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JUSTIÇA

CURSO

NA SALA DE AULA
Gra
tuit
o!
INSTRUMENTOS DO JUDICIÁRIO

ACESSO À JUSTIÇA
E EFETIVAÇÃO DOS
DIREITOS
FUNDAMENTAIS
AGAPITO MACHADO JÚNIOR

5
FASCÍCULO
Copyright © 2018 by Fundação Demócrito Rocha

FUNDAÇÃO DEMÓCRITO ROCHA (FDR)


Presidência: João Dummar Neto
Direção Geral: Marcos Tardin

UNIVERSIDADE ABERTA DO NORDESTE (UANE)


Gerência pedagógica: Viviane Pereira
Coordenação geral: Ana Paula Costa Salmin

CURSO JUSTIÇA NA SALA DE AULA


Concepção e coordenação geral: Cliff Villar
Coordenação pedagógica: Ana Cristina Pacheco de Araújo Barros
Gerência de marketing e projetos: Ricardo Pinheiro
Coordenação adjunta: Rebeca Sabóia
Direção de marketing: Cliff Villar
Analista de marketing: Sarah Dummar
Estratégia e relacionamento: Adryana Joca e Alexandre Medina
Direção administrativa: Cecília Eurides
Gerência de produção: Gilvana Marques
Produção: Ana Luisa Duavy
Coordenação de conteúdo: Gustavo Brígido
Edição de design e projeto gráfico: Amaurício Cortez
Editoração eletrônica: Marisa Marques de Melo
Ilustrações: Rafael Limaverde
Revisão de texto: Jonas Viana
Catalogação na fonte: Edvander Pires

Este fascículo é parte integrante do “Curso Justiça na Sala de Aula –


Ferramentas Pedagógicas para Difusão e Promoção de Temas e Conteúdos
Sobre o Papel da Justiça no Ambiente Escolar, composto por 12 fascículos
oferecido pela Universidade Aberta do Nordeste (UANE), em decorrência do
contrato celebrado entre Tribunal de Justiça do Estado do Ceará (TJ/CE) e a
Fundação Demócrito Rocha (FDR), sob o nº 40/2017.

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação


Fundação Demócrito Rocha
Ficha catalográfica elaborada por:
Francisco Edvander Pires Santos (CRB-3/1212)

C984

Curso Justiça na Sala de Aula: ferramentas pedagógicas para difusão e promoção de temas e
conteúdos sobre o papel da justiça no ambiente escolar / Gerência pedagógica: Viviane Pereira;
coordenação de conteúdo: Gustavo Brígido; ilustrações: Rafael Limaverde. – Fortaleza: Fundação
Demócrito Rocha/Universidade Aberta do Nordeste, 2018.
192 p. : il. color.

Dividido em 12 fascículos.

Concepção, coordenação geral e direção de marketing: Cliff Villar.


Coordenação pedagógica: Ana Cristina Pacheco de Araújo Barros.
Gerência de marketing e projetos: Ricardo Pinheiro.
Coordenação adjunta: Rebeca Sabóia.

1. Direito. 2. Poder Judiciário. 3. Organização judiciária. 4. Tribunais. 5. Ministérios públicos.


6. Defensorias públicas. I. Pereira, Viviane. II. Brígido, Gustavo. III. Limaverde, Rafael. IV. Fundação
Demócrito Rocha. V. Universidade Aberta do Nordeste. VI. Título.

CDD 340
Todos os direitos desta edição reservados a:

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SUMÁRIO

1- Introdução............................................................................................................................................ 68
2- Do Surgimento dos Conflitos Sociais e do Acesso à Justiça ................................... 69
3- Instrumentos de Acesso à Justiça pela Via Jurisdicional.......................................... 70
3.1- Os Custos do Acesso à Justiça e a Assistência Jurídica Gratuita ....................71
3.2- A Proteção dos Direitos Coletivos e Individuais Homogêneos ......................72
3.3- Enfoque do Acesso à Justiça .............................................................................................74
3.3.1- Da Tutela Jurisdicional .............................................................................................74
3.3.2- As Técnicas de Efetivação da Tutela Jurisdicional ...................................76
3.3.3- O Devido Processo Legal: O Procedimento Adequado .........................77
Referências................................................................................................................................................78
Síntese do Fascículo ...........................................................................................................................79
Perfil do Autor ........................................................................................................................................79

OBJETIVO DO FASCÍCULO
Conhecer as características básicas, estrutura e função dos principais
instrumentos oferecidos pelo Judiciário para o cidadão exercitar o acesso à
justiça na busca pela proteção de seus direitos.
1
INTRODUÇÃO
O estudo tem o escopo de traçar ao legislador definir e regular
noções básicas acerca dos principais como se dará a proteção aos di-
instrumentos de acesso do cidadão reitos violados por meio da via judi-
ao Poder Judiciário para buscar a ciária, fazendo assim surgir a lei pro-
proteção de seus direitos, não cui- cessual, a qual regulará a forma de
dando, portanto, de outros meios exercício do direito de ação, do dire-
de acesso à justiça por vias extrajudi- to de defesa e da própria jurisdição.
ciais, tais como se daria através da ar- O mesmo legislador deverá criar
bitragem e mediação, por exemplo. e gerir instrumentos aptos a assegu-
Poucas coisas avançaram tanto rar ao cidadão que busca o Poder
no Brasil como a tendência de judi- Judiciário, a resposta mais eficaz, tu-
cialização de conflitos sociais, o que telando ao máximo o direito preten-
muito se relaciona com o maior co- dido, o que envolve, portanto, supe-
nhecimento acerca dos seus direitos rar alguns obstáculos inerentes ao
por parte do cidadão comum. exercício da função jurisdicional, tais
Notadamente após a Constitui- como: estrutura deficitária do Poder
ção Federal de 1988, que trouxe uma Judiciário; o custo do acesso; a falta
pletora de direitos fundamentais, o de capacidade técnica para deman-
cidadão, mesmo o menos instruído, dar; a demora na resposta estatal
passou a ter a noção de que possui (processo lento), a tutela adequada
algo (bem da vida) que lhe foi dado do direito, entre outros.
pela lei (ordenamento jurídico) e Fazem-se necessários, pois, ins-
que os outros não podem lhe tirar trumentos que otimizem o acesso
ou limitar. Surge, portanto, a noção à justiça através do Poder Judiciá-
de “brigar” pelos direitos, ainda que rio, situação esta que já foi objeto
o mesmo cidadão até hoje não te- de estudos em meados do século
nha entendido ou absorvido bem a passado na consagrada obra “Aces-
questão dos deveres que também so à Justiça”, de Mauro Cappelletti e
estão previstos na mesma lei. Bryan Garth.
O certo é que, até culturalmente, Ainda que o presente estudo não
e mesmo em tempos de quase total tenha a intenção de esgotar cada
descrédito nos valores éticos, ainda instrumento processual de acesso à
se enxerga o Poder Judiciário como justiça, terminará traçando uma vi-
o órgão mais legitimado e apto a são panorâmica dos mesmos, tudo
proteger tais direitos quando viola- a fim de que se possa ter um vis-
dos. Como se costuma dizer, o Po- lumbre de como se pode buscar o
der Judiciário é a última trincheira último socorro de justiça através da
da legalidade. Nesse sentido, coube via judicial.

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Outrossim, no momento em que
alguém do grupo social ousa des-
cumprir a norma jurídica (direito ob-
jetivo), seja efetivamente ou a título
VOCÊ SABIA?
de ameaça, há um impedimento Hoje cabe,
não legítimo em detrimento do titu- prioritariamente ao
lar do bem da vida, o que se diz lesão Estado, por meio de
ou ameaça a direito subjetivo. representantes eleitos

2
De fato, não adiantaria o Estado pelo povo, a criação e
criar a norma jurídica atribuindo um aplicação das normas
bem da vida a alguém se os demais jurídicas, sendo que
membros da sociedade não o respei- ele próprio se sujeitará
tassem. Diante disso, e apoiado na às normas criadas,

DO SURGIMENTO norma jurídica que defere o bem da


vida em seu favor, o titular de tal direi-
consubstanciando-
se assim em Estado
DOS CONFLITOS to poderá reagir à postura do agente
violador da norma jurídica e exigir-lhe
Democrático de Direito.

SOCIAIS E DO a observância. Tal poder de reação


é chamado pretensão. Cobrar os di-
ACESSO À JUSTIÇA reitos é exercer a pretensão, a fim de
submeter o outro ao seu interesse. Atualmente, contudo, prevalece a
Ao longo da evolução do homem Violado o direito, o seu titular pode regra da vedação da autotutela pri-
enquanto ser que vive em grupo, se cobrá-lo do agressor, exigindo que o vada, ou seja, é crime o exercício da
fez necessário criar uma técnica de mesmo cesse a violação. ação de direito material pelo particu-
controle apta a reverter uma tendên- Uma vez manifestada a pretensão lar (exercício arbitrário das próprias
cia do homem de incorrer em con- em face do agente agressor, caberá a razões - art. 345 do CP). Entende-se
flito, incentivando-o, pois, a agir de este adotar alguns comportamentos que a solução forçada vinda pelo
forma solidária, com espírito de coo- possíveis, entre os quais, resistir a pre- próprio titular do direito pode levar a
peração, surge assim o Direito. tensão. Nesse momento, surge o que injustiças (pois nem sempre ele tem
O Direito ou ordenamento jurídi- se chama lide, que seria um conflito razão) e ainda pode haver certos ex-
co é, pois, o conjunto de normas que de interesses qualificado por uma cessos. Assim, se alguém tem um
traduzem comportamentos ideais, ou mais pretensões resistidas. A lide direito violado, não poderá, por seus
previamente racionalizados, para o equivale a um conflito que não se re- próprios meios, resolver o problema.
homem que vive em sociedade, o solveu consensualmente, obrigando Contudo, a despeito de ser proibi-
que favorece o convívio harmonioso o titular do direito a buscar um meio do pela norma jurídica usar a própria
pela cooperação e pela busca de eli- forçado para resolvê-lo. força para defender um direito sub-
minar os conflitos sociais. Quando a pretensão é exercida e jetivo, é assegurado pela norma jurí-
Por sua vez, quando o Estado le- é resistida (lide), não havendo uma dica, em troca, o direito de pedir ao
gisla criando a norma jurídica de di- solução consensual entre as partes Estado que o faça no seu lugar, é o
reito material (direito objetivo), esta envolvidas, surge a necessidade de que se chama de ação de direito pro-
mesma norma atribui certo bem da agir usando a força para superar a re- cessual, ou simplesmente direito de
vida à alguém, o que se chama direi- sistência da parte contrária (o que se ação, ou ainda, em sentido amplo, o
to subjetivo. chama ação de direito material). direito de acesso à justiça.

CURSO JUSTIÇA NA SALA DE AULA 69


A partir do exercício do direito de O Estado, para exercer a jurisdição,
ação pela parte interessada, defla- precisará ser provocado pela parte
gra-se uma atividade estatal, verda- interessada (autor), não podendo to-
deira função política, voltada à solu- mar a iniciativa no lugar daquela. De
ção do conflito, com interpretação e fato, ao agir de ofício (sem iniciativa
aplicação da norma jurídica, o que se da parte), o juiz estaria decidindo no
chama jurisdição. lugar da parte se iria exigir um di-
A parte interessada apresenta for- reito que não o pertence, correndo

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malmente a sua pretensão (deman- ainda o risco de se envolver precipi-
da) ao órgão estatal responsável pela tadamente com o conflito, afetando
jurisdição, afirmando, pois, a ameaça a imparcialidade necessária para re-
ou violação a um direito subjetivo, es- solução do conflito.
perando assim receber a tutela (pro- O exercício do direito de ação
teção) de seu suposto direito através
da função jurisdicional, cabendo ao
traduzirá uma série de atos a serem
praticados, o que ainda envolverá
INSTRUMENTOS
Estado, acaso o autor tenha razão, necessariamente a participação da
outra parte supostamente violadora
DE ACESSO À
deferir tal tutela nos moldes reque-
ridos. Numa válida comparação, o do direito do autor, o réu, que terá o JUSTIÇA PELA VIA
direito de contraditar a tese autoral
titular da pretensão seria alguém
doente que não pode se automedi- (o direito de defesa). JURISDICIONAL
car, mas pode pedir ao médico que O órgão julgador terá, portanto,
lhe dê um remédio para o problema, que praticar uma série de atos para
este remédio é a tutela jurisdicional. examinar a tese autoral, a antítese Consoante se verificou, o cidadão,
do réu e ao final formular a síntese, ora jurisdicionado, tem o direito de
entregando a resposta à pedir ao Estado, através do exercício
provocação inicial do au- da jurisdição, a tutela de um suposto
tor, a prestação jurisdi- direito, situação que guarda respaldo
cional, por meio de uma constitucional através do princípio do
decisão judicial, a qual, acesso à justiça (art. 5º, XXXV, da CF/88),
se o autor tiver razão, o qual consubstancia verdadeiro direi-
dar-lhe-à tutela do direito to fundamental. Em tese, não se po-
pretendida. derá impedir o cidadão de provocar a
Vê-se que as partes (au- jurisdição, cabendo ao Estado, dentro
tor e réu), bem como o Es- de certos parâmetros normativos (de-
tado no exercício da função vido processo legal), ofertar-lhe uma
jurisdicional, praticarão uma resposta a essa provocação.
série de atos coordenados Incumbe ao Estado, através da
e sequenciados para alcan- jurisdição, a tutela do direito do ci-
çar um objetivo final, é o que dadão, devendo, contudo, uma vez
chamamos processo, o qual provocado pelo interessado, ofertar
terá uma forma legal para se essa resposta de forma eficaz e em
desenvolver, o procedimento. tempo razoável.

70 FUNDAÇÃO DEMÓCRITO ROCHA | UNIVERSIDADE ABERTA DO NORDESTE


3.1. OS CUSTOS DO
ACESSO À JUSTIÇA E
A ASSISTÊNCIA
JURÍDICA GRATUITA

É sabido que o Estado, para pres-


tar um serviço de qualidade, de-
mandará custos, os quais podem ser
suportados por toda a coletividade
ou por quem se utiliza de forma es-
pecífica de tal serviço. Um cidadão
pobre terá, portanto, dificuldade de despesas e o próprio risco da derro-
arcar com a taxa e custas judiciárias, ta, teriam êxito em exercitar plena-
até mesmo para custear eventuais mente tal direito subjetivo público, o
recursos, fato este que o intimidará a qual seria apenas um direito formal,
exercer o direito de ação. mas não efetivo. Tal situação afeta-
Além disso, para postular junto ria inclusive a paridade de armas ou
Ocorre que essa atividade estatal ao Poder Judiciário, normalmente a igualdade no processo, certo de que
envolve alguns obstáculos materiais, parte interessada ainda terá outras aqueles mais abastados teriam enor-
os quais devem ser superados, sob despesas, tais como: pagar um pro- me vantagem ao litigar em juízo con-
pena de restar frustrado o direito de fissional qualificado para apresen- tra os menos favorecidos.
acesso à justiça. tar sua demanda ao juiz (honorários Não é por outro motivo que os Es-
É oportuno aqui registrar, que a contratuais do advogado); haverá tados de cunho social (Welfare State)
já mencionada obra de Mauro Ca- gastos com cópias e autenticação de passaram a assegurar como decor-
ppelletti identificou os principais documentos; gastos com a produção rência do acesso à justiça, o direito
obstáculos a serem superados para de provas (ex: honorários de perito e à assistência jurídica gratuita, o que
efetivar o acesso à justiça, sendo que exame de DNA), entre outras. também foi acolhido pela Constitui-
houve um poderoso movimento de Ainda há a regra da sucumbên- ção Federal de 1988, em seu art. 5º,
conscientização e alteração da es- cia, a qual estabelece que aquele inciso LXXIV, e já tinha previsão na Lei
trutura jurídica, iniciado em meados que for vencido na demanda, ressar- nº 1.050/60, sendo hoje também con-
do século passado, o que, para o fes- cirá as despesas da parte vencedora templado no novo Código de Proces-
tejado autor, se apresentou em três e ainda terá que pagar honorários so Civil (do art. 98 ao 102). É a chama-
fases ou ondas a seguir explanadas. ao advogado desta (honorários de da primeira onda do acesso à justiça.
sucumbência), o que au- Hoje, o jurisdicionado (usuário do
menta o risco de o autor serviço judiciário), sendo pessoa na-
ter receio de perder a cau- tural, bastará se autodeclarar hipos-
sa e ainda ter que pagar suficiente econômico para usufruir
à outra parte por sua “im- da assistência jurídica gratuita, sen-
prudência” judicial. do que também foi reconhecido tal
Partindo dessa premis- direito para pessoa jurídica, devendo
sa, ainda que formalmen- esta, em princípio, comprovar a situ-
te fosse garantido ao cida- ação de carência econômica (art. 98
dão o acesso à justiça, em c/c art. 99, § 3º do NCPC).
verdade, apenas aqueles O direito à assistência jurídica
que tivessem recursos su- gratuita é amplo e envolve uma sé-
ficientes para cobrir tais rie de aspectos:

CURSO JUSTIÇA NA SALA DE AULA 71


contraditório com o referido acesso.
VOCÊ SABIA? Contudo, o direito da parte vencedo-
ra de executar o vencido pela conse-
Tais como se dá nas
quência da derrota estará suspenso
causas relativas à Justiça
enquanto perdurar a sua situação
do Trabalho e à primeira
de hipossuficiência, isso considera-
instância dos juizados
do, ainda, o prazo de prescrição para
especiais, assim como no
execução (§ 3º do art. 98 do NCPC).
habeas corpus e na revisão
d) certos procedimentos liberam
criminal.
a parte interessada de estar repre-
sentada por advogado, podendo liti-
gar por si mesma perante o juiz, sem
maiores formalidades.
Interessante notar que a presença lações, surgiu uma necessidade
de um advogado favorece e qualifica de proteção a direitos que não são
a tese da parte, sendo este profissio- exatamente públicos, pois, não per-
nal o intermediário entre o problema tencem ao Estado, mas que trans-
a) dispensa das despesas proces- do cliente e a qualificação jurídica de cendem o indivíduo, alcançando
suais, as quais serão custeadas pelo sua pretensão, para que o juiz se con- grupos de pessoas. Surgem assim
próprio Estado, tais como: pagamen- vença da tese, por isso o advogado é os chamados direitos metaindividu-
to da taxa ou custas judiciárias; os se- essencial à administração da Justiça ais ou coletivos em sentido amplo,
los postais; despesas com publicação (art. 133 da CF). Ocorre que, excepcio- os quais foram bem regulados pelo
na imprensa oficial; indenização à nalmente, a própria lei, dada a natu- parágrafo único do artigo 81 da Lei
testemunha arrolada para audiência; reza da causa e favorecendo o acesso nº 8.078 de 1990 (Código de Defesa
despesa com exames essenciais (tais à justiça sem os custos do serviço de do Consumidor), sendo assim con-
como o de DNA); emolumentos; ho- um bom advogado, faculta à própria siderados direitos difusos e direitos
norários contratuais de advogado e parte demandar diretamente peran- coletivos em sentido estrito.
outros (§ 1º do art. 98 do NCPC). te o órgão julgador, tal como se dá De fato, certos bens são destina-
b) representação por advogados nesses referidos casos. dos a um grupo mais ou menos de-
concursados pagos pelo Estado, os terminado de indivíduos, a exemplo:
defensores públicos (Defensoria Pú- 3.2. A PROTEÇÃO DOS a paz, o meio ambiente saudável, o
blica – art. 134 da CF/88), os quais terão DIREITOS COLETIVOS direito de greve, o patrimônio histó-
prerrogativas e autonomia de bem rico e cultural, a moralidade admi-
exercer seu ofício, sem subordinação
E INDIVIDUAIS nistrativa, direitos de certos grupos,
aos interesses dos governantes. HOMOGÊNEOS tais como, os consumidores, os em-
Caso não haja estrutura da Defen- pregados, os idosos, etc.
soria Pública disponível, ainda assim, Outro aspecto também foi con- A pensar individualmente para
através de um advogado privado (ou siderado relevante, os direitos cole- proteger tais bens ou direitos, o Esta-
órgão destinado a tal papel assisten- tivos, os quais merecem uma pro- do não estaria dando o devido aces-
cial) e remunerado por honorários teção estatal diferenciada, o que se so à justiça, pois cada indivíduo não
pagos pelo Estado, o hipossuficien- pode chamar de a segunda onda teria o ânimo ou o devido retorno
te econômico está liberado de arcar do acesso à justiça, sendo ainda um em defender sozinho tal interesse ju-
com os custos do advogado. avanço inerente ao modelo de Es- dicialmente, e ainda correria o risco
c) a despeito de o beneficiário da tado Social, o qual não assegurará de ainda ter que arcar com a sucum-
assistência jurídica gratuita ser dis- apenas os direitos civis, indo além bência pela derrota no processo.
pensado de certas despesas, o mes- para proteger os direitos sociais, eco- No processo individual, há pesso-
mo deverá ser condenado a arcar nômicos e culturais. as litigando por seus interesses pró-
com a sucumbência (§ 2º do art. 98 Com a evolução da sociedade e prios, ficando sujeitas ao final, ao re-
do NCPC), o que poderia até parecer a maior complexidade de suas re- sultado do processo (sucumbência),

72 FUNDAÇÃO DEMÓCRITO ROCHA | UNIVERSIDADE ABERTA DO NORDESTE


o qual não dades para defender interesses que dade da solução de mérito). Assim,
atingirá mais não seriam próprios, mas metaindi- em perdendo ou ganhando, o autor
ninguém a não viduais: o cidadão, o ministério pú- deverá se contentar com esse resul-
ser elas mesmas blico, a defensoria pública, os sin- tado e não poderá repetir a discus-
(efeito inter partes). dicatos, as associações, as pessoas são futuramente.
Nesse sentido, o le- jurídicas de direito público e certos Já quando a tutela é coletiva, haja
gislador criou um ver- órgãos especiais. vista a importância do direito em
dadeiro micro sistema Com isso, romperia a questão do questão, o resultado final só impor-
processual para a chamada tu- impasse de um indivíduo ir a juízo tará em não mais ser discutido futu-
tela coletiva, que seria exatamen- demandar a proteção de um di- ramente se o julgamento de mérito
te a proteção, na via da jurisdição, reito que não fosse exclusivamen- for respaldado em provas convin-
aos chamados direitos coletivos ou te seu, arcando com as despesas e centes, não havendo coisa julgada
metaindividuais, de onde se pode com o risco da derrota no processo. se a improcedência do pedido for
mencionar não só o art. 5º, inciso LXX Agora, uma entidade substituirá o por insuficiência de provas.
(mandado de segurança coletivo) e indivíduo para demandar direitos Por fim, é importante dizer que
LXXIII (ação popular), da Constituição metaindividuais, no que não haverá a tutela coletiva de fato se presta a
Federal de 1988, mas ainda a legis- gastos ou riscos individuais, no má- proteger direitos metaindividuais,
lação infraconstitucional, de onde se ximo consequências fragmentadas mas por força de lei também pode-
destacam entre outros textos legis- na representatividade do ente que rá ser ofertada aos direitos individu-
lativos: a Lei da Ação Popular (LAP), demandou em juízo. ais considerados homogêneos.
a Lei da Ação Civil Pública (LACP), o Aliás, a própria lei até dispensou Nesse caso, apesar de o direito
Código de Defesa do Consumidor em algumas hipóteses o pagamen- ser individual, e até poder ser reivin-
(CDC), a Lei do Mandado de Segu- to das verbas e honorários no caso dicado através de uma tutela indi-
rança (LMS) e o próprio Código de de sucumbência, salvo se houver vidual, é bem possível que a lesão a
Processo Civil (CPC). má-fé da entidade, o que também tal direito seja inerente a outros in-
Esse plexo normativo passou a incentiva a demandar a proteção de divíduos que se encontram na mes-
dar legitimidade ativa a certas enti- direito coletivo no Poder Judiciário. ma situação, o que provocará uma
Inclusive, a questão dos efeitos da necessidade de cada um ajuizar a
decisão final teve que ser sua demanda em nome próprio
repensada, pois agora o (com os custos e riscos da deman-
resultado ou julgamento da individual), correndo o risco de
afetará pessoas que não um volume exagerado de deman-
foram partes no processo, das no Poder Judiciário em razão
sendo assim os efeitos da do mesmo fato e fundamento, e
decisão final ultra partes havendo sério risco de resultados
ou erga omnes. diferentes para quem se encontra
Ademais, no caso de na mesma situação.
uma demanda individu- Assim, independentemente da
al, o resultado final (jul- condição econômica dos indivíduos
gamento da questão de envolvidos (o que diferencia da pro-
mérito), quando não cou- teção individual aos necessitados –
ber mais recurso, não po- primeira onda do acesso à justiça),
derá ser revisto nem por a lei assegura, dada a coincidência
outra ação futura, é o que dos fatos e do fundamento da pre-
se chama coisa julgada tensão, a tutela coletiva dos direitos
material (a indiscutibili- individuais homogêneos.

CURSO JUSTIÇA NA SALA DE AULA 73


3.3. ENFOQUE DO repressiva, geralmente terminando
o processo com a parte prejudicada
ACESSO À JUSTIÇA recebendo uma indenização pelos
prejuízos suportados.
O último enfoque ou a terceira Percebeu-se que esse tipo de tu-
onda de acesso à justiça idealizado tela era insuficiente para certas si-
será um conjunto de providências tuações em que para o interessado
gerais a cargo do legislador em criar o importante era evitar a lesão ou
tutelas jurisdicionais diferenciadas a sua reiteração, não sendo satisfa-
e procedimentos adequados a tor- tória a indenização. Uma lesão ao
nar a prestação jurisdicional mais meio ambiente tende a ser irrever-
eficiente, seja em termos de menor sível, não tendo dinheiro no mundo
burocratização e celeridade, seja em apto a restaurar a situação pretérita,
entregar ao jurisdicionado aquilo a não sendo satisfatória, no caso, a tu-
que teria direito acaso não lhe fosse tela repressiva.
vedado fazer justiça por si mesmo. Surge então ao lado da tutela
repressiva a necessidade de uma
tutela preventiva, sendo que hoje
3.3.1. DA TUTELA a Constituição Federal protege não
JURISDICIONAL só a lesão, mas também a ameaça
a direito (art. 5º, XXXV, da CF). Como
decorrência, pode-se ajuizar ação
Considerando que o próprio ti-
na Justiça para proteger um direito
tular do direito subjetivo não pode
apenas ameaçado, de forma pre-
satisfazer sua pretensão por si mes-
ventiva, portanto.
mo (vedação da autotutela privada),
Como espécie dessa tutela pre-
deve o Estado assegurar que a par-
ventiva, surge a tutela inibitória, a
te interessada possa pedir ao Poder
qual tende a evitar que a lesão ocor-
Judiciário a tutela adequada à satis-
ra ou que ela persista. Isso sem ne-
fação de sua pretensão, o que se dá
cessidade de comprovar o dano, a
através do direito de ação.
culpa ou o dolo, tendo previsão no
Para cada tipo de pretensão deve-
parágrafo único do art. 497 do atual
rá, portanto, o Estado estipular uma
CPC. Ainda na perspectiva da tutela
forma de tutela jurisdicional disponí-
preventiva, pode-se inserir aqui a tu-
vel, da mesma forma que para cada
tela de urgência, que é uma modali-
doença a farmácia terá um remédio
dade de tutela provisória, consoante
ideal à disposição do doente.
De logo, ressalvamos que a ques-
se verá adiante.
A tutela de urgência, que pode PARA
tão da tutela individual e coletiva já
foi tratada em tópico anterior, ape-
ser ainda cautelar ou antecipada, REFLETIR
busca impedir que a demora natu-
sar de ter relação íntima com este Uma lesão ao meio
ral inerente à prática de uma série
tópico também. ambiente tende
de atos processuais (devido proces-
Antigamente, o indivíduo só po- a ser irreversível,
so legal) importe a inutilidade da
deria ir ao Poder Judiciário depois não tendo dinheiro
tutela pretendida, a qual só seria
que seu direito fosse lesionado e no mundo apto a
deferida ao final do procedimento.
fosse demonstrado o dolo, a culpa e restaurar a situação
Afinal, justiça tardia, não é justiça.
o dano, não havendo como evitar a pretérita, não sendo
Imagine se um paciente em es-
lesão, o que indicava como solução satisfatória, no caso,
tágio terminal que ajuíza uma ação
a tutela ao final do processo apenas a tutela repressiva.
para obter leito na UTI tivesse que

74 FUNDAÇÃO DEMÓCRITO ROCHA | UNIVERSIDADE ABERTA DO NORDESTE


A tutela cognitiva é quando há no âmbito dos tribunais, mas a deci-
uma pretensão apresentada pela são do juiz é definitiva.
parte, mas não há uma certeza jurí- Contudo, no modelo atual, o jul-
dica quanto a sua viabilidade, o que gador poderá certificar provisoria-
será aferido pelo julgador de forma a mente, decidindo o direito do autor
julgar procedente ou improcedente sem esgotar o procedimento e a
essa demanda, certificando definiti- cognição (não exauriente), o que se
vamente a situação. Compete aqui dará assentado numa probabilida-
ao Estado examinar a tese autoral de e não na certeza, o que seria ao
e ainda viabilizar a reposta da par- final substituído por uma decisão
te contrária (direito de defesa) para, definitiva, dada pelo mesmo juízo
dentro de certos parâmetros pro- (órgão judiciário). Eis a tutela provi-
cessuais, ao final certificar se existe sória, a qual é proferida com base
ou não direito (síntese). em uma probabilidade do direito
esperar o juiz ouvir a parte contrária Cabe aqui ao Estado criar um do autor, não tendo sido exaurido o
e seguir com a produção das provas procedimento capaz de atuar o di- procedimento, sendo uma decisão
ao longo do processo, para somente reito de ação e de defesa, com a precária a ser substituída por deci-
na sentença vir a reconhecer o seu produção necessária de provas para são definitiva ao final. Ela vem siste-
direito à saúde, podendo ainda não ao fim exercitar o seu convencimen- matizada no Livro V do NCPC. Por
lograr o tal leito por conta de pos- to sobre a pretensão apresentada. sua vez, a tutela provisória tem por
sível recurso da parte contrária a A tutela executiva consiste em, base dois fundamentos distintos: a
postergar o desfecho do processo. uma vez reconhecido com alto grau urgência e a evidência.
Certamente, o autor estaria morto de certeza do direito de alguém rece- A tutela de urgência foi mencio-
antes da sentença. Seria o mesmo ber uma prestação de outra, e diante nada anteriormente, podendo-se
que não ter direito de ir à Justiça. da inadimplência desta última, o Es- aqui apenas registrar que a mesma
Busca-se aqui, portanto, assegu- tado atuar praticando atos materiais é assentada não apenas na proba-
rar a duração razoável do processo aptos a entregar a prestação devida. bilidade do direito do autor, mas
previsto como direito fundamental Aqui o legislador deverá criar instru- também no perigo de dano e risco
no art. 5º, LXXVIII, da CF. Combate- mentos capazes de, mesmo através de inutilidade ao resultado do pro-
-se o tempo, portanto, de forma que, da força, satisfazer a pretensão do cesso, o que caracteriza a urgência.
demonstrada a probabilidade da credor, o que será melhor explorado Já a tutela de evidência não tem
pretensão autoral, assim como o pe- no tópico seguinte. respaldo na urgência (não há perigo
rigo de dano ou risco à utilidade do Pode-se ainda acrescentar à pre- de dano ou risco de inutilidade do
processo (daí a urgência), poderá o sente classificação a chamada tute- processo), mas tão somente na pro-
julgador deferir a tutela de urgência, la definitiva e provisória, que seriam babilidade do direito do autor, sen-
muitas vezes no início do processo, e uma decorrência das tutelas cogni- do mais um ajuste no equilíbrio do
até sem ouvir a parte contrária, ape- tivas e executivas. tempo do processo.
nas com base em uma possibilidade Para o julgador ofertar a tutela Comumente, o autor tem pressa
de êxito da tese autoral (art. 300 do cognitiva, pode fazê-lo após encer- em ver o seu direito reconhecido,
CPC). Ao final, após ouvir o réu e pro- rado o procedimento, tendo assim mas isso nem sempre se enquadra
duzir as provas, se o autor não tiver apreciado a tese autoral e a defesa numa urgência a causar o perigo de
razão, o juiz poderá revogar a tutela do réu, com convincente produção dano ao seu direito ou risco de inu-
de urgência antes deferida, voltando de provas de forma a exaurir a cog- tilidade ao resultado do processo,
ao estado anterior (reversibilidade). nição, proferindo ao final a sentença, sendo afastada a tutela de urgência.
Sob outro ângulo, a depender do a qual será a última palavra do juiz Já o réu não tem pressa em ver o
tipo de providência a cargo do Es- sobre o assunto, o que chamamos processo encerrado, uma vez que a
tado na análise da pretensão auto- de tutela definitiva. Ela se assenta pretensão não lhe diz respeito.
ral, também se pode falar em tutela numa suposta certeza jurídica. Se Nessa lógica, o tempo do proces-
cognitiva e em tutela executiva. houver recurso, segue a discussão so muitas vezes termina sendo injus-

CURSO JUSTIÇA NA SALA DE AULA 75


to com o autor, pois em não sendo pelo legislador, compete adiante
o caso de tutela de urgência, o mes- verificar como se dará o ambiente
mo terá que esperar todo o procedi- processual em que elas serão ana-
mento exaurir para ver reconhecido lisadas e deferidas. Antes, porém,
o seu direito, podendo o réu se apro- convém analisar as técnicas de efeti-
veitar da demora prestacional. vação das tutelas ora mencionadas,
No intuito de equilibrar a situa- pois de nada adiantará o juiz deferir
ção, o legislador contemplou a pos- a tutela jurisdicional se ela restar in-
sibilidade de o julgador deferir de frutífera na prática.
logo e de forma provisória o direito
do autor não pela urgência, mas por 3.3.2. AS TÉCNICAS DE
outras razões, por exemplo, quando
o autor se assentasse em preceden-
EFETIVAÇÃO DA TUTELA
te jurisprudencial ou prova irrefu- JURISDICIONAL dizer que ele tem esse direito, mas
tável (a confirmar que o resultado não conseguir obrigar o réu a ofer-
final lhe seria favorável), bem como Pouca utilidade haveria se o jul- tar o remédio ou tratamento, o que
quando o réu abusasse do seu direi- gador deferisse a tutela pretendida importaria o agravamento da doen-
to de defesa de forma a postergar o pelo autor, mas não conseguisse ça, o que seria apenas indenizado,
fim do procedimento, ou não apre- realizá-la no mundo real, da forma mas não resolveria o problema em si,
sentasse em sua defesa prova apta a como a parte teria direito se pudes- podendo até o autor vir a morrer.
refutar a tese autoral tudo conforme se exercer diretamente a autotutela. A lei processual civil hoje estabe-
o art. 311 do NCPC. O Estado, ao impedir que o próprio lece que o juiz deve ofertar a tutela
Por fim, ainda se pode frisar a tu- titular do direito subjetivo faça jus- específica, e caso esta não seja pos-
tela pelo equivalente monetário e a tiça por seus próprios meios, deve- sível que pelo menos dê o resulta-
tutela específica. A primeira, típica rá em troca garantir que ele receba do prático equivalente (satisfaz o
ferramenta do Estado Liberal, tradu- através da jurisdição o mesmo resul- direito da parte por outra forma), o
zia entregar à parte não uma prote- tado. Caso não fosse assim, o direito que não se confunde com o resul-
ção fiel ao seu direito, mas apenas reconhecido apenas no papel (sen- tado pelo equivalente monetário
uma compensação financeira pela tença) seria mera ilusão, equivalente (indenização). Somente não sendo
lesão ao mesmo. Assim, mesmo a negar o acesso à justiça.
que o autor vencesse a ação, o juiz O Estado, então, precisa regular a
não teria ferramentas para forçar o forma como utilizará a força para su-
réu a lhe entregar o bem da vida, perar eventual resistência da parte
limitando-se a converter o prejuízo vencida em aceitar a tutela deferida
sofrido em perdas e danos, de forma em favor da parte vencedora. Aqui
a indenizá-lo. Já na segunda moda- se aplica a classificação em tutela
lidade, tutela específica, o Estado dá específica e tutela pelo equivalente
ao juiz os meios de forçar o devedor monetário.
a entregar ao credor exatamente No modelo atual, o Estado, através
aquilo a que o mesmo terá direito, do julgador, tem o dever de assegurar
o que assegura um acesso à justiça a proteção específica do direito tute-
mais eficaz. Por exemplo, se o autor lado, não podendo, diante da mínima
tem direito a receber um serviço do resistência da parte contrária, simples-
réu e este se recusa, o juiz terá meios mente converter a situação em inde-
de convencer o último a prestar o nização em favor da parte lesada.
serviço, não substituindo assim por Numa visão mais prática, se al-
mera indenização. guém entra na Justiça para pedir um
Apresentadas algumas modalida- remédio ou tratamento para tratar
des de tutelas jurisdicionais criadas de sua saúde, de nada adianta o juiz

76 FUNDAÇÃO DEMÓCRITO ROCHA | UNIVERSIDADE ABERTA DO NORDESTE


devedor, dada a natureza da obriga- forma limitada, os quais se apresen-
ção, aqui é relevante, sendo o caso tavam como os únicos veículos, por
de convencê-lo a satisfazer o credor. exemplo, para se obter tutelas de ur-
Importante dizer que o NCPC re- gência (cautelar ou antecipada), bem
gulou algumas técnicas de efetiva- como para assegurar a tutela especí-
ção da tutela, mas também autori- fica do direito do autor, ou ainda que
zou o magistrado (arts. 297 e 536) a tivessem uma cognição ou formali-
criar a melhor técnica de efetivação dade equivalente ao direito tutelado.
de acordo com o caso concreto, des- Havia assim os procedimentos co-
de que respeitados certos limites muns (não permitiam esses tipos de
previstos no ordenamento jurídico. tutela) e os procedimentos especiais
O juiz não pode, por exemplo, de- (alguns deles permitiam esses tipos
terminar a prisão civil para obrigar o de tutela diferenciada). Eram, pois,
possível dar a tutela específica ou o pagamento de outras dívidas que bem limitados os procedimentos
resultado prático equivalente é que não sejam alimentares ou apreen- especiais aptos a entregar de forma
o juiz será forçado a transformar a si- der carteira de motorista de certo mais satisfatória a proteção de um
tuação em direito à indenização (do devedor taxista, para que ele pague direito, tais como: a ação possessória,
art. 497 ao art. 500 do CPC). multa de trânsito. Tais medidas se- o habeas corpus, o mandado de se-
Há basicamente duas técnicas de riam excessivas e violariam outros gurança, entre outros.
efetivação da tutela jurisdicional, a preceitos constitucionais, em espe- No caso do mandado de seguran-
que serve de “arma” para o juiz en- cial, a dignidade da pessoa humana ça, até hoje se tem uma imagem de
tregar a tutela específica ou o resul- e a proporcionalidade. que seria o melhor e talvez o único
tado prático equivalente (não inde- caminho capaz de entregar a tutela
nizatório): a sub-rogação e a coerção, 3.3.3. O DEVIDO jurisdicional mais eficaz, o que não é
as quais poderão ser empregadas bem verdade, pois, já há outros cami-
isolada ou conjuntamente, a depen-
PROCESSO LEGAL: nhos nesse sentido.
der do tipo de obrigação a que se su- O PROCEDIMENTO O legislador processual evoluiu e
jeita o devedor. ADEQUADO aprimorou a entrega da tutela juris-
Na sub-rogação, o Estado substitui dicional, desenvolvendo mesmo no
o próprio devedor e entrega direta- Analisadas as principais formas procedimento dito comum soluções
mente a prestação em favor do autor. de tutelas jurisdicionais, é oportuno interessantes. Assim, hoje, não só por
É o que ocorre quando se penhora os verificar os instrumentos processuais meio de procedimentos especiais,
bens do executado para pagar quan- criados pela lei processual. A tutela mas ainda dentro do procedimento
tia ao credor, ou quando se busca e jurisdicional está para o instrumen- comum, será viável uma adequada
apreende a coisa móvel para entre- to processual como a vacina (remé- resposta estatal ao direito tutelado,
gar ao credor, por exemplo. O Estado dio) está para a seringa que a injeta. ampliando o acesso à justiça.
usa a força sem considerar a vontade Sem o instrumento adequado, a tu- Inicialmente, a partir de 1994, ain-
do devedor e satisfaz o credor. tela não será eficaz. O procedimento da sob a égide do antigo CPC de
Já no caso da técnica de coerção, é o caminho definido pelo legislador 1973, o legislador previu a possibili-
o Estado busca influenciar o compor- para concretizar o processo, sendo dade de obtenção da tutela de ur-
tamento do devedor para que o pró- um aspecto deste. O procedimento gência de forma genérica, dentro de
prio entregue a prestação ao credor. comum é o caminho que ordinaria- qualquer processo, não sendo mais
É o que ocorre quando o juiz aplica mente é empregado para instrumen- exclusividade de alguns ritos espe-
multa ou inscreve o devedor em ca- talizar a maioria das soluções dos ciais, como antes se dava. Hoje no
dastros de inadimplência para forçar conflitos. Já o procedimento especial CPC persiste não só a possibilidade
o devedor a prestar um serviço, por é o caminho adotado para solucionar de tutela de urgência no procedi-
exemplo. Assim também é o caso apenas alguns tipos de conflitos. mento comum, bem como a própria
da prisão civil para forçar o devedor Antigamente, o legislador proces- tutela de evidência, como espécies
a pagar os alimentos. A vontade do sual definia certos procedimentos de de tutelas provisórias.

CURSO JUSTIÇA NA SALA DE AULA 77


mentos dos chamados juizados
No CPC de 1973, o legislador
especiais, que são órgãos do Po-
processual previa procedimen-
der Judiciário encarregados de
tos dentro de processos distintos
resolver conflitos de menor com-
para se obter a tutela cognitiva
e a tutela executiva. Ou seja, pri-
plexidade e os delitos de menor REFERÊNCIAS
potencial ofensivo (art. 98, I, da
meiro o autor tinha que entrar
Constituição Federal), o que pedi-
com ação para obter o reconhe-
ria um caminho mais célere (rito BEDAQUE, José Roberto dos Santos.
cimento de seu direito (tutela
sumaríssimo) e menos burocráti- Tutela Cautelar e Tutela Antecipada:
cognitiva) o que geraria um pro-
co (informalidade). Surgiram as- tutelas sumárias e de urgência. 3ª edição.
cesso que chegaria ao final. Caso São Paulo: Malheiros, 2003.
sim a Lei 9.099-1995, Lei 10.259-
o autor vencesse, teria que entrar
2001 e Lei 12.153-2009, o micro BETIOLI, Antônio Bento. Introdução ao
com nova ação para obter a tute-
la executiva, o que seria dado em sistema dos juizados especiais. Estudo do Direito. 10ª edição. São Paulo:
outro processo, o qual teria outra Considerando que nos juizados Saraiva, 2008.
sequência de atos até o fim por civis as causas são de menor com-
CAPPELLETTI, Mauro; GART, Bryant. Aces-
sentença. Seriam, assim, dois pro- plexidade, o legislador resolveu es-
so à Justiça. Reimpressão. Porto Alegre:
cessos para obtenção das duas tabelecer um valor máximo para Sergio Antônio Fabris, 2002.
tutelas, o que importava uma res- demanda em salários mínimos
para serem julgados, de forma que DA SILVA, Ovídio A. Batista. Curso de Pro-
posta mais demorada e onerosa cesso Civil. Volume 01, São Paulo: RT, 2000.
em termos de atos processuais. acima de tal valor não será mais
Desde 2005 o legislador vem possível resolver o conflito sob o DONIZETTI, Elpídio. O Novo Processo de
aprimorando a situação, hoje ela rito especial. Além disso, definiu al- Execução. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
foi estabelecida como regra, ou gumas matérias menos complexas 2008.
seja, um único processo (o proces- que serão julgadas pelos juizados
GUERRA, Marcelo Lima. Direitos Funda-
so sincrético) existe para obten- especiais. Nem todo assunto será mentais e a Proteção do Credor na Execu-
ção das duas tutelas: a cognitiva, analisado nos juizados especiais. ção Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais,
que será a fase inicial do proces- Permitiu-se ainda o acesso aos 2003.
so, e depois a fase executiva, ou de juizados especiais sem necessi-
dade de advogado, podendo o JUNIOR, Nelson Nery. Princípios do Pro-
cumprimento de sentença, com cesso Civil na Constituição Federal. São
enormes ganhos de tempo e eco- pedido inicial ser feito pela via Paulo: Revista dos Tribunais, 7ª edição.
nomia processual. verbal (oral), não necessitando 2002.
É importante dizer que, para assim de petição escrita assina-
efeito de obtenção da tutela coleti- da por advogado, o que facilita o LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Direito
acesso à justiça. Processual Civil. 3ª edição, vol. I, 2005.
va, o legislador processual teve que
adaptar os caminhos que antes só Limitou-se ainda a quantidade MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral
tinham serventia para tutela indivi- de recursos no procedimento dos do Processo. São Paulo: Revista dos Tribu-
dual, tendo assim estipulado pro- juizados especiais, o que fomenta nais, 2006.
cedimentos especiais já menciona- a celeridade processual. Inclusive,
MARTINS NETO, João dos Passos. Direitos
dos antes. não se aceita a revisão do julgado Fundamentais: conceito, função e tipos.
É conveniente ainda men- final, o qual se torna definitivo, já São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
cionar a regulação dos procedi- que não caberá ação rescisória. 2003.

78 FUNDAÇÃO DEMÓCRITO ROCHA | UNIVERSIDADE ABERTA DO NORDESTE


SÍNTESE DO FASCÍCULO
Desde o instante em que o Estado passou a proibir que o titular do direito
pudesse resolver por si mesmo o conflito, exercendo a sua pretensão, foi lhe
dado em troca o direito de pedir ao Estado, através do exercício da função
jurisdicional, que o fizesse em seu lugar. Isso é o que chamamos de direito
de ação ou de direito de acesso à justiça.
O direito de acesso à justiça é previsto na Constituição Federal de for-
ma ampla, como direito subjetivo público fundamental, não podendo so-
frer limitações indevidas, cabendo ao Estado tutelar os direitos do cidadão,
criando o caminho processual mais eficaz, de forma que a resposta do juiz PERFIL
chegue em tempo razoável e dê ao titular do direito exatamente aquilo que
teria se pudesse resolver o problema com seus próprios meios. DO AUTOR
Ao longo do tempo, o Estado, ao assumir a solução dos conflitos sociais,
teve que aprimorar os instrumentos de acesso à justiça, o que se deu a partir
de meados do século passado. Agapito
Foram identificados alguns obstáculos que tornavam o acesso à justiça
um direito meramente formal, o que favorecia apenas os litigantes mais
Machado Júnior
abastados, gerando uma desigualdade processual em relação aos menos
favorecidos: as despesas e custas dos processos; a necessidade de contratar Agapito Machado Júnior é mes-
um bom advogado; a demora inerente à resposta estatal; a necessidade de tre em Direito Constitucional pela
tutelar direito de âmbito coletivo; entre outros problemas. UFC, Especialista MBA em Direito
Diante das dificuldades, houve um movimento que se destacou em três Constitucional pela UCAM-RJ e Es-
grandes enfoques ou ondas, as quais trouxeram soluções interessantes para pecialista em Direito Público pela
otimizar o acesso à justiça. UNIFOR. É professor universitário
Ao longo deste estudo, buscou-se tratar, ainda que de forma sucinta e (graduação e pós graduação). Es-
geral, acerca dos problemas e das soluções já adotadas para aprimoramento creveu e publicou alguns artigos ju-
do acesso à justiça. rídicos e dois livros: Aspectos Cíveis
É de se considerar que o legislador brasileiro tem evoluído bastante e am- e Criminais na Telecomunicações
pliado o acesso à justiça, tornando-o mais efetivo. A despeito disso, deve-se e Radiodifusão (Editora UNIFOR) e
atentar que o trabalho de aprimoramento do acesso à justiça é permanente, Concursos Públicos (Editora Atlas).
haja vista a rápida evolução da sociedade e dos tipos de conflitos que lhe Atualmente é Procurador Federal,
são apresentados, devendo, pois, o legislador estar sempre buscando meios tendo sido Procurador do Estado
de melhorar as tutelas jurisdicionais, definindo os procedimentos e os ins- do Piauí e Procurador do Município
trumentos mais adequados para que o julgador dê a resposta no tempo
de Caucaia-CE, além de ter exerci-
razoável da forma mais eficiente possível.
do a advocacia privada.
Este fascículo é parte integrante do curso online gratuito
“Justiça na Sala de Aula”.
Acesse: http://fdr.org.br/uane/justicanasaladeaula/

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