DIREITO CIVIL – AULA 02 – 07/08/2018

Leituras indicadas:

. DICOTOMIA PUBLICO PRIVADA – MARCUS DE CAMPOS LUDWIG

. CODIFICAÇÃO, DESCODIFICAÇÃO, RECODIFICAÇÃO DO DIREITO CIVIL -

MARIO LUIS DELGADO

Parte Histórica do Direito Civil

1804 – Código de Napoleão

Desde o Direito Romano a dogmática jurídica é baseada no Direito Civil. Até hoje usamos
expressões em latim. Algumas dessas expressões foram criadas fora do Direito Romano.

Quando falamos em Corpus Ius Civilis podemos até dizer que foi um código no sentido
de que queria condensar, mas não é um código no sentido moderno, como o de napoleão.
Mas esse direito romano influenciou toda a Europa ocidental e a América, assim como a
Africa (que ainda hoje, em alguns casos, usa o sistema legislativo do colonizador).
Mesmo nos países anglo-saxões a influência do Direito Romano ainda é muito forte.

Com a idade média ocorre a proliferação dos povos bárbaros, mas ela é caracterizada pela
fragmentação do poder estatal, pois não encontramos mais um império como Roma.
Vemos poderes fragmentadas lutando contra invasores.

A ideia de produção legislativa é uma ideia muito vinculada a ideia de um estado

forte. Na idade média não temos muita produção legal estatal. O que temos são
glosadores, que são muitas vezes contratados para interpretar o Direito Romano,
afim de adapta-las a necessidade local (espaço e tempo). Mas isto dependia muito de
quem estava pagando.

Outro ponto da idade média, é que a única instituição de poder era a igreja (Direito
Canônico e a preservação do material antigo nas igrejas). Os monges copistas
copiavam os livros, que as vezes duravam a vida inteira. A igreja acabou então
preservando muitos livros.

O Direito Canônico:

1) Reforçou pontos que já existiam no Direito vinculando-os à moral cristã – Ex: A

boa fé, veio desde Roma, mas é reforçado com o Direito Canônico. A condenação
da usura como pecado, também é um exemplo. No primeiro momento o Direito
canônico é criado para os próprios membros do clero, depois que as normas vão
se aplicar a todos os fiéis.

2) Outra parte do Direito civil que será influenciada decisivamente pelo Direito
canônico é a família (A própria estrutura do casamento, possui alguns ritos e
termos que demonstram esse viés arcaico medieval).
O código de napoleão não foi o primeiro código, mas inaugurou a era das codificações.
Ele é produto do iluminismo e é fruto da revolução francesa, consequentemente é um
código voltado para burguesia, para a razão e secularização (separação da igreja).

3 características importantes deste Código de Napoleão:

 Ideologia da Igualdade - Esse código é criado partindo do pressuposto de que

todos são iguais. A burguesia não queria ter tratamento inferior por não fazer parte
da nobreza. Mas trata-se de uma ideologia, pois não é a única leitura possível da
realidade. Essa premissa de que todos são iguais ocorre apenas formalmente, pois
no mundo fático nem todos serão iguais, pois os camponeses não são burgueses,
portanto não alcançam esta igualde. As conquistas da burguesia não refletem as
inspirações dos camponeses.

 Ideologia da completude - (devido a fé na razão) O código civil tem o objetivo de

falar de tudo que caiba no direito civil, mas isso é impossível, uma lei nunca vai
dar conta de tudo, pois a nossa razão sempre vai ter alguma falha e porque a
sociedade muda.

 Ideologia da interpretação - Já que o código é perfeito o Juiz não precisa fazer

nada além da subsunção (não deixando espaço para interpretação). O código é
patrimonialista pois a preocupação burguesa é essencialmente patrimonial
(propriedade, medo de confisco e de arbitrariedades, autonomia – não intervenção
nos acordos entre as partes).

1860 – Esboço do Código Civil elaborado por Teixeira de Freitas

O Brasil ao se tornar independente ficou sem código e ficou valendo no Brasil as

Ordenações Filipinas. Além disto, haviam também muitas normas no sistema e sem
organização, v.g. Direito canônico, Código de Napoleão, Ordenações Filipinas. Então
Teixeira de Freitas foi convocado pelo imperador para fazer o código civil, mas nunca
conseguiu terminar o código. Porém, esse esboço serviu de base para o código de 1916 e
também para maior parte dos códigos da américa do sul.

1900 – Código Civil Alemão (BGB)

Oposição entre o Historicista Carl Von Savigny x Thibaut. O primeiro defendia que os
costumes aliados a exaltação do Pandectas/Digesto, deveria prevalecer e estaria, portanto,
mais adaptado a vontade, voz e espirito do povo, enquanto Thibaut defendia uma
codificação, sofrendo influência da era das codificações inaugurada pelo código de
Napoleão. Após o código ser elaborado, ele serviu de inspiração para vários outros.

1916 – Código Civil Brasileiro – Clovis Beviláqua

O código de 1916 é mais influenciado pelo código de Napoleão, do que pelo BGB
Alemão.

A distinção entre parte geral e especial em 1916 é influenciada pelo código civil alemão.

Um fator do código civil alemão é justamente o tratamento da boa fé.

Em 1916 o Brasil é uma sociedade agrária, então quem tem o poder não é o comerciante,
mas sim o latifundiário. Ora, se na época do Código de Napoleão, a força capitalista
pertencia aos burgueses, porquê este código vai interessar ao Código Civil Brasileiro de
1916 e influencia-lo que já aqui temos o latifundiário como poder capitalista? Simples,
alguns interesses burgueses como a defesa da propriedade e autonomia da vontade servem
muito aos interesses do latifundiário. Ou seja, nestes aspectos vale tanto para burgueses
na França, como latifundiários no brasil (interesses capitalistas).

Obs: O Direito a personalidade não existe no código de 1916. O Direito de Família, a

mulher casada era relativamente incapaz. Havia distinção entre filho legitimo e bastardo.

CÓDIGO X CONSOLIDAÇÃO X ESTATUTO

Código, além de outras características, se atem a um único ramo do

Direito. Possui uma ideia de completude. É uma nova norma no
sistema, rompendo com o anterior.

Consolidação, tem em comum com o código, tratar de um único

ramo do Direito. A diferença é que a consolidação não cria novas
normas, ela só arruma o que já existe.

Estatuto, se diferencia de ambos, pois não pega um ramo, mas sim

um tema e vai tentar tratar tudo sobre esse tema nos mais diversos
ramos do Direito (Estatuto do Idoso, da criança e da adolescência).
Trata-se de um novo conteúdo, inovando, portanto, no
ordenamento jurídico.

** O código de defesa do consumidor tem mais características de

estatuto do que de código.

2002 – CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO

Até 2002 após 1916 - O Brasil passa a ter a migração para os centros urbanos. Surge um
novo pensar democrático que remete ao respeito da pessoa humana. Antes da CF88 surge
questões sociais, como a lei do divórcio, que vão surgindo em legislações esparsas sem
modificar o código civil, nem mesmo de forma tácita, e isto ocorre no mundo todo, o que
seria a era da descodificação, perdendo-se a centralidade do código civil de 2002. Temos
assuntos de Direito civil regulados fora do direito civil.
A CF 88 ao surgir (antes no código de 2002) garante a igualdade entre homem e mulher,
que já muda o quadro do direito de família visto anteriormente. Função social da
propriedade. Proteção da privacidade e várias outras coisas que podem tocar ao direito
civil. E traz uma ótica que não é apenas focada no aspecto patrimonial, mas sim a
personalização do Direito Civil.
Isso casa com um movimento chamado constitucionalização do Direito Civil.
Algumas críticas: Ocorre a repersonalização do Direito civil, mais com foco na pessoa do
que no patrimônio. Mas aí, começa a surgir alguns exageros. Ex: A dignidade da pessoa
humana, que é usada o tempo todo para tudo. “o que serve pra tudo, não serve para nada”.
Usaram e abusaram desse Princípio.

Antes da Constituição de 1988 era dito sobre a Constituição, então vigente no Governo
dos militares, que era uma carta política, sem conteúdo jurídico ou que seria apenas uma
norma de Direito público. E alguns ainda diziam que o código civil era a Constituição do
Direito Privado. Ficando claro a pouca importância da Constituição à época. Então essa
Constitucionalização do Direito Civil, denota que a Constituição Federal vai tratar de
situações do próprio Direito civil. O principal ponto negativo é o abandono das categorias
dogmáticas básicas do Direito civil, levando a algumas imprecisões terminológicas, ou
seja, pra tudo usa-se o Princípio v.g. dignidade da pessoa humana, e com isso se abandona
as características dogmáticas básicas do Direito Civil.

A CF 88 termina de vez com o código de 1916, mesmo sem revoga-lo.

Duas correntes se dividiram: Uma que queria um novo código e outra queria que não
houvesse um novo código, mas sim microssistemas jurídicos que seriam leis esparsas
tratando sobre os temas.

O código de 2002 começa a ser escrito em 1969. Miguel Reale foi colocado como
coordenador. Sendo que este não é do Direito Civil, mas sim de Filosofia do Direito. Em
cada área especifica havia um especialista. Em 1972 é publicada a primeira versão para
discussão e enviado para discussão 1975 e recebe 1063 emendas. Em 1984 vira projeto.
O projeto fica esquecido devido as mudanças que estavam prestes a ocorrer
(redemocratização do Brasil). Em 1995 ele é retomado e aprovado em 2002. Já nasce,
portanto, com várias críticas e velho.
Em relação ao código de 1916 a estrutura é parecida, porem no conteúdo o código de
2002 é muito mais progressivo.

3 diretrizes norteadores/princípios do código civil:

 Sociabilidade: Vinculado a ideia de superação do individualismo. Embora exista

a proteção do sujeito (característica do próprio Direito Privado), não podemos
deixar que o sujeito faça o que bem entender em detrimento de prejudicar a
 sociedade. (Se a minha propriedade não cumpre sua função social, eu posso perde-
la).

 Eticidade:
Vinculação com a ideia da Boa-fé:
Subjetiva: situacional – fator psíquico
x
Objetiva – Boa fé enquanto uma norma – padrão ideal de conduta – independente
do que a pessoa queria ou não.
Quando falamos de boa fé subjetiva falamos no sentido do dia-dia.
A boa fé subjetiva de certa forma já estava presente em 1916, a boa-fé objetiva é
que surge então como novidade.

 Operabilidade: Caráter mais procedimental. Reale diz essa ideia é resolver

questões de ordem técnica. Criar uma estrutura mais organizada que no código
anterior. Fazer com que este tenha linguagem mais simples. Resolver antinomias
do código anterior. E usando normas de textura aberta (princípios, conceitos
indeterminados).

No que se refere aos pontos em que o Código Civil deixou de avançar, vale a seguinte
crítica:
 Fim da parte Histórica

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