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DURKHEIM
Na Divisão do Trabalho Social os casos de anomia são excecionais, de desajustamento,
significandofaltadeharmoniafácticaounormativaentredeterminadospapéisocupacionais.
No Suicídio a anomia contende com variáveis que têm a dimensão do sistema social. Uma
sociedade anómica é uma sociedade carecida de ordem normativa e incapaz de controlar a
força centrifuga e desintegradora dos instintos, ambições e interesses individuais.
2 grandesobras:
Divisão do Trabalho Social(1893): a divisão do trabalho NÃO postula a
desintegração social, isto apesar da mesma potencializar a especialização e potenciar
o individualismo e o declínio da universalidade da consciência coletiva, ela é
também portadora da solidariedade orgânica. Esta contrapõe-se à solidariedade
mecânica (própria das sociedades primitivas, mesma consciência coletiva
envolvente que se
apoiavaemcrençasdefundoreligioso,predomíniodesançõespunitivas,ocrimeera a violação de
sentimentos fortes e definidos da consciência coletiva). O normal era que na sociedade
moderna era que existisse solidariedade social, não isento de conflitos entre trabalho e
capital. Existe a divisão anómica quando não existe 1)
interaçãoconstanteentrepapéisocupacionaisdemodoamaximizaremoscontactos entre eles
(elemento fáctico-estrutural) 2) existência e eficácia de um sistema normativo capaz de regular
aquela interação (elementonormativo).
O Suicídio(1897): obra mais pessimista, existem grandes taxas de suicídio nos
períodos de crise económica ou nos de prosperidade súbita. Elabora a teoria das
necessidades humanas sendo que qualquer ser vivo só é feliz se as necessidades que
senteestiveremsuficiementedeacordocomosmeiosquedispõe.Acontecedeforma automática para
animais. A maior parte das necessidades do homem são insaciáveis e ilimitados. Para acalmá-las é
necessário uma força moral exterior ao homem e que as limite, dado que só as necessidades limitadas
podem ser satisfeitas e viabilizar a felicidade. A força moral é uma autoridade que os indivíduos
respeitam. É a regulamentação social que dá ordem. Há perioods em que a sociedade se encontra
transitoriamente impedida de exercer essa função moderadora como crises económicas e nas crises
de aumento brusco da fortuna, nesas a aparência de rutura de todos os limites subverte o sistema das
relações sociias, é necessário um tempo para que os homens sejam novamente classificados pela
consciência públia. Enquanto as forças sociais não encontram reequilíbrio o seu valor relativo é
indeterminado e não regulamentação. «A riqueza dá-nos a ilusão de que não dependemos senão de
nóspróprios»
MERTON
InfluenciadoporDURKHEIMnaideiadeanomiaquesetratadaausênciadenormas.Aanomiamede-
se pela extensão em que há ausência de consenso sobre as normas julgadas legítimas, com a
consequente insegurança e incerteza nas relações sociais. Existe anomia substancial quando
não podem esperar com elevada probabilidade que o comportamento dos outors se conforme
com os padrões que comummente consideramleg´timos.
Toda a sociedade se analisa numa:
Estruturasocial:“conjuntoorganizadodasrelaçõessociais”,istoé,estruturadas
oportunidadesdeosmembrosdasociedadeseorientaremparaosobjetivosculturais, respeitando as
normasinstitucionalizadas.
Estrutura cultural: define os objetivos culturais (goals, valores, interesses,
prepósitos,fins)propostosaosmembrosdasociedadeedefineeprescreveosmeios
legítimos e socialmente aceitáveis da perspetiva dos objetivos
(normasinstitucionalizadas)
3 elementos básicos: objetivos culturais, normas institucionalizadas, oportunidades reais são
independentes, suscetíveis de variações autónomas originando estados de desfasamento
recíproco. Pode se originar 2 situações limite de desintegração social de desfasamento da
estrutura cultural: 1) sociedade que hipervaloriza os objetivos e negligencia as normas
(sucesso a todo o custo) 2) sociedade que privilegia os meios em detrimento dos objetivos
(neofobia).
Há desfasamentos entre a estrutura cultural e a estrutura social: a cultural prescrevendo os
mesmos objetivos e normas para todos, a social repartindo desigualmente as oportunidades
legítimas reais. A social é a barreira para o desempenho dos imperativos culturais, assim há
tensão para o rompimento de normas.
A estrutura cultural advém doamerican dreamem a interiorização dos objetivos (procura do êxito
> Money) não tem correspondência do lado da interiorização das normas. A procura do
sucesso tem uma ressonância moral: não é um direito mas vale como imperativo ético.
Estesdesfasamentosprovocamaanomiaeoriginamcomportamentosdesviantes,colocando
osmembrosdasociedadeemsituaçãodeconflito.SegundoMertonhá5modosdeadaptação típicos e abstratos que
procuram dar resposta aos potenciais de frustração socialmente induzidos:
Modos de adaptação Objetivos Normas institucionais/meios
legítimos
1)Conformismo +1 +
2)Inovação + -
3)Ritualismo - +
4)Evasão - -
5)Rebelião +/- +/-
1) Resposta mais comum numa sociedade estabilizada, não é solução desviante, não
suscita problemas de controlosocial.
Respostas desviantes:
2) Recurso a meios ilegítimos para a realização dos objetivos culturais. Reconduz a
generalidade do comportamento desviante tratado como criminoso, implica um
intenso empenhamento na procura do sucesso sem a correspondente interiorização
das normas. Explica a criminalidadewhite collare dos estratos mais desprotegidos.
Estes sofrem todo o impacto do desfasamento entre a estrutura cultural e social,
recorrem à inovação como resposta à frustração de se sentirem condenados a
procurar enriquecer numa estrutura social que os condena de antemão ao fracasso.
A situação social do trabalhador não os habita a competir, dentro dos padrões
consagrados de honestidade com as oportunidades de poder e altos rencimentos
oferecidos por vício, chantagem e crime. O equilíbrio entre os fins e os meios
culturais torna-se instável, devido à tendência crescente para se atingirem, por
qualquer meio, as metas carregadas de prestígio. Al Capone >triunfo.
1
+ = interiorização - = rejeição +/- = rejeição e substituição por novos valores
3) Atitude de conformidade absoluta com as normas institucionais, acompanhada do
desinteresse pelos objetivos e da renúncia à procura sem limites da riqueza. Esta
adaptação típica da classe média inferior existe maior interiorização das normas,que
levaaprocurarsuperaraansiedadeefrustração,reduzindooníveldaambiçãoemnomedafilosofia“nãosubasaltoparanão
caíresbaixo”.
4) Resposta dos vadios, hippies, drogados, párias, mendigos, bêbados > «estão na
sociedade mas não são da sociedade». Renúncia simultânea os objetivos culturais e
normas institucionais. Pode ter origem numa intensa interiorização dos objetivos
culturais e normas culturais, que obriga a competir e impede o recurso a meios
ilegítimos, acompanhada do desfasamento entre estrutura cultural e social, que
impedeorecursoameioslegítimoseficientes.Osistemacompetitivoémantidomas o indivíduo
frustrado, excluído do sistema. O conflito é resolvido abandonando-se ambos os
elementos conflituantes: os fins e meios. A fuga é completa, o conflito é eliminado e o
indivíduoa-socializado.
5) Rejeiçãodosobjetivosculturaisedosmeiosinstitucionais,acompanhadadaprocura de uma
nova realidade social com novos valores e novos critérios de sucesso, bem como novos
esquemas de correspondência entre esforço e mértio por uma lado e recompensas
poroutro.
A perspetiva INTERACIONISTA(ou labbeling)
BECKER > perpetiva interacionista > procura de outro problema central da criminologia, não
o porque das pessoas cometerem crimes mas quais os citérios que presidem à seleção e
estigmatização de certas pessoas e quais as consequências desta estigmação? fundador
dolabeling approach:os grupos sociais que criam odevianceao elaborar as normas cuja violação
constitui odeviancee ao aplicar estas normas a pessoas particulares, estigmatizando- as como
marginais. OdevianceNÃO é uma qualidade ontológica da ação mas o resultado duma reação
social e que o delinquente apenas se destingue do homem normal devido à estigmatização que
sofre. É estudado o processo de interação no qual um indivíduo é estigmatizado como
delinquente. São as instânicas de reação e controlo que passam a constituir o principal objeto
de estudo do labbeling. Rejeição do pensamento determinista e os modelos estruturais
estáticos, tanto na abordagem de comportamento como na compreensão da própria identidade
individual. A identidade é algo que se vai adquirindo e modelando ao longo do processo de
interação entre o sujeito e os outros.
Olabbelingrepresenta o início de resposta a um problema NOVO do ponto de vista da
compreensão global da delinquência. Passa-se dos bad actors (ação) para os powerful reactors
(reação social). Toda a invesitação interacionista gravita em torno problematização de
estigmatização assumida como:
variável dependente >quais são os critérios em nome dos quais certas pessoas e só elas
sãoestigmatizadas como delinquentes?Identificação e análise dos mecanismos de seleção
em geral.
O labbeling carateriza-se como relativismo jurídico e moral, pela acentuação do pluralismo
cultural e pela simpatia para com as minorias.
Os que presidem à atuação das instâncias, formais ou informais de aplicação da lei e são
responsáveis por 1) cifras negras 2) conformação definitiva das simbolizações normativas das
leis e estigmatização de determinadas pessoas como delinquentes.
Variável independente >quais são as consequências destaestigmatização?
Problema do poder causal das respostas sociais, implica o estud do impacto da adscrição do
status do delinquente sobre a dinâmica da formação da identidade sobre o empenho em
carreiras de delinquência e sobre a delinquência secundária.
O labelling tem claro um pendor antideterminista, representando a superação da antinomia
rígida as conceções antropológicas e sociológicas do comportamento humano. Não é
possívelconsiderartodaanaturezahumanaouasociedadecomodadosestanques,omesmo vale sobre a
identidade pessoal (self) que tem que ser encarada como o resultado dinÂmic do processo de
envolvimento, comunicação e interaçãosocial.
Cooley>conceitodeauto-imagem>oautorcomparaasrespostasdosourosaumespelho em que o autor
se vê, revê e conforma a identidade. O ator tem a possibilidade de provocar e condicionar a resposta
do espelho, manipulando a informação que lhefornece.
Hart > contributo dos conceitos de linguagem:
Descritivos > reportam a coisas do mundo exterior que descrevem como F ouV
Adscritivos > valoram a conduta a que se reportam, conferem estigmas (+ ou -) e
apontam para padrões normativos de comportamento, são conceitos que
prescrevem, frases como “tu fizeste-o” imputamresponsabilidade.
Oqueosdelinquentestêmemcomuméarespostadasaudiênciasdecontrolo,omodocomo a sociedade separa e
cataloga os múltiplos pormenores de condutas a que assiste. (crítica à
criminologiatradicional,retiraàdelinquênciaasuadimensãoontológica).Ex.alcoólicos(uns são catalogados como
tal, outros não osão)
O labelling fornece todo um novo vocabulário donde avultam expressões como: self,
autoimagem, audiência social, self fulfilling prophecy, conceitos adscrivos, deliquência
potencial,estereótipo(sistemasderepresentação,parcialmenteinconscientes,egrandemente contraditórias entre
si, que orientam as pessoas na sua atividade quotidiana), interpretação
retrospetiva(processoatravésdoqualumapessoaidentificadacomodelinquente,passaaser vista numa luz nova
(SCHUR) nada muda, reconstitui-se, a personalidade anterior torna-se numa mera aparência, potenciada
nos sistemas de controlo como tribunais que têm a seu dispor registos formais antecedentes), negociação
(adscrição de qualquer estigma é uma questão de poder, postula uma certa negociação,plea bargaining é
institucionalmente a manifestação mais expressiva, estratégias de controlo da informação e encobrimento
são analisadasporGoffman),delinquênciasecundaria,cerimóniasdegradantes,instituiçõestotais (definidas por
GOFFMAN como lugares de residência e trabalho onde um grande número de indivíduos em igual situação,
isolados da sociedade por um período apreciável de tempo, compartilham na sua reclusão uma rotina diária,
administrada formalmente; ex: convento, internamento; consequências > quando entra é despojado do apoio que
estas lhe assegurnavam, começa uma série de depressões, humilhações e profanações do eu) e role- engulfment.
SCHUR>enunciaprocessosdecriminalizaçãocomodoscrimessemvítima,comoconsumo de drogas, que
revelaraim a projeção da sociedade na construção de cirmes sem qualquer direta ofensa de direitos ou bens
jurídicos, mas que potenciariam crimes instrumentais de roubos ou dehomicídio.
LEMERT>deviance secundário:resposta de defesa, ataque e adaptação aos problemas
manifestos ou latentes criados pela reação social ao deviance primário (devida a uma variedade
de fatores culturais, sociais e psicológicos). Refere.se a deviance secundária a uma classe
especial de respostas socialmente definidas a problemas criados pela reação social à deviance.
São provocados pela estigmatização, punição e segregação e controlo social, que têm como
efeito comum de diferenciar o ambiente simbólico e internacional a que uma
pessoaresponde,comprometendodrasticamenteasuasocialização.Estesfactosconvertem- se em eventos
centrais na existência de quem os experimenta, alterando a sua estrutura psíquica, crinado uma organização
especial dos papéis sociais e de atitudes para consigo. Logo, o desviante secundário é uma pessoa cuja vida e
identidade se organizam em torno dos factos dadeviance.
Estigmatização com sucesso: assunção da identidade e do papel do delinquente.
O processo de reação à delinquência resulta sempre como uma profecia que se cumpre a si
mesma.«TRATARumapessoacomoseelanãofosseafinal,maisdoqueumdelinquente,tem o
efeito de uma self fullfinling prophecy». Poe em movimento um conjunto de mecanismos
que compelem a pessoa a conformar-se e a corresponder à imagem que o público temdela.
A resposta à delinquência desencadeia 2 tipos de consequências:
1. No plano dosoutros significantespotencia a distância social em relação ao delinquente,
estreitando a sua margem de oportunidades legítimas e induzindo a procura de
oportunidades ilegítimas, esta procura é só possível com apoio e solidariedade de
grupos (subculturas como drogados) subculturalmente enquadrados. A experiência
no interior destes funciona como desaculturação em relação à vida exterior e
socialização em formas subculturais devida
2. Provoca a conformação às expectativas estereotipadas da sociedade, a auto-
representaçãocomodelinquenteeorespetivorole-engulfment(primadonacarreira do
desviante, de forma a que toda a sua experiência tendem a polarizar-se em torno deste
papel) que muitas vezes seráirreversível
O processo de reação social à deviance é umprocesso de bola de neve(SCHUR),que
multiplica a própriadeviance.
REGENTE
O que deve ser considerado como crime NÃO pode ser um tema que se abstraia das
condicionantes socio-psicológicas em que se produz a definição socialmente vigente. Assim a
discussão não se pode reduzir a ideias de liberdade, perigosidade ou valores objetivos sem
considerar as condicionantes sociopsicológicas dos comportamentos e das pré compreensões
dos próprios intervenientes nas discussões acerta dos FINS e fundamentos do sistema
Adelimitaçãodosprincípiosdacriminalizaçãotemsidoumaracionalizaçãodosistemapenal, associada ao
desenvolvimento do Estado de Direito e à ideia de democracia, a informação
queresultadaCriminalidademostraqueodesafasamentoentreosistemanormativo(formal)
ep r á t i c a s dostribunaisepolíticas(real)ouasrepresentaçõessociaissobreocrimeTEMque ser consideradas
numa perspetiva de necessidade real de incriminações, seus critérios e limites.
CONCEITO MATERIAL DE CRIME
1. Perspetivapositivista-legalista
O que é materialmente o crime?Tudo o que o legislador considerar como tal, sendo que
quando o legislador ameaça a prática de determinado facto como pena criminal transforma o
facto num comportamento criminalconceito material de crime = conceito formal
Argumentos de DIAScontra:
Conceito material de crime é a resposta à legitimação material do Direito Penal
=saber qual a fonte de onde promana a legitimidade para considerar certos
comportamentos humanos crimes e aplicar aos infratores sanções de espécie
particularquestão SEM resposta ao identificar legitimação material com a
observância de um procedimento formal adequado ao Estado de
Direito/princípio da legalidade
Não permite a prévia perspetiva ditar a FUNÇÃO e os LIMITES do Direito Penal.
OconceitomaterialdecrimeéPREVIAMENTEdadoaolegisladoreépadrãotanto do Direito
vigente como do direito a constituir, indicando ao legislador o que pode e não pode
criminalizartodas estas funções do conceito de crime se tornam inalcançáveis
perante um conceito de crime como o positivistalegalista
2. Perspetivapositivista-sociológica
O que é materialmente o crime?Aquilo que em termos de OBJETIVIDADE e
UNIVERSALIDADE pudesse, à luz da realidade social, ser como tal considerado,
istoindependentemente das circunstâncias e exigências duma dada época(GAROFALO)
GAROFALO: crime = violação de sentimentos altruísticos fundamentais como
piedade e probidadedelito natural igual para todas as raças e civilizações.
Basesocialmentedanoso
Crime seria assim uma unidade em sentido sociológico AUTÓNOMA e ANTERIOR à
qualificação jurídico-penal.
MÉRITO:
Procurar um conceito pré legal de crime viável para constituir um padrão crítico do
Direito vigente e do direito a constituir sem o qual o conceito material de crime se
tornaimprestável
Chamaraatençãoquehácrimescujascondutassãoaxiologicamenterelevantes
valoração – social, moral e culturalmente
(doutrina italianaoffensività)
Doutrina SEM sucesso:
IMPRECISÃO: impossível erigir um padrão crítico de toda acriminalização
SEM segurança o que é a danosidade/ofensividade sociais que constituiriam a
essência docrime
Demasiado larga para ser alcançada os LIMITES da criminalizaçãose é verdade
que todo o crime se traduz num comportamento determinante de uma
danosidade ouofensividadesocialnemtodaaanosidadedevelegitimamenteconstituirumcrime
(ex mentir, deslealdade)apelo à danosidade social é um elemento constitutivo
do conceitomaterialdocrimemasnãopodesemmaisfazer-sevalerporaqueleconceito
3. Perspetiva moral (ético) –social
Com a passagem do Estado de Direito FORMAL ao Estado de Direito
MATERIALintrodução no conceito material de crime de um ponto de vista moral ético
social surge a perspetiva.
O que é materialmente o crime?Violação de deveres ético-sociais elementares ou
fundamentais.
(Welzeltarefadodireitoéasseguraravalidadedosvaloresético-sociaisenaproteçãodos valores
elementares de consciência, de caráter ético-social e só por inclusão na proteção de bens
jurídicosparticulares)
NÃOéfunçãodoDireitoPenaltutelaravirtudeouamoral,sejaestadualmente,seja de moral
específica de um grupo social41.º CRP CP tem que respeitar liberdade de
consciência de cadaum.
As penas e medidas de segurança criminais NÃO são normas no corpo social de
virtude e moralidade. Nem os magistrados e tribunais se encontram habilitados para
oefeito.
Argumentos contra:
Uma conceção deste teor é inadequada à estrutura e exigência das sociedades
democráticas e pluralistas dos nossos diasse seguisse um «mínimo ético»
conferariajáàtutelapenalumcaráterfragmentárioelacunosoquecontrastacoma natureza
completa e total da tutela religiosa emoral
O Estado não conseguiria promover os valores sociais, culturais e económicos
próprioddoEstadodeDireitoSocial,sendoqueestafunçãodepromoçãodeveser
reservadaameiosnãopenaisdepolíticasocial,sendolimitadoopapelquesepode aí atribuir o
DireitoPenal
Esta conceção não se adequa ao pluralismo ético-social das sociedades
contemporâneas onde coexistem zonas de consenso com zonas de conflito o que
não permite que uma conceção tenha capacidade para se arvorar em padrão de um
ordenamento jurídico-penal positivo constituído + não se adequa às exigências da
moral própria de sociedadessecularizadas
Perspetiva racional: a função da tutela subsidiária de bens jurídicos dotados de
dignidade penal (bens jurídicos penais)
A perspetiva teleológica-funcional reconheceu o conceito material de crime tinha de se
encontrar na própria função que ao direito penal se adscrevesse no sistema jur´diico-social. De
racional na medida em que o conceito vem resultar da função atribuída ao direito penal
detutela subsidiária de bens jurídicos dotados de dignidade penal(= bens jurídicos cuja
lesão se revela digna de pena).
A noção de bem jurídico não pode ser determinada com nitidez, de moo a tornar-se um
conceitofechadoaptoatraçaradistinçãoentreoquedeveounãosercriminalizado.Háum CONSENSO
no respeitante ao seu núcleoessencial.
Bem jurídico:expressão de um interesse, da pessoa , da comunidade, n manutenção ou
integridadedeumcertoestado,objetooubememsimesmosocialmenterelevanteeporisso juridicamente
reconhecido comovalioso.
O autor que pela 1.º vez apelou a noção de bem jurídico foi Birnbaum, que visava com ela
abrangerumconjuntodesubstratos,deconteúdoeminentementeliberal,queoferecessebase suficiente à punibilidade
dos comportamentos que os ofendessem. Assim, primeiramente a
noçãoassumiuumconteúdoindividualista,indentificadordobemjurídicocomosinteresses primordiais do
individuo (vida, corpo, liberdade epatrimónio).
Conceito metodológico de bem jurídico: raiz normativista, segunda década no século XX,
ligadoaospressupsotosneokantianosprópriosdaescolajurídicasul-ocidentalalemã(Escola de Baden >
Windelband, Rickert, Lask), fazem dos bens jurídicos fórmulas interpretativas
dostiposlegaisdecrime,capazesderesumiroseuconeúodeexprimirosentidoeofimdos preceitos
penaissingulares.
Conceçãoteleológicafuncionaleracionaldobemjurídico:exigequeobedeçaaumasériede condições:
→Conteúdo material: para poder ser um indicador útil do conceito material de crime
→P a d r ã o críticodenormasconstituídasouaconstituir>sóassimpodeterapretensão de se arvorar
como critério legitimador do processo de criminalização e descriminalização
→Só pode nascer como noção transcendente relativo ao sistema penal
→Político-criminalmente orientado, intra-sistematico relativamente ao sistema social e
do sistema jurídico-constitucional
Bem jurídico, sistema social e sistema jurídico-constitucional
Muitospenalistasbaseiamoconceitoformaldecrimenateoriadasociedade.Amelungensaia tentativa de baserar o
conceito material de crime na noção de dano social, com conteúdonateoriadosistemasocialdeParsons.Stratenwerthafirmaque
todaaanálisedaquestãotemdeentraremlinhadecontacomosistemasocialdeumacomunidadelegitimadopelaLeiFundamental.Jakobsacentua(apesarda
insuficiênciadafunçãojurídico-penaldeproteçãodebensjurídicos)reconhecequeanoçãodecrimeédeterminadaatravésdadanosidadesocialeestaaferidaem
funçãodosistema.
Nãosepodebasearostermosdavalidadejurídico-penaltotalemtnenumateoriadasociedade istoporque:
1. Serve não só direito penal mas também todo odireito
2. Esquece que o sistema é ambiente e constitui uma dimensão do modo de ser da
pessoa > não existe um moda da vida cindido do sisema ou sem sistema, pelo que a
proteção do sistema participa da pópria proteção da dignidade dapessoa
3. Retira-se à CRP o papel diretor que mateirlamente lhe cabe da ordem legal de bens
jurídico-penais. A ordem económico- financeira, como a ordem política, fiscalidade,
mercado, organização europeia, conformam valores jurídico-constitucionalmente
reconhecidos, mesmo que sistémico-funcioalmente condicionados sãofundamentosdeuma
criminalização legítim eválida.
Assim, são insuficientes para efeitos práticos da aplicação do direito. Só se concretiza o
conceitodebemjurídicoatravésdaordenaçãoaxiológicajurídico-
constitucional.Existeumarelaçãodemútuareferênciaentreaordemjurídicoconstitucionaleaordemlegalju
rídico- penal, já que um bem jurídico político criminalmente tutelável existe e está refletido num valor
jurídico-constitucionalmente reconhecido em nome do sistema social toal, assim preexistindo no
ordenamento jurídico penal. Existe uma analogia material, fundada numa correspondência de sentido e
de fins. Isto porque os valores da CRP são a referência e o
critérioregulativodaatividadepunitivadoEstado.Osbensjur´diicosprotegidospelodireito penal devem
considerar-se concretizações dos valores constitucionais expressa ou implicitamente ligados aos direitos e
deveres fundamentais e à ordenação social, política e económica.
Aformaderelacionamentoentreaordemaxiol´ógicaconstitucionalearodemlegaldosbens jurídico dignos de tutela
penal recai numa distinção: 1) direito penal de justiça/primário > CP relacionam-se direta ou indiretamente com a
ordenação jurídico constitucional relativa a direitos, liberdades e garantias das pessoas, Estado visa proteger a esfera
de atuação especificamente pessoal do homem 2) direito penal secundário/extravagante> leis avulsas não no CP,
no direito penal económico, financeiro, fiscal, aduaneiro e com a ordenação jurídico constitucional reativa aos
direitos sociais e à organização económica, Estado visa proteger a sua esfera de atuação social do homem como
membro dacomunidade.
Eminentemente mutável as conderações osbre bens jurídicos. Se a função do DP é a de tutelar
bens jurídicos essenciais à realização mais livre possível do homem na comunidade,
entãodependerádaquiloqueemcadamomentoserevelacomofundamentalaesteprepósito.
Nofuturo,paraJFD,atarefaexclusivadoDPseráapreservaçãodascondiçõesfundamentias da mais livre realização
possível da personalidade de cada homem na comunidade. Isto conduz à correta solução da legitimação do direito de
punir estatal > provêm na exigência que advém do contrato social de que o Estado só deve tomar de cada pessoa o
MÍNIMO dos seus direitos e liberdades que se revele INDISPENSÁVEL ao funcionamento sem entraves da
comunidade. A ela conduz a regra do Estado de Direito Democrático, segundo a qual o Estado SÓ deve intervir nso
direitos e liberdades fundamentais na medida em que isso se torne imsprescíndivel ao asseguramento aos direitos e
liberdades fundamentais dos outros ou da comunidade enquanto tal. A ela conduz o caráter pluralista e secularizado do
EstadodeDireitocontemporâneo,queovinculaaquesóutilizeosmeiospunitivospróprios
paraatuteladebensderelevanteimportânciadapessoaedacomunidadeeNUNCAparaa instauração de
ordenações axiológicas transcendentes de caráter religioso, moral, político, económico, social ou
cultural. É isto que significa o18/2.ºCRPe o40.ºCP.
Consequências da orientação defendida
►P u r a s violaçõesmoraisNÃOconstituemalesãodeumautênticobemjurídicoe não podem
integrar o conceito material. A evolução do direito penal sexual consittui exemplo
da asserção, que tem de deixar de ser um dirieto tutelar da honestidade dos
costumes, e onde caberia a punibilidade de práticas sexuais que, à
luzdesentimentosgeraisdemoralidadesexual,devessemserconsideradasdesviadas,
anormais,viciosasoucontraanatureza=imoraisparasetornarumbemjurídico deginid e que
reentra, de pleno direito, no capítulo dos crimes contra as pessoas: o bem jurídico da
liberdade e autodeterminação da pessoa na esferasexual.
►Não são autênticos bens jurídicos proposições meramente
ideológicas(apologia de doutrinas religiosas, moral, política, económica, social ou
cultural, determinadas conceções de Estados)
►NÃO são objeto de criminalização valores de mera ordenaçãosoburdinados a
umapolíticaestataledeentonojurídicoadministrativo,nãosãobensquepreexistem à proibição e
possuem uma referência obrigatória à ordenação axiológica jurídico- constitucional, mas
bens jurídicos administrativos que são constituídos através da proibição e atravésdela
►Não se trata de pura especulação teórica estas consequências, mas de interesse
normativo-práticonormasincriminatóriasemquenãosejasuscetíveldesedivisar um bem
jurídico penal claramente definido é NULA por materialmente inconstitucional, e como
tal deve ser declarada pelos tribunais para tanto competentes
O critério da necessidade de tutela penal
Na conceção teleológico-funcional e racional NÃO pode haver criminalização onde se não
divise o prepósito de tutela de um bem jurídico penal, sendo que é também de assinalar que
nemtodoobemjurídicoédignodetutelapenal.Assim,aocritériodobemjurídicodotado
dedignidadepenalénecessárioacrescentarumcritérioquetorneacriminalizaçãolegítima, este é o presente
no18/2.ºCRP>necessidade da tutela penal. A violação de um bem jurídico-penal NÃO
basta para desencadear a intervenção, tendo que
serabsolutamenteindispensávelàlivrerealizaçãodapersonalidadedecadaumnacomunidade.Assimodireit
o penal constitui a última ratio da política social e sua intervenção completamentesubsidiária.
A intervenção penal deriravia de um princípio jurídico.constitucional da proporcionalidade em
sentido amplo, que faz parte dos princípios inerentes ao Estado de Direito. Já que o direito
penal utiliza os meios mais graves para os direitos e liberdades das pessoas, SÓ pode intervir
nos caso sem que todos os outros meios de política social, ou pol´tiica jurídica não penal, se
revelem insuficientes ou inadequados. Quando assim não aconteça, a intervenção pode e deve
ser acusada de contrariedade ao princípio da proporcionalidade, sob a precisa forma de
violação da proibição do excesso. Isto decorre quando se determina a intervenção penal para
proteção dos bens jurídicos que podem ser suficientemente tutelados pela intervenção de
meios civis ou de direito administrativo.
O mesmo decorre quando se demonstre a inadequação das sanções penais para prevenção de
determinados ilícitos, sempre que a criminalização de certos comportamentos seja fator da
prática de mais violações do aquelas que se revela suscetível de evitar (pornogradia,
prostituição, drogas, álcool). Neste caso em que fica próxima a afirção de que a prevenção e
controledetaiscomportamentos,qquandosereputesocialmentedesejável,deveserdeixada à intervenção de
meios não penais de controlosocial.
O direito penal tem como função a tutela subsidiária os bens jurídico-penais. ´
Para um eficaz domínio do fenómeno da criminalidade dentro de cotas socialmente
suportáveis, o Estado e o seu aparelho formalizado de controlo do crime deve intervir o
menos possível, e só na precisa medida requerida pelo asseguramento das condições essenciais
do funcionamento da sociedade >princípio da não intervenção moderada.
A definição social de crime
Arealidadedocrimenãoresultaapenasdoseuconceitomaterialmasdependedaconstrução social, operada pelas
instâncias formais (legislador, polícia, MP, juiz) e mesmo informais (famílias, escolas, igrejas) de controle
social. Assim, a realidade do crime deriva da
combinaçãodedeterminadasqualidadesmateriaisdecomportamentodoprocessodereação social àquele,
conducente à estigmatização dos agentes respeitvos como criminosos ou delinquentes.
BECKER > fundador dolabeling approach:os grupos sociais que criam odevianceao elaborar
as normas cuja violação constitui odeviancee ao aplicar estas normas a pessoas
particulares,estigmatizando-ascomomarginais.OdevianceNÃOéumaqualidadeontológica da ação mas o
resultado duma reação social e que o delinquente apenas se destingue do homem normal devido à
estigmatização que sofre. É estudado o processo de interação no qual um indivíduo é estigmatizado
como delinquente. São as instânicas de reação econtrolo que passam a constituir o principal objeto de estudo do
labbeling. Rejeição do pensamento determinista e os modelos estruturais estáticos, tanto na abordagem de comportamento como
na compreensão da própria identidade individual. A identidade é algo que se vai adquirindo e modelando ao longo do processo de
interação entre o sujeito e osoutros.
Assume a perspetiva relevo na investigação que se processo, na medida em que serve para
RELATIVAZAR a imagem e crime. Relatividade que advém das normas aplicáveis e da
crimininalidade real só o é relativamente aquilo que alguém considera que o é. Substitui-se
assim a visão falsa de que o crime é fenómeno típico de classes marginais, do ponto devistadamoral
social, pela ideia de umaextensa normalidade do fenómeno criminal. A verdade definitiva é que o
comportamento criminal tem 2 componentesirrenunciáveis:
1) Comportamento emsi
2) Definição do comportamento comocriminal
Assim no conceito material de crime tem de ser complementado pela referência aos
processuais sociais de seleção, determinantes em relação ao que é concretamente tratado como
crime.
Palma, Maria Fernanda,Direito Penal conceito material de crime, princípios e fundamentos, teoria da
leipenal: interpretação no tempo, no espaço e quanto às pessoas,2.º edição, 2017
O conceito material de crime no pensamento jurídico e o impacto das ciências sociais
A Criminologia aceita uma definição genérica de crime que abrange a violação de regras
morais.
Controvérsia do conteúdo material do crimeobjeto da infração criminal(século XIX)
– 2 grandes perspetivas: (confronto de elemento de legitimação do DireitoPenal)
Violação de certos direitos subjetivos:FEUERBACH
Estrutura liberal-contratualistaque JUSTIFICA a intervenção penal
quandodireitos humanos básicos que o contrato social visa assegurar são violados.
Dissolução da infração criminal na proteção da liberdade individual.
Violação de determinados bens jurídicos:BIRNBAUM
Estrutura Estatalnão liberal, a comunidade e os seus valores são a referência legitimadora.
Infração é a lesão objetiva dos bens da comunidade.
Direito vincula-se aelementos objetivos, pré positivos ou de direito natural. Procura uma
fundamentação da proteção jurídica que merecem certos bens nos fins do Estado.
→BINDING: objetivista, que reduziu o bem jurídico aos valores/condições de
vida da comunidade jurídica, como definidos pelo legislador, num puro
positivismo legalista.
Estas 2 visões objetivistas entraram em tensão no seio do debate sobre o conceito material do
crime, mas foi a de BIRNBAUM que tornou mais vantajoso o conceito de bem jurídico no
Direito Penal, dando azo a uma avaliação crítica dos interesses protegidos pelas normas penais.
→VON LISZT desenvolveu o conceito de bem jurídico como interesse humano
vital, expressão das condições básicas da vida em comunidade, sendo o mesmo
um conceito legitimador do Direito Penal, descomprometido da norma legal.
A consideração de bem jurídico pode ser vista:
Quadro de referência do modelo do EstadoLiberal
Conceção de Estado e Direito supraindividualista/transpersonalista – representada
pelo Estado Hegeliano e ideologias totalitárias considera que os valores da
personalidadeedoindivíduoestãoaoserviçodevalorescoletivos.Osbensjurídicos são
protegidos pelo interesse que representam para a comunidade, tornando-se uma
abstração e sem substâncai, designando fins do Estado e não coisas de uqe os
indivíduos/sociedade carecem. Bens individuais adquirem valor em função dos
coletivos
Controvérsia: opção entre uma subjetivação e uma objetivação dos fins de organização da
sociedade como instância legitimadora (em ambos os casos existe uma referência à
mesma).Esta não é solucionável com critérios estritamente científicos, já que dependem de
uma determinada conceção de Estado e dos seus fins, e somente no plano jurídico-político se
pode fazer uma decisão sobre a natureza do bem jurídico, dependente das opções normativas.
Preocupação no Direito Penal de situar na estrutura social os critérios da incriminação das
condutas e a proteção de determinados bens, sendo que a necessidade reporta-se à
sobrevivência da estrutura social.
Os bens jurídicos necessários à preservação das sociedades não serão constituídos com
validade universal das condições de existência em todas as sociedades. Apesar do conceiot de
bem jurídico ser um elemento natural, pré jurídico, de validade absoluta será absorvido
pelosfinsconcretasquecadasociedadedeverárealizarsegundoasuaprópriaescolha.Assim os sistemas sociais
são auto-referentes. Pela teoria da sociedade chega-se à subordinação do conteúdo da norma à
escolha normativo, algo que se RECUSA porcompleto.
Impacto do funcionalismo sistemático na definição do crime
OfuncionalismonopensamentopenalpartiudasconceçõesdeLUHMANNsobreaanálise das sociedades humanas
como sistemas sociais, sendo que a suateoria dos sistemasdizia oseguinte:
1. º Sociedade é um sistema social = sociedade desempenha funções cuja análise
permite carateriza-la comosistema
2. º As funções que desempenha consistem na institucionalização daredução da
complexidade=conjunto das relações socies que se organizam a diversos níveis
autónomos de acordo com as respetivas funções diferenciadas(sexo, família, escola,
política)que se inter-relacionam gerandocomplexidade
3. º A Sociedade como última função concebível que resultaria a enorme complexidade
dainter-relaçãodosagentessociais,comobjetivodeestaserreduzida,parasegarantir a interaçãosocial
4. º Nas sociedades modernas as formas tradicionais de interajuda dos membros para a
satisfação de necessidades são substituídas pelo crédito financeiro, assegurado
juridicamente. Isto também acontece com o auxílio social que se desvincula da
interajuda familiar para existir um sistema que cumpre essafunção.
5. º Com uma tal diferenciação de funções tornam-se mais complexas as relações sociais
e mais difícil a previsão pelos agentes dos comportamentos de outrosagentes
6. º NECESSÁRIO reduzir a complexidade através dainstitucionalização de
condutasquepodesergeralmenteaceiteseassegurandojuridicamenteasuapráticagarante da
interaçãosocial
7. º O Direito +e a forma de reduzir a complexidade, sendo o mesmo a estrutura da
sociedade que regula e assegura a institucionalização de relações de sentido
constantes entre ações. Função: entre as expectativas de ação aceites com
generalização escolher aquelas que devem serinstitucionalizadas.
8. º Direito = institucionalização de expectativas deação
9. º Toda a conduta desviada à norma é uma frustração das expectativas de
comportamento asseguradas juridicamente. Esta conduta associal é uma
consequênciadasdecisõesbásicasvariáveisdosistemasocial,produzidanosmesmos processos sociais
que indicam uma conduta conforme ao Direito («reaçãonormal»)
10. ºA conduta desviada busca o seu sentido na ordem ominante pois é impossível uma
subcultura criminosa (contra-direito) sem referência à ordem dominante. Pode a
conduta desepenhar funções positivias e é útil como fator de afirmação da ordem
vigente
Esta teira dos sistemas e a conceção do Direito na mesma conduz àfunção simbólica dapenae
do Direito Penal de Jakobs:
O Direito Penal deixa de ser visto como a proteção dos bens jurídicos mas antes
comofunçãodeestabilizaçãocontráfacticadasexpectativasgeradaspelaviolaçãoda norma
incriminadora, émanter padrões de ação que organizam expectativas sociais sobre
comportamento alheio.Para Jakobs assim o Direito Penal passa a ser uma
funçãoideal/simbólicadecontrolosocialedestrói-seavisãodoramonumconceito material
decrime.
Crime passa a ser visto como dano social objetivo e pretexto de afirmação de
modelosdeação.AaplicaçãodaPENAéumaoportunidadedecontrolarainteração social.
Normas criminais preocupam-se com a promoção de pradões de ação desejáveis
para a coesãosocial.
Cabe perguntar: o conceito material de crime como ideia ancorada num direito natural
universalista algo ultrapassado pela teoria da sociedade?
Visão funcionalista baseia-se em dados objetivos quando reconhece que não há
definição puramente naturalística das necessidades sociais + sistemas são
autoreferentes na medida que definem-se pelo seu modo de organização para
saberem quais os distúrbios que podemsofrer
Este reconhecimento objetivo permite discutir as decisões legislativas de o que
constitui crime tendo em vista fins do sistemaVIABILIZA um controlo de
adequação que procurar controlar a legitimidade do Direito
PenalPEMANECE
válidoparcialmenteafunção/significadoaobemjurídico,masistosemumaconexão extra-
sistemática ou referências ontológicas.Ex:
o Ambiente: constitui meio de sobrevivência, sendo que merece proteção
perante ameaças graves em face de expectativas sociais. Porém discutível se
para além de uma direta função humana justifica a tutela penal, só em nome
do equilíbrioecológico.
o Maustratosdeanimaisdecompanhia:énecessárioprocurarumbemqueseja
condiçãodosistema,emborapersistaanecessidadedeumadiscussãocrítica, fora
dosistema
o Incriminação de condutas lesivas à moralidade social> pornografia: não
reflete expectativa sobre núcleo de condições de existência na nossa
sociedade dum ponto de vista liberal, pois a coesão social NÃO se define a
partir da moral social mas da liberdade individual, quando a mesma diminui
a capacidade de decisão no domínio sexual ameaça a autodeteminaçaõ da
pessoaeoseuplenodesenvolvimentooD.Penalpoderáintervirsemcolidir com um
quadro valorativo baseado na articulação de liberdades, porém as fronteiras entre
o espaço do Direito e a moralidade sexual sejam instáveis; porém há sempre uma
lógica de sistema que é determinante da legitimidade das soluçõesnormativas.
Avisãofuncionalistanãoanulaabsolutamenteafunçãocríticainternaaosistemadoconceito material do
crimedevido:
1) Referência de toda alegitimidadejurídico-penal aosfinssociais
2) A Definição destes fins é efeito objetivo da ação dos indivíduos (como subsistemas
eles próprios, vocacionados para aautorrealização)
3) O funcionalismo não exclui a discussão sobre o objeto da infração criminal, mas a
reduzàfundamentaçãodavalidadeaumaadequaçãodasdecisõeslegislativasau m a i d e i a d e
f u n c i o n a l i d a d e sistémica
EstaconstruçãoestárelacionadacomaconceçãodoDireitocomosistemaautopoiéticoque adaptou ao
Direito o pensamento de MATURANA e o seu discípulo, Varela, sobre o funcionamento dos
sistemas, tendo comoreferênciaosorganismos biológicosque se organizariam numa lógica de
autorreprodução, de continuidade, e de sobrevivência a partir da auto-referencalidade de todas
as ações ao seu padrão iderntificador fundamental. Haveriam critérios de controlo e aferição
dos conteúdos normativos, mas com um modelo de realidade muitorígido.
Surgem num sentido diverso visões que:
Criticam a perspetiva funcionalista sistémica: com raízes teóricas na construção
metodológica da Escola de Frankfurt de Habermas, com variações do pensamento
de Honneth e de Klaus Gunther, bem como conexões com o pensamento político-
criminal de Hassemer e Palma e Silva Dias. Asssume contornos do harmprinciple,
formulado por Feinberf e que se manifesta na discussãoanglo-saxónica.
Ação social é necessariamente uma ação comunicativa(Linha Habbermas)
ousejaumacoordenaçãodepadrõesderacionalidadesubjacenteàlinguagem
- Racionalidade cooperativa. Influencia de G. H. Mead na conceção da
sociedade como uma interação e construção de significados.
as razões e opções normativas embora histórica e culturalmente produzidas,
não deixam de conter em si uma abordagem crítica destes padrões de
racionalidade.
Compreesão da ação social como algo necessariamente comunicativo
permite sustentar critérios sobre as melhores opçõesnormativas.
Relevantes iguais oportunidades de intervenção d todos os participantes nas
deliberações, o rechonecimento da subjetividade, a dignidade e direito de
argumentação de todos; ou sejao quadro racional da democracia política
como base da fundamentação da validade das decisões e normas.´
Reconhecimento crítico de uma distorção desta racionalidade associado ao
mundo da vida, interferência de uma racionalidade utilitarista
instrumentalizadora, germinada nos subsistemas sociais, quemenosprezaria
os padrões elementares da vida nas sociedades humanas eas aquisições
culturais do processo histórico. (DUVIDA – DE QUEFORMA?)
LIMITES do Direito Penal: desvios da açã e da racionalidade comunicativa
ou da penetração da vida com lógicas sistemáticas (criminalização de
comportamentos culturalmente diferentes, práticas religiosas, ou interesses
relacionadas com uma certa organização política desociedade).
Criminaliza-se bens jurídicos em função da demonstração empírica sobre o
significados e efeitos dessacriminalização
Existe suscetibilidade de encontrar valores imanentes à racionalidade
comunicativa construtiva da sociedade que mereceriam ser protegidos pelo
Direito Penal
O cimo fundamental da justiça é odireito ao reconhecimento como
pessoa.Tem que ser trabalhado em função das novas perspetivas sobre os
bens jurídicos e funções do DireitoPenal
Decisões de criminalizar e os critérios de responsabilização são
QUESTIONÁVEIS na vlaidade, em função de uma consistência lógico-
normativaecondiçõeseconsequênciasempíricas,sendoaíqueserevelaque se
ultrapassama os limites e legitimidade do conceito material decrime.
Releva incriminação de condutas que revelam a exploração da necessidade,
como o aproveitamento daprostituição.
Criticam o sistema de justiça criminal, propondo a substituição do crime (objeto
científico primeiro) por categorias como o processo de definição e seleção social de
criminalidade
Klaus Gunther: atribuição da responsabilidade estaria associada a uma igualdade de
participaçãoo exterior À subjetividade de cada um mas a uma legitimação democrática das
normas e do cidadãos e participante na deliberação democrática. Este parâmetro interfere com:
tipo de condutas criminalizáveis(delimitando-as)
critérios de atribuição pessoal da responsabilidade >divergência censurável do
agentepara com anormaé aferida pelosdeveres de cidadãoparticipante
Argumentocriminológico:asinterpretaçõescriminológicasdoscomportamentossãocritério de ponderação da
adequação à realidade das opções normativas de criminalização. Trata-se de responder normativamente, com
critérios de justiça à produção social do crime ou à construção da personalidadedelinquente.
Dias, José de Figueiredo,Direito Penal, parte geral tomo I, questões fundamentais, a doutrina geral
docrime, 2006
Assim, a prevenção geral positiva fornece uma moldura de prevenção dentro de cujo os
limitesPODEMeDEVEMatuarconsideraçõesdeprevençãoespecialeNÃOaculpa,para JFD, com
entende a doutrinamaioritária.
A intimidação da generalidade (prevenção geral -) é um efeito a considerar DENTRO da
moldura de prevenção geral positiva, não constitui por si mesma uma finalidade autónoma da
pena, mas apenas efeito lateral da necessidade da tutela de bens jurídicos.
Ponto de chegada: as exigências de prevenção especial, nomeadamente da prevenção
especial positiva e de socialização
Dentro da moldura ou dos limites consentidos pela prevenlão geral positiva devem atuar
pontos de vista de prevenção especial, sendo assim que eles vão determinar a medida da pena.
Releva qualquer uma das funções que o pensamento da prevenção especial realiza:
Função positiva desocialização
Função negativa soburdinada da advertência individual ou desegurança
Medida da necessidade da socialização do agente é o critério decisivo das
exigências de prevenção especial, isto apenas se o agente revelar se carente de
socialização. Se tal carência NÃO se verificarpena é função de advertência, o
que permitrá que a medida da pena dexça até perto do limite mínimo da moldura
de prevenção ou coincida com esta
A culpa como pressuposto e limite da pena
A retribuição tem o inegável mérito de ter posto em evidência a essencialidade do princípio da
culpa e do significado deste para o problema das finalidades da penanãohápenasemculpaeamedidada
penaNÃOpodeultrapassaramedidadaculpa.
Função da pena: proibição doexcesso
Culpa NÃO é fundamento da pena
Culpa é pressuposto necessário e o seu limite inultrapassável > isto por quaisquer
considerações ou exigências preventivas
Função da culpa, inscrita na vertente liberal do Estado de Direito éestabelecer
omáximodapenaaindacompatívelcomasexigênciasdepreservaçãodadignidadedapessoae d
e ga ra ntia dolivre de se nvo lvi me n to n o s quadrosdo E sta d o de Direito
Democrático + ser uma barreria INTRANSPONÍVEL ao intervencionismo
punitivo estatal e um veto incondicional aos apetites abusivos que ele possa suscitar
Roxin > razões de diminuição da culpa são comunitariamente compreensíveis e aceitáveis e
determinam que, no caso concreto, as exigências de tutela dos bens jurídicos/estabilização de
normas sejam menores.
A CULPA e a prevenção geral são realidades diferentes, que possuem diferentes
fundamentos,bemcomofunçõesdiferenciadas,dentrodosistemaedentrodoproblemadas finalidades
dapena.
Toda a pena que responsa adequadamente às exigências prevenivas e não exceda a meiddada
culpa é uma pena justa.
Conclusão
Os programa político criminal decorre diretamente do18/2.ºCRPe foi coerentemente
assumido pelo legislador penal português de 1995 no40/1.ºe40/2.ºCP. Esta é, para JFD, a
confirmação PLENA da lei do percurso doutrinário percorrido. Rejeita-se a ideia de que
disposiçãodesteteorexcedeacompetênciadequalquerlegisladorderesolveracontrovérsia filosófica-
doutrinal dos fins da pena, sendo também infundamentada. O legislador democraticamente
legitimado, cabendo à A.R. (165/1/c).º CRP) vazer preposições de política criminal no modus da
validadejurídica.
Palma, Maria Fernanda,Direito Penal conceito material de crime, princípios e fundamentos, teoria da
leipenal: interpretação no tempo, no espaço e quanto às pessoas,2.º edição, 2017
10.3. Princípio da culpa
AoníveldaCRPoprincípioédeduzidodaessencialdignidadedapessoahumanaedodireito
àliberdade(1.ºe27.ºCRP).NoCPésóexpressamenteindicadocomofatordedeterminaçãoda medida da
pena(40/2.º, 71.ºe72.ºCP).
Não obstante, a doutrina tem utilizado como fundamento de outras consequências mais
profundas > tornam-no um dos mais debatidos argumentos da problemática da legitimação do
DP.
O princípio da culpa tem um tríplice significado, para a Regente:
1.ºF u n d a m e n t o dapena:hojenãoéunanimementeaceitecomofundamentodapena:
a. O argumento principal é o de que o princípio da culpa pressupõe uma ideia
de responsabilidade penal alheia aos fins do Estado de Direito democrático
esocial,nãosendoracionalatribuiràculpa,sendooprévioummerodesvalor ético-social
derivado da prática de certos comportamentos,a função de legitimar a realização de
fins do Estado(fins como a proteção de bens jurídicos OU a efetivação de
prestaçõessociais).
b. Não é aceitável, para os que se opõem, que se puna a prática de um mal.
Deve-seantespunirapráticadeumdanoqueafeteosobjetivosdasociedade representada
peloEstado.
c. Nesta ideia é pressuposto que o DP é instrumento do poder estatal, e dasua
política.
d. É no fundo um problema deracionalidade.
Porém, para a Regente, o DP não tem apenas legitimidade porque as suas normas
realizamosobjetivosdasociedade–comorepresentadaspeloestado–mastambém porque os
seus comandos e proibições (e o processo que conduz à sua aplicação) realizam ideias
culturais de justiça que enformam as expectativas dominantes na sociedade.
O princípio da culpa como fundamento do DP, apesar de parecer desadequado do
ponto de vista de racionalidade jurídica, encontra o seu sentido como realização de
um princípio de JUSTIÇA.
O princípio da culpa liga-se ao princípio da justiça da seguinte forma:
1) A mera censurabilidade ético pessoal não torna a pessoa instrumento da
sociedade ou do poder (dignidade da pessoa humana). Correspondência
à máxima kantiana > a pessoa é tomada como um fim em simesmo.
2) SÓ a censurabilidade ético-pessoal permite a discussão do acusado com
o poder. Assento numa conceção da realização de justiça através de um
processo em que a sociedade e o acusado se defrontam como partes de
um conflito.
Culpa tem função desegurança jurídicaque delimita a intervenção penal em fins
utilitários do Estado > princípio restritivo.
O princípio da culpa, que se liga à justiça ultrapassa o mero papel restritivo, já que a
democracia exige a igual consideração pelos interesses e subjetividade de cada um.
Daracadaumoqueédevido(sumcuiquetribuere),aquelequeémerecedor,nabase da justa
oportunidade de participar no todo, na comunidade, na sociedadepolítica.
2.ºF a t o r dedeterminaçãodamedidadapena:éutilizadocomomedidadevidoàsuamaior
possibilidade de chegar a comparações entre comportamentos e agentesdo que a
prevençãogeral.
3.º Princípio da responsabilidade subjetiva:produto de uma longa evolução de
construçãojurídicaderesponsabilidadepenal(rejeitarumaconceçãoemqueoagente
seriaresponsabilizadoporcomportamentosilícitosmeramenteobjetivos–versariin
reilícita).Limita-searesponsabilidadeaoâmbitododomíniodavontadehumana. A crença na
liberdade e no poder de ação causal da pessoa é o seu pressuposto(?).
É relevante para a legitimação das normas incriminadoras que os comportamentos
incriminados tenham uma configuração que os torne aptos a que no processo de atribuição da
responsabilidade sejam cumpridas estas funções do princípio da culpa.
Princípio da necessidade da pena
EsteprincipiotraduziuhistoricamenteaideiadequeautilizaçãopeloEstadodemeiospenais deveria ser limitada, ou
mesmo excecioanl, só se justificando pela proteção dos direitos fundamentias.
Tratou-se de uma reação contra a utilização discricionária das penas pelo poder político,
ao serviço de quaisquer fins
Inicialmente, na sua origem ideológica, o princípio pretendeu ser um limite substancial do
DP,relacionadocomocontratosocialSÓsejustificaarestriçãodaliberdadequando,de alguma forma,
as liberdades, instituídas pela sociedade política, estivessem emcausa.
Conteúdo de contrato social tem-se alterado com a evolução da realidade e das ideologias
políticas da sociedade democráticaproteção de liberdades + realização de múltiplos fins
sociais como saúde, educação, bem estar e cultura. Ultrapassando a ideia primitiva de contrato
social chega-se ao estado de aceitação de que o poder político se justifica pelo serviço aos
membros da sociedade (a subordinação racional dos abstratos fins políticos à realização da
pessoa em sociedade).
Conceção liberdade e democrática do contratio social de Sousa e Britorelevo à proteção da
pessoa, relativização do poder e secundarização dos meios penais na resolução dos
problemas sociais. Uma conceção absolutamente supra-individualista deste fins é alheia a
uma CRP baseada na igual dignidade da pessoa humana.
Muitos autores invocam o princípio com a pretensão de soburdinar a intervenção penal do
Estado à realização de fins necessários à subsistência e desenvolvimento da sociedade.
O princípio da necessidade assume uma perspetiva social do DP, estando associado ao
pensamento sobre os fins do Estado.
Destaque-se a relevância do princípio na discussão sobre:
legitimidade da incriminação > apelo ao princípio surge na discussãosobre:
1) a carência de proteção penal do bem jurídico> contrariada quando se tratar de
um mero valor moral sem expressão num bem jurídico determinado, como a
vida, a integridade física, a liberdade, a honra ou o património (ex: relações
homoxessuais entreadultos)
2) faltadealternativasàpenalizaçãodaconduta>nãoseafirmaráquandoosmeios penais não
forem absolutamente indispensáveis, existindo outros meios sociais capazes de evitar
determinados comportamentos (ex: pornografia perseguida penalmente em vez da
educaçãosexual)
3) eficácia concreta da incriminação > eficácia concreta da incriminação não se
verificará quando o DP não evita a prática de certos condutas e chega a ter um
papel criminógeno (ex: condutas criminosas associadas ao abortoclandestino)
problemas da determinação da responsabilidade penal> 2aspetos:
1) conformação docontéudode certosconceitos valorativos(33/2.ºCP > considerar
o que legitimará a exclusão da responsabilidade penal, sem ausência da
necessidade de punir, embora com a pretensa exclusão de culpa, no caso da
legítima defesa pelo medo do defendendente, que não demonstra aperigosidade para
a Ordem jurídica em confronto) ecritériosdos quais depende aresponsabilização
penal(24/1.ºCP)
2) influência da medida da pena (74.ºCP)
10.5. Princípio da igualdade penal
A igualdade, constante do 13.º CRP, orienta profundamente as soluções do DP. Para além
deproscreveradiscriminaçãoentrepessoas(LivroV)éaigualdadequesubjazàideiade
proporcionalidadeentrea1)gravidadedoilícitoe2)gravidadedapenae3)medidadapenapelaculpa.
NÃO se deve retirar uma exigência de parificação das penas
AproporcionalidadeéexpressãodagarantiaconstitucioanldequeNÍNGUEMpodeserpunido mais
severamente do que outrem por um facto menosgrave.
Não é expressão do princípio > ninguém pode ser punido menos severamente do que
outrem por factos idênticos ou mais graves > a igualdade só se expressa na igualdade de
direitos ou na igualdade de deveres se for necessária à satisfação de direitos alheios.
A proporcionalidade é um princípio formal preenchido no seu conteúdo por outros princípios
constitucionais de Direito Penal, como a culpa e a necessidade da pena. Assim, idêntica
necessidade de punir e idêntica culpa justificarão idênticas penas.
Adiferenciaçãoentreaspenasdoscrimescontrasaspessoasedoscrimescontraoutrosbens
jurídicosémanifestaçãodoprincípiodaproporcionalidade>amáximadanosidadesocialse articula com a
máxima gravidade ética > lesão dos bens da pessoa dooutro.
A igualdade justifica a seleção de novos bens jurídico-penais > bens de igualdade: proteção
dosmaisfracosnaestruturasocialconduzÀagravaçãodecrimesclássicosdevidoàqualidade da vítima + criação de
novos crimes em função da essencialidade da não descriminação no Estado de Direito democrático e social.
Conceitomaterialdecrimeoprincípiodaigualdadetemrelevâncianadelimitaçãonegativa das incriminações negativas
e legitima o conteúdo das normas incriminaodas mas NÃO prevalece sobre o princípio da necessidade dapena.
12. Quarta etapa conclusiva: fundamentos da punição no sistema penal português.
Interpretação do artigo 40.º do Código Penal
A norma mais exemplar da organização logica do sistema é o40.º CPque estabelece as
finalidades da punição.
Introduzido reforma de 1995 do CP como norma orientadora quanto às penas numa fase em
que se pretendeu ultrapassar as rotinas judiciais retributivas.
40. º CP > desígnio de estabelecer que o fundamento da punição seira a prevenção geral na
dimensão da proteção de bens jurídicos (coadjuvada pela prevenção especial) e que a culpa
retribuição teria uma função restritiva (40/2.º). A lógica seria fazer depender a punição da
necessidadedeseprevenirgeralmenteocrime,emtermospositivos+prevençãoespecial + remeter
razões de censurabilidade pessoal do agente relacionadas com 1) capacidadedem o t i v a ç ã o
2) motivação pelo cumprimento do dever medianamente
exigível para o papel
a c e s s ó r i o delimiteformaldamedidadapena.Estaideiadeassociaraculpabilidadedoagente a função
restritiva, inspira-se em Roxin. JFD sempre revelou a intenção de exclusivamente ter como fundamentação
preventivo geral da decisão depunir.
40> punição resultante da necessidade preventiva MESMO que os limites da culpabilidade
anulemajustificaçãodapena,mesmoqueasexigênciasdaculpaapontassemparaumlimite inferior,
fixando abaixo dos mínimos da prevenção a culpabilidade doagente.
Culpa releva para medida dapena
a criação da pena, a razão de esta existir > prevenção geral
positiva Esta leitura tem, para a regente,dificuldadessistemáticas:
a culpa do agente é o critério fundamental da medida da pena, que justifica a sua
variação entre o máximo o mínimo (70.ºCP) > objeção : critério da medida judicial
da pena pode ser de natureza divera do fundamento legal dapunição
como é que a culpabilidade do agente, elemento do conceito de crime e um
pressuposot de toda a atribuição de responsabilidade (expressa 17/3.º, 35.º, 37.ºCP)
podeserreduzidaaumcritériorestritivo,acessório,deumaresponsabilidadebaseada na prevenção geral
positiva (proteção de bens jurídicos e promoção da segurança gerla) coadjuvada pela
prevençãoespecial
Questão:significado da redução da culpabilidade a um princípio restritivo e até que ponto éessa
redução compatível com o sistema legal e constitucional?
Forma mais subtil de tornear o problema:coincidiracensurabilidade
éticadocomportamentocom as exigências sociais de senso comum sobre
aeficáciadoDireito(retira-seideiadeculpabilidadecomoprincípioderesponsabilidadesubjetiva
de plena autonomia) > pouco sentido tem continuar a designá-lo como critério restritivo
autónomo da fundamentação preventiva >funda-se num critério geralpositivo
O princípio da culpa é expressão de uma consideração de igual dignidade dap e s s o a
+ igual considerações de todos e da justa oportunidade da pessoa de orientar o seu
comportamento pelas normas penais (1.º 13.º 27.ºCRP)ideia de relação punitiva
justa a partir de comportamentos que só são verdadeiramente dignos de tutela
pena porque os seus autores tiveram as devidas condições para se reconhecerem
como responsáveis, tendo cabimento um juízo de censura pessoal pela prática de
certos comportamentos. Na seleção dos comportamentos puníveis não pode
caber apens
umaperspetivadesatisgaçãºodointeressegeral,dossentimentosdacomunidadeou da
necessidade objetiva de proteger bens > consideração de certo nível dedesvalorda
açãoe de umaexigibilidade média de um comportamento a quem viola a norma.
ODPnãoserveparacontrolarcomportamentosquesetratamerrosdosistema,mas produto da
falta de cuidado dos seus agentes. Assim, a própria consideração deatribuibilidade de
uma censura pessoal é condição de letimidade constitucionaldaincriminação
de certos comportamentos, ou da sua negação, num planoabstrato-normativo.
Os reflexos da análise efetuada resulta que o 40.º CP é contraponível 2 modelos de relação
entreaprevençãogeralpositivaeaprevençãoespecial,sendodiferenteafunçãodaculpado agente na
fundamentação judicial dapunição:
1) Prevenção geral +: a culpa não tem papel na existência/no se da pena > tem
importância depois da pena, na determinação na medida judicial concreta (quantos
anos) e para evitar que se ultrapasse um ponto limite que se justifica na vertente
preventiva.(oumolduradomáximoemínimobaseadoemcritériosdeculpabilidade média)
Culpa é princípio restritivo funcionando no quadro de prevenção, com o
máximo atingível pela prevenção
2) Prevenção especial: a culpa opera nos critérios de necessário, do merecimento da
conduta do agente (ou seja o caso concreto, segundo a culpa do agente, é necessária
haver uma pena). A culpabilidade reconfigura, diz o limite inultrapassável, não
podendo a pena concreta superar esse limite. O se da pena, a existência da pena
éfixada em função desselimite.
Prevenção é princípio restritivo funcionando no quadro dos limites
máximos e mínimo de culpabilidade que o comportamento justifica. Não
é alheia à prevenção.
AsrazõesdeprevençãogeraleespecialNUNCApodemaplicarpenasseaculpabilidadefor exígua ou baixa.
Porém, a culpabilidade NÃO é independente das prevenções que condicionam o merecimento
docomportamento.
Apesar de várias vezes o resultado seja o mesmo, o valor prático e funcional atribuído à
cupabilidadeédiferente,tendendoasermuitoformalnoprimeiromodelo,apelandoaideias de cula que não
obstem a lógicapreventiva.
JFD40.º não tem dupla fundamentação, que seria dispensável ou equívoca, torvaria a
limpidez da natureza exclusivamente preventiva das finalidades da pena. Para a Regente
isto nãoexprimeasoluçãosistemátiaeconstitucionalmenteadequada,namedidaemqueaculpa condiciona a
necessidade num Estado de Direito Democrático. A necessidade da pena não
podeserconhecidocomoumaeficáciademeiosemqueodestinatáriosejavistocomoobjeto de ação, mas como um
fim em si mesmo («necessidadejusta»).
NÃO se ressuscita a retribuição, mas é o merecimento do agente na prática do
facto condicionar a fundamentação da pena restritivamente, tal como as
considerações de prevenção.
Conceito Material de Crime, princípios e fundamentos
Definição do Direito Penal o problema nas suas vertentes
O Direito Penal é um conjunto de normas que se autonomizam no Ordenamento Jurídico por
atribuírem aos crimes (factos descritos pormenorizadamente) consequências jurídicas graves
(penas + medidas de segurança).
Elementos identificadores da norma penal:crime,pena,medidas de segurança
CRIMEprevisão da norma
PENAS/MEDIDAS DE SEGURANÇAestatuição
Não se pode reconhecer como penal uma norma apenas porque o legislador o
entendeuocrimeeapenatêmumconteúdoprélegislativoindisponívelligação entre definição
material do Direito Penal + legitimidadeCONSTITUCIONAL
Crime e pena são produzidos porinstâncias sociaisANTES de serem moldadas
pelolegisladorcomotaisoquenormalmentesãoasrepresentaçõessociaiscomum sobre o que é
uma atividade criminosa são reproduzidas pelo legislador = aceitação das decisões legislativas
depende da receção das representações sociais dominantes por aquelasdecisões
O reconhecimento de que é criminoso certo comportamento apela à legitimação
constitucional do Direito Penal, remetendo para o estudo da realidade sociopsicológica do
crime. Assim, as representações sociais sobre o crime, pré juridicamente conformadas
constituem pontos de referência do legislador penal na definição jurídica do crime.
É expressão da procura de um sentido de crime e pena que se considera o Direito
Penal como DIREITO PÚBLICOlesão dos bens jurídicos essenciais para avida
emsociedade(imagem social de pré-compreensão do crime) são atribuídassanções mais
gravesdo Ordenamento Jurídico.
Para aferir o sentido útil do Direito Penal é também necessário investigar as
FUNÇÕES das penas para identificar as condutas e os agentes que merecem sofrer a
consequência jurídica da sua aplicação.
Dias, José de Figueiredo,Direito Penal, parte geral, tomo I, questões fundamentais, a doutrina geral
docrime, 2004
A LEI PENAL E A SUA APLICAÇAÕ
O princípio da legalidade da intervenção penal
O princípio nullum crimen, nulla poena sinelege
Para o êxito da intervenção estadual num Estado de Direito democrático é necessário
LIMITES estritos em nome da defesa dos direitos, liberdades e garantias dos cidadãos, para
que não oorream excesso ou uma intervenção arbitrária. Assim, a intervenção estadual está
submetida ao princípio da legalidade.
Princípio legalidade:não pode haver crime, nem pena que NÃO resultem de lei
PRÉVIA,ESCRITA,ESTRITAeCERTA(nullumcrimen,nullapoenasinelege).Presenteno 29.º CRP e
1.º CPmaterialmente.
29/2.º CRPcrimes contra o direito internacional, mesmo que as condutas visadas não
sejam puníveis à luz da lei positiva intena. Necessário que sejam 8/1.ºCRP.
A ideia de que o direito internacional pode impor deveres aos indivíduos consolidou-se nos
julgamentos de Norumberga/tóqui em que houve violações graves do direito internacional
punidas, apesar de não o serem pela lei interna desses países. ~
O artigo parece não se encontrar sujeita ao princípio da legalidade do 29/1.º CRP, valido
apenas para lei estadual. Porém, o princípionullum crimen sine legeconstitui também um
princípiododireitointernacionalnamedidaemqueexisteodireitointernacionalcostumeiro
(éproblemagraveàdeterminibilidadedecondutaspuníveis),hojecristalizadopositivamente no direito
costumeiro em várias convenções internacionais, cujas normas do Estados vão incorporando no seu
direito interno. A lei interna deve servir assim de proteção ao direito internacional.
O princípio da legalidade tem uma pluralidade defundamentos:
Fundamentosexternos:ligam-se à conceção doEstado
Princípio liberal: toda a atividade intervencionista do Estado na esfera de
direitos,liberdadesegarantiasdaspessoastemdeligar-seàexistênciadeuma lei, esta sendo
abstrata, geral e anterior (18/2.º e 18/3.ºCRP)
Princípio daseparação dos poderesedemocrático: só se encontra
legitimidade da intervenção epnal na instância que representa o povo,como
titular último do ius puniendi, onde se prende a exigência de lei formal
emanada do Parlamento ou por ele competenteente autorizada (165/1/c).º
CRP)
Fundamentosinternos:ligam-se à natureza especificamente jurídico-penal
Prevençãogeral
Princípio da culpa> é IMPOSSÍVEL condenar uma atitude sem os
cidadãos saberem, devido a lei anterior, estrita e certa os comportamentos
puníveis. Também não seria legítimo dirigir a alguém censura por ter atuado
de certa forma se uma lei com aquelas caraterísiticas não considerasse o
comportamento umcrime.
Nullum crimen sine lege
NÃO HÁ CRIME SEM LEI ANTERIOR que preveja a condutapor mais
socialmentenocivo e reprovável que se afigure um comportamento tem o legislador de o
considerarcomocrime.Descrevendo-o+impondo-lhecomoconsequênciajurídicadasançaõcriminal.
Esquecimentos, lacunas, deficiências de regulamentaçãoCONTRA o
legislador e a FAVOR da liberdade, por mais evidente que se revele a intenção
daquele de abranger certos atos na punibilidade
O agente NÃO é criminoso se não for como tal considerado por uma sentença passada em
julgado + é o preço a pagar para que se possa viver numa democracia que proteja
minimamente o cidadão do arbítrio, da insegurança e dos excessos de que outro modo
inevitavelmente padeceria a intervenção do Estado.
Nulla poena sine lege
29/3.º CRP > expressa consagração do princípio.
Penas > exigência de lex proevia é doutrina internacional dominante
Medidas de segurança > extensão ao princípio da legalidade
É VEDADO ao juiz, embora de esclarecida consciência politico-criminal a criação de
instrumentos sanciona´torios criminais que NÃO se encontrem estritamente previstos em lei
anterior.
O princípio da legalidade assume consequências em 5 planos:
Âmbito da aplicação:o princípio da legalidade NÃO cobre TODA a matéria
penal, mas apenas a que se traduz em fundamentar/agravar a responsabilidade do
agente. Não se poderá abranger na vertente da exclusão de culpa sob pena de ir
contra a sua razão de ser da proteção de direitos/liberdades/garantias do cidadão
face à possibilidade de arbítrio e excesso do poderestatal.
Inclui tipo de ilícito ou tipo deculpa
Não inclui causas de justificação ou exclusão deculpa
Fonte:exigência de LEI FORMALsó lei da AR ou por ela competentemente
autorizadapodedefiniroregimedoscrimes,penas,medidasdesegurançaeosseus pressupostos.
TC:a «definição de crimes, penas e meiddaas de segurança e respetivos
pressupostos» abrangem a função de criminalização como a de
descriminalização.
Existe exigência de legalidade na lei penal stricto sensu apenas outambémna
leiextrapenal?
A lei penal fundamenta a gravação da responsabilidade criminal,
sendoqueapraestaénecessáriodeprocedimentosdereenviopara
ordenamentos jurídicos não penais como o civil, adm ou fiscal, onde o
Governo e Adm têm competência geral em matéria penal paralegislar
Normas penais em branco > âmbito do direito penal secundário,
que cominamuma pena para comportamentos que Não
DESCEVEM mas se alcançam através de uma remissão danorma
penal para leis, regulamentos ou atos
administrativosautonomamente promulgados em outro
tempo oulugar.
Se a norma penal em branco constar de lei formal não se vêem
razõesteleológicas-funcionaisdecisivasparaconsideraremcausao respeito
pelo princípio dalegalidade
Regulamento comunitário: mesmo plano dos instrumentos
legislativos nacionais não legitimados para criar proibições penais,
quando chamado a reencher por remissão o espaço em branco de
uma norma penal embranco.
Determinabilidade:têmqueserdetermináveisnamedidaqueotipoformadopelo conjunto de
elementos cuja fixação se torna necessária para a correta observância do princípio da
legalidadeimporta a descrição da matéria proibida e de todos os outros requisitos
de que dependa em concreto umapunição.
Isto de modo a que seja levada ao ponto que se tornemobjetivamente
determináveis os comportamentos proibidos e sancionáveise torne
objetivamente motivável e dirigível a conduta doscidadãos.
Possível recurso a tipos legais como conceitos indeterminados, cláusulas
gerais e fórmulas gerais de valor, sendo INDISPENSÁVEL que a sua
utilização NÃO obste à determinabilidade OBJETIVA das condutas
proibidas e demais elementos de punibilidade requeridos, sob pena de
violação do princípio da legalidade e da sua teleologiagarantística.
Aleipenalfundamentadoradaresponsabilidadetemdeserumaleicertae
determinada.
Ex de conceitos indeterminados: 38/1.º, 132.º, 154/3/a).º, 158.º CP. O
critério decisivo para saber se há respeito pelo princípio da legalidade é
saberseapesardaindeterminaçãoinevitávelresultantedautilizaçãodesses
elementos, do conjunto de regulamentação típicaderiva ou não uma área do
fim de proteção da norma claramentedeterminada.
Proibição da analogia:
Analogia legis=aplicação de uma regra jurídica a um caso concreto naõ
regulado pela lei através de um argumento de semelhança substancial para
os casosregulados
Aanalogia,semprequeusadacontraoagenteeviseservirafundamentação ou a agravação da
sua responsabilidade, é proibido pelo DP, por força do conteúdo do princípio
dalegalidade.
Proibição da retroatividade
Palma, Maria Fernanda,Direito Penal conceito material de crime, princípios e fundamentos, teoria da
leipenal, interpretação, aplicação no tempo, no espaço e quanto às pessoas, 2.º edição, 2017
II- PRINCÍPIODALEGALIDADEEOPROBLEMADAINTERPRETAÇÃODA LEI
PENAL
As fontes do Direito Penal
Princípio geral: SÓ a lei pode ser fonte de direito penal > reserva relativa de competência
da A.R. no165/1/c).º CRP> só a AR ou Governo munido de autorização,sob pena de
inconstitucionalidade ORGÂNICA dos DL, têm competência em matériapenal.
Afastado o princípio no 29/2.º CRP que admite a legitimidade da punição, nos limitesdaleiinternaseas
açõesforemconsideradascriminosassegundo osprincípiosgeraisdodireitointernacional comummente reconhecidos. Costueminternacional pode serfonte de
DPconvicção generalizada na sociedae internacional sobre o caráter criminoso de
certascondutas é bastante para nos limites da lei interna uma conduta seja punida sem lei
prévia àsuaprática.
Exceção com origem no século XX, em que a perversão do poder político originou
uma legalidade permissiva da perpetração dos factos lesivos de direitos humanos
fundamentais,comoogenocídio,apesardenãoseremlegalmentereconhecidospelos Estados.
Fundamento da reserva de lei - SEGURANÇA DEMOCRÁTICA – não impede
que a exceção seja legítima.
A segurança formal contrapõe-se a uma segurança fundamentada no respeito dos
valores humanos essenciais
É difícil não obstante a aplicação do 29/2.º CRP, já que os princípios gerais do DIP
não contêm por definição normas penais completas e precisas que cominem a
penalidade aplicável ao crimeLacuna DEVE ser integrada nos limites da lei
interan, valendo os limites gerias das penas do 40.º e 46.º CP + determinação por
raciocínios de analogia entre crimes identicamente graves previstos na lei, tendo
que ser proporcional o crime e a pena
Logo, o 29/2.º apesar de não exprimir a reserva de lei, ainda garante uma lógica de
preservar expectativas legítimas
Exceção do 29/2.º≠292.º CRP > estas leis incriminaram a pertença a organizações do Estado
que praticavam sistematicamente ato criminososnão diretamente a prática dessesatos,
diferentemente do que decorreu no Tribunal de Nuremberga, em que a mera pertença Às
organizações nazis era bastante.
Formulação, âmbito e fundamento do princípio da legalidade
O nullum crimn nulla poena sine lege é a base mínima e essencial da adequação do DP ao
Estado de Direito democrático.
O princípio da legalidade exige de legislador e interprete um cumprimento estrito, como
QUALQUER comando da estatuição de uma norma jurídica.
O 29/1.º CRP e 1ª 3.º CP têm o seguinte regime:
SÓ a lei pode ser fonte de DP > reserva relativa do AR165/1/c).ºCRP
O próprio conteúdo das normas penais terá de revelar um elevado grau de
determinação, na descrição das condutas incriminadas e das suas consequências
(29/1.º e 3.ºCRP)
VEDADA analogia e eventualmente a própria interpretaçãoextensiva
Proibição da retroatividade das normaspenais
Princípio da retroatividade das leis pénis de contéudo mais favorável aoarguido
O princípio da legalidade é decorrência do Estado de Direito
Democráticointegrando-se no elenco de direitos, liberdades e garantias
fundamentaisexpressão da autolimitação do Estado perante dos cidadãose a sua
principal função é a proteção da pessoa.
Exprime o modo constitucional da MÁXIMA realização da SEGURANÇA individual, sendo
manifestação da separação dos poderes e da democracia igualitária.
Garante-se segurança dos indivíduos frente ao Estado através do controlo e
aplicação do DP pelos órgãos de representação democrática.NÃO é
puramente forml > meios mais adequado racuonalmente para a concretização da
igual dignidade da pessoa humana.
Proteçãodeexpectativasindividuais;indicaçãodoilícitocriminal;garantiadeSÓserpundio com pena prevista em lei
anterior à prática dofacto
Também o princípio democrático explcia a articulação entre nullum crimen e a nulla poena
sine lege > nulla poene sine crimen > articula-se para evitar que os órgãos de aplicação do
Direito estabeleçam em concreto uma conexão entre crime e pena que não tenha sido definida
pelos órgãos legislativos.
Princípio do controlo democrático exige que as medidas de segurança só sejam aplicáveisseos
pressupostos estiverem fixados em lei anterior, apesr de tais pressusotos não
corresponderemadeveresouregrasdecondutaobserváveispelosinimputáveisincapazesde se orientarem pelos
valoresjurídicos.
Consequências e máximas do princípio da legalidade:
Nullum crimen nulla pone sine lege scriptu> reserva de lei em sentido FORMAL
Nullum crimen, nullla poena sinne lege sticta> proibição da analogia
Nullun poena sine crimen> princípio da conexão (tem que ser definida conexão
entre crime e pena pelos órgãos legislativos)
Nullacrimennullapoenasinelegecerta>princípiodatipicidade(leiespecifique suficientemente
os factos que constituam o tipo legal de crime e que efetue a necessária conexão entre o crime e o
tipo de pena que lhecorresponde)
Nullum crime nulla poena sine lege praevia> proibição da retroatividade
Reserva de lei e Direito Penal: âmbito
Aplica-seoprincípiodereservadeleiAPENASàsnormasouàsnormasincriminadorasquegeram/agravam
responsabilidade (norma penal positiva) + exclusão ou atenuação deresponsabilidade (normas
penaisnegativas)?
Fundamento do princípio da legalidade impõenormas penais que ampliem a
incriminação já que afetam a segurança e liberdades individuais sejam aprovadas
pelo Parlamento/Governo com autorização.
Incluem-se na previsão penal as nromas penais positivas e negativas com este fundamento?
Circunstâncias agravantes: definem o concreto facto criminoso > SÃOabrangidas
Ex: circunstâncias modificativas que alteram o tipo fundamental
suscitando uma NOVA medida legal da pena > 132.º CP
Circunstâncias agravantes simples também se incluem na reserva de lei,
porque apesar de alterarem somente a medida concreta da pena o facto
criminoso é diferente daquele em que a ilicitude ou culpa são menos
graves
As razões justificativas da reserva de lei,ou sejao princípio democrático e
a segurança jurídicafavorecem a aplicação do 165/1/c).º CRP a todas
ascircunstâncias agravantes
71.º CP NÃO consagra a tipicidade das circunstâncias na determinação da
penaserá que a atipicidade é incompatível com a reserva de lei, isto por
dispor para a criação jurisprudencial nestas circunstâncias? NÃO > a
valoração de um aspeto do ilícito/culpa revela + ou – intensidade , sendo
que o caráter exemplificativo do 71.º CP não obsta a que uma previsão
abstrata de circunstâncias agravantes esteja submetida à reserva de lei. Se
alguém criasse sem reserva de lei um facto de ilicitude não previsot
tiraria o peso das cirucnstÂncias atenuantes a considerar pelo julgador,
modificando o 71.º e retirando o seu valor.
Circunstâncias eximentes ouatenuantes:
Lógica simplificadora: NÃO são abrangida pela reserva já que não afetam
as expectativasdesegurançaealiberdadeindividualdosdestinatáriosdanorma penal,
sendo que a permissão de factos que de outra forma não seriam não exigiriam um
controlo direto pelos representantes da vontadedemocrática
CONTRA↑: as circunstâncias eximentes da responsabilidade podem alterar
adelimitaçãodosdireitosdoscidadãosentresi.Assimaliberdadecriadapela permissão de
certas condutas diminuirá a liberdade de todos os que se pretenderem opor às
mesmas. Ex. agressão lícita > legítimadefesa.
Há, em certas circunstâncias eximentes, que ao permitirem certas condutas
que em geral são proibidas afeta as expectativas gerias e diminui a
liberdade/segurança dos cidadãos. PORÉM nos outros cso a permissão
decore de uma ideia geral de um princípio geral da Ordem juríica, na
expressão de Cavaleiro de Ferreira do direito geral. Neste caso (do
direito geral) a reserva de leié dispensável, já que o legislador ordinário
apenascorporiza direitos latentes no ordenamento jurídico.
NOTA:onde a analogia NÃO é proibidia não vale a reserva de lei
Também no caso de circunstâncias atenuantes da responsabilidade penal é
desnecessáriaareservadelei.Existeatipicidadeno72.ºCPeascircunstãncias influencidando a
DETERMINAÇÃO da pena não são suscetíveis de fazer uma restrição indireta dos direitos
da vítimas docrime
Reserva de lei e tipicidade das normas penais. As normas penais em branco
Areservadeleioriginaumaespecialconformaçãodatécnicalegislativaedainterpretação>permitir
que normas penais se apliquem estritamente de acordo com a sua
definiçãolegislativa.decorrência disto:princípio da determinação das normais penais
incriminadoras:
TODOSospressupostosdeincriminaçãoedaresponsabilidadepenaltêmqueestar descritos
na lei, não sendo admitidas leis penais em branco.+
CONTEÚDOdasnormaspenais:descriçõesdefigurasoutipos>determinações do
conteúdo de certas imagens sociais relativamente concretas de comportamentos
humanos, que prefigurem com exatidão o âmbito do proibido e a respetiva
consequênciasanção.
TEMqueexistiroMÁXIMOpreenchimentopossíveldasfigurasatravésde
conceitos de espécie.
Desmembramento do ilícito criminal através de várias figuras de infraçõescriminais
> tipos legais decrime
Implicação da técnica legislativa: princípio datipicidadeNENHUM
comportamento humano pode ser considerado criminoso se não recair em algum
tipo legal de crime, descrito com precisão por um preceito legal.Princípio da
tipicidade = exigência de adequação do facto a um tipo legal decrime
A organização lógica das consequências da reserva de lei poderia conduzir a uma relativa
mitificação da separação de poderes e dos princípio de controlo democrático, e da ideia do juiz
autómato. Hoje essa ideia rejetia-se por não se adequar aos desígnios da realização da justiça da
função judicial. É também irrealista a descrição da atividade lógica de aplicação da
nromaaocasoconcretocomopurasubsunção.Nocasoconcretorecorre-seàanaogia,entre
aimagemlegaleocsoconcreto.Nestacomparaçãodecide-sefundamentalmenteseumcerto facto corresponderá ao
tipo de ilícito. Ex:ácido.
VIOLAÇÃO do princípio de determinação e tipicidadequando a possibilidade de
compreensão e controlo do desvalor expresso no tipo legal de crime DEIXA de ser
existir.
Existem disposições legais (137.º e 170.º) que utilizam conceitos normativos suscetíveis
de razoável consenso na linguagem jurídica, ética e social.
Ainconstitucionalidadedependegraudeimprecisãodoconteúdodanorma+
nível de artificialismo dos conceitos+inserção na linguagem vulgar
Vio lação d a r eser va d e lei > lingua ge m no r mativa p er mite a T OT AL
MANI P ULAÇ ÃO d o co nceito p ara fins incontroláveise onde for impossível uma
perceçãodedescriçãolegalpelosseusdestinatárioscoincidentecomosresultadosde uma
interpretaçãoteleológica.
Aproibição de normas penais que estabeleça o conteúdo da sua previsão ou
estatuição por remissão para outras normas constantes de leis hierarquicamente
inferiores (leis penais que remetem para regualemntos ou lei do Governo sem autorização
legislativa) oudefinhação de elementos de que resulta o comportamento incriminado
ou a pena aplicávelé decorrência da reserva de lei.
EstatécnicalegislativaéFREQUENTEporrazõesinerentesàcomplexidadedossetoresem
queoDPintervêm(Economia,saúdepública,ambiente)eoseucrescentepapelsancionador de normas formuladas
noutras áreas do sistema jurídico, através da implementação no ordenamento jurídico português de inúmeros
regulamentos comunitários após a sua transposição para a ordem jurídicanacional.
A remissão de uma norma para outras NÃO é em si mesma um obstáculo ao princípio
dalegalidade,mas SIM ograu de esvaziamento do conteúdo precetivo+atribuição de
competência para definir o comportamento proibido a leis hierarquicamente
inferiores ou atos administrativosdecorre nas situações em que o núcleo de
comportamento proibido pela norma depende TOTALMENTE da norma para o qual se
remete,não sendo previsível para os destinatários da norma.
quando remissão é puramente umcritério técniconão estando o objeto da norma remissiva
o interesse fundamental protegido depende do conteúdo concreto deste critério, pode se falar
de um efeito de regulação da norma inrimnidadora que NÃO depende do
conteúdodanormaparaoqualseremete.Encontram-senormasemqueacernedaproibição se cetnra num efeito
pretendido ou interesse fundamentalmente prosseguod, NAÕ dependendo do mesmo critério técnico, em si
mesmo variável em função de novos conhecimentos.
Deco r r e no s cr imes a mb ientais q ue estão d ep end entes d a co mi nação legal p ara
auto r id ad e ad minis tr ativ a e d a d eso b ed iência à mes ma a relevâ ncia típ i ca d o
co mp o r ta mento .
Estas são admitidas
Distinção entre normas remissivas que VIOLAM a reserva e as que com ela são compatíveis:
Função d a no r ma p enal é
o Estabelecerdiretaematerialmenteafronteiraentreoproibidoeopermitido
o Sinalizar que um certo efeito material dependente da obediência à regualçaõ
legal, isto devido à natureza ou grau de risco daatividade
Aremissão,segundooTC,NÃOinterferecomaprevisibilidadeecomasegurançajurídicas, mas apenas cumpre
o papel de orientar o interprete segundo critérios objetivos quanto á verificação do
comportamentoproibido.
Acordão 427/95 > done> remissão casos
Acordãon.º534/98>anormatécnicaregulamentarSÓdavaindicaçõesdotipopericalpara delimitação do
comportamento proibido. A norma fixada em portaria ÃO ela constitutiva do ilícito, tendo a função de
sucedâneo de umaperícia.
Acordão 115/2008 > done > remissão casos
Assim,paraaREGENTE,afronteiradaviolaçãodareservadeleiencontra-seagarantiade que NÃO emana
da norma regulamentar ou do ato de autoridade administrativa a
diferenciaçãoentrecompproibidooupermitidomasantesdanormaremissiva.Estaéalinha de distinção entre
normas penais em branco propriamente ditas, inconstitucionais e as normas remissivas para normas técnicas
que NÃO violam a reserva de certeza e de previsibilidade.
O Problema da interpretação da lei penal: A PROIBIÇÃO DA ANALOGIA
O1/3.ºCPPROÍBEexpressamentea analogia, quanto às normas de que resulta
aqualificaçãodofactocomocrime,adefiniçãodeumestadodeperigosidade,eadeterminação da pena ou medida de
segurançacorrespondentes.
Ratio:
o exclusividade da competência do Parlamento (ou do governo com
autorização legislativa) de formulação de normas incriminadoras. Se os
tribunais se servissem da analogia formulariam normas incriminadoras que
deixariam de ser objeto de controlodemocrático
o caráter fragmentário do DP que impede que comportamentos análogos aos
expressamente previstos, na perspetiva da lesão do bem jurídico violado,
tenham o mesmo merecimento penal. A seleção da conduta incriminada é
umadecisãolegislativainimitávelpelojulgadoratravésdorecursoàanalogia. Ex: furto
de uso de veículo (208.º CP) não se pode inferir toda a dignidade punitiva de todo
o “furto de uso”, apesar da estrutura da ação seja idêntica em qualquer furto de
uso não há a mesma necessidade político-criminal de incriminação no caso
previsto pelalei
Aproibiçãodaanalogiaéalgodistintodaproibiçãoderaciocíniosanalógicosnaaplicaçãoda lei penal. A
delimitação tem sido formulada em termos de fronteira entre interpretação extensiva e analogia. Assim cabe
fazer 3perguntas:
1) o que distingue a interpretação extensiva daanalogia?
≠analogia > caso real ésemelhanteaos casos considerados pela lei, sem ter
sido pensado pela lei. Na interpretação extensiva o legislador exprime
imperfeitamente o que pretende regular
Porém, esta construção parte da de uma doutrina tradicional que se baseia na interpretação
jurídicacomosubsunção(incluiremalgomaisamploouabrangente),segundooqualseriamseparáveisos
momentos depura investigaçãodosentido e âmbito da leie da suaaplicaçãoaos casos concretos.
O que pressupõe, erroneamente,que:
→a interpretação jurídica NUNCA é constitutiva, que a própria analogia é subtraída ao
pensamento inspirador do caso legal
→a integração de lacunas não recorre a um fundamento jurídico derivado da própria
lei que abrange casossemelhantes
→pressupõe a existência prévia de um sentido literal que se impõe à interpretação,
visando a interpretação esclarecer a coincidência com aquele sentido dos elementos
não literais.
É, porém, discutido se esse sentido literal poderá ser 1) limitativo da interpretação 2) não terá
de ser apenas PRODUTO da interpretação.
As críticas aos pressupostos metodológicos do pensamento jurídico de conceitos como
interpretação extensiva e analogia têm desferido um golpe na viabilidade científica dos
mesmos, sendo necessária a interpretação jurídica da proibição legal da analogia com todos os
instrumentos do pensamento jurídico que permitam compreender a sua ratio e possibilidade.
SeseatenderÀratiodaproibiçãodaanalogia,emfundamentoscomoasegurançajurídicae no controlo
democrático da aplicação da lei penal, compreende-se que a distinção entre interpretação extensiva e
analogia não permite traçar rigorosamente as fronteiras da interpretação que não ofende a
segurançajurídica.
→A própria interpretação extensiva, que é atribuível num plano lógico e objetivo ao
pensamento do legislador, pode não corresponder ao entendimento juridicamente
aceitável e previsível das palavras.
→É de assinalar que o possível conflito entre os diferentes elementos de interpretação
torna pouco rigorosa a interpretação extensiva.
→Esta, assim, não tem por si só força para fazer fronteira da interpretação
permitida,devendoprocurar-seumcritériofundamentadonaracionalidadedaproibição
da analogia e desligado das categoriastradicionais.
Ver exemplos apresentados nas páginas 139 do manual da MFP.
2) A interpretação extensiva é igualmenteproibida?
Uma possível solução para ultrapassar o problema da superação das categorias tradicionais
seriadeclararqueainterpretaçãoextensivaseriaproibida.SEarespostaforsiméproibidaa delimitação
que se procura fazer será entre interpretação declarativa e extensiva e não entre interpretação
extensiva e analogia, à luz do 1/3.ºCP.
Pontos relevantes:
Elemento histórico: o 1/3.º ao contrário do 18.º CP de 1852/86 não proíbe
expressamente a analogia, que proscrevia todos os argumentos de paridade ou
maioria de razão. Cavaleiro Ferreira conclui por este argumento que a interpretação
extensiva deixou de ser proibida devido a este elemento.
Não se pode inferir da proibição da analogiain malam partem2do 1/3.º que a
interpretação extensiva é permitida através de um raciocínioa contrariosensu
Segundo critériostradicionaisdeinterpretaçãoaproibiçãodainterpretaçãoextensiva só pode ser
retirada através de analogia com a proibição da analogia. A norma que proíbe a analogia no
Direito Penal circunscreveexcecionalmentea atividade interpretativa. A analogia
só é proibida em normas excecionais, nestas permite-se a interpretação
extensiva (11.º CC). Uma limitação da atividade interpretativa mais ampla do que o
que prescreve o 11.º só se justificaria devido à sua exigência por princípios
constitucionais do D.P. que o impusessem indiscutivelmente (em particular
requerido pela reserva de lei e princípio da legalidade). A definição de interpretação
extensiva em si não contende com os princípios. Assim, não se pode considera-la
proibida só porque é difícil delimita-la da analogia através dos critérios tradicionais
de interpretação, não sendo este um argumento admissível sistematicamente.
2
sujeito é prejudicado pela interpretação da lei
Não existe um conflito entre interpretação extensiva e o 29/3.º
CRPna medida em que
se pode entender que a interpretação extensiva se refere a um pensamento expresso
emboraimperfeitamente.
SOUSA e BRITO: a interpretação extensiva é INCONSTITUCIONAL, porque entre o
sentido possível das palavras e o mínimo de correspondência verbal há ainda o espaço a ser
percorrido,incompatívelcomofundamentodesegurançajurídicodoprincípiodalegalidade.
3
3
A doutrina e a jurisprudência portuguesas (9S) têm retirado uma proibição da
interpretaçãoextensiva da 2.;i parte do art. 18." do Código Penal, onde se diz ser «sempre
necessário que se verifiquem os elementos essencialmente constitutivos do facto criminoso, que
a lei penal expressamente declarar». Ora a exigência da declaração expressa também consta
do n." 3 do art. 29.° («expressamente cominadas»), pelo que pode perguntar-se se a actual
Constituição também consagra a proibição. Note-se que a doutrina italiana e suíça, perante
preceitos semelhantes dos Códigos penais italiano (art. 1.": «crime ... expressamente
previsto») e suíço (art. l.°: «facto ... a que a lei expressamente comina uma pena») têm
considerado permitida a, interpretação extensiva ). Mas, por outro lado, em países onde só há
proibição de analogia, como na Alemanha, a jurisprudência e a doutrina dominante entre os
penalistas estabelece como limite entre interpretação e analogia «o sentido possível das
palavras» (I0°). o sentido possível das palavras é precisamente o limite até ao qual pode ir,
segundo a doutrina portuguesa, a interpretação declarativa .Deve entender-se que uma
interpretação que vá além do sentido possível das palavras é incompatível com o fundamento
de segurança jurídica do princípio nullum, crimen nuila poena sine lege} embora não esteja,
em rigor, abrangida por ele. Com efeito, entre o sentido possível das palavras e «o mínimo de
correspondência verbal» a que se refere o n." 2 do art. 9." do Código Civil, há ainda um
espaço a ser percorrido pela interpretação. A interpretação que, embora tendo na lei um
mínimo de correspondência verbal, excede o sentido possível das palavras de lei, é
interpretação extensiva e deve considerar-se proibida pelo art. 18." do Código Penal e pelo
art. 29.° da Constituição. Sendo, nestes termos, a proibição da interpretação extensiva
inteiramente justificada, não se vê porque limitá-la às
«normas incriminadoras» (II"), isto é, as disposições que indicam os elementos
constitutivosessenciais do crime — ficando de fora as disposições relativas às circunstâncias
agravantes ou às penas—; ou até apenas ao «momento da incriminação» O'13), para o fim do
enquadramento numa disposição que estabelece uma pena mais grave.
Assim, novos modos de abordagem enfrentam o problema, conduzindo o pensamento
jurídicoaumafronteiraentreainterpretaçãopermitidaeproibida,sendoreferíveis2modos deabordagem:
1. º Pensamento antipositivista, valorativo, teleológico e pragmático com inspiração
filosófica em Heidegger e Gadamer: desvinculando totalmente a interpretação
permitida e a significação jurídica da análise semântica do tipo legal, orientado e
controlando a interpretação jurídica por critérios extraliterais reveladores do
significado fundamental da norma no sistemajurídico
2. º Perspetiva positivista próxima da filosofia analítica, mais logicista e menos
pragmática: os limites da interpretação permitida são controlados por critérios de
significação (e de validade da interpretação) de índole linguística, de modo que o
cumprimento do princípio da legalidade se verifica até ao ponto em que se não
ultrapasse o “sentido possível daspalavras”
Discute-sese é o princípio da legalidade pode ser cumprido sem uma pré-
determinaçãoessencial da normapor limites linguísticos extrajurídicos(o que
são?)definidos emabstrato e vinculativo da concretização do caso concreto.
1.º perspetiva RELATIVIZA essa pré-determinação semântica abstrata, o texto
não éobjetodeinterpretação,semseconsideraroelementoliteral.Emseulugaranorma
docasoconcretoadefinirédescobertoatravésdapré-determinaçãoporumjogode condições
de validade (condição legal, sistemática, dogmática einstitucional)
Posição de CASTANHEIRA NEVES
Existem 4 condições de validade como critério distintivo entre interpretação proibida e
permitida em Direito Penal:
1. ºCondição legal: necessidade de um concreto juízo incriminatório ter fundamento
numa norma penal positiva (secundumlegem)
2. ºDeterminação dogmática dos fins: necessidade de os tipos legais serem
construídos pelo legislador de tal forma que seja possível apreender o “núcleo
axiológico-normativo fundamentante” com apreciável relevo para o bem jurídico
tutelado (não basta uma concetualização lógico-formal e genérico-abstrata). O tipo
legal deve suscitar no pensamento jurídico modelos normativo-racionais de
compreensão sistemática e interpretação permitida terá que referir a um desses
modelos, pois só assim poderia ser controlado pela Ciência do Direito e pelas
instituiçõesjudiciais
3. ºAdequação sistemática: exclui a incoerência sistemática, de modo que a
interpretaçãoadotadaparaocasopossasergeneralizadarelativamenteaoutroscasos sem prejuízo da
coerência dosistema
Regente: A definição deadequação sistemáticanão é um problema de conhecimentode
valoresESTÁTICOS,masdependederedefiniçõesatualistas,queSÓestãoaoalcancedasinstânciasdediscussãopúblicaeparlamentar.
4
Exemplos relevantes na pp 146
Assim, existe asupressão na interpretação de um momento determinante(ou pré
determinante)de compreensão do significado dotexto normativo.Para aRegente isto
enfraquece o processo lógico de fundamentação da decisão jurídica:
→sem a interpretação e compreensão do texto normativo não existe o respeito devido
pelas garantias dos destinatários das normas
→não é desejável encontrar a norma do caso sem investigar a norma de um conjunto
decasoshipotéticosaquemaisevidentementeseaplicaanormaabstrata.Essanorma
éaobtençãodanormaválidaparacasoshipotéticosimediatamenteapreensíveis,que possibilita a
igualdade dassoluções
Só porque se recusa a posição de Neves não significa que se aceite um modelo positivista
subsuntivotradicional,massóumaperspetivamenossubjetivistaemenosnormativistasobre o conteúdo do raciocínio
fundamentador em que consiste a interpretação das normas jurídicas. Este raciocínio nunca pode prescindir da
relevância do texto jurídico, devido ao valor comunicativo e garantia que eleconfere.
Há uma vinculação relativa ao texto na apreensão da noma. Para Neves as ideias jurídicas são
indiciadas pelas palavras, não moldadas por elas, para a Regente as palavras são constitutivas
de ideias.
A perspetiva POSITIVISMO LÓGICO-ANALÍTICO
É defendido a possibilidade de obter o significado válido do texto independentemente de um
contexto subjetivo ou de uma intencionalidade particular que ao mesmo seja atribuído pelo seu
autor.
É possível adeterminação do sentido ou dos limites do sentido do texto legislativopreviamente
à das referências sistemáticas ou à descoberta da intenção legislativa.
A validade do significado da linguagem parte da realidade, mas não se confunde com as meras
intenções privadas de quem fala.
Mesmo que se admitisse “linguagens privadas” (linguagens criadas só pelo intérprete) no
D.P. o1.º CPvedaria a possibilidade. O sentido geral das palavas impõe se ao sentido
meramente jurídico, restringindo-se o voo livre de critérios jurídicos suscitados pelo caso.
furtodeumarouletteeincriminaçãodofurtodeusodoveículo(208.ºCP).Porquese refere a
veículo não exclui o furto de uso de veículos não motorizados. Mas o texto que se refere a
veículo motorizado ou a um tipo específico de veículo motorizado é inultrapassável, é o
significado daquelapalavra.
Burla (217.º CP> agente deixa que alguém o tome por outra pessoa, aceitando o €
que lhe oferecem destinado a essa pessoa > limite do texto legal é ter-se provocado
uma modificação de representações da vítima pelo agente através da astúcia, sendo
também esse o limite que suscita o critério jurídico do caso > a intenção normativa
depende dotexto)
O que é sentido possível do texto?Sentido comunicacional percetível do mesmo não
qualquer sentido lógico não sustentável pela linguagem social.
como se delimita? Pela adequação do texto à essência do proibido de acordo com
as valorações do sistema que a norma diretamente exprime ou pretende exprimir.
Trata-se do sentido possível do texto e não palavras no texto jurídicos, isoladas.
O texto jurídico, cujo significado seja determinável pela LINGUAGEM COMUM, torna-se a
condição essencialmente pré determinante da interpretação permitida pelo Direito Penal.
Adicionam-se outras condições, estas contribuem para a fixação do sentido jurídico definitivo
do texto, para a delimitação da intenção normativa que ele objetivamenterevela, mas não são
elas que constituem o texto ou o produzem.
É possível que o sentido normativo em que a norma revela aa expressão conceetizada do
sistema seja contrário às normas e princípios constitucionais > interpretação proibida com
fundamento na CP e não perante a proibição da analogia do1.º CP.
Assim,adelimitaçãoentreinterpretaçãosecundumlegempermitidaeainterpretaçãocontralegemé difícil de
estabelecer, apesar da sofisticação das construções teóricas sobre o tema. O TC ofereceu
um importante contributo noAcórdão n.º 205/99.5A fronteira entre as interpretações
passaria por saberse o resultado da interpretação se equipararia a uma opção
normativaentre outras concebíveis em face do sistema legal. O critério de diferenciação
depende da possibilidade deuma ponderação constitutiva de soluçõesjurídicas pelo
interprete, com implicação na configuração das consequências do crime,
quecompetealegisladortomarenãoaointérprete.Seainterpretaçãoadquireumafunção
tipicamentelegislativaestaremosnoterrenodaanalogiadeumanormaindevidamentecriada pelo juiz, no
caso contrário ainda permaneceremos no âmbito dainterpretação.
5
Após o CPP de 1987 deixou de ser o Tribunal de Instrução para ser o MP a investigar criminalmente,
numa fase denominada de inquérito. O CP 1982 para efeitos de interrupção da prescrição do
procedimento criminal manteve a referência aao satos de instrução preparatória como previsot no CPP
de 1929. Vários tribunais entendiam que onde se falava de instrução preparatória deveria se entender a
constituir do arguido no inquérito.
Proibição da redução teleológica incriminadora das normas que delimitam a tipicidade
Oqueéareduçãoteleológica?Exclusãodoâmbitodaleicasosqueasualetraabrangeriapor
taiscasosnãodeveremserabrangidospelosfinsessenciaisquealeiprossegue,emboraainda pudessem ser
referidos ao pensamento dolegislador.
A redução teleológica é INCRIMINADORA quando esta exclusão se refere a normas que
delimitam NEGATIVAMENTE a tipicidade.
Ex: ampliar-se-ia o sentido de punição do aborto do 140.º se se reduzisse o exposto no
142/1/b).º CP. O mesmo se se interpretasse a exigência legal de a interrupção ser feita em
certas condições como requisito material da exclusão da punibilidade, e não só como exigência
procedimental, que dificultaria a sua demonstração, mas não verificação.
A vinculação ao texto jurídico como fator pré determinante da interpretação conduzirá a
umarejeiçãodareduçãoteleológicaincriminadora,poiscorrespondeaosentidopossíveldas palavras a sua
utilização no sentido comunicacional mais amplo, ou seja, englobando todas as possibilidades
deentendimento.
Nota: quem rejeite a interpretação extensiva deve recusar a própria interpretação restritirvas
das normas que delimitam a tipicidade.
Pp 154- 157
APLICAÇAO DA LEI PENAL NO TEMPO
CARVALHO, Américo A. Taipa de,Sucessão de Leis Penais,1990, PALMA, Maria Fernanda,
Direito Penal, 2017
O princípio geral da não retroatividade das leis assume no DP a natureza de
proibiçãoconstitucionalde retroatividade das normas penais quecriem ou agravem
responsabilidadepenal.
Fundamentos da proibição da retroatividade:
►princípio da culpa: contraditaria uma responsabilidade penal fundamentada na livre
determinaçãodoagentepelanormajurídica(culpajurídica);ParaT.P.deC.háuma
correspondência ético-preventiva entre o critério da definição da causa (ratio: bem jurídico) da
lei penal e o critério da determinação para o efeito (responsabilidade penal) da violação da lei
penal, sendo que a responsabilidade penal pressupõe CULPA,masdetermina-
seporexigênciasmínimasdeumarazoávelprevençãogeral e especial; a culpa legitima
eticamente a pena e impede que as necessidades rpáticas de prevenção elevem a pena
acima do nível que a censurabilidade ético-jurídica permite; as necessidades de
prevenção implicam dado o princípio da máxima restrição da responsabilidade penal
aplicação retroativa da lei nova, desde que mais favorável.
►princípio da segurança jurídica: destruíra a garantia das expectativas dos cidadão
quanto aquilo que é realmente proibido, perante o ius puniendi estadual e a sua
possívelarbitrariedadelegislativa,éaproteçãodocidadãoquedeterminaaproibição, e não a certeza
jurídica, a certeza do direito por simesmo.
osanções criminais: permitiria abusos de poder pela alteração a todo o tempo possível
das espécies e limites das sanções
►princípio da necessidade da pena: a tarefa do Estado de Direito é a proteção dos e
promoção dos direitos fundamentais da pessoa humana, estes e a liberdade não
podem ser limitados senão na medida do estritamente indispensável à defesa dos
próprios direitos e liberdade constitucionalmente consagrados. Existe uma
consagração expressa do princípio da máxima restrição das normas afetadoras de
direitos e liberdades fundamentais e da exigência da interpretação restritiva destas
normas (18/2.º CRP). Este princípio vincula à retroatividade da lex mitior se o
legislador entende que uma pena menos rave e menos limitadora dosdi r e ito s
fu nda me n ta i s é s uf ic ie n te pa ra re a liz a r a s f u nç õe s p olí tic o -
c ri mina i s de pre ve nç ã o
g e ra l (intimidaçãoeintegração)edeprevençãoespecial(integraçãoeintimidaçãodo
delinquente)entãoterádeaplicarretroativamente;ocontrárioseriaaplicarumapena que no
momento da aplicação é tida como desnecessária einconstitucional
►princípio constitucional da liberdade, favor libertatis, matriz do Estado do Direito é
o princípio superior de que derivam não só a irretroatidade in peius como da
retroatividade in mellius
Proibição da retroatividade =garantia de que o exercício do poder punitivo seja exercido
de acordo com critérios e limites conhecidos antecipadamente e não alteráveis por
força de um interesse particular
Denote-se que no atual Estado de Direiot material resulta que tanto a proibição da
retroatividadeinpeius(retr.+desvaforável)comoaimposiçãodaretroatividadeinmellius(+ favorável)
devem considerar-se garantias ou mesmo direitos fundamentais constitucionalmenteconsagrados.
São integradas pela proibição: 1) incriminações 2) agravações da responsabilidade penal 3)
penas4)pressupostosdasmedidasdesegurança5)medidasdesegurança6)todasasnormas processuais que
afetem diretamente direitos, liberdades egarantias
Castanheira Neves: defende que o texto jurídico deve deixar de ser o fundamento dos
elementos extraliterais (como o histórico e teleológico) mas sim a jurisprudência. Assim a
retroatividade de uma lei depende das definições jurisprudenciais do direito relativamente a
categorias de casos anteriormente decididos. Ou seja, analisa-se o precedente de resolução de
casos que se fundamentam em determinada lei, para concluir que uma lei nova traz ou não
uma novidade.
Consequência da posição: a proibição da retroatividade abrange as mudanças de
orientação da jurisprudência incriminadora.
oREGENTE: isto é excessivo > toda a jurisprudência errada consolidar-se-ia
+proibiçãodaretroatividadejurídicaseriaaÚNICAgarantiapossívelcontra alterações
jurisprudenciais desvinculadas do textojurídico.
UmaalteraçãodajurisprudênciaquesejaacorreçãodeumaerradadefiniçãodoDireitoNÃO viola a garantia da
proibição da retroatividade se o critério jurídico for o único possível de decisão.
NÃOdevemserprotegidasexpectativasdeumamenorpuniçãodecondutasparaasquaiso texto jurídico
cojntem um juízo de desvalor IDÊNTICO ao de outras reconhecidamente incriminadas.
Regente questão que está nos acórdãos lidos do 2/4.º: não se justifica qualquer retrição ao
alcance do princípio da retroatividade da lei penal mais favorável na medida, nem por
argumentos de ordem da lógica exterior da segurança e estabilidade das instituições que
executamaspenas,nempeloargumentoque«rguido»nãoésinónimode«casojulgado».Esta retrição à estabilidade e
segurança realiza-se porque, e estando nós num Estado de Direito
Democrático,éaquesecoadunacomaigualdadeecomoprincípiodanecessidadedapena
(18/2.ºCRP).Alémdisto,oCPnãoapoiaqualquerrestriçãodagarantiaemanadado2.ºCP, que o princípio se
consagra de modo amplo. Por força do 17.º CRP a amplitude da garantia é tutelada
constitucionalmente já que o direito à extinção da responsabilidade criminal (isto
resultantedaaplicaºadaleipenalmaisfavoráveldescriminalizadoraapósocasojulado)éde
«natureza análoga» ao direito que se fundamenta no 29/4.º. Isto mesmo que se permitisse uma
interpretação restritigva da referência a «arguido». COLOCAR PRÁTICA
↑ESTA parte da prática tens resumos de acórdãos bastante desenvolvidos > + práticas + livro
reduzido da regente
Norma penal: função de orientação de condutas, pressupõe e contem implícita uma valoração
de eterminados bens jurídicos, a norma determina os destinatários, soc i d a ~ d o a s
a não praticarem/praticarem determinadas condutas. Violação da nrma é na conduta (não
resultado).
Lei: pode ser criminalizadora ou agrave da pena
Umaleipenal,devidoaoprincípiodaaplicabilidadedalei+favorável,estende-semuitopara além da sua
vigência formal, sendo que se aplica asituações jurídicas ANTES da sua entrada em vigore
asituações jurídicas sobreviventes à cessação da sua vigência formal.
Uma lei penal pode vigorar durante a sua vigência formal > aplicabilidade imediata
Uma lei penal pode se aplicar a situações jurídicas ANTES da sua entrada em vigor >
retroatividade : regime previstonuma leise refere a umtipo de situação ANTERIOR à
sua vigência.
Uma lei penal pode se aplicar a situações jurídicas sobreviventes à cessação da sua vigência
formal > ultraatividade
eUm problema de conflito de leis penais pressupõe uma sucessão de leis penais, uma alteração
legislativo-penal.
Sucessão de leis penais em sentido amplo:
Porque é que existe alteração legislativa penal?Bem jurídico tutelado, porque o legislador
entende que face àconsciência ético-axiológico da sociedade tal valor não é consideradocomo
fundamental à vivência pessoal e comunitáriaou que aresponsabilização penal NÃOé o meio
mais adequado da proteção desse valor.
Alteração da conceção da ilicitude do facto pode se ligar ao facto e ao bem jurídico: pode o
legisladordevidoásuaexperiência,entenderqueumaaçãonãoéperigopróximoparaovalor
queotipolegalvisaprotegeresubstituirumtipolegaldecrimeabstratodaLApelaLNque
adicionaumperigodelesãodobemjurídico(tipolegaldecrimeconcreto).Existenestecasodespenalização!
Existem também modificações legislativas que mantendo a ilicitude do facto/responsabilidade
penal mas porrazões político-criminais de prevenção
geral/especialalteramopreceitosancionatóriodanormapenal,agravandoouatenuandoasconsequências
jurídico-penais.
Estas recaem no âmbito do2/2.º CP.
2/1.º CP:casos de penalização! De condutas que eram juridicamente irrelevantes mas que
setornampenalizadas,nãoserãoaplicadassenãoestiverememvigornomomentodaprática do crime.
Não existe sucessão de leis penais nos casos de despenalização e penalização de
condutasporqueofactonãoéjurídico-penalmenterelevanteparaaLAepelaLN.O que a LA
afirmava a LN o nega, a infração penal deixou de o ser, não era infração penal passou aser.
Sucessão de leis penais stricto sensu:implicam confronto da responsabilidade penal
estabelecida pela LA e da estabelecida pela LN,não havendo alteraçãoda factualidadetípica
(tipo legal) e atendendo esta aqualificação de infração penal a responsabilidade penal
delaemergente. Aplica-se o2/4.º CP.
A aplicação retroativa da lei penal mais favorável pressupõe uma verdadeira sucessão de leis
penais (prevista no 2/4.º CP), sendo os pressupostos os seguintes:
1. º Sucessão de leispenais
2. ºAplicabilidade ao facto concreto da lei vigente no momento da prática do
facto(tempus delicti) querda leisucessiva
3. º Quando entra em vigor a LN a situação jurídico-penal criada na vigência da lei penal
anteriorpelainfraçãonãosetenhaesgotadoplenamente,quenãosetenhaextinguido toda a
responsabilidade penal
4. º A lei penal nova, não extinguindo a situação jurídico-penal existente à data da sua
entrada em vigoraltere os termos da responsabilidade penal imputadaao agente do
facto pelalei antiga, agravando-a ouatenuando-a
A questão + complicado: casos em que a modificação da estrutura do tipo legal de
crime,tanto a L.A. como a L.N. preveem tipos legais de crime, mas a LN adiciona ou
subtraí circunstâncias do tipo legal de crime consagrado pela L.A.
Existe REFORMULAÇÃO do TIPO LEGAL, através de modificações dos seuselementos
constitutivos.
É necessário NUNCA esquecer na aplicação prática os princípios constitucionais e político-
criminais, sendo que perante um critério e um princípio cede o critério.
Teoria do facto concreto: para se afirmar uma relação de verdadeira sucessão basta que
ofactopraticadofossesubsumívelàhipótesedaLAeàdaLN,independementedasalterações introduzidas na
constituição do tipo legal e das rationes normativas subjacentes à decisão tipificadora quer da LA quer
daLN.
Recusa-se: valora situação como típicas quando na prática do ato não o eram,
violação da proibição da retroatividade da lex severior, secundariza a distinção e
diferentes valorações jurídico-penal entre circunstâncias típicas e circunstâncias
gerais, menospreza a função de orientação que cabe à lei penal
Teoria da continuidade do tipo do ilícito: exigir um duplo pressuposto: 1) agimaçao de
continuidade do tipo de ilícito, continuidade do bem jurídico protegido 2) continuidade da
modalidade da conduta, ou seja identidade do bem jurídica e da factualidade típica
R e c u s a - s e : émuitorígidaquandoexigeidentidadeentrefactualidaestípicasentreL.A. e L.N
CRITÉRIOdotadodeobjetividadepostuladoporsucessãodasleispenais,eoavançadopor Taipa de
Carvalho foi ocritério da identidadeoucontinuidadenormativo-típica.
Ponto de referência:tipo-legal
a) Alargamento da punibilidade por supressão de elementos especializadoresconstantedaL.A.,
aLNcomporta-se,faceàleinova,comoumalex generalis> menor compreensão (menor exigência
normativa) e maior extensão (maior o círculo de
factospuníveisabrangidossubsumíveisàLNdoqueocírculodosfactossubsumidos á lei antiga)
(ALGO que todosconcordam)
Facto praticado na vigência da L.A. e a esta subsumível continua a ser punível
depois da entrada em vigor da lei nova.
Continuidade normativa-típica entre LA e LN > há verdadeira sucessão de leis penais
> aplica-se a lex mitior (2/4.ºCP)
NÃO HÁ relação de especialidade quando existe permuta de elementos constitutivos,
fundamentadores ou modificativos do tipo legal. Os elementos trocados são entre s
heterogéneosnão há qualquer relação de especialidade.Afastada sucessão de leis penais.
Logo,ofactopraticadonavigênciadaLAédespenalizadoouédesqualificadopenalmente (se tipo
qualificado) ou continua a ser punido pela LA priviligenate (permuta de circunstânciasprivilegiantes.
O interprete tem que ter sempre presente as rationes jurídico-políticas e político-criminais que
fundamentaram a proibição da retroatividade da lei penal desvaforável e a imposição da lei
penal favorável. Solução não pode contratiar as rationes.
Temquesecumprirosprincípiosesatisfazernecessidadesdecertezaquantoaoprocessode decisão e
razoabilidade quanto aosresultados.
Especialização:o elemento ex novo inserido no tipo legal traduz um conceito queNÃO
estava implícito no conceito geral da LA, que acrescenta algo de novo ao tipo legal da LA.
Na lei especial existe uma qualidade que adiciona as caraterísitcas da lei antiga.
Lei especial= qualidade geral + qualidade especialredução da punibilidade SEMPRE
Especificação:elemento ex novo inserido no tipo legal traduz um conceito que já estava
necessária e lógica embroa implicitamente contido no conceito geral da LA, não acrescenta
umaliquidnovoaotipolegaldaLA,masespecificaoâmbitodeintervençãodoconceitodaLA, não se
podendo falar de especialidade. Conceito comum às duasleis.
Na lei especificadora a caraterística a qualidade mantem se igual. Existe a mesma qualidade que
é alterada, delimitada o quantum da qualidade.
Lei especificante = qualidade + especificação/delimitação da qualidaderedução ou
alargamento da punibilidade
Assim, se a lei nova com novos elementos restringe a extensão da punibilidade, há
despenalização se o elemento adicionado é especializador. NÃO há despenalização se o
elemento adicionado é especificador. Não há sucessão de leis penais.
O que fazer quando existem dúvidas?Haverá despenalização sempre que o erro sobre
o elemento adicionado excluísse o dolo do tipo legal de crime contido na LN.Há
sucessãodeleispenaisquandooerrosobreoelementoadicionadonãoexcluísseodolo.
Determinaçãodaleipenalmaisfavorável:ponderaçãoconcretaediferenciada(CRP artigo
29/2.º e 29/4.º, CP 2/4.º)> perguntar à joana se isto é relevante, pp150-162
Verificada uma verdadeira sucessão de leis penais há que determinar qual das leis em
confronto é a mais favorável ao infrator.
Noções importantes:
Crimes instantâneos, crimes duradouros (ou permanentes) e crimes habituais
Crimes instantâneos:a consumação de um crime se traduza narealização de um
atocuja duração seja instantânea, ou seja, não se prolonga no tempo, esgotando-se
num ÚNICO momento (ex: homicídio,furto)
Crime permanente/duradouro: consumação do crime prolonga-se no tempo, por
vontade do autor, a consumação ocorre LOGO que se cria o estado antijurídico,
só dura até um tal estado tenha cessado (ex: sequestro ou violação dodomicílio)
Crimes habituais:a realização do tipo incriminador supõe que o agente pratique
determinado comportamento de forma reiterada, até ao ponto da mesma sepoder
dizerhabitual (ex:lenocídio)
O bem jurídico. Crimes de dano e crimes de perigo
Forma como bem jurídico é posto em causa pela atuação do agente distingue-se em crimes de
dano e crimes de perigo.
Crimes de dano: lesão efetiva do bem jurídico (homicídio, dano, violação sexual).
Crimes de perigo: realização do tipo não pressupõe lesão, mas mera colocação
em perigo do bem jurídico.
o Perigo concreto: perigo faz parte do perigo, o tipo só é preenchidoquando
o bem jurídico tenha efetivamente sido posto em perigo (138.º CP >
abandono), comprovação de que o bem jurídico tenha sido posto em perigo
o Perigo abstrato: o perigo é MOTIVO da proibição, são tipificados perigos
que pela sua perigosidade típica para um bem jurídico, mas sem que
necessite de ser comprovada no caso concreto. Presunção inilidível de
perigo > conduta do agente é punida independemente de ter criado ou não
um perigo efetiov para o bem jurídico. Ex: condução em estado de
embriaguez (292.º) perigo potencial para a segurançarodoviária.
Crimes de resultado:conduta visa a produção de um resultado, tipo pressupõe a
produção de um evento como consequência da atividade do agente
O que são crimes públicos e semi-públicos?
Crimes públicos: não depende de queixa, prosseguido oficiosamente
Crime semipúblico: depende de queixa
O “TEMPUS DELICTI”
A proibição da retroatividade da lei penal desfavorável está dependente da determinação do
tempus delictifixação do momento em que se considere cometido o crime.
Otipolegaldecompõe-seemvárioselementosdeondesedestacaacondutaeoresultado.Estes podem
ocorrer em momentos distintos entre si, sendo possível que no tempo
intermédiov ig ore uma leique C R I MI NA L IZ E o f a c t o ouA GR A VE a re sponsa bilida d
e
penal do agente do facto praticado. Daí ser indispensável determinar o elemento do crime a
considerar decisivo na relação temporal com o início da vigência da lei penal.
Momento de referência:3.º CP>critério unilateral da conduta, é IRRELEVANTE a
verificação do resultado.
Proibição da retroatividade da lei criminalizadora/agravante = não é possível a aplicação de
uma conduta praticada ANTES do início da vigência de uma lei, mesmo que o resultado venha
a produzir-se quando essa conduta já estava em vigor.
Fundamentação do critério:
Razõesessenciais:
Necessidade de garantia jurídico-política da pessoa humana frente à possível
arbitrariedadelegislativanoexercíciodopoderpunitivo>seacontrariofosse relevante o
resultado a ratio da garantia política sairia frustada, pois que o legislador, praticada a conduta e
antes que ocorresse o resultado, poderia fazer entrar em vigor uma lei penalpersecutória
Princípiopolítico-criminaldaculpa:aculpabilidadecomofundamentol i m i t e d a p e n a
e sendo o juízo de culpa um juízo de censura ética pela
p r á t i c a d a c o n d u t a enãopelaocorrênciadoresultado,temquesercensurávelaconduta.
O censurável também a conduta do agente porque dependem dos mesmos para se
concretizarem. Os resultados são aleatórios muitas vezes, o que não implica que não possa ser
utilizado como condição objetiva dapunibilidade.
Princípio político-criminal da prevençãogeral
Razõessuplementares:
A função da norma penal como orientador de condutas, contendo implícita
a valoração de certos bens jurídicos, anorma determina destinatários a não
praticarem(norma de proibição) ou apraticarem(norma de imposição)
determinadas condutas. A violação da norma é a prática do conduta, não a
realização doresultado.
Argumento extraído da conceção subjetiva da ilicitude penal > a
essencialidade da infração penal radica no desvalor da ação (da conduta) e
não no desvalor doresultado.
Fim preventivo-geral de intimidação da pena: a ameaça penal contida na
norma jurídico-criminal pretende coagir o agente a omitir ou a praticar
condutas, sendo possível ameaçar o destinatário da norma daquilo que ele
controla e não de aquilo que NÃO depende necessariamentedele
Existem casos em que a conduta se protai por um tempo mais ou menos longo, como nos
casosdoetiposlegaisdecrimepermanente.Nestescasosnãohárelevânciadomomentodo resolturado,
nem de na hipótese de LN entrar em vigor depois do crime efetuado mas o
resultadonãosetenhaverificadofossetentandoevitá-lo.Assim,aquandoaentradaemvigor de LN o dever de
garante de impedir um resultado criminoso que se quis produzir não será em princípio relevante e não
impedirá que a conduta sejavalorada.
O momento decisivo num caso de doseamento de veneno com vista o homicídio para T.
Carvalho serámomento em que foi ministrada a dose de veneno mortal, isto é, a dose que,
juntamente com as anteriores, converteu a conduta do agente em conduta adequada a produzir
a morte. Assim, se a LN mais gravosa entrar em vigor ANTES do momento da
dose mortal aplicar-se-á a LN a agente. Se entra em vigor posteriormente, não pode ser
aplicável, aplicando-se a LA.
Apesar da diversidade que será possível haverá sempre um denominador comum:possível
distribuiçãodotempodacondutaexigidapelotipoOUpluralidadedecondutasque apesar de
cada uma preencher o tipo legal são jurídico penalmente assumidas como UMA SÓ
UNIDADEcriminosa.
Esta matéria articula-se com a da sucessão das leis penais que agravam a responsabilidade
penal ou quando a LN entra em vigor no decurso da execução do facto., sendo uma lex
severior.
Lei criminalizadora:só podem ser consideradas as ações que foram praticadas
depois do seu início da vigência. As anteriores serãoirrelevantessob o aspeto
jurídico-penal, já que o contrário constituiria uma violação da proibição
constitucional da retroatividade da lei criminalizadora
LN favorável:despenaliza (descriminaliza) OU diminui a responsabilidade penal >
aplica-se LN porque mais favorável
LN com agravação da pena:todas as soluções devem, sob pena de
inconstitucionalidade, respeitar o princípio da segurança jurídica e o princípio da
culpa que fundamentam a irretroatividade da lei penal mais desfavorável
oCritério de T. C.:(adere JFD)deve aplicar-se a lei antiga a não ser que a
totalidade dos pressupostos da LN se tenham verificado na vigência
desta
Crimes de omissão comagravação da pena: o dever de ação é decisivo o último momento emq
eu o omitente podia ter praticado a ação imposta (crime de mera omissão) ou a ação adequada
a impedir o resultado (crime de comissão por omissão). O critério será, seguindo- se
Jakobs,tempo durante o qual a ação importa se apresenta ainda como adequada para
impeir o resultado> Só se aplica a LN quando entrar em vigor antes de esgotada a última
hipótese de intervenção jurídico-penalmente adequada.
Comparticipação (autoria mediata, instigação, cumplicidade):decisivo é o momento de
cadauma das condutas consideradas per se.
Actio libera in causa:o momento determinante para este efeito é o momentoemque o
agentesecolocanoestadodeinimputabiliddeenãoomomentoposterioremqueelepratica o facto tipificado
na leipenal
LEI INTERMÉDIA
ALeiintermédiaéaquelaleipenalcujoiníciodevigênciaéposterioraomomentodapráticado facto
criminosomaso termo da vigência ocorre antes do julgamento. A lei não está em vigor em
nenhum dos momentos (nem no MPF nem no trânsito em julgado da sentença) sendo que o
problema da sua aplicabilidade só se levanta quando a lei intermédia é mais favorável que as
outras duas leis emconfronto.
Porque é mais favorável aplica-se, já que se aplica a uma conduta praticada ANTES a sua
entrada em vigor éretroativae porque é aplicada depois de ter cessado a sua vigência
éultraativa.
Razões da sua aplicabilidade:
1) princípios jurídico-político da segurança individual contra possíveis arbitrariedades
legislativas oujudiciais
2) princípio político-criminal da máxima restrição dapena
3) princípio da justiça relativa ou igualdade de tratamento de casosidênticos.
O que decorre é que existe a hipótese de vigorar para certo crime uma deposição penal ao
tempo do MPF, outra disposição penal para o tempo do seu julgamento e outra no período
intermédio entre as duas. É por razões de justiça que se aplica a mais favorável, e menos grave.
LEI TEMPORÁRIA (2/3.º CP)
Lei penal que visando prevenir a prática de determinadas condutas numa situação
de emergência ou de anormalidade social, se destina a vigorar apenas durante essa
situação de emergência, pré-determinando ela própria a data da cessação da sua
vigência
Regente:aretroatividadedaleipenaldeconteúdomaisfavorávelnãoabrangeasleis de emergência,
sendo que o 2/3.º CP claramente subtrai a retroavidadein
melliusnestassituações;nãopretendereferir-seasucessãodeleispenaisemsentidopróprio: a lei
posterior que descriminaliza a conduta (ou pena menos grave) não inclui entre
osseuselementostípicosasituaçãodecrise,havendoalteraçãoessencialnoilícito típico. Esta
exceção TEM que obedecer em face do 29/4.º CP, aos princípios da necessidade da
pena e da igualdade. O 2/3.º não pode ultrapassar estes princípios apenas apoiado
na prevalência da intenção legislativa quanto ao caráter temporário da lei.
Um fundamento secundário do regime especial da lei temporária será a sua eficácia preventiva,
ou seja, uma vez que o julgamento realizar-se-á na maioria das vezes num momento em que a
lei NÃO está em vigor a ultratividade confere eficácia intimidativa.
Nota:asleispenaiseconómicasapesardeinstáveisemutáveisnãosãoleistemporárias,sendo uma realidade normal, e
normalmente resulta da efetiva mudança das conceções político- económicas do legislador. A mutabilidade da
situação económica pertence também à realidade social, sendo uma situação NORMAL. Aplica-se em regra o
princípio da retroatividade da lei penal favorável, podendo revestir a natureza de leis de emergência se cumprirem
osrequisitos.
Uma lei temporária pode agravar a responsabilidade (não só criminalizar)
sendoumalex severior, ou seja, uma lei que por força da situação de emergência vem
agravar temporariamente a responsabilidade penal pela prática de um facto que já é,
na situação normal, consideradocrime.
Pode existir umaverdadeira sucessão de leis penais temporáriascom a consequente
aplicação da lei penal mais favorável. Isto ocorre se existir entre 2 leis umaverdadeira
relação de sucessão,pois que háidentidade da situação fácticaassumida por ambas e
determinante do regime especial destas,aplicando-se retroativamente a lei temporária
maisfavorável.Se ambas visam a mesma situação de emergência, tendo havido apenas uma
alteração da conceção político-criminal.
Pode uma leiinconstitucionalser ainda aplicável por ser mais favorável deacordo
com o29/4.º CRP?(ou outra norma constitucional)
NÃO> RUI PEREIRA: a lei inconstitucional é INVÁLIDA enão pode por
issoproduzir quaisquer efeitos;
1) 282.ºCRP>adeclaraçãodeinconstitucionalidadeproduzefeitosDESDE a entrada
em vigor da norma declarada inconstitucional. Consequência:
REPRISTINAÇÃOdasnormasqueelahajarevogado,mesmoquemenos favoráveis
2) Não há sucessão de leis notempo
3) Se declarada inconstitucional a norma a lei posterior mais favorável nem
sequer se trata de uma situação do 29/4.ºCRP
4) Se tiver havidoerro sobre a ilicitude do factoe o agente agiu durante a
vigência da norma inconstitucionalexclui-se a culpabilidade do agente
ao abrigo do17.ºCP
5) Quando JÁ se tiver aplicado a lei mais favorável (inconstitucional) >
preserva-se o caso julgado ao abrigo do 282/1.ºCRP
a. Exceção:282/3.º CRP> casos de aplicação da lei penal
inconstitucional menos favorável; levanta-se o caso julgado para
repristinar a lei penal revogada mais favorável, de acordo com o
282/1.º CRP
SIM >JORGE MIRANDA: a lei penal posterior DEVE ser aplicada, porque foi ela
que orientou o comportamento do agente e o Estado o vinculou através dela o
comportamento dos destinatários; argumentos:
1) não se pode aplicar rigidamente o 282.º CRP, devendo ser articulado com
outros critérios constitucionaiscomo:
a. Princípio do Estado de Direito assente na confiança perante os
destinatários das normaspenais
b. Prevalência do princípio da igualdade subjacente ao 29/4.ºCRP
c. PrincípiodoEstadodeDireito:expressãodavinculaçãodoEstadoao Direito que
cria perante osdestinatários
2) Háumalacunano282.ºCRPjáqueconfigurandoanãosalvaguardadocaso julgado os
casos de lei penal menos favorável, dá prevalência ao princípio da lei mais
favorável, ao inverso, não tem em conta a situação da lei inconstitucional
maisfavorável
Regente: adere a JOMIporque:
1) Não se recorre a uma verificação fictícia do erro sobre a ilicitude e ao 17.º
CP para deixar de punir o agente pela lei menos severa. Defende-se assim
que se no caso de não ser aplicável o 17.º CP atenua-se a pena de acordo
com a medida da lei inconstitucional maisfavorável
2) Tem que se ter em conta que o problema se coloca nos intersicios de 2
normas constitucionais de vários princípios e dada a importância da
aplicaçãodalei+favorávelemtermosdedireitos,igualdadeederestrição
mínimadaliberdade,haveráumalacunaaserintegradapelaarticulaçãodos princípios
3) O 282.º CRP denota uma prevalência do princípio da aplicabilidade da lei
mais favorável que tem um papel de revogação do próprio caso julgado >
esta supremacia mosta que também será feita uma articulação semelhante
na situação não contemplada no artigo, da lei + favorável, salvaguardando
assim por razões de igualdade, necessidade da lei penal e da confiança
inerenteaoEstadodeDirieotaaplicaçãodaleipenalinconstitucionalmais favorável
ÂMBITO DE VALIDADE ESPACIAL DA LEI PENAL
UNIVERSALIDADE DA LEI PENAL
AíntimaassociaçãoentreDireitoPenaleosvaloresessenciaisdavidaemsociedadeimplicam uma tendencial
universalidade no espaço da tutelapenal.
A necessária legitimação do poder punitivo do Estado de Direito democrático e de justiça
impõe uma subordinação do Direito Penal à dignidade da pessoa humana, de modo queumdireito
penalnacionalistaéincompatívelcomaprópriaideiadeDireitoedejustiçaqueassentaestaconceçãodoEstado.
Existe uma coexistência espacial com outras ordens jurídicas, que é uma limitação a um
desenvolvimentoabsolutodosprincípiosdemodoqueoDPdeumEstadoaterritorialidade
tendeaserocritériobásicodavalidadeespacialdaleipenal,condicionandoaapetênciapara auniversalidade.
A relação com os nacionais e com os interesses nacionais amplia a validade espacial da lei penal
para além dos limites do território segundo uma lógica não universalista. Porém, este aumenta
progressivamente, sendo que o Direito Penal de um Estado protege valores universais para
além dos limites do território e dos vínculos nacionais, cooperando com outras ordens
jurídicas e intervindo onde os critérios de validade espacial de certas ordens jurídicas não
permitam uma tutela eficaz de certos bens jurídicos.
DireitoPenalInternacional:conteúdoemregrasoucritériosdeaplicaçãodaleipenal noespaço.
Direito Internacional Penal: ramo de DIP que tem por objeto a matériapenal
PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL
PORTUGUESA
O princípio geral da aplicação do Direito Penal português no espaço é oprincípio da
territorialidade da prática do facto(4.º CP),independentemente da nacionalidade
doagente.O Estado aplica o seu DP a todos os factos penalmente relevantes que tenham
ocorrido no seu território, com indiferença por quem ou contra quem foram tais factos
cometidos.
JFD: denomina-o deprincípio base.
Porque é que se trata do princípio geral?
R a z õ e s deíndoleinternacional:éaviaquemelhorfacilitaráaharmoniainternacional, o respeito pela
não ingerência em assuntos de um Estado estrangeiro, sendo qeu se a aplicação da lei espacial
penal de cada Estado estiver bem delineada, e a generalidade dos Estados o aceitarem, será o
melhor caminho para evitar conflitos internacionais de competênciainterestadual
Razões de índole jurídico-penal: é a sede do deito e nessa medida:
o É lá que se sentem as necessidades de punição e do cumprimento de
prevenção geral positiva, sendo que é a comunidade onde o facto teve lugar
que viu a sua paz jurídica por ele perturbada e que exige que a sua confiança
no ordenamento e as suas expectativas na vigência da norma sejam
estabilizadas através dapunição
o Razões processuais, ou seja, o lugar do facto é aquele onde melhor se pode
investiga-lo e fazer a prova, e onde existem mais fundadas expectativas de
que se possa obter uma decisão judicialjusta
A aplicação depende:
1) O que se entende porterritórioportuguês?
Território português é o espaço tal como definido pela CRP (5/1.º e 2.º e Lei
Constitucionaln.º1/89queeliminouo50/4.º,respeitanteaMacau)epela,incluindo o espaço
terrestre, marítimo e aéreo. São também parte do território os navios e aeronaves portuguesas
(infraprincípio do pavilhão4/b).º CP). Realce-se o DL n.º 254/2003 de 18 de
outubro quanto a crimes referidos no n.º 4 dodiploma
2) O que se considera que épraticar um facto em território português?7.ºCP
Artigo 7.º CP:
Será que o 29/5.º CRP abrange o julgamento anterior no estrangeiro pelo mesmo crime,
depois da condenação ou cumprimento parcial da pena ou só o julgamento pelos tribunais
portugueses?
Resposta moderada: os efeitos das sentenças estrangeiras previstas no 6/1.º CP são
expressão exigível da CRP. Esta resposta limita o âmbito do non bis in idem a
julgamentos absolutóriosouemquehouvecumprimentodacondenação(nãohouve subtração ao
cumprimento total ou parcial dacondenação)
Resposta radical: o 6/1.º é incompatível com o 29/5.º CRP porque se alguém se
subtraísse ao cumprimento da pena renovar -se-ia o julgamento pelo mesmo crime.
o Regente: esta interpretação que resulta na inconstitucionalidade no 6/1.º
parte final é evitada de que esse pretenso novo julgamento seria apnas a
revisãoeconfirmaçãodasentençaestrangeiraàluzdaleipenalmaisfavorável
o Porém > a proteção absoluta do non bis in idem não é exigida pela CRP,
desde que o novo julgamento esteja contido peloprincípio do desconto(a
pena já cumprida fosse descontada na nova condenação,82.º CP). Assim,o
non bis in idem proíbe a dupla punição, mas não a repetição do julgamento
realizado em paísestrangeiro
NÃO esquecer a segunda parte do 6/2.º CP > aplica-se a sentença proferida por tribunal
português como revisão e confirmação da sentença penal estrangeira pelos tribunais
portugueses, isto é decorrência do princípio da praticabilidade, necessidade da pena (só a
penacorrespondenteénecessária)enonbisinidem(apenaaplicávelNUNCApoderá,pela conversão, vir a
impor uma segunda punição, ou punição mais gravosa do agente que se subtraí total ou parcialmente
à execução dapena.
Cooperação judiciária internacional: extradição e regime do mandato de detenção
europeu
EXTRADIÇÃO – problemas de constitucionalidade
ALei144/99estabeleceoscritériosgeraisrelativosàcooperaçãojudiciáriainternacionalem matéria penal,
aplicáveis àextradição:
Passiva > em que o estado português ésolicitado
Ativa > em que o estado português é orequisitante
A lei também prevê requisitos concretos de inadmissibilidade da extradição e outras razões
apenas invocáveis facultativamente pelo EstadoPortuguês.
No artigo4.ºdaLei 144/99prevê-se a reciprocidade, como princípio geral.
No artigo16.º Lei 144/99prevê-se a especialidade como GARANTIA e condição da
validadedaextradição.ÉumagarantiadequeaextradiçãorequeridaNÃOpossaserutilizada para vir a julgar e punir
o extraditando por infração diversa da que justificou o pedido, devendoasautoridadesportuguesasabster-
sedeintervir(perseguindo,julgandooudetendo) nessesentido.
São apresentados como requisitos relevantes os previstos no 32/1/a).º, 31/2.º, 7/1/b).º.
A interpretação das garantias exigíveis para extradição, referidas no 6/2/b).º foi objeto de
fiscalização de constitucionalidade noAcórdão do TC de 1/2001.
O TC conclui que os “objectivos que o Governo gostaria que viesse a ser alcançado
erao de se flexibilizar a possibilidade de extradição, desde que fossem prestadas
garantias
– designadamente políticas ou diplomáticas – tidas por suficientes, quando ao
crimecorrespondesse abstractamente quer a prisão perpétua quer a pena de morte”.
Porém, devido à adesão de Portugal à Convenção de Aplicação de Schengen, e em virtude de
um caso de requerimento de extradição de um jugoslavo para a Alemanha onde foi condenado
à prisão perpétua (caso Varizo (Acórdão nº 474/95) os estados contraentes da convenção
urgiam Portugal ao cumpriemnto dos acórdos, o que implicava a extradição.
Assim,apesardaintençãoinicialdaAR,eparamudarajurisprudênciauniformedostribunais
dasrelações6e doTC,foipropostaumaalteraçãodaCRPemagostode1996,deimporuma diferenciação entre
pena de morte e pena perpétua. José Magalhães assinala que em matéria de pena de morte,houve uma
"não alteração"7. Quanto à pena de prisão perpétua, afirmando os deputados que o TC foi
longe de mais identificando a morte a outras penas, poderá haver extradição se o Estado
requisitante der garantias consideradas suficientes de que esta pena, não será aplicada"(ibidem).
“Logo por aqui, pois, se afigura claro que o legislador constituinte não quis alterar
adoutrinadoTribunalConstitucionalrelativaàextradiçãoporcrimesaquesejaaplicável
penad e m o r t e e q u i s c r i a r d i r e i t o c o n s t i t u c i o n a l d i f e r e n t e m a i s p e
rmissivoparaa
6
O Tribunal da Relação de Lisboa baseando-se no TC não extradita o jugoslavo
7
Temos um património histórico e cultural que temos de preservar. Fomos os primeiros países a abolir
apena de morte, a qual não é aplicada em Portugal para crimes políticos desde 1834, embora só
abolida em 1852, e para os crimes comuns em 67(JOSE MAGALHÃES)
extradição por crimes a que seja aplicável pena ou medida de segurança de
carácterperpétuo.”
8
“(…) The Court observes that the fact that a State confers immunity on the members of
itsparliament may affect the protection of fundamental rights. It would be incompatible with the
purpose and object of the Convention, however, if the Contracting States, by adopting a
particular system of parliamentary immunity, were thereby absolved of their responsibility
under the Convention in relation to parliamentary activity. The Court reiterates that, while
freedom of expression is important for everybody, it is especially so for elected representatives
of the people; they represent the electorate, draw attention to their preoccupations and defend
their interests. (…) Very weighty reasons must be advanced to justify interfering with the
freedom of expression exercised therein (…) Mr Sgarbi's statements, having been made at an
election meeting and therefore outside a legislative chamber, were not connected with the
exercise of parliamentary functions in the strict sense, and seem to be more consistent with a
personal quarrel. (…) The Court takes the view that the lack of any clear connection with
parliamentary activity requires it to adopt a narrow interpretation of the concept of
proportionality between the aim sought to be achieved and the means employed. (…) now
considers it wrong for immunity to extend to statements lacking any substantial connection with
prior parliamentary activities which the parliamentarian concerned could be thought to be
relaying”
proteção da soberania do Estado + da perspetiva de que um Estado NÃO poderá
exercer jurisdição sobre outro nem pôr em causa exercício das funções próprias
de um outro Estado
1. º fonte jurídica positiva de DI:Convenção de Viena de 18 de abril de 1961; nesta
consagra-se: