanto, não poderia agir contra essas
expectativas legítimas ainda, que não estejamos diante de direitos
adquiridos.
Onde fica mais evidente isso. É só um exemplo. É no âmbito do
direito constitucional previdenciário, onde a mudança de uma regra
previdenciária implica o reconhecimento de um período de transição. Onde
pessoas que, por vezes, estavam próximas de cumprir as condições da regra
atual, mas não tinham cumprido, portanto, não tinham direito adquirido.
E, aí vem uma mudança do modelo previdenciário que, se torna
talvez, um modelo mais rigoroso do que o modelo anterior. E aí, para o
indivíduo que estava próximo de obter o direito, mas não obteve ainda, é
criada uma regra intermediária, em que ele não tem direito adquirido, mas
em contrapartida ele não é afetado pelo novo modelo.
Esse modelo de transição são modelos estabelecidos com
fundamento no princípio da proteção da confiança, em que há uma
expectativa de direito, não há direito adquirido ainda. Juridicamente, em
tese, é possível a mudança, sem que o indivíduo seja beneficiado.
28
Mas, para proteger a confiança, então se estabelece uma regra
de transição.
Voltando, então, para princípios e regras. Não é difícil verificar
e perceber que, por vezes, a busca pela justiça pode importar uma violação
ou um sacrifício da segurança jurídica. Ou, pelo contrário, o
estabelecimento da segurança jurídica, pode importar uma violação do
sentimento ou da busca pela justiça.
Exemplo que fica bastante evidente é a hipótese em que o
indivíduo praticou um crime. Você encontra uma prova cabal da prática
daquele crime. A prova é cabal, quanto à autoria e quanto à materialidade, só
que aquela prova foi adquirida por meio ilícito.
O indivíduo, então, culmina por não ser condenado, porque
apesar da certeza da autoria e da materialidade, aquela prova que, é a única
prova, mesmo sendo cabal, é ilícita ou então, está contaminada. E aí, nesse
caso, não há com condenar o sujeito.
Ora, nesse caso, em nome da segurança jurídica, ou seja, em
nome do respeito às regras do jogo, se toma decisão que é contrária ao
sentimento de justiça.
Por isso que, na sociedade se verifica, por vezes, uma certa
repulsa a algumas atuação do Supremo. Então, o Supremo faz prevalecer
certos direitos fundamentais, mesmo em favor daquelas pessoas que, parece
que são pessoas que não merecem.
29
Ou mesmo em situações que você vê que, o sentimento de
justiça não queria aquela realidade social. Mas, no sistema normativo aquela
é a solução adequada.
Então, essa é a conclusão que eu queria fazer sobre princípios
e regras.
Vamos adiante. Eu tinha prometido que hoje, a idéia era dar a
aula um aspecto mais prático, mais pontual. Pontuar mais a atuação do
Supremo, ver decisões importantes. E eu vou fazer isso agora.
Então, eu começo primeiro pelas decisões do Supremo. Como eu
falei, algumas decisões que eu acho relevantes são atuais e, outras não são
tão atuais, mas mesmo assim eu acho relevante extrair alguns pontos.
Primeiro, então, seria a ADI 3510 que, trata do tema células
tronco embrionárias, pesquisa com células tronco embrionárias. Nós
sabemos que, o Supremo admitiu à pesquisa, de células tronco embrionárias.
Nós vamos ver alguns pontos interessantes e relevantes no
plano do direito constitucional. É óbvio que essa decisão é uma decisão que,
afeta outros planos, especialmente, o direito civil. Eu não quero fazer uma
abordagem completa do tema, eu quero fazer uma abordagem que nos
interessa em direito constitucional.
O debate estabelecido aqui era relacionado ao início da vida e,
se nesse início da vida, ou dependendo de quando você marca o início da vida
se, a pesquisa com célula tronco embrionária gera uma violação da vida ou
não.
30
Então, há duas correntes principais. Uma que diz que, a vida
começa com a fecundação. E, a outra com a nidação. A nidação é aquele
fenômeno que, a célula tronco embrionária, portanto, já fecundada, ela se
prega a parede do útero, então, começa ali os primeiros impulsos nervosos.
A nidação ocorre no décimo segundo, décimo terceiro, décimo
quarto dia, após a fecundação. E, portanto, considerar a fecundação como
sendo início da vida, a pesquisa com célula tronco embrionária viola a vida.
Por quê? Porque a célula tronco embrionária é resultado da
fecundação e é congelada cinco dias após a fecundação. Ela fica congelada.
Se, eu usar aquela célula tronco embrionária, congelada para pesquisa,
entendendo que a vida começa na fecundação, então, há violação a vida. É
uma linha de pensamento.
Outra linha de pensamento é: não, a vida não começa com a
fecundação, a vida começa com a nidação. Portanto, a nidação ocorre no
décimo segundo, ao décimo quarto dia, pós-fecundação a célula tronco
embrionária foi congelada antes da nidação, obviamente.
E, portanto, não há vida ainda. Se, não há vida ainda, a pesquisa
com célula tronco embrionária não viola a vida, então, ela é plenamente
possível.
O problema de enfrentar esse tema, a partir dessa perspectiva
que eu estou dando agora, de quando começa a vida, qual é? É que nem a
ciência consegue definir com precisão quando começa a vida.
31
Ou seja, no próprio âmbito científico há uma controvérsia séria
que, não é uma controvérsia jurídica, é uma controvérsia científica se, a vida
começa na fecundação ou na nidação.
Então, não parece razoável o Supremo se dá ao trabalho de se
colocar como sendo o último cientista. Ele é o último intérprete, ele é o
último cientista, também? Não. Então, o Supremo tem que definir de forma
absoluta ou rígida se, a vida começa no momento da fecundação.
E aí, o Ministro Ayres Brito, a meu ver, faz um raciocínio
bastante relevante em que, ele tenta contornar o problema, ele tenta
buscar uma posição conciliadora que, vai afastar um pouco, vai tangenciar
esse problema do início da vida.
Ele vai dizer o seguinte, qual é o contexto do congelamento do
embrião da fecundação? O contexto é: aquela célula embrionária é
congelada no processo fertilização in vitro, com a finalidade de reprodução
humana. Então, a idéia é a partir da fertilização in vitro, gerar uma gravidez
e, portanto possibilitar a mulher a ter filho, o casal ter filho.
O direito de ter filho deriva do planejamento familiar. O
planejamento familiar significa não apenas, o direito de não ter filho, não
apenas, o direito de limitar quantos filhos se quer ter, mas, também, o
direito de ter filhos.
Para as três situações: não ter filho; ter o número determinado
de filhos; ou ter filhos, nessas três situações, as pessoas envolvidas podem
utilizar todos os métodos científicos disponíveis para isso. Isso é um direito
constitucional.
32
Então, você pode se valer de métodos contraceptivos, para não
ter filho e, você pode se valer de métodos indutivos para ter filhos, dentre
estes a fecundação in vitro.
Para que o processo de fertilização in vitro seja bem sucedido,
é necessário, então, que se produzam várias células embrionárias ou, todas
elas sejam congeladas. Porque, não necessariamente, a primeira tentativa dá
resultado. Então, se congelaria algumas células embrionárias.
Olha o raciocínio dele. Se, você entender que aquela célula
embrionária já é vida. Vamos admitir essa tese, só para fins de
apresentação. Se, entendermos que já há vida, então, aquela célula
embrionária tem que ficar congelada.
Só que, cientificamente falando, a utilização de célula
embrionária para fins de reprodução humana, para gerar a vida em si, ela se
dá até três anos de congelamento.
Passados três anos, mais de noventa e nove por cento, dos
casos, aquela célula se torna inútil para reprodução humana. Podendo se
tornar ainda útil, para a pesquisa, mas é inútil para a reprodução humana.
Esse é um dado relevante.
E, é exatamente aqui que, entra a pesquisa, porque o que a Lei
determina é que, passados três anos e, desde que haja autorização das
pessoas envolvidas. Passados três anos, então, aquela célula que não é mais
útil para reprodução humana, então, nesse caso se poderia utilizá-la para a
pesquisa.
33
O que ele falou? Se, admitirmos que aquela célula embrionária
já é uma vida, passados três anos de congelamento, ela se tornaria inviável
para a gravidez.
Então, deixar passar os três anos se, encontraria uma violação
da vida, porque se teria prejudicado a utilidade da própria célula
embrionária. Então, você não poderia deixar passar de três anos.
Jogar fora, essa célula tronco violaria a vida. Ou seja,
descartar material violaria a vida. Usar como pesquisa, também, violaria a
vida.
Ou seja, deixar passar os três anos ou deixar congelado ad
eterno violaria a vida; descartar violaria a vida; ou, usar para pesquisa
violaria a vida. Então, restaria que possibilidade? No período de três anos,
às células tronco embrionárias congeladas, deveriam ser obrigatoriamente
utilizadas para fim reprodutivo.
Isso obrigaria a mulher, e a expressão não é minha, é do
Ministro Ayres Brito, Relator, obrigaria a mulher a ter uma verdadeira
ninhada. Obrigar a mulher a ter uma ninhada, viola o planejamento familiar,
viola o direito constitucional de planejamento familiar.
Ah, então, vamos adotar a seguinte forma, que se impeça o
processo de fertilização in vitro e, consequentemente, você o problema pela
raiz. Só que, impedir o processo de fertilização in vitro, impede a mulher, as
pessoas envolvidas, o próprio direito de reprodução, o direito de ter filhos.
34
Então, você não poderia impedir a fertilização in vitro, como
também, não poderia obrigar a mulher a ter uma ninhada. Então, o resultado
prático que se encontra, qual é? Haverá o processo, desse processo haverá
células tronco embrionárias, nem todas serão utilizadas e, portanto, algumas
passarão de três anos.
O que fazer com essas células tronco? Entre descartar e
deixar congelada. Deixar congelada é a última possibilidade, porque teria
custo que nenhum laboratório quer.
Deixar congelada, descartar ou mandar para pesquisa, das três
soluções possíveis, a melhor solução, aquela que promove melhor a vida seria
a pesquisa. Porque com aquele material você salvaria outras vidas humanas.
Então, parece uma construção bastante coerente. Porque ele
fecha e coloca uma sinuca de bico. Porque ele diz, ou você impede a
fertilização in vitro ou você obriga a ter uma ninhada, nos dois casos está
violando a Constituição.
Então, na verdade, vai para o processo, vai haver sobra. O que
fazer com essa sobra? Usar para pesquisa.
Outra linha de raciocínio desenvolvida por ele é que, a
capacidade que nós estamos falando, concreta, do nascimento com vida, o
que não significa que o direito não proteja o estado intra-uterino, porque o
direito protege.
35
Mas, a proteção do direito que se dá sobre a existência intra-
uterina se daria numa gradação de níveis. Em que você poderia encontrar
aqui, em determinado nível, o feto que, seria o nível mais avançado, o último
nível antes do nascimento com vida; num estágio anterior, o embrião; e, num
estágio anterior, a célula tronco embrionária.
Ora, essa proteção está em níveis. Então, a proteção que se dá
a criança que nasceu com vida, é plena. A proteção sobre o feto existe, mas
em menor grau. A proteção sobre o embrião, também, é menor.
E, sobre a célula tronco embrionária, independentemente, de
ela ser considerada vida ou não, ela vai ter uma certa proteção, mas,
obviamente, muito mais restrita do que a proteção que existe sobre o feto
ou mais ainda, sobre ainda a criança que nasceu com vida.
Então, não se poderia igualar o nível de proteção jurídica ou a
disciplina jurídica que se dá sobre a célula tronco embrionária, com a
proteção que se deve dar ao feto e acriança que nasceu com vida. São
figuras tanto biologicamente, quanto juridicamente, distintas. Então, a
proteção deve ser distinta.
Usar a célula tronco, para pesquisa não violaria a vida na sua
concepção plena e, portanto, seria plenamente possível.
Ainda nessa linha envolvendo vida e gravidez, outro caso
relevantíssimo da ADPF 54. A ADPF 54 trata da antecipação terapêutica do
parto, de feto anencefálico. É tradicional que vá ter um aborto do feto,
aborto na hipótese de feto anencefálico.
36
Tecnicamente falando, a melhor expressão eu sugiro que seja,
talvez, numa prova discursiva, você evite o termo aborto do feto
anencefálico, e prefiram usar o termo interrupção da gravidez ou,
antecipação terapêutica do parto.
A ADPF foi proposta pela Confederação Nacional dos
Trabalhadores na Saúde. O advogado foi o Barroso. O PGR manifesta o seu
parecer contra a antecipação da gravidez de feto anencéfalo.
E, o que me interessa é, a Débora Duprat que, exerceu
interinamente a função de Procuradora Geral da República, e atualmente é
Vice PGR, ela se manifesta favorável a antecipação de gravidez do feto
anencéfalo.
E aqui, eu listei os principais tópicos de defesa dela, os
principais argumentos dela. Então, o primeiro argumento, a primeira via de
argumentação seria o princípio da dignidade da pessoa humana.
O princípio da dignidade da pessoa humana se manifesta aqui,
no sentido de que, obrigar a mulher a conduzir até o final uma gravidez de
feto anencéfalo, seria impor um sofrimento desmedido, na medida em que a
vida, em cem por cento, dos casos é inviável.
Na maioria das situações de gravidez de feto encefálico, na
maioria dos casos, a gravidez não chega ao final. Nos casos em que a
gravidez chega ao final e há o nascimento, a criança nasce e, ela pode se
manter respirando durante alguns minutos, no máximo algumas horas e que é
certo que, haverá a morte, efetivamente, falando.
37
Há um caso na medicina brasileira de uma menina, o nome da
menina é Marcela de Jesus. Ela conseguiu chegar até um ano e oito meses. E
a medicina coloca que, na verdade, esse caso foi um caso de feto anencéfalo
ou de uma criança anencéfalo, porque a anencefalia é a inexistência do tubo
geral e periféricos.
Há alguns resquícios do tronco cerebral que, permitiriam que
alguns órgãos se mantivessem funcionando por alguns minutos ou por
algumas horas. No caso dessa menina, foi outra má formação, também, fatal,
mas não tão grave quanto à anencefalia em seu sentido clássico.
Por isso que essa menina teria chegado até um ano e oito
meses. Então, ela não poderia servir como referência, nesse caso.
Outra linha de argumentação que, está diretamente ligada a
essa, é o princípio da proporcionalidade. Eu falei obrigar a mulher a levar a
gravidez até o final, implicaria impor a essa mulher, um sofrimento
desmedido.
E aí, portanto, se eu estou falando desmedido, por ser
desmedido, eu estou falando da violação da desproporcionalidade, seria um
sofrimento desproporcional.
Esses dois argumentos são interessantes, porque no direito
brasileiro não se ignora o fato de que, uma gravidez que imponha a mulher
um sofrimento desmedido, é hipótese ...
Qual é a hipótese, juridicamente, reconhecida em que a
gravidez pode ser interrompida, por violação da dignidade humana e pela
imposição do sofrimento desmedido? É a gravidez decorrente de estupro.
38
Ainda que nesse caso, tanto a saúde da mulher, quanto a saúde
do feto esteja perfeita, se legitima a interrupção, exatamente, porque
aquela gravidez é fruto de uma violência, de estupro que, impõe a mulher um
sofrimento desmedido.
Então, em nome dessa dignidade e, em nome desse sofrimento
desmedido. Ou seja, em nome do princípio da proporcionalidade, desse
sofrimento desmedido, se reconhece a legitimidade da interrupção da
gravidez fruto de estupro.
Ora, se nesse caso, ainda que haja vida saudável, se legitima,
com maior razão ainda, se deveria legitimar a interrupção da gravidez no
caso de feto anencefálico. Por quê? Além do sofrimento desmedido e da
violação da dignidade humana, a vida é, em cem por cento, dos casos,
inviável.
É como se disse o seguinte, não faz sentido se legitimar a
interrupção da gravidez decorrente de estupro e, não se legitimar a
interrupção da gravidez de feto anencefálico.
Ela chega a complementar, dizendo o seguinte que, o legislador,
quando em 1.940 faz o Código Penal, ele só prevê essas duas hipóteses,
porque aquela época, não se tinha mecanismos tecnológicos para se definir
com precisão os casos de anencefalia ou, fazer qualquer tipo de diagnóstico
preciso relacionado à anencefalia.
Então, se hoje o legislador fosse reconhecer isso, o mesmo
reconhecimento para a gravidez fruto de estupro, também, o legislador
hoje, iria legitimar essa gravidez. No mesmo caso. Não reconheceu a época,
porque a época não tinha o contexto tecnológico que nós temos hoje.
39
Outro argumento utilizado por ela é a saúde da gestante.
Entendida a saúde da gestante aqui, numa acepção ampla. Quando eu falo
acepção ampla, eu estou falando da saúde na sua acepção biológica e na sua
acepção psicológica.
A gravidez de feto anencefálico gera, por causa dessa má
formação, gera alguns riscos para a saúde biológica, mas também, gera risco
para a saúde no seu sentido psicológico.
A OMS, por exemplo, reconhece que a saúde não é só biológica
ou fisiológica, mas também, a saúde psicológica integra o conceito de saúde.
Outra argumentação dela, essa me parece mais complicada é
que ela fala da autonomia reprodutiva da mulher. Essa argumentação dela é
mais complicada.
E aqui, ela faz uma argumentação que não se fundamentaria
apenas, na interrupção da gravidez de feto anencefálico, mas legitimaria o
próprio direito da mulher ao aborto.
Ela diz o seguinte, que num contexto de liberdade, a mulher
não poderia ser obrigada ou, não poderia haver imposição sobre o corpo da
mulher de como ela deva agir, quando essa gravidez fosse indesejada pela
mulher, mas segundo a questão de valoração moral da sociedade envolvente,
ela seria obrigada a conduzir aquela gravidez até o final.
Então, ela teria uma autonomia reprodutiva, tanto no sentido
de querer reproduzir, com no sentido de não querer reproduzir.
40
Essa argumentação dela legitima não a imposição da gravidez
nesse caso, mas em qualquer tipo de gravidez. Por isso que eu falei que, essa
argumentação é mais polêmica, mais complicada.
E, aí ela faz uma contraposição dizendo o seguinte se, a mulher
tem o direito, tem autonomia reprodutiva, que decorre da sua própria
liberdade. Não poderia, então, a sociedade ou coletividade lhe impor uma
obrigação que afete o seu corpo.
Então, ela teria o direito de interromper a gravidez em
qualquer situação.
Ela parte, a Débora Duprat explica isso, entende dessa forma,
parte desse ponto dizendo o seguinte, se a mulher tem autonomia
reprodutiva em sentido amplo, quando mais ela teria autonomia reprodutiva
no caso de feto anencefálico. Porque a vida é inviável.
A argumentação dela é essa se, a mulher tem o direito a não se
ver obrigada a conduzir uma gravidez até o final, porque isso violaria a sua
liberdade, a sua autonomia reprodutiva, a sua liberdade como direito
fundamental.
Isso que ela está falando é totalmente questionável e
criticado. Mas, para fins de argumentação, concordando com ela se,
realmente, a mulher tem essa liberdade, então, é óbvio ou é mais do que
óbvio que, leva a conclusão de que a mulher, claramente, teria direito a
interromper a gravidez no caso de feto anencefálico.
41
Eu disse que essa argumentação dela é problemática, porque há
uma argumentação fora que, vai prejudicar ou não, o debate. É óbvio que ela
colocou aquilo ali, na defesa da tese dela.
Ou seja, é aquela idéia de que há o debate. Você expõe a tese e
vai expondo a tese e vai debatendo, até que num determinado momento,
aquilo que eu apresento, reforça o debate. Isso, também, faz parte do
contexto democrático.
Agora, de certa forma, se, de um lado ela coloca essa tese que
tem um lado de reforçar o debate, é favorável ao direito amplo da mulher a
interromper a gravidez em qualquer situação.
Por outro lado, isso termina gerando um problema. Porque ao
argumentar dessa forma, isso gera para os opositores desse direito da
mulher, um reforço de argumentação contra a interrupção da gravidez,
inclusive, do feto anencefálico, o que talvez, pudesse ser sido resolvido de
forma mais pacífica.
A meu ver, eu acho que foi meramente, uma estratégia jurídica
aqui, para defender uma tese. Nesse caso, eu acho que ter colocado essa
tese, nesse contexto pode ter prejudicado o debate. Não vai prejudicar
definitivamente, mas eu acho que dá mais argumentação para quem não
concorda nem mesmo com a interrupção da gravidez de feto anencefálico.
Porque mesmo que eu não concorde com a autonomia
reprodutiva da mulher, com a liberdade, mesmo eu não concordando com
esse direito dela, amplo, eu posso admitir ainda, a interrupção da gravidez
de feto anencefálico, por causa do contexto específico dessa gravidez, em
razão da saúde, dignidade da pessoa humana, sofrimento e tudo mais.
42
Eu acho que colocar as duas coisas na mesma argumentação é
problemático.
E o último argumento que ela coloca é que, essa interrupção da
gravidez de feto anencefálico, não se confunde com o chamado aborto
eugênico. O aborto eugênico é um aborto seletivo em que, o critério
utilizado aqui é a má formação do feto ou, determinadas características do
feto.
Quando eu falo má formação do feto, é assim, ainda que o feto
não apresente má formação, mas ele não tem as características que eu
quero, ou que o Estado quer ou, que os pais querem ou, que a coletividade
quer, então, isso legitimaria esse aborto eugênico.
Então, se o feto tem uma síndrome qualquer, uma má formação
qualquer, isso legitimaria a interrupção da gravidez pela má formação. É o
aborto eugênico. Não é o caso aqui.
Porque aqui não se está selecionando a vida que se quer
salvaguardar ou não, por causa de uma má formação ou de uma má
característica. Aqui se está legitimando a interrupção da gravidez, por
força da inviabilidade da vida. Então, não seria, propriamente, um aborto
eugênico.
Aí, sim, eu acho que é uma argumentação muito importante ser
feita, para diferenciar as duas coisas. O aborto eugênico, por causa até da
história da humanidade. Você tem na história, momentos em que se defende
a idéia de uma raça pura, e aí, o racismo talvez, seja o maior ícone desse
fenômeno, isso gera certa repulsa a alguns indivíduos.
43
Então, você faz um aborto eugênico, na questão da seleção dos
melhores. Então, rejeita o feto com má formação ou o feto que não tem as
características que se quer ter, que os pais, ou a coletividade quer que
tenha. Então, esse aborto é legitimado.
Aliás, nós temos um caso recente, no Sul. A mulher teve
trigêmeas, duas meninas são saudáveis e uma nasce com problemas
respiratórios. Esses pais, simplesmente, falaram o seguinte, nós queríamos
ter um. A mulher fez gestação assistida, e nesse caso, a mulher se viu
grávida de mais de um.
Eles queriam um, mas aceitavam ter dois. E aí, a mulher estava
grávida de três. Nós queremos ter dois é o nosso planejamento. E aí,
nasceram as três meninas, uma delas com má formação respiratória. E, aí, na
hora de sair da maternidade, falaram não, nós queremos essa e essa, aquela
ali, não. Como é que pode? Isso chega causar perplexidade.
Eu vi aquela maciça crítica da sociedade e, eles vão voltar lá,
porque se arrependeram. E aí, foram lá pegar, mas parece que o Ministério
Público entrou com uma ação e o juiz determinou o afastamento.
No primeiro momento, o contato seria uma hora por dia e,
agora, parece que ele autorizou o contato diário, mas as crianças vão ficar
na casa dos tios maternos. Não deixou as crianças com os pais. Nenhuma
delas, as três crianças com os tios maternos.
Então, essas duas questões aqui, a ADPF 54 e a ADI 3510 que,
trata de feto anencefálico.
44
Outro caso que eu quero comentar com vocês, é da ADPF 132 e
a ADI 4277. Essa ADI3277, na verdade, foi proposta como ADPF e aí, ela
foi convertida em ADI.
E aqui eu quero fazer um comentário de controle, um
comentário processual, para depois entrar na questão em si.
Vocês sabem que, a ADPF, enquanto ação é um mecanismo de
controle de abstrato. Portanto, o processo da ADPF é um processo objetivo,
tem natureza objetiva. Processo objetivo pela ausência de interesse
subjetivo em jogo, ausência de interesse subjetivo em concreto a ser
discutido.
Só que, como o objeto da ADPF, em muitos pontos engloba o
objeto da ADI. Porque a Lei da ADPF pode ser atacada contra ato do Poder
Público lato sensu. Enquanto a ADI é Lei ou Ato Normativo Federal ou
Estadual. Obviamente, que Ato Normativo Federal ou Estadual é tipo de ato
do Poder Público.
Então, há pontos em que determinado ato do Poder Público
pode ser caracterizado como Ato Normativo Federal e, pode ser objeto de
ADI. Por isso que a Lei da ADPF que, é a Lei 9.882/99, no seu art. 4º,
parágrafo 1º, determina lá, o princípio constitucional que, é o princípio da
subsidiariedade da ADPF.
Então, a ADPF é cabível quando não houver outro mecanismo
eficaz para sanar a violação ao preceito fundamental. A ADPF foi proposta
e, na própria ADPF houve o pedido se, o Supremo entendesse que não fosse
caso de ADPF ela seria convertida em ADI. E o Supremo fez isso.
45
Então, se a ADPF é proposta e o objeto apresentado na ADPF
for passível de ADI, na verdade. Há uma controvérsia se, seria ADI ou se
seria ADPF.
O autor resolve propor a ADPF, mas depois o Supremo
enquadra como ADI, porque o objeto seria de ADI e, portanto, não cabível a
ADPF, ele recebe a ADPF como ADI, convertendo a ADPF em ADI.
Aqui eu não sei se, seria adequado falar em princípio da
fungibilidade na ADPF, porque o Supremo não permite. A ADPF pode ser
convertida em ADI se, os requisitos ali estiverem satisfeitos. Mas, o
Supremo até agora, eu não vi converter nenhuma ADI em ADPF.
Então, na verdade, foram duas ADPFs propostas. Uma como
ADPF e, a outra convertida como ADPF. Porque a outra que foi convertida
como ADPF, foi ADPF proposta pelo Governador do Estado do Rio de
Janeiro, relacionada a uma Lei anterior a 88. No caso, como não cabe ADI
contra Lei anterior a 88, a Constituição de 88, só ADPF, então, ela foi
convertida em ADPF.
E esses dois casos, são duas ações relacionadas à união
homoafetiva. A primeira abordagem aqui foi o comentário mais processual
das ações. Como as duas ações, o objeto de uma está englobado no objeto da
outra, as duas foram julgadas em conjunto.
Isso vale não apenas, para ADI e ADPF, mas vale para qualquer
caso do Supremo. O Supremo conjugar várias ADPFs sobre a mesma questão
jurídica, várias ADIS sobre a mesma jurídica, vários REs sobre a mesma
questão jurídica. Enfim, é questão regimental.
46
Se, verificar que há questões jurídicas idênticas, pode haver o
julgamento em conjunto. Mesmo que sejam relatores diferentes. Que, não
foi o caso aqui, porque como foi proposta, primeiro uma ADPF e, depois a
outra ADPF, por prevenção foi o mesmo relator que é o Ayres Brito.
Intervalo.
47

17 - Intensivo MPF - Aula 17 - Constitucional - Joao Mendes (15.05.11)

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INTENSIVO MPF - Aula 17 – Constitucional – João Mendes

Bom dia para o pessoal do presencial e para o pessoal que nos

assiste pela rede do Praetorium. Na aula passada nós terminamos a aula

falando de princípios e regras. Eu quero retomar a partir desse ponto e, aí,

obviamente, seguir para os outros pontos.

Então, falando sobre princípios e regras. Nós tínhamos falado

quanto ao conteúdo e, que os princípio são vagos, indeterminados, são

abertos e, portanto, eles tem um alto grau de generalidade.

Ainda, no que diz respeito ao conteúdo, os princípios são

Quando eu digo que o princípio é valorativo, e o princípio, como

norma, estabelece um dever ser, então, eu vou ter um princípio valorativo

que vai estabelecer um dever ser, no sentido de alcançar aquele valor,

aquele bem ou aquela justiça, ou aquele valor de justiça. Isso é o conteúdo

que o princípio traz.

Enquanto, que as regras são descritivas. Descritivas no sentido

de que elas apresentam uma conduta ou um fato e a consequência jurídica

dessa conduta ou desse fato.

Agora, um ponto importante que diz respeito aos princípios e

regras é o seguinte. Os princípios apresentam a necessidade de uma

Então, eu tenho aqui, o princípio, o fato. Para esse princípio se

tornar aplicável, é necessária uma mediação concretizadora.

O que é uma mediação concretizadora? A mediação

concretizadora é um ato praticado pelo Poder Público, com a finalidade de

concretizar o princípio. Eu falo mediação, porque é algo que está no meio do

Então, entre o princípio e o fato, entre o princípio e a sua

concreta aplicação sobre a realidade, seria necessária uma mediação

concretizadora. Essa mediação concretizadora, em regra, vem da Lei. Em

regra, é a Lei que estabelece como esse princípio será aplicado

Exemplo, quando eu falo em princípio da igualdade, quando eu

aplicar esse princípio da igualdade, sobre a realidade, sobre os fatos

com previsão sobre a realidade.

Como, por exemplo, a Lei que estabelece o PROUNI que, o

Programa Universidade para Todos, como mecanismo de promoção da

igualdade, para determinados grupos.

Quando eu promovo a igualdade para determinados grupos, é a

Ou, quando eu falar ainda que, as pessoas com deficiência, têm

uma reserva de vagas em concursos públicos. Aqui, também, estamos diante

de uma mediação concretizadora.

Quando eu falo que, as mulheres têm uma reserva, um número

de cotas, um número mínimo de candidaturas dentro de um determinado

partido político, dentro de uma legenda.

O que é isso? São medidas que mediam o princípio vago, de

modo a tornar o princípio aplicável ou concretizado, na realidade.

Agora, o problema que se coloca é: se, por ventura não

encontrarmos, não houver a mediação concretizadora, é possível a aplicação

direta do princípio sobre os fatos? Pode o juiz aplicar, diretamente, um

princípio sobre o fato.

O problema da aplicação direta do princípio sobre o fato é

exatamente, aquilo que eu comentei que, o princípio é vago, o princípio é

relativamente indeterminado ou incerto. É o que nós chamamos de

plasticidade, é a plasticidade dos princípios, porosidade dos princípios que, é

Ou, alguns entendem como ductilidade. Plasticidade,

porosidade, ductilidade, vagueza, a imprecisão do princípio, a

indeterminabilidade quanto ao princípio, a fragmentalidade do princípio.

Então, o problema do princípio ser aplicado, diretamente, pelo

juiz sobre a realidade, decorre principalmente, desse aspecto, dessa

vagueza, dessa indeterminabilidade do princípio.

Por quê? Porque como aplicar, por exemplo, o princípio da

dignidade humana sobre a realidade? É um princípio por demais vago, o que

conferiria ao juiz intérprete e aplicador do princípio, um amplo grau de

conformação na aplicação do princípio.

O que poderia acarretar algumas consequências danosas para o

direito. Como, por exemplo, um acentuado casuísmo, na medida em que o

intérprete e pelo juiz aplicador.