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Direito Penal – Parte Geral

Aula 02
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula
ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros
doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais.

Sumário
1. Princípios ................................................................................................................ 2
1.1 Legalidade ......................................................................................................... 2
1.1.1 Reserva legal ................................................................................................ 2
1.1.2 Anterioridade............................................................................................... 3
1.1.3 Taxatividade................................................................................................. 4
1.1.3.1 Norma penal em branco ...................................................................... 6
2. Lei penal no tempo ............................................................................................... 10

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1. Princípios
1.1 Legalidade
Inaugura o Código Penal em seu artigo 1º. Consubstancia-se num fator de limitação
do poder punitivo estatal. Por conseguinte, revela-se numa garantia do cidadão frente ao
Estado, haja vista aquele ter o direito de saber quais condutas são proibidas por este último.
O artigo 5º, inciso XXXIX, da CRFB, e o artigo 1º do Código Penal.
CRFB, Art. 5º, XXXIX – não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia
cominação legal;

Anterioridade da lei
CP, Art. 1º Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia
cominação legal.

Prima facie, aclare-se a necessidade de realizar-se uma interpretação extensiva dos


preceptivos. Explique-se. Porque nosso sistema é bipartido/dicotômico, isto é, comporta
tanto crimes quanto contravenções penais, deve-se entender o vocábulo ‘crime’ como
sinonímia de ‘infração penal’, de molde a abarcar os crimes propriamente ditos e as
infrações penais.
Ademais, devem-se considerar ainda os reflexos penais quanto à necessidade de
cominação legal. Ou seja, não só as penas, mas, também, as medidas da segurança e os
efeitos da condenação têm de atender ao princípio da legalidade.
Exemplo: vide o artigo 33, §4º, do CP, que inclui mais uma condição à progressão de
regime, especificamente, no que toca às condenações por crime contra a administração
pública.
CP, Art. 33, § 4º O condenado por crime contra a administração pública terá a
progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que
causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais.

Adiante, far-se-á a perscrutação do princípio em comento por meio de três vertentes.

1.1.1 Reserva legal


Somente a lei em sentido formal pode incriminar condutas e agravar situações. No
ponto, cabe análise sobre a questão concernente às medidas provisórias.

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CRFB, Art. 62. [...]


§ 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria:
I – relativa a:
b) direito penal, processual penal e processual civil;

A competência para legislar sobre o direito penal, como largamente sabido, pertence
ao Poder Legislativo. A medida provisória, malgrado possuir força de lei quando aprovada,
não se submete ao mesmo processo legislativo que as leis em sentido formal. Não poderá,
pois, ser utilizada como instrumento de incriminação.
Faz-se uma interpretação restritiva do dispositivo estampado acima. Daí, a edição de
medidas provisórias em matéria penal será permitida se a matéria for benéfica.
Exemplo1: a MP 417/2008 (convertida na Lei 11.706/2008) alterou o Estatuto do
Desarmamento. Renovou o prazo da abolitio criminis temporária para permitir a entrega e
regularização das armas.
Exemplo2: a MP 107/2003 (convertida na Lei 10.684/2003) aceita a extinção da
punibilidade com pagamento integral do tributo a qualquer tempo.1

1.1.2 Anterioridade
Imperioso que a lei penal esteja em vigor antes de o fato ocorrer. No que concerne à
vacatio legis, apresentam-se as seguintes situações: (i) se mais gravosa a lei, deve o prazo
ser respeitado (exemplo: Lei 11.343/2006 com vacatio de 60 dias)2; (ii) se mais gravosa a lei,
seus aspectos benéficos podem ser aplicados de imediato. Não há se falar em retroatividade
parcial, porquanto a lei está a incidir como um todo no caso concreto, porém, apenas de
maneira a beneficiar o indivíduo; (iii) se a lei for mais benéfica, prescindível o respeito ao
período da vacatio.

 Vacatio legis indireta ou abolitio criminis temporária


Previsão contida no Estatuto do Desarmamento, segundo a qual a conduta de
possuidores e proprietários de armas de fogo de uso permitido não se criminalizada por
determinado período de tempo que teriam para regularizar a situação dos objetos.

1
O ministro Marco Aurélio, ao contrário da maioria dos ministros da Corte, entende que ‘a qualquer
tempo’ representa o espaço temporal situado mesmo após o trânsito em julgado.
2
Essa lei também comportou aspectos benéficos se comparada à lei anterior. Exemplifica-se com a
situação do ‘fogueteiro’, o qual, na Lei 6.368/76, era partícipe no crime de tráfico e, a partir do novel diploma,
passou a ser considerado informante colaborador cuja pena comina é mais branda.

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O elemento subjetivo do tipo, qual seja, a posse de arma de fogo de maneira


irregular, não estaria materializado. Assim, houve um patente e paradisíaco período de
atipicidade para tais condutas.
Lei 10.826/2003, Art. 30. Os possuidores e proprietários de arma de fogo de uso
permitido ainda não registrada deverão solicitar seu registro até o dia 31 de dezembro
de 2008, mediante apresentação de documento de identificação pessoal e comprovante
de residência fixa, acompanhados de nota fiscal de compra ou comprovação da origem
lícita da posse, pelos meios de prova admitidos em direito, ou declaração firmada na
qual constem as características da arma e a sua condição de proprietário, ficando este
dispensado do pagamento de taxas e do cumprimento das demais exigências constantes
dos incisos I a III do caput do art. 4o desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 11.706, de
2008) (Prorrogação de prazo para 31 de dezembro de 2009 concedida pela MP
445/2009, convertida na Lei 11.922/2008)
Parágrafo único. Para fins do cumprimento do disposto no caput deste artigo, o
proprietário de arma de fogo poderá obter, no Departamento de Polícia Federal,
certificado de registro provisório, expedido na forma do § 4o do art. 5o desta Lei.
(Incluído pela Lei nº 11.706, de 2008)

A grande celeuma da expressão ‘abolitio criminis temporária’ mostra-se nas


discussões das Cortes superiores. É que o Superior Tribunal de Justiça entende que essa
abolição retroage. Isto é, caso um indivíduo tenha sido preso em flagrante na posse de arma
de fogo em sua residência às vésperas da lei criadora da abolitio, será por ela alcançado e
beneficiado, porquanto entendimento em sentido contrário representaria conspurcação ao
princípio da isonomia.
Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal assenta a não retroação da norma
temporária, pois que despida de ultra-atividade. Aplica-se somente ao período determinado.
Fundamento seu posicionamento em leitura em sentido contrário do artigo 3º do Estatuto
Punitivo.

1.1.3 Taxatividade
Tem a lei penal de ser taxativa, precisa, definida. Obsta-se a que se criem tipos penais
vagos ou fluidos. Vide, por exemplo, o artigo 4º, caput e parágrafo único, da Lei 7.492/86:
Lei 7.492/86, Art. 4º Gerir fraudulentamente instituição financeira:
Pena - Reclusão, de 3 (três) a 12 (doze) anos, e multa.
Parágrafo único. Se a gestão é temerária:
Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa

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Debate-se sobre o que, exatamente, seria uma “gestão fraudulenta”. Apesar das
controvérsias e embates, tem asseverado a doutrina que a “gestão fraudulenta” consiste na
gerência da instituição financeira por meio de elementos falsos, cujo objetivo sorrateiro é
lesar os investidores e fragmentar e tornar inseguro o sistema financeiro.
Indaga-se-, ainda, o que é “gestão temerária”? Nos dizeres da doutrina,
consubstancia-se na gestão com riscos além dos permitidos pelo mercado financeiro. Há,
aqui, o dolo eventual (e não culpa), haja vista a assunção de um risco.
Tecem-se severas críticas acerca da vaguidão desses dispositivos, pois um tipo penal,
quanto mais aberto for, mais interpretações comportará, o que é temerário, na medida em
que qualquer conduta poderia ser inserida num dispositivo tão elástico.
Nalgumas hipóteses, nosso sistema permite exceções à taxatividade, onde se
aninham os tipos penais abertos.
Exemplo: crimes culposos, os quais, via de regra, têm definição aberta.
Especialmente em relação à culpa, o tipo penal é aberto porque é impossível
descrever detalhadamente todas as formas de comportamento descuidado.
Observação: existem tipos penais culposos fechados.
Exemplo1: artigo 13 da Lei 10.826/2003.
Exemplo2: artigo 180, §3º, do Código Penal.
Lei 10.826/2003, Art. 13. Deixar de observar as cautelas necessárias para impedir que
menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa portadora de deficiência mental se apodere de
arma de fogo que esteja sob sua posse ou que seja de sua propriedade:
Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa.
Parágrafo único. Nas mesmas penas incorrem o proprietário ou diretor responsável de
empresa de segurança e transporte de valores que deixarem de registrar ocorrência
policial e de comunicar à Polícia Federal perda, furto, roubo ou outras formas de extravio
de arma de fogo, acessório ou munição que estejam sob sua guarda, nas primeiras 24
(vinte quatro) horas depois de ocorrido o fato.

CP, Art. 180, § 3º - Adquirir ou receber coisa que, por sua natureza ou pela desproporção
entre o valor e o preço, ou pela condição de quem a oferece, deve presumir-se obtida por
meio criminoso: (Redação dada pela Lei nº 9.426, de 1996)
Pena - detenção, de um mês a um ano, ou multa, ou ambas as penas. (Redação dada
pela Lei nº 9.426, de 1996)

Para a receptação culposa, há possibilidade de aplicação do perdão judicial.

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CP, Art. 180, § 5º - Na hipótese do § 3º, se o criminoso é primário, pode o juiz, tendo em
consideração as circunstâncias, deixar de aplicar a pena. Na receptação dolosa aplica-se
o disposto no § 2º do art. 155.

TEORIA DA CEGUEIRA DELIBERADA OU DAS INSTRUÇÕES DO AVESTRUZ

Aplica-se aos crimes de lavagem de capitais. Vaticina que atua dolosamente quem, diante de
uma situação suspeita, coloca-se em estado de ignorância deliberada, não procurando averiguar
mais detalhadamente o fato. Alguns países já consagraram a referida teoria, que permite a
incriminação do intermediador na operação de lavagem de capitais.
Exemplo: comprar apartamento de R$ 500 mil por R$ 1 milhão em dinheiro vivo. O
vendedor, o qual se está colocando num estado de cegueira, pois sabe que está recebendo muito
mais do que seu apartamento vale, está a incorrer no crime de lavagem de capitais, conforme artigo
1º, §2º, inciso I, da Lei 9.613/98, com redação dada pela Lei 12.683/2012, por meio da qual houve a
supressão da expressão “que sabe” (segundo a doutrina, quem sabe tem certeza; o dolo é, pois,
direto).
Nota: Cezar Roberto Bitencourt não faz diferenciação entre o “sabe” e o “deve saber” e,
portanto, não distingue, nessa hipótese, o dolo direto do eventual. Contraria a maioria da doutrina.
Até o advento desse diploma, por força da redação original, operava-se enorme resistência
em aplicar-se a teoria da cegueira deliberada. Agora, com a flexibilização do elemento subjetivo
pelo legislador, a afamada teoria ganha força em nosso ordenamento jurídico. A indagação fica por
conta da possibilidade, ou não, de aplicação da novel lei (que extinguiu o “que sabe”) aos fatos
anteriores à sua vigência.

1.1.3.1 Norma penal em branco


Existem duas modalidades, quais sejam:
(i) Norma penal em branco às avessas ou secundariamente remetida ou
incompleta
O tipo penal não descreve a sanção e faz remissão a uma norma complementar, que
só pode ser lei penal e em sentido formal.
Exemplo1: artigo 304 do CP.
Exemplo2: genocídio (Lei 2.889/56).

(ii) Norma penal em branco primariamente remetida

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A lacuna situa-se no preceito primário. O tipo penal só se aperfeiçoa com a


integração dessa lacuna por meio de um complemento. Essa norma complementar passa a
fazer parte da norma principal para todos os efeitos.
Tal complemento realiza-se por intermédio de norma da mesma fonte normativa,
isto é, lei (chamada de homogênea em sentido amplo ou imprópria), ou por meio de fonte
normativa de hierarquia inferior (decreto, regulamento, portaria, medida provisória, etc.),
quando, então, a norma é denominada de heterogênea ou própria. Diz-se que é ‘própria’
porque é a própria norma penal em branco em si mesma.
No caso de a norma penal em branco ser complementada por uma medida
provisória, inicialmente, será heterogênea (medida provisória) e, posteriormente,
transforma-se em homogênea com a transformação da medida provisória em lei.
Exemplomesmafontenormativa: artigo 304 do CP.
CP, Art. 304 - Fazer uso de qualquer dos papéis falsificados ou alterados, a que se
referem os arts. 297 a 302:
Pena - a cominada à falsificação ou à alteração

Exemplo: artigo 1º, parágrafo único, da Lei 11.343/2006.


Lei 11.343/2006, Art. 1º. [...]
Parágrafo único. Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os
produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei [complemento
homogêneo] ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo
da União [complemento heterogêneo].

Lei 11.343/2006, Art. 66. Para fins do disposto no parágrafo único do art. 1º desta Lei,
até que seja atualizada a terminologia da lista mencionada no preceito, denominam-se
drogas substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle
especial, da Portaria SVS/MS no 344, de 12 de maio de 1998.

Cotejando-se os dispositivos, vê-se que, atualmente, a conceituação sobre “drogas”


encontra guarida na aludida portaria que até hoje não foi essencialmente modificada.
Noutros termos, está-se perante complemento heterogêneo. Daí, questiona-se: se uma
medida provisória pretendesse alargar o conceito de drogas, criando novel lista de
substâncias proibidas haveria violação ao princípio da legalidade? Resposta negativa impõe-
se, pois, se viável ser o assunto tratado por portaria, com muito mais acerto o será por
medida provisória.

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Observação1: parte da doutrina critica a constitucionalidade das normas penais em


branco. A uma, por ferir a taxatividade, haja vista a lei penal ter de encerrar a norma
incriminadora por completo, sendo-lhe vedado comportar quaisquer espécies de lacunas. A
duas, em razão da violação à reserva legal especificamente nas normas heterogêneas, eis
que a incriminação dar-se-ia por instrumento normativo diverso da lei. Esse é o
entendimento minoritário. Em sentido diverso, aceita-se a norma penal em branco, ainda
que heterogênea, como compatível com a Constituição da República, contanto que: [1º] a
norma principal descreva o núcleo essencial da conduta incriminada; [2º] haja a previsão
imperativa do limite do complemento, da remissão. Para além, tem-se que a norma penal
em branco desvela-se numa técnica legislativa, que confere maior durabilidade às leis
penais3 por meio de uma constante atualização.
Observação2: existem normas penais em branco cuja finalidade é garantir o efeito
regulatório do complemento. Exemplo: tabela de preços, que deve ser respeitada sob pena
de configuração de crime. Nesse caso especial, a alteração do complemento segue as regras
das leis temporárias ou excepcionais (artigo 3º do CP). Exemplo: o preço de R$ 100,00 passa
para R$ 250,00, sendo que, antes da majoração, um empresário vende o referido produto
por R$200,00 quando deveria cobrar por ele, no máximo, R$100,00; violou, pois, a tabela de
preços. Quando o complemento tiver efeito regulatório, ou seja, possuir uma elementar de
caráter temporal, impõe-se-lhe a obediência à ultra-atividade das normas temporárias.
Exemplo: utilizar determinado tipo de rede durante o período de defeso.
Observação3: quando o complemento não for dotado do efeito regulatório temporal,
segue-se a regra geral da irretroatividade gravosa e da retroatividade benéfica. Exemplo:
alteração na Portaria 344/98, pelo presidente da ANVISA, para excluir o “cheirinho da loló”
do rol de substâncias entorpecentes. Pouco tempo depois, realizou-se nova alteração na
Portaria 344/98 pelo colegiado e re-incluiu-se o “cheirinho da loló”. O Superior Tribunal de
Justiça, por entender que o presidente da ANVISA não possuía legitimidade para tomar tal
medida, reputou por ilegal a alteração e posicionou-se no sentido de não haver
retroatividade benéfica com a abolitio criminis no período de exclusão do “cheirinho da loló”
do rol dos estupefacientes. Em sentido contrário, o Supremo Tribunal Federal, objetivando

3
Já existem armas criadas por impressoras 3D. Por ora, não são consideradas armas de fogo por força
de seu mecanismo de acionamento, mas, sim, na visão do professor, armas de arremesso. O porte desses
artefatos, por conseguinte, não é fato típico. Caso o acionamento de munição, por alguma habilidade do
fabricante da arma, não se der tal como ocorre hoje nas armas de fogo, o máximo que se pode fazer é, após a
análise do caso concreto, incriminar a conduta no artigo 15 da Lei 10.826/2003 (acionar munição em lugar
habitado). Assim, se houver um aperfeiçoamento no fabrico dessas armas, terá de haver alteração no decreto
que complementa o Estatuto do Desarmamento para inclui-las no conceito de armas de fogo e, assim, poder
tipificar a conduta dos que a possuírem, portarem, transportarem, etc.

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garantir a segurança jurídica, assinalou que, malgrado a ilegitimidade do presidente, haveria,


sim, abolitio criminis.
Observação4: no Código Penal Militar, em seu artigo 290, tipificaram-se
simultaneamente as condutas de tráfico e porte de entorpecentes para consumo pessoal. Ao
debruçar-se sobre o artigo 290, percebe-se a ausência de uma vinculação a uma lista de
entorpecentes, como é o caso da Lei 11.343/2006 (Portaria 344/98). Falou-se, apenas, em
“substâncias que possam causar dependência”. Assim, se um militar for flagrado dentro do
quartel a cheirar tolueno, vulgarmente conhecido como “cola de sapateiro”, incorrerá nas
sanções do artigo 290 do CPM. A questão chegou até o Supremo Tribunal Federal, o qual
decidiu que o Código Penal Militar não deve observância a Portaria 344/98.
Tráfico, posse ou uso de entorpecente ou substância de efeito similar
CPM, Art. 290. Receber, preparar, produzir, vender, fornecer, ainda que gratuitamente,
ter em depósito, transportar, trazer consigo, ainda que para uso próprio, guardar,
ministrar ou entregar de qualquer forma a consumo substância entorpecente, ou que
determine dependência física ou psíquica, em lugar sujeito à administração militar, sem
autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena – reclusão, até cinco anos.

Exemplo: artigo 243 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90). Aclare-


se que se um indivíduo vender cloridrato de cocaína a um adolescente não responderá pelo
delito desse artigo, mas, sim, pelo tráfico com aumento de pena por a conduta envolver
adolescente, na forma do artigo 33 c/c artigo 40, inciso VI, da Lei 11.343/2006. Incorrerá, no
artigo 243 do ECA aquele que, v.g., vender tolueno ao adolescente.
ECA, Art. 243. Vender, fornecer ainda que gratuitamente, ministrar ou entregar, de
qualquer forma, a criança ou adolescente, sem justa causa, produtos cujos componentes
possam causar dependência física ou psíquica, ainda que por utilização indevida:
Pena – detenção de dois a quatro anos, e multa, se o fato não constitui crime mais
grave.

Cumpre avivar ainda que servir bebidas alcoólicas a menor de 18 anos é


contravenção penal, prevista no artigo 63 da Lei das Contravenções Penais.
LCP, Art. 63. Servir bebidas alcoólicas:
I – a menor de dezoito anos;

Volvam-se os olhares à Lei 8.176/91.


Art. 1º Constitui crime contra a ordem econômica:

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I – adquirir, distribuir e revender derivados de petróleo, gás natural e suas frações


recuperáveis, álcool etílico hidratado carburante e demais combustíveis líquidos
carburantes, em desacordo com as normas estabelecidas na forma da lei;
II – usar gás liquefeito de petróleo em motores de qualquer espécie, saunas, caldeiras e
aquecimento de piscinas, ou para fins automotivos [exemplo: colocar kit gás GLP
(botijão de cozinha) no veículo], em desacordo com as normas estabelecidas na forma
da lei.

Observação: em que pese o dispositivo consignar “na forma da lei”, de acordo com o
Superior Tribunal de Justiça, o artigo 1º da Lei 8176/91 é norma penal em branco
heterogênea, haja vista sua regulação ser feita por resolução da ANP.

2. Lei penal no tempo


O Código Penal, quanto ao tempo do crime, consagra a teoria da atividade. Impera a
regra do tempus regit actum. Portanto, a lei aplicável é a vigente no momento da conduta.
Tempo do crime
CP, Art. 4º - Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que
outro seja o momento do resultado.

 Crime permanente
Crime permanente é aquele em que a lesão ao bem jurídico é ininterrupta. Mantém-
se por conta da conduta do agente. Nos dizeres da doutrina, é o crime cuja consumação
alonga-se no tempo4.
Observação: a jurisprudência dos tribunais superiores é pacífica quanto à natureza
de crime permanente do estelionato previdenciário praticado pelo próprio beneficiário. Isso
porque a lesão ao patrimônio da autarquia, mantida em erro durante todo o tempo pelo
agente, é ininterrupta. É como se, a cada segundo, centavos fossem depositados na conta do
estelionatário que saca o dinheiro uma vez por mês.
Dizem os tribunais superiores que, cessada a permanência, consuma-se o crime.
Nesse instante, rompe-se a lesão jurídica e o bem é devolvido ao seu titular. É, portanto,
aplicável ao crime permanente a lei posterior, ainda que mais gravosa, contanto que sua
vigência seja anterior à cessação da permanência. Tal é o entendimento sumulado do STF,
estampado no verbete nº 711.

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O professor Marcelo Uzeda é mais simpático à primeira definição.

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Enunciado nº 711 – Súmula do STF


A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua
vigência é anterior à cessação da continuidade ou permanência.

 Crime continuado
Está previsto no artigo 71 do Código Penal.
CP, Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou
mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução
e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do
primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se
diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.

Quanto ao conceito de “crimes da mesma espécie”, divide-se a doutrina em dois


grupos. Para a primeira corrente, são aqueles que violam o mesmo bem jurídico (exemplo:
patrimônio). A problemática dessa corrente é a confusão que faz entre gênero e espécie. A
segunda corrente, acolhida pelos tribunais superiores, afirma que crimes da mesma espécie
são os que apresentam caracteres comuns, semelhanças em seus elementos constitutivos
Exemplo1: estupro via conjunção carnal e estupro via atos libidinosos diversos.
Exemplo2: furto (art. 155 do CP) e furto de coisa comum (art. 156 do CP).
Exemplo3: extorsão e extorsão com restrição de liberdade da vítima.
Observação: recentemente, o Superior Tribunal de Justiça reconheceu continuidade
delitiva entre apropriação indébita previdenciária (art. 168-A do CP) e sonegação de
contribuição previdenciária (art. 337-A do CP). Disse a Corte serem eles da mesma espécie
pelo fato de atingirem o patrimônio da previdência social.
Para além, o crime continuidade precisa ter o nexo de continuidade. Alguns
doutrinadores assentam a necessidade, também, o vínculo subjetivo entre os vários
comportamentos. Esse não é o posicionamento majoritário e o artigo 71 do CP não estatui
tal requisito como caracterizador da continuação delitiva.
O crime continuado é um concurso material de crimes que, por força do brocardo
favor rei, aplica-se a regra da exasperação e não da soma das penas cominadas às condutas
praticadas. Revela-se, pois, numa ficção jurídica e resultará ao réu uma pena mais benéfica.
O verbete nº 711 da Súmula do STF, de igual modo, incide nos crimes praticados em
continuação delitiva.

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Exemplo: saque fraudulento de FGTS (artigo 171, caput, c/c §5º, do CP) em cinco
ocasiões. Após a terceira conduta, passa a viger uma nova lei, mais gravosa porque operou
uma majoração da pena. A resposta acerca da lei aplicada encontra-se no verbete abaixo. É
dizer, a nova lei, ainda que mais grave, incidirá sobre o caso.
Enunciado nº 711 – Súmula do STF
A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua
vigência é anterior à cessação da continuidade ou permanência.

O professor Cezar Roberto Bitencourt critica o presente verbete sumulado,


porquanto permite a aplicação de diploma mais grave de maneira retroativa em
contrariedade à Constituição da República. O mestre aponta como solução para essa
celeuma o fracionamento da aplicação das leis. Isto é, no exemplo citado: incidirá a redação
antiga da Lei nos três primeiros estelionatos e a nova redação nos dois últimos.
Analisemos o construto do nobre mestre. Segundo a doutrina e a jurisprudência, o
percentual de aumento é diretamente proporcional ao número de delitos. Isto é, o aumento
mínimo de 1/6 destina-se às hipóteses de dois crimes praticados em continuação e assim
sucessivamente (3 crimes = 1/5; 4 crimes = ¼, etc.). Pois bem. O crime de saque de FGTS
fraudulento tem pena cominada de 1 ano e sofre acréscimo de 1/3 (4 meses) por ser
praticado contra entidade de direito público. Temos, pois, uma pena inicial de 1 ano e 4
meses, a qual, ao levar em consideração a prática de três delitos, será majorada de 1/5,
resultando num quantum de pouco mais de 1 ano e 7 meses. Imagine-se que a lei alteradora
tenha majorado a pena mínima do estelionato para 2 anos. Daí, somando-se o acréscimo de
1/3 decorrente do §5º do artigo 171 do CP ao acréscimo de 1/6 da continuação delitiva,
chega-se ao patamar de 4 anos, os quais, ao serem somados aos anteriores 1 ano e 7 meses,
resultam numa sanção de 5 anos e 7 meses e alguns dias. Diferentemente, se se aplicar
apenas o verbete 711, utiliza-se a pena de 2 anos com o acréscimo de 1/3 do §5º do artigo
171 do CP mais o acréscimo de 1/3 em virtude da prática de 5 delitos. Chega-se a uma
sanção de 4 anos. Notadamente mais benéfica do que na primeira forma de cálculo.
Diante disso, conforme alerta o professor Marcelo Uzeda, o enunciado nº 711 da
Súmula do STF somente não será aplicado se resultar em sanção mais gravosa ao réu,
quando, então, acolher-se-á o entendimento exposto pelo professor Cezar Roberto
Bitencourt.

 Crime habitual
É aquele no qual há uma reiteração, que se materializa na exteriorização da intenção
de profissionalismo do agente, o qual deseja fazer da conduta criminosa seu modo de vida.
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Direito Penal – Parte Geral
Aula 02
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula
ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros
doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais.

Existem os crimes habituais próprios, nos quais o desejo de profissionalismo e a reiteração


da conduta são da natureza do crime. Exemplo: exercício ilegal da medicina – art. 282 do
CP5; rufianismo – art. 230 do CP6.
A maioria da doutrina entende incabível: (i) a prisão em flagrante em crimes
habituais, haja vista cada conduta ser isoladamente considerada atípica e, por conseguinte,
não se sabe se a dada conduta é a primeira prática ou a reiteração; (ii) a tentativa, pois ou se
reitera e se consuma, ou não se reitera e o comportamento é atípico.
Observação: minoritariamente (Mirabete e Damásio), admitem-se a tentativa e o
flagrante.
No crime habitual, há crime único, o qual mantém a unidade por força do desejo de
profissionalismo. Assim, enquanto perdura o comportamento, isto é, a habitualidade,
(exemplo: exploração da prostituição pelo rufião), protrai-se o crime no tempo. Nesse sentir,
o enunciado 711 da súmula do STF tem plena aplicação.
Há ainda os crimes habituais impróprios. Nesses, ocorre o profissionalismo na
atividade criminosa. Entretanto, uma conduta isolada já é típica, e a repetição desses
comportamentos não configura crime autônomo.
Exemplo: gestão fraudulenta. Na visão dos tribunais superiores, trata-se de crime
impropriamente habitual.
Observação: em sentido contrário, aplicando-se a teoria da administração, há quem
entenda que somente se fala em gestão se ocorrer a pluralidade, o conjunto de atos.

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A ausência do animus de profissionalismo descaracteriza o crime habitual de exercício ilegal da
medicina. Cita-se a ministração de remédio para a cólica por uma colega de cursinho a outra.
6
Cabem as mesmas observações da nota anterior. Assim, não incorrerá nesse crime indivíduo que
receba um carro de presente da namorada prostituta.

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