Artigo - A Mitigação Da Confidencialidade Da Arbitragem Na Recuperação Judicial

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A mitigação da confidencialidade da arbitragem na
Publication recuperação judicial
Revista Brasileira de Thiago Dias Delfino Cabral
Arbitragem (1)
O presente artigo visa explorar a confidencialidade da arbitragem na recuperação
judicial. De forma mais específica, analiso se essa característica de determinadas
Bibliographic reference arbitragens merece ser mitigada em prol do processo de recuperação judicial e, após
Thiago Dias Delfino Cabral, 'A concluir por uma resposta positiva, proponho parâmetros de flexibilização. Para atingir
mitigação da essa finalidade, analisei a confidencialidade da arbitragem nos ordenamentos jurídicos
confidencialidade da estrangeiros e no Brasil. Em seguida, apresentei situações que impõem a mitigação da
arbitragem na recuperação confidencialidade no Brasil, cujos fundamentos permitem defender que a
judicial', in João Bosco Lee confidencialidade deve ser flexibilizada em decorrência de um procedimento
and Daniel de Andrade Levy recuperacional. Por fim, apresentei situações e parâmetros para flexibilização da
(eds), Revista Brasileira de confidencialidade na recuperação judicial.
Arbitragem, (© Comitê This article aims to explore the confidentiality of arbitration in judicial reorganization.
Brasileiro de Arbitragem More specifically, I analyze if it is worth mitigating this characteristic of certain
CBAr & IOB; Kluwer Law arbitrations in favor of the judicial reorganization process and, after getting a positive
International 2018, Volume response, I propose parameters of flexibility. To achieve this, I analyzed the confidentiality
XV Issue 57) pp. 45 - 66 of arbitration in foreign legal systems and in Brazil. Moreover, I presented situations that
impose the mitigation of confidentiality in Brazil, whose fundamentals allow us to defend
that confidentiality should be flexible due to a recuperation procedure. Finally, I
presented situations and parameters for the flexibility of confidentiality in judicial
reorganization.
ÁREA DO DIREITO: Arbitragem; Recuperação Judicial.
Introdução
P 45 Embora tenha sido exaustivamente (1) regulada em 1996, a arbitragem somente veio a ser
P 46 utilizada com maior frequência no Brasil após 2001, ano em que o Supremo Tribunal
Federal declarou a constitucionalidade da Lei Federal n° 9.307/1996 (“Lei de Arbitragem”),
por ocasião do julgamento da Sentença Estrangeira n° 5206.
Essa tendência foi confirmada por meio de pesquisa empírica de Selma Ferreira Lemes (2)
, na qual se apontou um aumento, entre 2010 e 2016, de quase 95% (noventa e cinco por
cento) no número de novos procedimentos arbitrais nas principais câmaras arbitrais
brasileiras.
Pouco tempo após o Supremo Tribunal Federal permitir o “renascimento” da arbitragem,
houve a promulgação da Lei Federal n° 11.101/2005 (“LRF”), que regulamentou o
procedimento de recuperação judicial, de recuperação extrajudicial e de falência das
sociedades empresárias brasileiras.
Uma das grandes novidades dessa legislação consistiu na possibilidade de uma sociedade
empresária em dificuldades financeiras requerer recuperação judicial para, em conjunto
com seus credores e com a chancela do Poder Judiciário, reestruturar sua operação e,
principalmente, suas dívidas (3) .
Como era de se esperar, o instituto da recuperação judicial também veio a ser bastante
utilizado no Brasil, em especial devido à profunda crise econômica vivenciada durante a
segunda década do século XXI, período no qual a economia brasileira sofreu retração
durante oito trimestres consecutivos (4) , correspondentes aos anos de 2015 e 2016 (5) .
Tal fato é corroborado por pesquisa realizada pela Serasa Experian, empresa
especializada em análise de crédito, que constatou a formulação de 1.863 (mil, oitocentos
e sessenta e três) pedidos de recuperação judicial em 2016, número recorde para um
único ano desde a entrada em vigor da Lei Federal n° 11.101/2005 (6) .
Nesse período de vigência conjunta da Lei de Arbitragem e da LRF, surgiram diversas
discussões sobre as convergências e divergências que podem existir entre o procedimento
P 46 de recuperação judicial e a arbitragem, entre as quais se destacam: (i) a validade da
P 47 convenção arbitral celebrada antes ou depois da instauração do processo de
recuperação judicial (7) ; (ii) a aplicação do stay period nos procedimentos arbitrais em
que participam empresas sob o regime da LRF (8) ; e (iii) a possibilidade de inserção de
cláusula compromissória em plano de recuperação judicial para prever que eventuais
conflitos sobre seu descumprimento sejam resolvidos por arbitragem (9) .
Há, contudo, um tema pouco explorado pela doutrina que merece atenção: a tênue
relação entre a confidencialidade de um procedimento arbitral e a publicidade do
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processo de recuperação judicial. Diante desse vácuo doutrinário, o presente artigo
objetiva incitar essa discussão ao perquirir se essas características distintas de cada
procedimento podem coexistir pacificamente ou, se for o caso, em que situações haverá a
mitigação de uma em prol da outra.
Para atingir tal fim, em primeiro lugar, analisarei se a confidencialidade é uma
característica inata ou incidental na arbitragem, seja em âmbito internacional seja
nacional. Em seguida, analisarei situações que podem servir de parâmetro para
entendermos a dinâmica que existirá entre a confidencialidade da arbitragem e a
publicidade do processo de recuperação judicial. Por fim, apresentarei situações que, em
nossa opinião, podem impor a mitigação da confidencialidade em prol da publicidade da
recuperação judicial.
1 A Confidencialidade Na Arbitragem: Conceito

A arbitragem é um método privado de solução de conflitos, razão pela qual somente as
partes e demais pessoas autorizadas podem participar do procedimento arbitral (10) .
Essa característica, denominada pela doutrina de privacidade, de acordo com José Emilio
P 47 Nunes Pinto, “impede que estranhos ao procedimento dele participem ou assistem a
P 48 quaisquer sessões do tribunal arbitral, diferentemente do que ocorre no processo
judicial que é, por natureza e salvo exceções, público” (11) .
A privacidade do procedimental arbitral não se confunde com o conceito de
confidencialidade, que consiste, em linhas gerais, na vedação aos participantes de uma
arbitragem de utilizarem qualquer informação obtida no decorrer do procedimento em
outra seara. Segundo José Antônio Fitchner, Sérgio Nelson Mannheimer e André Luís
Monteiro, “trata-se de um dever imposto, por via legal ou convencional, aos sujeitos da
arbitragem, que se veem limitados em seu direito de usufruir das informações obtidas por
estar participando da arbitragem” (12) .
Fato é que a confidencialidade é vista como uma das principais vantagens da arbitragem
(13) , o que nos impõe o seguinte questionamento: A confidencialidade é uma
característica inata ou incidental ao procedimento arbitral?
1.1 Um panorama da confidencialidade nos ordenamentos jurídicos estrangeiros
Tendo em vista que a arbitragem é um mecanismo utilizado internacionalmente e que
muitas empresas brasileiras têm optado por utilizar câmaras internacionais para
solucionar seus conflitos (14) , torna-se importante analisar, de forma extremamente
sucinta, a opção adotada por alguns ordenamentos jurídicos estrangeiros em relação à
confidencialidade da arbitragem.
A Lei de Arbitragem da Nova Zelândia, promulgada em 1996, dispõe que as arbitragens
são, em regra, confidenciais (15) , o que abrange qualquer informação referente ao
procedimento e à sentença arbitral (16) .
P 48 Em 2003, a Espanha, um dos últimos países ocidentais a elaborar uma legislação sobre
P 49 arbitragem (17) , optou por vedar a utilização de qualquer informemação obtida no
decorrer de procedimento arbitral, seja pelas partes, pelos árbitros seja, até mesmo,
pelas câmaras arbitrais (18) .
Na Inglaterra, o estudo das principais decisões judiciais indica que, nesse ordenamento, a
arbitragem é um procedimento privado e confidencial (19) . Segundo Guilherme Recena
Costa, as exceções à confidencialidade são extraídas, por analogia, do dever de sigilo
imposto às instituições bancárias, cujas “principais hipóteses são aquelas: a) em que
existe obrigação legal de divulgar certas informações; b) em que há um dever de
revelação perante o público; c) em que os interesses do próprio banco o requerem; ou d)
em que há consentimento do cliente” (20) . Como se vê, a confidencialidade é uma
característica presente no ordenamento jurídico da Inglaterra, da Nova Zelândia e da
Espanha. Há, contudo, outros importantes ordenamentos jurídicos nos quais tal
característica é incidental.
Na França, em 1986, a Corte de Apelação de Paris julgou improcedente demanda movida
pela Aïta visando à anulação de sentença arbitral favorável a Oijeh, que tinha sido
prolatada na Inglaterra. Nessa oportunidade, a Corte de Apelação fundamentou sua
decisão na ausência de jurisdição para anular sentença proferida em outro país (21) e que
tal medida violaria o princípio da confidencialidade do procedimento arbitral (22) .
Posteriormente, a legislação arbitral francesa foi alterada para prever o princípio da
confidencialidade, tão somente para arbitragens domésticas (23) .
A Suprema Corte australiana, ao julgar o caso Esso Australia Resources Ltd. And Others v.
The Honourable Sidney James Plowman, concluiu que a confidencialidade não seria um
elemento intrínseco à arbitragem (24) .
Outro precedente emblemático nesse sentido foi prolatado pela Suprema Corte Sueca em
1990, no caso Bulbank, ocasião em que se decidiu pela possibilidade de utilização, pelas
partes, das informações obtidas no decorrer do procedimento arbitral (25) .
P 49
P 50
Nos Estados Unidos, não há qualquer menção à confidencialidade nos principais diplomas
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legislativos (26) , quais sejam: (i) o Federal Arbitration Act e (ii) o Uniform Arbitration Act. Por
essa razão, a jurisprudência norte-americana, em sentido diametralmente oposto à
inglesa, entende que não há um dever inato de confidencialidade e que, em casos
excepcionais de crimes ou de manifesta contrariedade ao pacto que estabelece tal dever,
a parte pode tornar público o resultado ou o procedimento da arbitragem (27) .
Pelo panorama global apresentado, conclui-se que não há posicionamento pacífico, em
nível internacional, sobre a existência de uma confidencialidade inata ao procedimento
arbitral, o que também se reflete nos regulamentos das principais Câmaras Arbitrais
Internacionais (28) . Esse fato, de acordo com Rafael Villar Gagliardi, “afasta, por si só, o
caráter intrínseco e essencial da confidencialidade na arbitragem comercial
internacional” (29) .
1.2 A confidencialidade no ordenamento jurídico brasileiro
A Lei Federal n° 9.307/1996 é omissa sobre a confidencialidade do procedimento arbitral,
limitando-se a estipular, em seu art. 13, § 6°, que o árbitro tem o dever de agir com
discrição durante o desempenho de sua função (30) . Essa omissão, por óbvio, gerou uma
intensa discussão sobre a existência do dever de sigilo no procedimento arbitral, assunto
de extrema relevância para o desenvolvimento do presente artigo.
Adriana Braghetta sustenta que a confidencialidade seria uma característica inata de um
P 50 procedimento privado de solução de conflitos como a arbitragem (31) . José Emilio Nunes
P 51 Pinto endossa esse posicionamento com base na cláusula geral de boa-fé prevista no
art. 422 do Código Civil (32) , uma vez que as partes teriam a legitima expectativa pelo
sigilo do procedimento arbitral (33) . Nessa linha de raciocínio, Guilherme Recena Costa,
valendo-se de regras de integração contratual, defende que “a presunção em favor da
confidencialidade está de acordo com as expectativas da maioria dos usuários da
arbitragem” (34) .
Adotando posicionamento diametralmente oposto, Luiz Olavo Baptista sustenta que a
confidencialidade decorre da lei, do regulamento da câmara arbitral escolhida pelas
partes ou por determinação da cláusula/compromisso arbitral, não sendo, portanto, uma
característica inata à arbitragem (35) . Rodrigo Garcia da Fonseca e André de Luizi Correia
também partilham desse posicionamento devido ao silêncio da legislação brasileira e da
Convenção de Nova Iorque (36) .
Embora respeite opiniões divergentes, entendo que a confidencialidade não consiste em
uma característica inata ao procedimento arbitral por opção legislativa. Nesse ponto, não
há como defender uma expectativa das partes ao dever de sigilo do procedimento
arbitral, quando, conforme visto antes, não há uma uniformidade sobre o tema, seja nos
principais ordenamentos jurídicos estrangeiros seja nas principais instituições arbitrais.
Esse posicionamento foi fortalecido em 2015, ano em que duas grandes mudanças
legislativas impactaram a arbitragem no Brasil: a promulgação do Código de Processo Civil
por meio da Lei Federal n° 13.105/2015 e da Lei Federal n° 13.129/2015, que alterou uma
série de dispositivos da Lei Federal de Arbitragem.
O Código de Processo Civil, em seu art. 189, regulamenta a publicidade dos atos
P 51 processuais, que também está prevista nos arts. 5°, LX (37) , e 93, IX (38) , da Constituição
P 52 Federal. Em regra, todos os atos processuais praticados durante um processo judicial
são públicos, seja para as partes que dele participam (publicidade interna) seja para
terceiros estranhos ao processo (publicidade externa) (39) .
A publicidade interna jamais poderá ser restringida por ser uma garantia das partes
contra juízos discricionários e autoritários (40) . A publicidade externa, que objetiva
permitir o controle da sociedade sobre a atividade jurisdicional, pode ser restringida em
prol de direitos fundamentais por meio do segredo de justiça, que pode abranger todo
procedimento ou ato processual específico (41) .
Neste contexto, o art. 189 do Código de Processo Civil prevê uma série de situações nas
quais o juiz determinará o segredo de justiça (42) . Entre essas exceções, destaca-se a
previsão de que tramitarão em segredo os processos “que versem sobre arbitragem,
inclusive sobre cumprimento de carta arbitral, desde que a confidencialidade estipulada
na arbitragem seja comprovada perante o juízo” (art. 189, IV, do CPC).
Pela leitura do aludido dispositivo, constata-se que o processo judicial que verse sobre
arbitragem tramitará em segredo de justiça se for comprovada, em juízo, que as partes
tinham estipulado a confidencialidade do procedimento arbitral (43) .
Em nossa opinião, a melhor interpretação desse artigo fortalece o posicionamento de que
a confidencialidade não é uma característica inata à arbitragem. Afinal, somente seria
possível defender o contrário se o legislador infraconstitucional tivesse optado por
estender o segredo de justiça para todos os processos judiciais que versem sobre
arbitragem.
P 52
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No entanto, o legislador, ao utilizar a expressão “desde que”, impôs uma expressa
condição para que o segredo de justiça abranja os processos judiciais sobre arbitragem,
qual seja, que uma das partes comprove em juízo que estipularam a confidencialidade do
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procedimento arbitral. Nesse mesmo sentido, Rodrigo Garcia da Fonseca, ao interpretar o
referido dispositivo, também concluiu que “a lei compreendeu que nem todas as
arbitragens são confidenciais e, portanto, vem a exigência de que a confidencialidade seja
comprovada caso a caso” (44) .
Além do novo Código de Processo Civil, em 2015, houve a promulgação da Lei Federal n°
13.129/2015, que alterou importantes dispositivos da Lei de Arbitragem, entre os quais,
para os fins desse artigo, destaca-se: (i) a inclusão de dispositivo para melhorar a
cooperação entre a arbitragem e o Poder Judiciário (art. 22-C (45) ) e (ii) a permissão para o
Poder Público solucionar conflitos que versem sobre direitos patrimoniais disponíveis por
meio de arbitragem, que “será sempre de direito e respeitará o princípio da publicidade”
(art. 2°, § 3°).
José Antônio Fichtner, ao comentar o projeto de lei que incluía o art. 22-C na Lei de
Arbitragem, defendia que essa mudança confirmava a tese de que “o ordenamento jurídico
brasileiro rejeita a tese de que a confidencialidade seja algo implícito na arbitragem,
adotando, por outro lado, a ideia de que a confidencialidade somente obriga as partes do
processo arbitral quando expressamente convencionada” (46) .
O art. 2°, § 3°, da Lei de Arbitragem, por sua vez, flexibiliza a confidencialidade do
procedimento arbitral em que uma das partes for o Poder Público. De acordo com André
Chateaubriand, por força desse dispositivo, a Administração Pública deverá revelar “tudo
o que for necessário para assegurar a prestação de contas aos órgãos de controle e dar
transparência à sociedade a determinado litígio relevante, […]” (47) . Trata-se, sem sombra
de dúvida, de previsão que mitiga a confidencialidade de eventual procedimento arbitral,
estando em consonância com o art. 37, caput, da Constituição Federal (48) , que
estabelece, como regra, a publicidade dos atos administrativos.
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Após essa análise de nosso ordenamento jurídico, conclui-se que, embora exista uma
divergência doutrinária, atualmente, o legislador brasileiro, ao promulgar um novo Código
de Processo Civil e ao alterar a Lei Federal n° 13.129/2015, fortaleceu o posicionamento de
que a confidencialidade é uma característica incidental à arbitragem que decorre, única e
exclusivamente, da vontade das partes que estipularam resolver seus conflitos pela via
arbitral.
2 Exceções À Confidencialidade da Arbitragem

Conquanto esteja presente em muitas arbitragens domésticas (49) e internacionais, a
confidencialidade não é uma característica rígida e inamovível de um procedimento
arbitral. Pelo contrário, as partes podem revogá-la a qualquer momento. Da mesma forma,
há situações em que a confidencialidade colidirá com outros valores, sejam de interesse
das partes seja do legislador brasileiro, o que pode implicar em sua mitigação.
Rodrigo Garcia da Fonseca e André de Luizi Correia, em primoroso estudo sobre o tema
(50) , apontaram uma série de hipóteses em que a confidencialidade da arbitragem
estipulada pelas partes será mitigada, entre as quais se destacam as situações: (i) em que
há um dever legal de prestar informação; e (ii) que obstam o direito de ação.
Em primeiro lugar, existem situações em que uma pessoa deve prestar determinada
informação sob pena de suportar sanções previstas em nosso ordenamento jurídico. Um
exemplo clássico desse dever legal está previsto no art. 109, III (51) , da Lei Federal n°
6.404/1976, também denominada de Lei das Sociedades Anônimas (“LSA”).
O aludido dispositivo outorga um direito essencial para o acionista de uma companhia,
qual seja, o de fiscalizar a forma de administração da sociedade para escolher a melhor
P 54 forma de realizar seus investimentos (52) . Por outro lado, o § 3° do próprio art. 109 da LSA
P 55 permite que conflitos societários sejam solucionados por arbitragem (53) . Tal fato
gerou intensa reflexão na doutrina sobre a compatibilização da confidencialidade da
arbitragem societária com o dever de prestar informações aos acionistas.
Calixto Salomão Filho, com fundamento no princípio da transparência, defende que a
confidencialidade de uma arbitragem societária somente seria possível em “litígios entre
acionistas em empresas fechadas e que envolvam apenas seus interesses particulares”
(54) ou “em caso de relevante interesse da companhia e com assunção de
responsabilidade pelos administradores” (55) . Isso porque, em sua visão, qualquer outra
matéria societária que venha a ser arbitrada deve ser divulgada para terceiros em prol da
confiança e transparência necessárias para o mercado de capitais.
Daniel de Andrade Levy, após ponderar detidamente sobre a necessidade de full
disclosure no mercado de capitais e a existência do dever de sigilo sobre determinado
procedimento arbitral, adota um posicionamento mais cauteloso por entender que a
mitigação da confidencialidade somente será possível “até o limite constituído pela prova
de que determinada informação, especificamente, não pode ser divulgada, com base nos
prejuízos que ela causaria para as partes, somada à sua inutilidade para o suposto
destinatário” (56) .
Rodrigo Garcia da Fonseca e André de Luizi Correia, conquanto defendam a prevalência do
dever legal de informação sobre a confidencialidade, sustentam que a privacidade da
arbitragem deverá ser respeitada, pois (a) o acionista não tem o direito de participar de
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qualquer fato da companhia, limitando-se a receber as informações relevantes; e (b) não
existiria qualquer utilidade na participação de um acionista nos atos do procedimento
arbitral (57) . Assim, o acionista de determinada companhia não poderia participar de
qualquer ato do procedimento arbitral, limitando-se a receber as informações mais
relevantes do litígio. Ou seja, o mercado de capitais impõe que a confidencialidade da
arbitragem seja cuidadosamente mitigada para proteger a confiança e a transparência
necessárias para o devido funcionamento desse ramo.
P 55 Além da necessidade de transparência no mercado de capitais, devemos ter em mente
P 56 que uma das principais garantias processuais previstas na ordem jurídica brasileira
consiste na possibilidade de utilização do Poder Judiciário ou de qualquer outro
equivalente jurisdicional para proteger um direito que tenha sido lesado ou esteja em vias
de ser violado (58) . Trata-se do princípio do acesso à justiça, previsto no art. 5°, XXXV, da
Constituição Federal (59) e no art. 3°, caput, do Código de Processo Civil (60) .
Nesse contexto, vislumbro, com facilidade, situação em que uma parte, ao utilizar o Poder
Judiciário, precise utilizar informação obtida em processo arbitral sob pena de não poder
resguardar um direito protegido em nosso ordenamento.
Em tal hipótese, a confidencialidade do procedimento arbitral não poderá ser óbice ao
acesso à justiça. Nesse ponto, Rodrigo Garcia da Fonseca e André de Luizi Correia foram
precisos ao destacar que “o dever de confidencialidade poderá ser suprimido se a
divulgação de informação sigilosa for essencial, de modo que, sem tal divulgação, (a) a
parte não teria como mover determinada demanda judicial, ou (b) futura execução
judicial da sentença arbitral seria ineficaz” (61) , bem como que, nessa situação, a
divulgação de informação confidencial não causará qualquer punição em quem a utilizou
sob pena de inviabilizar o acesso à justiça.
Aprofundado nesse assunto, Rafael Villar Gagliardi também entende que o direito de
produzir uma prova para se defender ou formular uma pretensão, seja em processo
judicial, seja em procedimento arbitral, também permite a flexibilização da
confidencialidade (62) . Novamente, essa medida somente será adequada se houver
motivo legítimo da parte para exibir um documento acobertado pelo manto do sigilo.
Vê-se, portanto, que, em certas situações, a confidencialidade do procedimento arbitral
dever ser flexibilizada. Nesse particular, resta perquirir se o procedimento de
recuperação judicial poderia impor a mitigação dessa característica se for necessária
para o seu sucesso.
P 56
P 57
3 Confidencialidade Da Arbitragem V. Publicidade Da Recuperação Judicial
Ciente da importância da atividade econômica para a sociedade (63) , o legislador
instituiu a recuperação judicial visando ao soerguimento de empresários ou de
sociedades empresárias que estejam em grave crise econômico--financeira (64) .
Esse instituto, contudo, não se limita a proteger os interesses do devedor, uma vez que,
conforme ensina Sérgio Campinho, “a solução para a crise da empresa passa por um
estágio de equilíbrio dos interesses públicos, coletivos e privados que nela convivem” (65)
. Por essa razão, a recuperação judicial é um procedimento judicial que impõe a ativa
participação dos credores e do Ministério Público, que atuará como fiscal da lei.
No entanto, para que haja a efetiva participação dos credores, há a necessidade de que
todos os sujeitos processuais tenham o máximo de informações possíveis sobre o devedor,
sua grave crise econômica e, principalmente, sobre os mecanismos que serão utilizados
para superá-la (66) .
Esse é o motivo pelo qual Emanuelle Maffioletti e Sheila Cerezetti entendem que, “logo
após os ativos, a informação pode ser considerada o bem de maior valor em situações de
crise empresarial enfrentadas por meio da recuperação judicial” (67) .
O processo de recuperação judicial, portanto, precisa ser transparente. Para Alexandre
Alves Lazzarini (68) , a transparência seria um princípio do processo de recuperação
judicial que, embora não esteja disposta de forma explícita, tem fundamento no art. 51 da
Lei Federal n° 11.101/2005. Essa característica, per se, também implica a flexibilização da
confidencialidade da arbitragem quando tal medida for necessária para garantir a
transparência – e o sucesso – do processo judicial de recuperação judicial.
Com efeito, em situações que serão descritas a seguir, a mitigação do sigilo da arbitragem
P 57 é essencial para que todos os sujeitos do procedimento recuperacional possam pautar
P 58 suas condutas da melhor maneira possível, em especial os credores (69) , que têm o
importante dever de decidir sobre a aprovação do plano de recuperação judicial, e o
administrador judicial, que tem o dever de fiscalizar a atividade da devedora para
constatar sua correição.
Ademais, assim como no mercado de capitais, a adoção dessa medida é importante para
aumentar a confiança da sociedade no instituto da recuperação judicial e,
principalmente, para atrair investidores dispostos a reerguer a sociedade empresária que
esteja em crise econômica (70) .
Nesse ponto, Emanuelle Maffioletti e Sheila Cerezetti foram precisas ao defender que o
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acesso à informação “beneficia não somente aqueles que obtêm a informação, mas o
mercado como um todo, na medida em que permite a adequada avaliação acerca de cada
um dos agentes, evitando que a incerteza provoque disseminação da desconfiança” (71) .
A flexibilidade do sigilo da arbitragem, contudo, não pode ser feita de forma desmedida.
Pelo contrário, precisa ser feita com bastante cuidado e em situações especiais, de forma
que os sujeitos do processo de recuperação judicial recebam uma informação precisa e
útil ao mesmo tempo em que não cause nenhum prejuízo às partes envolvidas em um
litígio arbitral (72) .
Nesse contexto, vislumbro cinco situações, que serão analisadas a seguir, em que haverá a
mitigação da confidencialidade do procedimento arbitral em prol da transparência
necessária para o processo de recuperação judicial, quais sejam: (i) no momento do
pedido de recuperação judicial; (ii) se uma arbitragem surgir durante o procedimento
recuperacional; (iii) se houver requisição do administrador judicial; (iv) caso o plano de
recuperação judicial estipule que determinados credores sejam pagos por meio de crédito
oriundo de procedimento arbitral; e (v) quando houver fato grave informado durante a
cooperação entre o juízo arbitral e o juízo recuperacional.
3.1 O dever de informar sobre a arbitragem no pedido de recuperação judicial
P 58 A Lei Federal n° 11.101/2005 prevê, em seu art. 51, requisitos específicos para a
P 59 regularidade da petição inicial do pedido de recuperação judicial (73) (74) , entre os
quais, para os fins deste estudo, destaca-se “a relação, subscrita pelo devedor, de todas as
ações judiciais em que este figure como parte, inclusive as de natureza trabalhista, com a
estimativa dos respectivos valores demandados” (art. 51, IX).
A interpretação literal desse artigo não comporta dúvidas: a empresa que visa ingressar no
regime recuperacional precisa apresentar uma relação de todas as ações judiciais em que
figura como parte, seja como autor, como réu, seja até como litisconsorte (75) , e informar o
valor em disputa.
Surge, contudo, uma dúvida: Será que a requerente teria que informar sobre os
procedimentos arbitrais em andamento e o valor em disputa para cumprir o requisito
previsto no art. 51, IX, da Lei Federal n° 11.101/2005? Em nosso sentir, a resposta é positiva.
A interpretação literal do referido dispositivo legal deve ser rechaçada em prol de uma
interpretação finalística, que se volte à intenção do legislador ao estipular tal requisito à
petição inicial de recuperação judicial. No caso, o legislador inseriu esse requisito para
permitir que o Poder Judiciário e os demais credores da requerente tenham ciência de
informações, ainda que parciais, de fatos que possam repercutir, positiva ou
negativamente, no processo de recuperação judicial (76) .
Assim, tendo em vista a habitual relevância econômica de uma arbitragem e que o
Superior Tribunal de Justiça o compara à fase de conhecimento dos processos judiciais (77)
, a concretização desse objetivo somente ocorrerá se o pedido de recuperação judicial
também for instruído com a relação de todos os procedimentos arbitrais e dos respectivos
valores em disputa.
Para que esse dever legal seja compatível com a eventual confidencialidade de
arbitragem, entendo que, na referida relação, haja: (i) o nome da câmara arbitral em que
tramita a arbitragem; (ii) o número da arbitragem; (iii) o nome das partes envolvidas; e (iv)
o valor em disputa. Não existiria, assim, o dever de informar o objeto da arbitragem.
P 59
P 60
Por fim, deve-se mencionar que, em nossa opinião, essa revelação não consistiria em
violação do dever de sigilo da arbitragem por ser um consectário legal do direito de ação
da empresa em dificuldade econômica em requerer o benefício da recuperação judicial
(78) .
3.2 O dever de informar sobre a instauração de arbitragem durante o processo de
recuperação judicial
O art. 6°, § 6°, da LRF determina que, “independentemente da verificação periódica
perante os cartórios de distribuição, as ações que venham a ser propostas contra o
devedor deverão ser comunicadas ao juízo da falência ou da recuperação judicial” pelo:
(a) “juiz competente, quando do recebimento da petição inicial” (inciso I); e (b) “pelo
devedor, imediatamente após a citação” (inciso II).
A finalidade desse dispositivo é idêntica à do art. 51, IX, da Lei Federal n° 11.101/2005:
permitir que, periodicamente, o Poder Judiciário e os credores da recuperanda tenham
ciência de demandas que possam impactar na recuperação judicial, seja pela verificação
em cartórios de distribuição, seja por informação prestada por um órgão dotado de poder
jurisdicional seja, até mesmo, pela própria devedora quando receber citação (79) .
Dessa vez, além dos argumentos expostos no tópico precedente, o legislador limitou-se a
utilizar a expressão “ações”, razão pela qual, em nossa opinião, os procedimentos arbitrais
estão abrangidos pelo art. 6°, § 6°, da Lei Federal n° 11.105/2005. Nesse sentido, Carla
Crippa defende que “o juízo falimentar deve ser imediatamente cientificado da instituição
de qualquer arbitragem envolvendo devedor, devendo tal comunicação ser feita pelos
árbitros ou pelo devedor” (80) .
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Em nosso sentir, as informações que devem ser prestadas pela recuperanda ou pelos
árbitros devem ser suficientes para permitir que os credores e o Poder Judiciário tenham
ciência da demanda sem que seja comprometida a confidencialidade de arbitragem (81) .
P 60
P 61
Assim, esse o dever será cumprido se as informações prestadas se limitarem ao: (i) nome
da câmara arbitral em que tramita a arbitragem; (ii) número da arbitragem; (iii) nome das
partes envolvidas; e (iv) valor em disputa. O cumprimento desse dever legal também não
implicaria a violação do sigilo da arbitragem por ser um dever (82) imposto pelo art. 6°, §
6°, I e II, da LRF à devedora e aos árbitros responsáveis por julgar litígios arbitrais, cuja
uma das partes é uma empresa em recuperação judicial.
3.3 Requisição do administrador judicial
O administrador judicial é essencial para o sucesso de um procedimento de recuperação
judicial, razão pela qual a Lei Federal n° 11.101/2005, em seu art. 22, lhe concedeu uma
série de poderes (83) , entre os quais, para fins deste estudo, se destaca a possibilidade
de “exigir dos credores, do devedor ou seus administradores quaisquer informações” (art.
22, I, d).
Em outras palavras, o administrador judicial tem o direito de exigir qualquer informação
que julgue pertinente para o processo de recuperação judicial, seja para o devedor e os
seus administradores, seja para um credor. Isso porque, conforme ensinamento de Manoel
P 61 Justino Bezerra Filho, a obtenção de certas informações “são necessárias para que possa o
P 62 administrador se inteirar de todas as causas e situações anteriores e concomitantes à
recuperação judicial ou à falência” (84) .
Esse amplo poder concedido também sugere uma reflexão: O administrador judicial
poderia requerer à empresa em recuperação judicial que apresente informações sobre um
procedimento arbitral confidencial?
Em regra, o administrador judicial pode solicitar que a devedora apresente qualquer
informação do procedimento arbitral para que possa efetivamente fiscalizar as atividades
da recuperanda, seja durante o processo da recuperação judicial, seja para verificar se o
plano de recuperação judicial está sendo cumprido. A recuperanda, por sua vez, deve
apresentar essas informações sob pena de sofrer as consequências previstas no art. 22, §
2°, da LRF (85) .
No entanto, ainda que a arbitragem contenha informação extremamente relevante para o
processo recuperacional, o administrador judicial não poderá apresentá-la, de plano, no
processo. A prudência, nesse caso, impõe que o administrador judicial informe ao juízo
falimentar, nos autos, por meio de incidente sigiloso ao processo de recuperação, o qual
decidirá sobre a conveniência dessa informação para os demais sujeitos do processo.
Ademais, caso essa informação precise ser divulgada no processo de recuperação judicial,
o administrador judicial precisará ter o cuidado de apresentar somente os fatos
relevantes e úteis, de forma que não cause qualquer prejuízo ao ex adverso da
recuperanda na arbitragem.
Esses cuidados, conquanto pareçam demasiados, são necessários para compatibilizar o
sigilo de uma arbitragem com a publicidade e transparência necessárias para a
recuperação judicial, de forma que nenhum dos sujeitos processuais, sejam do processo
judicial, seja do procedimento arbitral, venham a ser prejudicados.
3.4 Inserção de crédito decorrente de procedimento arbitral como forma de pagamento
aos credores no plano de recuperação judicial
P 62 O plano de recuperação judicial consiste em documento, elaborado pelo devedor (86) ,
P 63 que contém as medidas que serão adotadas para que o devedor consiga superar a crise
econômica e realizar o pagamento de seus credores (87) . Ciente da complexidade de
elaborar um plano que compreenda esses interesses, a LRF prevê, em seu art. 50 (88) , um
rol exemplificativo (89) de medidas de recuperação.
Todavia, embora tenha dado total liberdade para que as partes escolham o melhor
método para sanar a crise econômica da devedora, a Lei Federal n° 11.101 estipula, em seu
art. 53, I, que o plano de recuperação judicial discrimine, de forma pormenorizada, os
meios de recuperação (90) . Segundo Emanuelle Maffioletti e Sheila Cerezetti, “o plano
deverá conter detalhamento suficiente para demonstrar que é hábil para sanear as
dívidas do devedor e reestruturar a empresa, sendo passível de execução e de obter os
resultados propostos” (91) .
P 63
P 64
Essa regra é importante porque o plano de recuperação judicial precisa ser aprovado
pelos credores da devedora em Assembleia-Geral de Credores, respeitando o quórum
previsto no art. 45 da Lei Federal n° 11.101/2005.
Ou seja, os credores da devedora têm um papel fundamental na aprovação do referido
documento, razão pela qual a devedora terá que confeccionar um plano de recuperação
que atenda aos interesses da maioria dos sujeitos envolvidos no procedimento
recuperacional (92) .
7
Ocorre que, devido à liberdade outorgada pelo art. 50 da LRF, vislumbra-se a
possibilidade de o plano de recuperação judicial prever que determinados credores terão
seus créditos satisfeitos por meio de indenização obtida pela recuperanda em
procedimento arbitral confidencial.
Nessa situação, a confidencialidade deve ser mitigada em prol dos credores que terão
seus créditos satisfeitos por meio de arbitragem sigilosa, permitindo que tenham acesso
às principais manifestações do procedimento arbitral, de forma que possam verificar a
viabilidade da forma de pagamento sugerida no plano de recuperação judicial.
Trata-se de medida importante para que esses credores tenham todas as informações
necessárias para optarem pela aprovação ou rejeição do plano de recuperação, bem
como para permitir que os credores tenham fundamentos para impugná-lo judicialmente.
No entanto, repita-se à exaustão, que a mitigação da confidencialidade deve ser feita de
forma comedida. No caso, tal cuidado impõe que a flexibilização somente permita o
acesso ao procedimento arbitral dos credores cuja satisfação do crédito dependa do
resultado de uma arbitragem.
Para viabilizar essa situação e reduzir eventuais prejuízos que essa medida pode causar,
sugerimos a criação de um incidente sigiloso ao procedimento recuperacional, no qual
somente participarão: (i) o juiz; (ii) o administrador judicial; (iii) o Ministério Público; (iv) a
recuperanda; e (v) os credores que dependam do resultado de uma arbitragem para obter
a satisfação de seus créditos.
3.5 Cooperação entre o juízo arbitral e o juízo recuperacional
Embora tenha uma série de vantagens, a arbitragem tem certas limitações, em especial no
P 64 que diz respeito à possibilidade de execução de ordem processual ou de sentença
P 65 arbitral. Sempre que houver limitação ao poder jurisdicional , o tribunal arbitral poderá
solicitar, por meio de carta arbitral, a cooperação do Poder Judiciário para garantir a
efetividade de determinada medida.
Dessa forma, visualiza-se, com facilidade, a possibilidade de um tribunal arbitral requerer
a cooperação do juízo da recuperação judicial para cumprimento de determinada ordem.
Em regra, o procedimento instaurado para a efetivação dessa cooperação será sigiloso em
decorrência do art. 189, IV, do CPC.
Todavia, dependendo da gravidade da determinação requerida pelo tribunal arbitral,
entendo que o juízo recuperacional terá a liberdade de dar publicidade do procedimento
de cooperação aos credores e demais sujeitos processuais que atuam no processo de
recuperação judicial.
Conclusão
No decorrer deste artigo, constatei que não há uma uniformidade no tratamento
internacional dado à confidencialidade da arbitragem, uma vez que certos ordenamentos
a consideram como uma característica inata ao procedimento, ao passo que, em outros,
seria uma qualidade incidental.
Em seguida, analisei a omissão da Lei de Arbitragem no Brasil sobre o tema, que propiciou
uma intensa divergência doutrinaria. Alinhando-nos com o posicionamento majoritário,
entendo que a confidencialidade não é uma característica inata à arbitragem, somente
sendo admissível quando houver convenção das partes ou da lei.
Esse posicionamento, aliás, veio a ser reforçado com a promulgação do Código de
Processo Civil de 2015 e pela Lei Federal n° 13.129/2015, que alterou uma série de
dispositivos da Lei Federal de Arbitragem.
De toda forma, ainda que seja pactuada pelas partes, a confidencialidade não é uma
qualidade inflexível na arbitragem. Pelo contrário, há a possibilidade de sua mitigação
quando sua imposição conflitar com outros princípios de nosso ordenamento e, em
especial, quando uma pessoa tiver um dever legal de prestar informação sobre a
arbitragem ou tiver seu direito de ação obstado.
Nesse contexto, o processo de recuperação judicial impõe que, em certas situações, haja a
mitigação da confidencialidade da arbitragem em prol do sucesso do procedimento, que
necessita da transparência de informações para que os credores, o administrador judicial,
o Ministério Público e o juiz possam pautar suas atitudes da forma devida.
De forma mais específica, vislumbrei cinco situações em que a flexibilização da
confidencialidade são necessárias, quais sejam: (i) no momento do pedido de recuperação
P 65 judicial; (ii) se uma arbitragem surgir durante o procedimento recuperacional; (iii) se
P 66 houver requisição do administrador judicial; (iv) caso o plano de recuperação judicial
proponha que os créditos de determinados credores serão satisfeitos por meio de
indenização que venha a ser obtida em procedimento arbitral sigiloso; e (v) quando
houver fato grave informado durante a cooperação entre o juízo arbitral e o juízo
recuperacional.
A mitigação da confidencialidade, contudo, não poderá ser realizada de forma
descuidada para evitar prejuízos à recuperanda e à outra parte do procedimento arbitral.
Dessa forma, eventuais informações que precisem ser prestadas devem se guiar por dois
8
critérios: a necessidade e a utilidade para os envolvidos no procedimento de recuperação
judicial.
Assim, caso sejam respeitados esses limites, não tenho dúvidas de que haverá uma
convivência pacífica entre a confidencialidade da arbitragem e a publicidade do processo
de recuperação judicial, de forma que ambos consigam atingir suas finalidades.
P 66
References
1) Thiago Dias Delfino Cabral: Mestrando em Direito Processual pela Universidade do
Estado do Rio de Janeiro. Bacharel, cum lauda, em Direito pela Universidade Federal
do Rio de Janeiro. Advogado.
1) A utilização da palavra exaustivamente decorre do fato de a arbitragem não ser um
instituto novo no ordenamento jurídico brasileiro, tendo sido prevista: (i) no art. 160
da Constituição Imperial de 1824; (ii) no Regulamento n° 737, de 1850; (iii) no Código
Civil de 1916; e (iv) no Código de Processo Civil de 1973.
2) Fonte: <http://selmalemes.adv.br/artigos/An%C3%A1lise-%20Pesquisa-
%20Arbitragens%20Ns%20%20e%20Valores%20_20...>, acessado em 23.08.2017.
3) De acordo com Sérgio Campinho, o procedimento de recuperação judicial consiste em
um “somatório de providências de ordem econômico-financeiras, econômico-
produtivas, organizacionais e jurídicas, por meio das quais a capacidade produtiva de
uma empresa possa, da melhor forma, ser reestruturada e aproveitada, alcançando
uma rentabilidade auto-sustentável, superando, contra seu titular – o empresário –,
permitindo a manutenção da fonte produtora, do emprego e a composição dos
interesses dos credores” (Falência e recuperação de empresa: o novo regime da
insolvência empresarial. 6. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2012. p. 10).
4) Fonte: <http://www.valor.com.br/brasil/4968248/economia-brasileira-avanca-112-no-
primeiro-trimestre-mostra--...>, acessado em 20.06.2017.
5) Fonte: <http://g1.globo.com/economia/noticia/pib-brasileiro-recua-36-em-2016-e-
tem-pior-recessao-da-historia...>, acessado em 20.06.2017.
6) Fonte: <http://www.valor.com.br/brasil/4824392/pedidos-de-recuperacao-judicial-
batem-recorde-em-2016-nota--s...>, acessado em 20.06.2017.
7) CRIPPA, Carla de Vasconcellos. Recuperação judicial, falência e arbitragem. Revista de
Arbitragem e Mediação, ano 8, n. 29, abr./jun. 2011.
8) FARIA, Luis Cláudio Furtado; COZER, Felipe Rodrigues. A arbitragem e a recuperação
judicial – Um estudo sobre a convivência e possíveis conflitos entre os institutos.
Revista de Arbitragem e Mediação, ano 8, n. 31, out./dez. 2011.
9) José Emilio Nunes Pinto entende que “a arbitragem é o mecanismo mais adequado
para enfrentar essas questões na etapa específica em que venham a surgir, sobretudo
por permitir que todo o procedimento venha a ser conduzido por especialistas na
questão de fundo da controvérsia” (A arbitragem na recuperação de empresas. Revista
de Arbitragem e Mediação, ano 2, n. 7, p. 88-89, out./dez. 2015). Adotando
posicionamento mais comedido, Carlos Alberto Carmona defende que, “embora possa
ser vislumbrado um rasgo de dispositividade na construção, pelos credores, do plano
de recuperação de empresa arruinada, creio que uma arbitragem multipartite que
gere efeitos em processo já instaurado (e dirigido) por juiz togado seja altamente
ineficiente (para não dizer indesejável). […]. Concluo, portanto, que embora não haja,
em princípio, impedimento de submeter à decisão de árbitros desavenças relativas
às obrigações constantes do plano de recuperação, a utilização deste mecanismo de
resolução de controvérsias soa bastante inadequado no ambiente regulado pela Lei
n° 11.101/2005” (CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentário à Lei
n° 9.307/1996. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 59).
10) Guilherme Recena Costa, de forma precisa, ensina que, “como manifestação da
autonomia privada e da relatividade dos contratos, o processo arbitral desenvolve-se,
em princípio, apenas entre as partes, com exclusão de quaisquer terceiros de seu
âmbito” (Integração contratual, confidencialidade na arbitragem e segredo de justiça.
Revista de Arbitragem e Mediação, ano 13, n. 48, p. 75, jan./mar. 2016).
11) PINTO, José Emílio Nunes. A confidencialidade na arbitragem. Revista de Arbitragem e
Mediação, ano 2, n. 6, p. 30, jul./set. 2005.
12) FICHTNER, José Antônio et al. A confidencialidade na arbitragem: regra geral e
exceções. Revista de Direito Privado, ano 13, n. 49, p. 234, jan./mar. 2012.
13) O escritório White & Case LLP e a universidade londrina Queen Mary realizaram, em
2015, uma pesquisa na qual concluíram que a confidencialidade e a privacidade estão
entre as cinco características mais importantes da arbitragem internacional (Fonte:
<http://www.arbitration.qmul.ac.uk/docs/164761.pdf>, acessado em 03.08.2017).
14) Segundo a Câmara de Comércio Internacional (“ICC”), sediada em Paris, o Brasil “é o
terceiro país com mais partes envolvidas em casos na ICC, representando 30% do total
da América e Caribe em 2016”, razão pela qual nosso País foi escolhido para possuir o
terceiro escritório internacional da ICC fora França (Fonte:
<http://www.portaldaindustria.com.br/agenciacni/noticias/2017/05/camara-de-
comercio-internacional-lan...>, acessado em 03.08.2017).
9
15) Fonte:
<http://www.legislation.govt.nz/act/public/1996/0099/latest/DLM1075804.html>,
acessado em 23.08.2017.
16) BAPTISTA, Luiz Olavo. Confidencialidade na arbitragem. V Congresso do Centro de
Arbitragem Comercial – Intervenções, Lisboa: Almedina, p. 204, 2012.
17) SICA, Heitor Vitor Mendonça. A nova legislação espanhola em matéria de arbitragem.
Fonte: <https://www.academia.edu/17569402/2005_-
_A_nova_lei_de_arbitragem_espanhola>, acessado em 23.08.2017.
18) O art. 24, 2, da Lei n° 60/2003, que regulamenta a arbitragem na Espanha, dispõe que
“los árbitros, las partes y las instituciones arbitrales, en su caso, están obligadas a
guardar la confidencialidad de las informaciones que conozcan a través de las
actuaciones arbitrales” (Fonte:
<http://noticias.juridicas.com/base_datos/Privado/l60-2003.t5.html#a24>, acessado
em 23.08.2017.
19) Nesse sentido: FICHTNER, José Antônio et al. A confidencialidade na arbitragem: regra
geral e exceções. Revista de Direito Privado, ano 13, n. 49, p. 245, jan./mar. 2012.
20) COSTA, Guilherme Recena. Integração contratual, confidencialidade na arbitragem e
segredo de justiça. Revista de Arbitragem e Mediação, ano 13, n. 48, p. 78, jan./mar.
2016.
22) GARCEZ, José Maria Rossani; MARTINIELLI, Ivan. A confidencialidade na arbitragem. In:
MUNIZ, Joaquim Paiva; VERÇOSA, Fabiane; PANTOJA, Fernanda Medina; ALMEIDA, Diogo
de Assunção Rezende. Arbitragem e mediação – Temas controvertidos. 1. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2014. p. 241.
23) Ibidem, p. 242.
25) Idem.
26) GAGLIARDI, Rafael Villar. Confidencialidade na arbitragem comercial internacional.
Revista de Arbitragem e Mediação, ano 10, n. 36, jan./mar. 2013.
27) Segundo José Maria Rossani Garcez e Ivan Martinelli, “é também entendido que
participantes que não concordem com a confidencialidade ou tenham fortes motivos
para dela desviarem, como nos casos de corrupção ou fraude, possam comentar ou
revelar resultados ou aspectos dos procedimentos arbitrais” (A confidencialidade na
arbitragem. In: MUNIZ, Joaquim Paiva; VERÇOSA, Fabiane; PANTOJA, Fernanda Medina;
ALMEIDA, Diogo de Assunção Rezende. Arbitragem e mediação – Temas controvertidos.
1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 240).
28) Dessa forma, não causa qualquer surpresa que também não haja um posicionamento
uniforme nas principais câmaras arbitrais existentes no mundo. Nesse sentido,
segundo José Antônio Fitchner, “o panorama geral dos principais regulamentos
internacionais mostra que as regras de arbitragem da Uncitral, da International
Chamber of Commerce (ICC) e da International Centre for Dispute Resolution (ICDR-
AAA) são bastantes conservadoras no que diz respeito à regulamentação da
confidencialidade, enquanto que as normas da London Court of International
Arbitration (LCIA) e da World Intellectual Property Organization (WIPO) são, por outro
lado, bastante mais abrangentes, prevendo, inclusive, as exceções consagradas pela
jurisprudência dos tribunais estrangeiros” (In: SALOMÃO, Luis Felipe; ROCHA, Caio
César Vieira. Arbitragem e mediação – A reforma da legislação brasileira. São Paulo:
Atlas, 2015. p. 168).
Revista de Arbitragem e Mediação, ano 10, n. 36, p. 109, jan./mar. 2013.
30) “Art. 13. Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes.
[…] § 6° No desempenho de sua função, o árbitro deverá proceder com
imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição.”
31) BRAGHETTA, Adriana. Notas sobre a confidencialidade na arbitragem. Revista do
Advogado, ano XXXIII, n. 119, abr. 2013.
32) “Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato,
como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.”
33) PINTO, José Emílio Nunes. A confidencialidade na arbitragem. Revista de Arbitragem e
Mediação, ano 2, n. 6, jul./set. 2005.
34) COSTA, Guilherme Recena. Integração contratual, confidencialidade na arbitragem e
segredo de justiça. Revista de Arbitragem e Mediação, ano 13, n. 48, p. 823, jan./mar.
2016.
35) BAPTISTA, Luiz Olavo. Confidencialidade na arbitragem. V Congresso do Centro de
Arbitragem Comercial – Intervenções, Lisboa: Almedina, 2012.
36) FONSECA, Rodrigo Garcia; CORREIA, André de Luizi. A confidencialidade na arbitragem
– Fundamentos e limites. In: LEMES, Selma Ferreira; BALBINO, Inez. Arbitragem – Temas
contemporâneos. São Paulo: Quartier Latin, 2012.
37) “Art. 5° Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade
do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes: […] LX – a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais
quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem; […]”
10
38) “Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o
Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: […] IX – todos os
julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as
decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados
atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a
preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o
interesse público à informação; […]”
39) NOGUEIRA, Pedro Henrique. Breves comentários ao novo Código de Processo Civil. 2. tir.
Coord. Teresa Arruda Alvim Wambier et al. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p.
588.
40) CUNHA, Leonardo Carneiro da. Comentários ao novo Código de Processo Civil. Coord.
Antônio do Passo Cabral e Ronaldo Cramer. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 320.
41) NOGUEIRA, Pedro Henrique. Breves comentários ao novo Código de Processo Civil. 2. tir.
Coord. Teresa Arruda Alvim Wambier et al. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p.
588.
42) “Art. 189. Os atos processuais são públicos, todavia tramitam em segredo de justiça os
processos:
I em que o exija o interesse público ou social;
–
I que versem sobre casamento, separação de corpos, divórcio, separação, união
I estável, filiação, alimentos e guarda de crianças e adolescentes;
–
I em que constem dados protegidos pelo direito constitucional à intimidade;
I
I
–
I que versem sobre arbitragem, inclusive sobre cumprimento de carta arbitral,
V desde que a confidencialidade estipulada na arbitragem seja comprovada
– perante o juízo.
§ O direito de consultar os autos de processo que tramite em segredo de justiça
1 e de pedir certidões de seus atos é restrito às partes e aos seus procuradores.
°
§ O terceiro que demonstrar interesse jurídico pode requerer ao juiz certidão do
2 dispositivo da sentença, bem como de inventário e de partilha resultantes de
° divórcio ou separação.”
43) Rodrigo Garcia da Fonseca entende que “a prova da confidencialidade deverá ser
feita pela parte interessada apresentando a cláusula contratual, o termo de
arbitragem, o regulamento aplicável, enfim, o dispositivo incidente no caso que
determine o sigilo do procedimento” (FONSECA, Rodrigo Garcia da. O segredo de
justiça e a arbitragem. In: MELO, Leonardo de Campos; BENEDUZI, Renato Resende. A
reforma da arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 399).
44) Ibidem, p. 389.
45) “Art. 22-C. O árbitro ou o tribunal arbitral poderá expedir carta arbitral para que o
órgão jurisdicional nacional pratique ou determine o cumprimento, na área de sua
competência territorial, de ato solicitado pelo árbitro.
Parágrafo único. No cumprimento da carta arbitral será observado o segredo de
justiça, desde que comprovada a confidencialidade estipulada na arbitragem.”
46) José Antônio Fitchner apud SALOMÃO, Luis Felipe; ROCHA, Caio César Vieira. Arbitragem
e mediação – A reforma da legislação brasileira. São Paulo: Atlas, 2015. p. 175.
47) MARTINS, André Chateaubriand. A Administração Pública na reforma da Lei de
Arbitragem. In: SALOMÃO, Luis Felipe; ROCHA, Caio César Vieira. Arbitragem e mediação
– A reforma da legislação brasileira. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2017. p. 30.
48) “Art. 37. A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao
seguinte: […]”
49) Rafael Villar Gagliardi constata que, “quanto as instituições brasileiras, são diversos os
regulamentos que disciplinam a confidencialidade e lhe atribuem um caráter geral. O
regulamento da Câmara de Conciliação, Mediação e Arbitragem Ciesp/Fiesp prevê em
seu item 8.8 ser ‘vedado aos membros da Câmara, aos árbitros e às partes divulgar
quaisquer informações a que tenham tido acesso em decorrência de ofício ou de
participações no procedimento arbitral’. Ademais, trata da confidencialidade do
procedimento arbitral e seus contornos, nos itens 17.4 a 17.6 do regulamento vigente.
Há, ainda, outros exemplos: os regulamentos da Câmara de Mediação e Arbitragem da
FGV, do Centro de Arbitragem da Amcham e do Centro de Mediação e Arbitragem da
CCBC” (Confidencialidade na arbitragem comercial internacional. Revista de
Arbitragem e Mediação, ano 10, n. 36, p. 118, jan./mar. 2013).
11
51) “Art. 109. Nem o estatuto social nem a Assembléia-Geral poderão privar o acionista
dos direitos de: […] III – fiscalizar, na forma prevista nesta Lei, a gestão dos negócios
sociais; […]”
52) BARBOSA, Marcelo. Capítulo II – Direito dos Acionistas. In: LAMY FILHO, Alfredo;
BULHÕES PEDREIRA, José Luiz (Coord.). Direito das companhias. 2. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2017. p. 219/240.
53) “Art. 109. Nem o estatuto social nem a Assembléia-Geral poderão privar o acionista
dos direitos de: […] § 3° O estatuto da sociedade pode estabelecer que as
divergências entre os acionistas e a companhia, ou entre os acionistas controladores e
os acionistas minoritários, poderão ser solucionadas mediante arbitragem, nos termos
em que especificar.”
54) SALOMÃO FILHO, Calixto. Breves notas sobre transparência e publicidade na
arbitragem societária. Revista de Arbitragem e Mediação, ano 14, n. 52, p. 68, jan./mar.
2017.
55) Ibidem, p. 66.
56) LEVY, Daniel. Aspectos polêmicos da arbitragem no mercado de capitais. Revista
Brasileira de Arbitragem, n. 27, 2010.
contemporâneos. São Paulo: Quartier Latin, 2012. p. 429/430.
58) CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. Breves comentários ao novo Código de Processo Civil.
2. tir. Coord. Teresa Arruda Alvim Wambier et al. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.
p. 61.
59) “Art. 5° Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade
do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes: […] XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou
ameaça a direito; […]”
60) “Art. 3° Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito.”
contemporâneos. São Paulo: Quartier Latin, 2012. p. 438.
Revista de Arbitragem e Mediação, ano 10, n. 36, p. 118, jan./mar. 2013.
63) Segundo Sérgio Campinho, a empresa “é reconhecidamente, fonte produtora de bens,
serviços, empregos e tributos que garantem o desenvolvimento econômico e social de
um país” (CAMPINHO, Sérgio. Falência e recuperação de empresa: o novo regime da
insolvência empresarial. 6. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2012. p. 126).
64) AYOUB, Luiz Roberto; CAVALLI, Cássio. A construção jurisprudencial da recuperação
judicial de empresas. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017. p. 2-19.
65) CAMPINHO, Sérgio. Falência e recuperação de empresa: o novo regime da insolvência
empresarial. 6. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2012. p. 126.
66) MAFFIOLETTI, Emanuelle Urbano; CEREZETTI, Sheila Christina Neder. Transparência e
divulgação de informações nos casos de recuperação judicial de empresas. In: DE
LUCCA, Newton et al. Direito recuperacional II – Aspectos teóricos e práticos. São Paulo:
Quartier Latin, 2012. p. 89.
67) Ibidem, p. 79.
68) LAZZARINI, Alexandre Alves. Reflexões sobre a recuperação judicial de empresas. In:
DE LUCCA, Newton; DOMINGUES, Alessandra de Azevedo (Coord.). Direito recuperacional
– Aspectos teóricos e práticos. São Paulo: Quartier Latin, 2009.
69) De acordo com Alexandre Alves Lazzarini, “é importante que a empresa devedora seja
transparente e que os credores tenham (a) a capacidade técnica de avaliar as
informações constantes nos processos de recuperação judicial, (b) bem como o
conhecimento do mercado de atuação da empresa em crise (devedora). Assim, com a
conjugação dos fatores envolvidos, esses credores devem assumir, de maneira
consciente, o risco de aprovar ou não o plano de recuperação judicial, modificando o
valor de seus créditos (com redução nominal de valores ou alongamento da dívida ou
ambos, por exemplo)” (Ibidem, p. 128-129).
71) Ibidem, p. 81.
72) Ibidem, p. 90.
73) BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Lei de recuperação de empresas e falência: comentada
artigo por artigo. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 159-165.
74) Segundo Emanuelle Maffioletti e Sheila Cerezetti, o art. 51 da LRF exige a
apresentação de uma série de documentos que “promovem a abertura de informações
referentes ao devedor e supostamente atendem à exigência de fornecimento de
dados que circunstanciem a situação de crise econômico-financeira” (Transparência e
Quartier Latin, 2012. p. 85).
75) AYOUB, Luiz Roberto; CAVALLI, Cássio. A construção jurisprudencial da recuperação
judicial de empresas. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017.
12
76) De acordo com Luiz Roberto Ayoub e Cássio Cavalli, “o comando normativo determina
que essa relação contenha todas as ações nas quais a empresa devedora figure como
autora ou ré, incluídas, aí, aquelas ações em que a empresa figurar como litisconsorte”
(Ibidem, p. 98/99).
77) A Ministra Nancy Andrighi, por ocasião do julgamento da Medida Cautelar n°
14.295/SP, declarou que “a participação do liquidante em procedimento arbitral não
difere substancialmente da sua atuação na fase de conhecimento dos processos
judiciais envolvendo a massa liquidanda”, e mitigou o art. 18, a, da Lei Federal n°
6.024/1974 (STJ, MC 14295/SP, 3ª Turma, Relª Min. Nancy Andrighi, J. 13.06.2008).
79) Manoel Justino Bezerra Filho entende que são “desnecessários os incisos I e II, pois o
juiz competente é o da falência e a citação do devedor só pode ser dar na pessoa do
administrador, que representa o falido” (Lei de recuperação de empresas e falência:
comentada artigo por artigo. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 83).
80) CRIPPA, Carla de Vasconcellos. Recuperação judicial, falência e arbitragem. Revista de
Arbitragem e Mediação, ano 8, n. 29, p. 198, abr./jun. 2011.
81) Carla Crippa entende que, “na prática, porém, a obrigação de cientificar o juízo
falimentar pode trazer prejuízos para as partes. Uma das maiores vantagens
proporcionadas pela arbitragem é o fato de que os procedimentos arbitrais são
sigilosos, e muitas vezes as partes escolhem esse tipo de procedimento exatamente
porque sabem que o negócio em questão é sensível e altamente confidencial” (Idem).
82) Idem.
13
83) “Art. 22. Ao administrador judicial compete, sob a fiscalização do juiz e do Comitê,
além de outros deveres que esta Lei lhe impõe:
I na recuperação judicial e na falência:
– a enviar correspondência aos credores constantes na relação de que trata o
) inciso III do caput do art. 51, o inciso III do caput do art. 99 ou o inciso II do
caput do art. 105 desta Lei, comunicando a data do pedido de recuperação
judicial ou da decretação da falência, a natureza, o valor e a classificação
dada ao crédito;
b fornecer, com presteza, todas as informações pedidas pelos credores
) interessados;
c dar extratos dos livros do devedor, que merecerão fé de ofício, a fim de
) servirem de fundamento nas habilitações e impugnações de créditos;
d exigir dos credores, do devedor ou seus administradores quaisquer
) informações;
e elaborar a relação de credores de que trata o § 2° do art. 7° desta Lei;
)
f) consolidar o quadro-geral de credores nos termos do art. 18 desta Lei;
g requerer ao juiz convocação da assembléia-geral de credores nos casos
) previstos nesta Lei ou quando entender necessária sua ouvida para a tomada
de decisões;
h contratar, mediante autorização judicial, profissionais ou empresas
) especializadas para, quando necessário, auxiliá-lo no exercício de suas
funções;
i) manifestar-se nos casos previstos nesta Lei;
I na recuperação judicial:
I a fiscalizar as atividades do devedor e o cumprimento do plano de recuperação
– ) judicial;
b requerer a falência no caso de descumprimento de obrigação assumida no
) plano de recuperação;
c apresentar ao juiz, para juntada aos autos, relatório mensal das atividades do
) devedor;
d apresentar o relatório sobre a execução do plano de recuperação, de que
) trata o inciso III do caput do art. 63 desta Lei;
[…]”
84) BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Lei de recuperação de empresas e falência: comentada
artigo por artigo. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 107.
85) “Art. 22. Ao administrador judicial compete, sob a fiscalização do juiz e do Comitê,
além de outros deveres que esta Lei lhe impõe: […] § 2° Na hipótese da alínea d do
inciso I do caput deste artigo, se houver recusa, o juiz, a requerimento do
administrador judicial, intimará aquelas pessoas para que compareçam à sede do
juízo, sob pena de desobediência, oportunidade em que as interrogará na presença do
administrador judicial, tomando seus depoimentos por escrito.”
86) Paulo Fernando Campos Salles de Toledo e Adriana Pugliesi, ensinam que “no sistema
legal brasileiro a legitimação para apresentação do plano cabe, com exclusividade,
ao devedor, nos termos do caput do art. 53 da Lei n° 11.101/2005” (O plano de
recuperação judicial. In: CARVALHOSA, Modesto et al. Tratado de direito empresarial –
Recuperação empresarial e falência. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 5, 2016. p.
203).
87) Emanuelle Maffioletti e Sheila Cerezetti mencionam que o plano precisa ser um
documento que demonstre “a potencialidade de o devedor alcançar os objetivos da
recuperação e de continuar suas atividades” (Transparência e divulgação de
informações nos casos de recuperação judicial de empresas. In: DE LUCCA, Newton et
al. Direito recuperacional II – Aspectos teóricos e práticos. São Paulo: Quartier Latin,
2012. p. 86).
14
88) “Art. 50. Constituem meios de recuperação judicial, observada a legislação pertinente
a cada caso, dentre outros:
I concessão de prazos e condições especiais para pagamento das obrigações
– vencidas ou vincendas;
I cisão, incorporação, fusão ou transformação de sociedade, constituição de
I subsidiária integral, ou cessão de cotas ou ações, respeitados os direitos dos
– sócios, nos termos da legislação vigente;
I alteração do controle societário;
I
I
–
I substituição total ou parcial dos administradores do devedor ou modificação de
V seus órgãos administrativos;
–
V concessão aos credores de direito de eleição em separado de administradores e
– de poder de veto em relação às matérias que o plano especificar;
V aumento de capital social;
I
–
V trespasse ou arrendamento de estabelecimento, inclusive à sociedade constituída
I pelos próprios empregados;
I
–
V redução salarial, compensação de horários e redução da jornada, mediante
I acordo ou convenção coletiva;
I
I
–
I dação em pagamento ou novação de dívidas do passivo, com ou sem constituição
X de garantia própria ou de terceiro;
–
X constituição de sociedade de credores;
–
X venda parcial dos bens;
I
–
X equalização de encargos financeiros relativos a débitos de qualquer natureza,
I tendo como termo inicial a data da distribuição do pedido de recuperação
I judicial, aplicando-se inclusive aos contratos de crédito rural, sem prejuízo do
– disposto em legislação específica;
X usufruto da empresa;
I
I
I
–
X administração compartilhada;
I
V
–
X emissão de valores mobiliários;
V
–
X constituição de sociedade de propósito específico para adjudicar, em pagamento
V dos créditos, os ativos do devedor.”
I
–
89) De acordo com Paulo Fernando Campos Salles de Toledo e Adriana Pugliesi, “o art. 50
da Lei n° 11.101/2005 elenca, em rol meramente exemplificativo, dezesseis
modalidades possíveis de reorganização, as quais, utilizadas de forma isolada ou
conjugada entre si, possibilitarão a elaboração de um plano, pelo devedor, com o
objetivo de superação de sua crise econômico-financeira” (A recuperação judicial. In:
CARVALHOSA, Modesto et al. Tratado de direito empresarial – Recuperação empresarial
e falência. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 5, 2016. p. 190).
15
90) “Art. 53. O plano de recuperação será apresentado pelo devedor em juízo no prazo
improrrogável de 60 (sessenta) dias da publicação da decisão que deferir o
processamento da recuperação judicial, sob pena de convolação em falência, e
deverá conter: I – discriminação pormenorizada dos meios de recuperação a ser
empregados, conforme o art. 50 desta Lei, e seu resumo; […]”
92) Emanuelle Maffioletti e Sheila Cerezetti entendem que “a estrutura decisória da
recuperação judicial busca traçar, portanto, equilibro entre alguns dos principais
envolvidos na crise, concedendo, ao final, aos credores, o poder de decidir acerca da
viabilidade do devedor, julgando ser ele digno ou não da tentativa de reestruturar seu
negócio” (Ibidem, p. 91).
16
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ÁREA DO DIREITO: Arbitragem; Recuperação Judicial.

1 A Confidencialidade Na Arbitragem: Conceito

2 Exceções À Confidencialidade da Arbitragem

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