INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

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 SEMANA 08
TEORIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO

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 CONTEÚDO DESTA SEMANA:

1 – Ordenamento jurídico e seus elementos constitutivos.

1.1 Normas, regras e princípios. Conceitos e distinções.

2 - Validade do ordenamento jurídico.

2.1 Estrutura escalonada de Kelsen.
2.2 Hierarquia e constitucionalidade das leis.
2.3 Sistema e ordenamento jurídico à luz da Constituição
Brasileira.
2.4 A visão sistemática do Direito.

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 NOSSOS OBJETIVOS NESSE ENCONTRO

1. Compreender os diversos critérios de classificação

das normas jurídicas.
2. Estabelecer a distinção entre os diversos elementos
constituintes do ordenamento jurídico, a saber:
normas, regras e princípios.
3. Reconhecer o fundamento de validade das normas, à
luz da estrutura escalonada do ordenamento jurídico.
4. Conceber o ordenamento jurídico como um sistema
que doutrinariamente pode ser fechado ou aberto.

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 1. O Ordenamento Jurídico à luz da
Constituição brasileira.
Paulo Nader, afirma que o ordenamento jurídico
compreende “o sistema de legalidade do Estado, formado
pela totalidade das normas vigentes, que se localizam em
diversas fontes”.
Para Miguel Reale, é “o sistema de normas jurídicas in acto,
compreendendo as fontes de direito e todos os seus
conteúdos e projeções: é, pois, os sistemas das normas em
sua concreta realização, abrangendo tanto as regras
explícitas como as elaboradas para suprir as lacunas do
sistema, bem como as que cobrem os claros deixados ao
poder discricionário dos indivíduos (normas negociais)”.
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 Princípio da plenitude do
Ordenamento jurídico

Moral

O ordenamento jurídico não pode deixar a descoberto,

sem dar solução, qualquer litígio ou conflito capaz de
abalar o equilíbrio, a ordem e a segurança da sociedade.
Por isso, ele contém, a possibilidade de solução para
todas as questões que surgirem na vida de relação social,
suprindo as lacunas deixadas pelas fontes do direito

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Os elementos do ordenamento
jurídico brasileiro estão
estruturados na forma de
atenderem à obediência aos
ditames da Constituição Federal.
Todo o nosso direito positivo
para ter validade deriva-se dos
princípios constitucionais.

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 2. Normas, regras e princípios. Conceitos e
distinções
Canotilho esclarece que o sistema jurídico deve ser visto como
um sistema normativo aberto de regras e princípios:
(1)é um sistema jurídico porque é um sistema dinâmico de
normas;
(2) é um sistema aberto porque tem uma estrutura dialógica
traduzida na disponibilidade e ‘capacidade de aprendizagem’ das
normas constitucionais para captarem a mudança da realidade e
estarem abertas às concepções cambiantes da ‘verdade’ e da
‘justiça’;
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(3) é um sistema normativo, porque a estruturação das
expectativas referentes a valores, programas, funções e pessoas,
é feita através de normas;

(4) é um sistema de regras e de princípios, pois as normas do

sistema tanto podem revelar-se sob a forma de princípios como
sob a sua forma de regras.

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 Por sua vez, Ronald Dworkin mostra
que, nos chamados casos-limites ou
hard cases, quando os juristas
debatem e decidem em termos de
direitos e obrigações jurídicas, eles
utilizam standards que não funcionam
como regras, mas, trabalham com
princípios, política e outros gêneros de
standards.
Princípios (principles) são, segundo
este autor, exigências de justiça, de
equidade ou de qualquer outra
dimensão da moral, e que junto com
as regras compõem o sistema jurídico.

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Duas espécies de distintas do gênero norma, habitam o
sistema jurídico: REGRAS e PRINCÍPIOS

As regras disciplinam uma determinada situação; quando

ocorre essa situação, a norma tem incidência; quando não
ocorre, não tem incidência. Para as regras vale a lógica do
tudo ou nada (Dworkin).
Quando duas regras colidem, fala-se em "conflito"; ao caso
concreto uma só será aplicável (uma afasta a aplicação da
outra).
O conflito entre regras deve ser resolvido pelos meios
clássicos de interpretação: a lei especial derroga a lei geral, a
lei posterior afasta a anterior etc.

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Princípios são as diretrizes gerais
de um ordenamento jurídico (ou
de parte dele). Seu espectro de
incidência é muito mais amplo
que o das regras. Entre eles pode
haver "colisão", não conflito.
Quando colidem, não se excluem.
Como "mandados de otimização"
que são (segundo Robert Alexy),
sempre podem ter incidência em
casos concretos (às vezes,
concomitantemente dois ou mais
deles).

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 A diferença marcante entre as regras e os princípios,
portanto, reside no seguinte:

A regra cuida de casos concretos. Ex.: o inquérito policial

destina-se a apurar a infração penal e sua autoria – CPP,
art. 4º.

Os princípios norteiam uma multiplicidade de situações. O

princípio da presunção de inocência, por exemplo, cuida da
forma de tratamento do acusado bem como de uma série
de regras probatórias (o ônus da prova cabe a quem faz a
alegação, a responsabilidade do acusado só pode ser
comprovada constitucional, legal e judicialmente etc.).

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Os princípios desempenham funções estratégicas,
a saber: fundamentadora, interpretativa
e supletiva ou integradora.

- por força da função fundamentadora dos princípios,

outras normas jurídicas neles encontram o seu
fundamento de validade. Ex.: O artigo 261 do CPP (que
assegura a necessidade de defensor ao acusado) tem por
fundamento os princípios constitucionais da ampla defesa,
do contraditório, da igualdade etc.

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- Os princípios, não só orientam a interpretação de todo o
ordenamento jurídico, mas também cumprem o papel de
suprir eventual lacuna do sistema (função supletiva ou
integradora). No momento da decisão o juiz pode valer-se da
interpretação extensiva, da aplicação analógica bem como do
suplemento dos princípios gerais de direito (CPP, art. 3º).

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No caso do conflito entre princípios (ou colisão entre princípios,
nos termos de Alexy), diversamente das regras, este se dá no
plano do seu "peso" valorativo que entre eles – os princípios
colidentes - deverá ser ponderado e não no plano da validade,
como no caso do conflito entre regras.

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 Solucionando os conflitos entre princípios
(Robert Alexy)
O primeiro passo diz respeito à verificação da adequabilidade dos
meios jurídicos empregados para a obtenção de um certo fim. Ou
seja, uma determinada norma restringe, por exemplo, o direito de
propriedade em razão da tutela do meio ambiente. Caberia verificar
se a restrição legal atinge o fim proposto ou não.
O segundo passo questiona a existência de outro meio, menos
gravoso para a propriedade privada, que tutelasse o meio ambiente
com a mesma eficácia.
Por fim, no estágio da razoabilidade em sentido estrito, procede-se
a um cálculo de custo-benefício entre os princípios colidentes de
modo a verificar seu maior ou menor grau de eficácia.

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 2 - Validade do ordenamento jurídico.

Estrutura escalonada de Kelsen:

O primeiro doutrinador a lecionar que o sistema jurídico
era composto por normas superiores e inferiores
interligadas e estruturadas entre si foi Merkel. Porém, a
estrutura hierárquica das normas jurídicas ganhou
ênfase através de Hans Kelsen.

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Segundo Kelsen, normas não estão todas num mesmo
plano de análise. Existem normas superiores e inferiores. As
inferiores são subordinadas às normas superiores, e este
escalonamento garante unidade ao sistema.

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 4. Pirâmide de Kelsen.

Aprendemos que no sistema jurídico existe a chamada

hierarquia de normas. Assim, as normas de direito
encontram sempre seu fundamento em outras normas
jurídicas. As normas inferiores encontram seu
fundamento de validade em outras normas de escalão
superior. Desde a norma mais simples até à própria
Constituição ocorre o fenômeno da "pirâmide jurídica".
Representa-se esta estrutura hierárquica de um
ordenamento através de uma pirâmide. O vértice é
ocupado pela norma fundamental e a base pelos atos
executivos.

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Piramide de Kelsen

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 Hierarquia e constitucionalidade das leis.
Eis uma das mais citadas concepções de hierarquia das
normas do ordenamento jurídico brasileiro:
1 . Normas constitucionais: ocupam o grau mais elevado da
hierarquia das normas jurídicas. Todas as demais devem
subordinar-se às normas presentes na Constituição Federal,
isto é, não podem contrariar os preceitos constitucionais.
Quando contrariam, costuma-se dizer que a norma inferior é
inconstitucional.
2. Normas complementares: são as leis que complementam o
texto constitucional. A lei complementar deve estar
devidamente prevista na Constituição. Isso quer dizer que a
Constituição declara, expressamente, que tal ou qual matéria
será regulada por lei complementar.

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3.Normas ordinárias: são as normas elaboradas pelo Poder
Legislativo em sua função típica de legislar. Exemplo:
Código Civil, Código Penal, Código Tributário etc.

4.Normas regulamentares: são os regulamentos

estabelecidos pelas autoridades administrativas em
desenvolvimento da lei.Exemplo:decretos e portarias.

5.Normas individuais: são as normas que representam a

aplicação concreta das demais normas do Direito à conduta
social das pessoas. Exemplo: sentenças, contratos etc.
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CASO CONCRETO 1:

O candidato a vereador José Afonsino entra na Justiça com uma

ação requerendo indenização por danos morais pelo fato de um
jornal local haver divulgado que ele possui um imóvel avaliado
em R$2 milhões, não declarado no Imposto de Renda. Como
fundamento constitucional refere-se à violação de sua dignidade.
O advogado do jornal em contrapartida, defende seu cliente com
base no princípio constitucional da liberdade de expressão.
Você, como juiz que estudou sua graduação na Estácio de Sá,
como resolveria esta questão envolvendo normas
constitucionais?
O que vem a ser o princípio da ponderação de valores?

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 Questão Objetiva:

Leia as afirmações abaixo:

I - Os princípios orientam a interpretação de todo o ordenamento
jurídico.
II – Os princípios também cumprem o papel de suprir eventual
lacuna do sistema (função supletiva ou integradora).
III - As normas se exprimem por meio de regras ou princípios.
Agora, escolha a opção CORRETA:
(A)Todas as afirmativas estão corretas.
(B)Todas as afirmativas são falsas.
(C)Somente a afirmativa III está correta.
(D)Somente a afirmativa II é falsa.

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 Leitura para a próxima aula:

Nome do livro: Introdução ao estudo do direito.

Nome do autor: NADER, Paulo.
Editora: Rio de Janeiro:Forense
Ano: 2008.
Edição: 30. ed. rev. e ampl.
Nome do capítulo: Capítulo XXIV –
A eficácia da lei no tempo e no espaço

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