Direito Penal I

Prof:José Figueiredo Dias

O Direito Penal e a sua Ciência no Sistema Jurídico Estadual

O conceito do direito penal

Direito penal – conjunto de normas jurídicas que ligam a certos
comportamentos humanos, os crimes, determinadas consequências jurídicas
privativas. A mais importante é a pena, a qual só pode ser aplicada ao agente do
crime que tenha actuado com culpa. Ao lado da pena prevê porém o direito penal
consequências jurídicas de outro tipo: são as medidas de segurança – não supõem
culpa mas sim perigosidade.

O direito penal substantivo: a definição dos pressupostos do crime e das

suas concretas formas de aparecimento; e a determinação tanto em geral, como
em espécie das consequências ou efeitos que à verificação de tais pressupostos se
ligam (penas e medidas de segurança), bem como das formas de conexão entre
aqueles pressupostos e estas consequências.
A localização do Direito Penal no sistema jurídico
Direito penal intra-estadual e direito internacional penal
O direito penal é essencialmente direito intra-estadual, que encontra a sua
fonte formal e organiza na produção legislativa estadual e é aplicado por órgãos
nacionais.
Houve um incremento de relevância do direito penal internacional em
material pena, a partir da última década do século XX: normas de direito
internacional 1 + instrumentos de direito internacional em matéria penal 2 (o que
obriga o Estado português editar normas internas que dêem corpo ao acordado
(243ºss CP) + princípios do direito internacional geral ou comum que podem
servir como lei penal incriminadora (29º/2 CRP).

O direito penal como parte do direito público

O direito penal constitui, por excelência, um ramo ou uma parte integrante
do direito público. O Estado soberano, dotado de ius puniendi, e o particular
submetido ao império daquele; como em nenhuma outra será tão visível a função
estadual de preservação das condições essenciais da existências comunitário e o
poder estadual de, em nome daquela preservação, infligir pesadas consequências
para a liberdade e o património. A doutrina do crime, portanto, e os efeitos
jurídicos têm uma conexão com o direito constitucional e com a teoria do Estado.
conexão reforçado:
– Os instrumentos sancionatórios específicos do direito penal – e as penas e
as medidas de segurança – representarem, pela sua própria natureza,
negações ou fortíssimas limitações de direitos fundamentais das pessoas;
– A necessidade de uma relação de mútua referência entre a ordem
axiológico jurídico-constitucional e a ordem legal do bens jurídicos que ao
direito penal cumpre tutelar – 18º/2 CRP.

1 Declaração Universal dos Direitos do Homem; Convenção Europa dos

Direitos do Homem; Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos.
2 Convenções
A ciência conjunta do Direito Penal
Desde há muito tempo o crime constitui um fenómeno de patologia social
diversificado. Ao longo do século XIX, quando se estabeleceu o estatuto do
pensamento científico moderno, o crime se tenha tornado em objecto de uma
multiplicidade de ciências.
Até finais do século XIX a dogmática jurídico-penal era a única ciência
que servia a aplicação do direito penal e, por conseguinte, a única que o jurista
podia e devia legalmente cultivar. A tarefa social de controlo do crime não se
podia basear apenas nisso, o seu êxito dependia de uma definição das estratégias
de controlo social do fenómeno de criminalidade, que aumentava, era o domínio
por excelência da política criminal. Como dependia do conhecimento empírico da
criminalidade, dos seus níveis e das suas causas – nova ciência: criminologia.

A evolução do estatuto das ciências criminais

No contexto do Estado de Direito formal (liberal-individualista) e do
positivismo jurídico
A Função do Direito Penal
A função do direito penal no sistema dos meios de controlo social e na
ordem jurídica total haverá de apreender-se através da natureza do seu objecto (o
crime) e da especificidade das consequências jurídicas (penas e as medidas de
segurança).

Finalidade e legitimação da pena criminal

O problema dos fins da pena criminal
O problema dos fins/finalidade/rectius da pena criminal é tão velha quanto
a própria história do direito penal tendo existido várias discussões sobre o tema –
a razão: o problema dos fins das penas, é no fundo toda a teoria penal, com
particular incidência para as questões da legitimação, fundamentação e função da
intervenção penal estatal.
As respostas dadas ao longo de muitos séculos ao problema dos fins da
pena reconduzem-se:
 Teorias absolutas, ligadas essencialmente às doutrinas da retribuição ou de
expiação
 Teorias relativas, que se analisam em dois grupos de doutrinas: as
doutrinas de prevenção geral, de uma parte, as doutrinas da prevenção
especial ou individual, de outra parte.

Teorias absolutas: a pena como instrumento de retribuição

Para este grupo de teorias a essência da pena criminal reside na
retribuição, expiação, reparação ou compensação do mal do crime e nesta essência
se esgota. É o justo equivalente do dano e da culpa do agente, é a justa paga do
mal que com o crime se realizou. Por isso a medida concreta da pena com que
deve ser punido um certo agente por um determinado facto não pode er
encontrada em função de outros pontos de vista (por mais que eles se revelem
socialmente valiosos e desejáveis) que não sejam o da correspondência entre a
pena e o facto.
A discussão acerca do fundamento das teorias absolutas da retribuição
centrou-se durante longo tempo sobre a forma como deveria ser determinada a
“compensação” ou igualação a operar entre o “mal do crime” e o “mal da pena”.
Ultrapassado o período do talião (“olho por olho, dente por dente”), acabou
generalizadamente por reconhecer-se que a pretendida igualação nao podia ser
fáctica, mas tinha forçosamente ser normativa. Restavam dúvidas quando a saber
se a pretendida retribuição assumia o carácter de uma reparação do dano real, do
dano ideal ou de qualquer outra grandeza, se ela ocorria em função do desvalor do
facto ou antes da culpa do agente. Neste plano a controvérsia está terminada: a
compensação de que a retribuição se nutre só pode ser função da ilicitude do facto
e da culpa do agente. – exigências da Justiça, essas implicam que cada pessoa
seja tratada segundo a sua culpa.
Todo o direito penal humano, democrático e civilizado, ao princípio
segundo o qual não pode haver pena sem culpa e a medida da pena não pode em
caso algum ultrapassar a medida da culpa – o mérito das doutrinas absolutas:
qualquer que seja o seu valor ou desvalor como teorização dos fins das penas, a
concepção retributiva teve – histórica e materialmente – o mérito irrecusável de
ter erigido o princípio da culpa em princípio absoluto de toda a aplicação da pena
e, deste modo, ter levantado um veto incondicional à aplicação de uma pena
criminal que viole a eminente dignidade da pessoa.

Como teoria dos fins da pena, a doutrina da retribuição deve ser recusada –
não é uma teoria de fins da pena. Ela visa o contrário, a consideração da pena
como entidade independente de fins.

A doutrina da retribuição deve ser recusada ainda pela sua inadequação à

legitimação, à fundamentação e ao sentido da intervenção penal.
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