AS CONTRIBUIÇÕES DO CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE NO

SISTEMA INTERAMERICANO DE DIREITOS HUMANOS PARA O

APRIMORAMENTO DO INSTITUTO NO BRASIL

THE CONTRIBUTIONS OF THE CONVENTIONALITY CONTROL IN THE

HUMAN RIGHTS INTER-AMERICAN SYSTEM TO THE IMPROVEMENT OF
THE INSTITUTE IN BRAZIL

Felipe José Nunes Rocha1

RESUMO: Este artigo tem por objetivo analisar em que medida a jurisprudência da Corte Interamericana
de Direitos Humanos acerca do controle de convencionalidade pode contribuir para o aprimoramento do
instituto no Brasil. O estudo inicia com uma análise teórica acerca do controle de convencionalidade, em
que são feitas digressões a respeito do conceito e das tipologias inerentes ao instituto, bem como sobre as
questões de Direito Constitucional Internacional que se relacionam com o mesmo e a sua conformação
com as normas previstas na Constituição Federal brasileira. Então, passa-se a abordar, de modo mais
específico, o funcionamento do Sistema Interamericano de Direitos Humanos e as sentenças da Corte
Interamericana que versaram sobre o controle de convencionalidade. Por fim, é feita uma análise do caso
Gomes Lund e outros Vs. Brasil que fornece importante subsídios para a investigação do problema
proposto.

Palavras-chave: controle de convencionalidade, direitos humanos, Direito Constitucional Internacional.

ABSTRACT: This article aims to analyze to wich extent the jurisprudence of the Inter-American Court
of Human Rights about the conventionality control can contribute to the improvement of the institute in
Brazil. The study starts with a theoretical analysis about the conventionality control, in wich digressions
about the concept and the types inherent in the institute are made, as well as the International
Constitutional Law issues that relate to it and its conformation with standards set by the brazilian Federal
Constitution . Then, it’s approached, more specifically, the operation of the Inter-American System of
Human Rights and the judgments of the Inter-american Court that were about control of conventionality .
Finally, it is made an analysis about the case Gomes Lund and others vs. Brazil that provides important
benefits to research the proposed problem.

Keywords: conventionality control, human rights, International Constitutional Law.

INTRODUÇÃO

A abertura da Constituição Federal de 1988 para os tratados internacionais

de direitos humanos (TIDH) tem gerado, tanto no âmbito acadêmico quanto judicial,
calorosos debates acerca de como deve se dar a relação entre as normas de Direito
Interno previstas na Constituição e as normas de Direito Internacional previstas nos
tratados ratificados pelo Brasil.

1
Graduado e Mestrando em Direito pela Universidade Federal do Maranhão em Direito pela
Universidade Federal do Maranhão (UFMA). Especialista em Direito Constitucional pela Universidade
do Sul de Santa Catarina. Advogado e professor universitário.
 Dentre as diversas e interessantes questões surgidas dessa intersecção entre
o Direito Internacional dos Direitos Humanos e o Direito Constitucional, destaca-se o
chamado controle de convencionalidade, que se apresenta como um importante
instrumento para evitar que a atividade legiferante dos órgãos do Poder Legislativo
brasileiro implique em descumprimento de compromissos assumidos pelo país quando
da assinatura e ratificação dos TIDH.
Embora a jurisprudência dos tribunais pátrios ainda seja bastante incipiente
em admitir e efetivar o controle de convencionalidade das leis, a Corte Interamericana
de Direitos Humanos (CorteIDH), que corresponde ao órgão jurisdicional do Sistema
Interamericano de Direitos Humanos (SIDH), tem fornecido importantes contribuições
para a consolidação e efetivação do instituto, através de diversas sentenças em que a
Corte realiza o referido controle e ainda determina que os tribunais do país condenado
também o façam.
Diante desse cenário, pretende-se analisar, no presente trabalho, em que
medida a jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos pode contribuir
para o aprimoramento do controle de convencionalidade no Brasil.
Por ser um tema cujo estudo demanda conhecimentos de Direito
Constitucional Internacional e Direito Internacional dos Direitos Humanos, será feita
uma pesquisa bibliográfica, que partirá de obras doutrinárias desses ramos do Direito,
mas que também contará com o exame de julgados de tribunais brasileiros e da Corte
Interamericana de Direitos Humanos acerca de assuntos relacionados ao tema.
Quanto à estruturação do artigo, em um primeiro momento, será feita uma
análise acerca das questões suscitadas no âmbito do Direito Constitucional Internacional
que motivaram o surgimento do controle de convencionalidade das leis, seguida de um
estudo acerca das normas da Constituição Federal brasileira de 1988 que tornam
possível a aplicação do instituto no Brasil.
Já o terceiro tópico versará sobre as tipologias relativas ao controle de
convencionalidade cuja compreensão é necessária para o estudo da sua aplicação no
âmbito da Corte Interamericana de Direitos Humanos e do Brasil.
Por fim, após a apresentação de algumas considerações concernentes à
criação, à estrutura e ao funcionamento do SIDH, será feita uma análise da
jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos acerca do controle de
convencionalidade, com um enfoque especial na sentença do caso Gomes Lund e outros
Vs. Brasil, o único caso em que a CorteIDH realizou o controle de convencionalidade
de uma lei brasileira e determinou que os juízes e tribunais do país também o fizessem.

1. O CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE DAS LEIS E O DIREITO

CONSTITUCIONAL INTERNACIONAL

Embora a discussão acerca do controle de convencionalidade das leis, “que

é a compatibilização da produção normativa doméstica com os tratados de direitos
humanos ratificados pelo governo e em vigor no país 2” (MAZZUOLI, 2011, p.73), seja
bastante recente, ela remonta a questões que já vêm sendo debatidas há bastante tempo
no âmbito do que se convencionou chamar de Direito Constitucional Internacional 3, que
diz respeito à repercussão dos tratados internacionais sobre o Ordenamento Jurídico
interno dos países que o assinam e ao modo de resolver os conflitos normativos
eventualmente existentes entre os tratados e as normas jurídicas internas.
Já na década de 1930, Mirkine-Guetzévitch (2009) lançou uma obra
intitulada Direito Constitucional Internacional, em que realiza uma análise do modo
como diversos países lidavam com os conflitos normativos supracitados, rejeitando a
possibilidade de se definir “a priori” o método correto para lidar com tais conflitos, e
salienta o quanto a forma de governo e o regime jurídico interno de um país são
determinantes para a eficácia dos tratados que ele ratifica.
Vê-se, portanto, que, embora não trabalhe com o conceito de controle de
convencionalidade, aquele autor chega a uma importante conclusão que justifica a
necessidade de se compatibilizar a produção normativa interna com os tratados
internacionais, que consiste justamente no fato de que a abertura dos Ordenamentos

2
Vale ressaltar que a expressão “controle de convencionalidade” corresponde a um neologismo criado
pelo Conselho Constitucional francês, na Decisão n. 74-54 DC, de 15 de janeiro de 1975, ocasião em que
“entendeu não ser competente para analisar a convencionalidade preventiva das leis (ou seja, a
compatibilidade destas com os tratados ratificados pela França, notadamente – naquele caso concreto – a
Convenção Europeia de Direitos Humanos de 1950), pelo fato de não se tratar de um controle de
constitucionalidade propriamente dito, único em relação ao qual teria competência dito Conselho para se
manifestar a respeito” (MAZZUOLI, 2011, p.81-82).
3
Neste ponto, convém transcrever os esclarecimentos feitos por Piovesan acerca do Direito
Constitucional Internacional: “Por Direito Constitucional Internacional subentende-se aquele ramo do
Direito no qual se verifica a fusão e a interação entre o Direito Constitucional e o Direito Internacional,
interação que assume um caráter especial quando esses dois campos do Direito buscam resguardar um
mesmo valor — o valor da primazia da pessoa humana —, concorrendo na mesma direção e sentido.[...]
Isto é, o trabalho se atém à dialética da relação entre Constituição e Direito Internacional dos Direitos
Humanos, na qual cada um dos termos da relação interfere no outro, com ele interagindo” (PIOVESAN,
2013a, p.52).
Jurídicos internos para os tratados constituem um requisito indispensável para que eles
produzam efeitos práticos.
Desta forma, observa-se que, assim como o controle de constitucionalidade
surgiu para assegurar a supremacia da Constituição no Ordenamento Jurídico interno e
para evitar que a produção normativa do Poder Legislativo comprometesse a
concretização das normas constitucionais (MENDES; BRANCO, 2014), o controle de
convencionalidade surge como uma forma de assegurar que a eficácia dos tratados
internacionais não seja comprometida pela atuação dos poderes constituídos de cada
país.
Por outro lado, quanto à questão relativa às formas de solucionar os
conflitos existentes entre os tratados e as normas jurídicas de Direito Interno, que
também se relaciona diretamente com o instituto do controle de convencionalidade,
como se observa na pesquisa feita por Mirkine-Guetzévitch (2009), os países têm
adotado diversos posicionamentos a esse respeito. Há aqueles que consideram que os
tratados sempre devem prevalecer, mesmo sobre as normas constitucionais, outros que
consideram que o tratado deve prevalecer sobre as leis, mas não sobre a Constituição e,
por fim, aqueles que consideram que mesmo as leis ordinárias prevalecem sobre os
compromissos firmados pelo país através de um tratado internacional. Sendo que essa
pluralidade de entendimentos também têm se manifestado no âmbito doutrinário4.
Considerando que uma análise mais profunda dos argumentos que
fundamentam cada uma dessas posições excederia os limites e a proposta do presente
trabalho, adotar-se-á como premissa o posicionamento de Mirkine-Guetzévitch acerca
de como a solução do conflito normativo em comento deve ocorrer em países que, como
o Brasil, possuem uma jurisdição constitucional. Diz o autor:
El problema de la validez interna de los Tratados internacionales recibe una
solución constitucional particular en los Estados en que funciona la justicia
constitucional. Si la Constitución reconoce al Derecho internacional como
parte integrante del Derecho nacional y si en ese país funciona la justicia
constitucional, el conflicto entre la ley y el Tratado no puede tener más que
una solución: la primacía del Tratado. [...] (MIRKINE-GUETZÉVITCH,
2009, p.298).

4
Mendes e Branco, ao analisarem o art.5º,§2º da Constituição Federal de 1988 afirmam que: “Essa
disposição constitucional deu ensejo a uma instigante discussão doutrinária e jurisprudencial – também
observada no direito comparado – sobre o status normativo dos tratados e convenções internacionais de
direitos humanos, a qual pode ser sistematizada em quatro correntes principais, a saber: a) a vertente que
reconhece a natureza supraconstitucional dos tratados e convenções em matéria de direitos humanos; b) o
posicionamento que atribui caráter constitucional a esses diplomas internacionais; c) a tendência que
reconhece o status de lei ordinária a esse tipo de documento internacional; d) por fim, a interpretação que
atribui caráter supralegal aos tratados e convenções sobre direitos humanos” (2014, p.537).
 Logo, para os fins deste artigo, considerar-se-á como base para o
reconhecimento da superioridade hierárquica dos tratados internacionais sobre as leis do
país – que corresponde a um pressuposto do controle de convencionalidade das leis – a
existência de normas constitucionais que confiram esse status especial aos tratados.
Tal posicionamento, no entendimento deste pesquisador, é o que melhor
atende à necessidade de sujeição dos Estados a exigências oriundas de normas
supranacionais - que é crucial para o funcionamento do Direito Internacional - sem
comprometer a soberania dos Estados, que corresponde a um outro elemento de
legitimação da Ordem Jurídica internacional que se pretende constituir através dos
tratados internacionais (PIOVESAN, 2013a).
Além disso, a opção por esse entendimento também se justifica por ele estar
em conformidade com a cultura jurídica brasileira, manifestada tanto no âmbito
doutrinário5 quanto jurisprudencial6.
A partir dessa premissa, verifica-se que é necessário discorrer sobre a
abertura da Constituição brasileira para os tratados internacionais, para que se possa
analisar a conformidade do instituto do controle de convencionalidade com o
Ordenamento Jurídico pátrio.

2. A ABERTURA DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL BRASILEIRA PARA OS

TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS

A Constituição Federal, desde a sua redação original, prevê em seu art.5º,

§2º o seguinte:
Art.5º [...] §2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não
excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou
dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja
parte. (BRASIL, 2012a)

A relevância do dispositivo constitucional supracitado reside no fato de que,

com essa previsão, instituiu-se no Brasil um sistema aberto de direitos fundamentais
(MENDES; BRANCO, 2014), o que significa dizer que o catálogo de direitos previsto
no Título II da Lei Maior não é taxativo, posto que há direitos materialmente

5
Cfr.PIOVESAN (2013b); MAZZUOLI (2011); CANÇADO TRINDADE (2003).
6
Conforme será visto no tópico posterior, o entendimento firmado no Supremo Tribunal Federal a partir
do julgamento do RE nº 466.343-1 (MENDES; BRANCO, 2014) no sentido de reconhecer a
superioridade dos tratados em relação às leis do país têm como fundamento as normas previstas na
Constituição Federal de 1988.
fundamentais que, apesar de não constarem naquele rol, podem ser considerados como
tal, quando decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos ou do regime e
dos princípios adotados pelo Ordenamento Jurídico Constitucional pátrio, integrando,
assim, o “bloco de constitucionalidade”7.
Realmente, como assevera Sarlet:
[...]para além do conceito formal de Constituição (e de direitos
fundamentais), há um conceito material, no sentido de existirem direitos
que, por seu conteúdo, por sua substância, pertencem ao corpo fundamental
da Constituição de um Estado, mesmo não constando no catálogo.(SARLET,
2004, p.91)

Entretanto, a aplicabilidade do dispositivo, no que diz respeito aos tratados

internacionais de direitos humanos, tem sido objeto de muitas controvérsias no âmbito
da doutrina e da jurisprudência.
Na tentativa de elucidar tal questão, o poder reformador, quando da edição
da Emenda Constitucional (EC) nº45/2004, inseriu na Carta Magna o §3º do art.5º, que
prevê que os tratados internacionais de direitos humanos que forem aprovados em cada
Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos
membros, serão equivalentes às emendas constitucionais (BRASIL, 2012a).
Entretanto, tal previsão constitucional não foi suficiente para dirimir as
controvérsias, tendo em vista que o dispositivo não deixa claro qual seria a natureza dos
tratados internacionais de direitos humanos que não passarem pelo procedimento
previsto no art.5º,§3º da Constituição Federal.
O entendimento atual do Supremo Tribunal Federal (STF) a respeito do
assunto é no sentido de que os direitos previstos em tais tratados teriam hierarquia
superior à da legislação infraconstitucional, mas seriam inferiores à Constituição,

7
Como ensina Carpio Marcos (2005, p.2-3): “La expresión ‘bloque de constitucionalidad’, de origen
francés, y desconocida en el derecho constitucional de todo el siglo XIX y casi todo el XX, no es de cuño
legislativo o jurisprudencial, sino doctrinal. La opinión más extendida es que ésta fue acuñada a
mediados de la década de los 70´ por Louis Favoreau, quien la utilizó en un trabajo dedicado a explicar
la Decisión D-44, de 16 de julio de 1971, emitida por el Consejo Constitucional francês.[...] En dicho
trabajo Favoreau daba cuenta de una Decisión innovadora del Consejo Constitucional, mediante la cual
declaró la inconstitucionalidad de una ley, que modificaba, a su vez, una disposición legislativa de 1901,
que limitaba el régimen de las asociaciones. Para declarar su invalidez, el Consejo consideró que la ley
cuestionada debía ser analizada no sólo a partir de la Constitución francesa de 1958, sino también
tomando como norma paramétrica a la Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789.”
possuindo, assim, o status sui generis de norma supralegal8. É válido transcrever os
ensinamentos de Mendes e Branco sobre a matéria:
Uma importante corrente doutrinária sustentou que os direitos humanos
previstos em tratados internacionais configurariam não apenas normas de
valor constitucional, como também cláusulas pétreas. A tese não obteve a
adesão do Supremo Tribunal Federal, que, antes do advento da Emenda
Constitucional n. 45/2004, diversas vezes recusou status constitucional aos
direitos individuais previstos em tratados como o Pacto de San José.
A partir da Emenda Constitucional n. 45/2004, passou-se [...] a admitir que os
tratados “que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em
dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão
equivalentes às emendas constitucionais”. Nesses casos, e apenas nesses,
essas normas gozarão de status constitucional. A emenda não impede que se
opte pela aprovação de tratado sobre direitos humanos pelo procedimento
comum, meio que facilita o seu ingresso no ordenamento brasileiro. As
normas do tratado valerão, nessa hipótese, com status infraconstitucional. Os
tratados aprovados antes da Emenda continuam a valer como normas
infraconstitucionais, já que persiste operante a fórmula da aprovação do
tratado com dispensa das formalidades ligadas à produção de emendas à
Constituição da República. Nada impede, obviamente, que esses tratados
anteriores à EC 45 venham a assumir, por novo processo legislativo
adequado, status de Emenda Constitucional. Vale o registro de precedentes
do Supremo Tribunal Federal, posteriores à EC 45/2004, atribuindo status
normativo supralegal, mas infraconstitucional, aos tratados de direitos
humanos. (MENDES; BRANCO, 2014, p.135)

Entretanto, há uma corrente doutrinária bastante significativa9 que considera

que a previsão do art.5º, §3º da Constituição da República não implicaria no
reconhecimento de que apenas os tratados aprovados de acordo com o procedimento ali
previsto poderiam ter status de norma constitucional. Tese essa que, inclusive, foi
defendida pelo Ministro Celso de Mello no julgamento do RE nº 466.343-1, que, em seu
voto, considerou que todos os tratados internacionais de direitos humanos possuiriam
status constitucional (BRASIL, 2008).
Para essa corrente doutrinária, o art.5º,§3º não configuraria um requisito para
a atribuição de estatura constitucional aos tratados de direitos humanos, mas apenas
tornaria os direitos previstos nos tratados, além de materialmente constitucionais,
formalmente constitucionais. Com efeito, como afirma Flávia Piovesan:
Se os tratados de direitos humanos ratificados anteriormente à Emenda n.
45/2004, por força dos §§ 2º e 3º do art. 5º da Constituição, são normas
8
Tal entendimento foi firmado no julgamento do RE nº 466.343-1 e reproduzido em outros casos
julgados pela Suprema Corte. Como aduzem Mendes e Branco, “no HC 88.240, Rel. Min. Ellen Gracie,
DJ de 24-10-2008, assentou-se: ‘A esses diplomas internacionais sobre direitos humanos é reservado o
lugar específico no ordenamento jurídico, estando abaixo da Constituição, porém acima da legislação
interna. O status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo
Brasil torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior
ao ato de ratificação’. No mesmo sentido, o HC 94.702, da mesma relatora e publicado na mesma data.
Esses precedentes citam e seguem o HC 90.171, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 17 -8 -2007” (2014,
p.139-140).
9
A título de exemplo, pode-se citar Flávia Piovesan (2013a) e Valério de Oliveira Mazzuoli (2011).
 material e formalmente constitucionais, com relação aos novos tratados de
direitos humanos a serem ratificados, por força do § 2º do mesmo art. 5º,
independentemente de seu quorum de aprovação, serão normas
materialmente constitucionais. (PIOVESAN, 2013a, p.88)
Sendo que a diferença prática entre essas duas espécies de tratados residiria
no fato de que os tratados que são apenas materialmente constitucionais poderiam ser
retirados do Ordenamento Jurídico brasileiro através da denúncia do tratado, o que não
poderia ocorrer com os que são formalmente constitucionais, por se tratar de cláusula
pétrea (PIOVESAN, 2013a).
Considerando-se a relevância dessa discussão para o tema abordado no
presente artigo, é importante apresentar os motivos pelos quais se entende que o
posicionamento no sentido de que todos os tratados internacionais de direitos humanos
assinados e ratificados pelo Brasil possuem natureza constitucional é a correta.
Em primeiro lugar, é interessante transcrever as observações de Piovesan no
sentido de que o disposto no art.5º,§2º da Carta Magna, que já se encontrava na redação
originária do texto constitucional, é suficiente para assegurar o status constitucional a
quaisquer tratados internacionais de direito humanos. Diz a autora:
[...] ao prescrever que “os direitos e garantias expressos na Constituição não
excluem outros direitos decorrentes dos tratados internacionais”, a contrario
sensu, a Carta de 1988 está a incluir, no catálogo de direitos
constitucionalmente protegidos, os direitos enunciados nos tratados
internacionais em que o Brasil seja parte. Esse processo de inclusão implica a
incorporação pelo Texto Constitucional de tais direitos.
Ao efetuar a incorporação, a Carta atribui aos direitos internacionais uma
natureza especial e diferenciada, qual seja, a natureza de norma
constitucional. [...] Essa conclusão advém ainda de interpretação sistemática
e teleológica do Texto, especialmente em face da força expansiva dos valores
da dignidade humana e dos direitos fundamentais, como parâmetros
axiológicos a orientar a compreensão do fenômeno constitucional
[...] Em favor da hierarquia constitucional dos direitos enunciados em
tratados internacionais, outro argumento se acrescenta: a natureza
materialmente constitucional dos direitos fundamentais. O reconhecimento se
faz explícito na Carta de 1988, ao invocar a previsão do art. 5º, § 2º. Vale
dizer, se não se tratasse de matéria constitucional, ficaria sem sentido tal
previsão. A Constituição assume expressamente o conteúdo constitucional
dos direitos constantes dos tratados internacionais dos quais o Brasil é parte.
Ainda que esses direitos não sejam enunciados sob a forma de normas
constitucionais, mas sob a forma de tratados internacionais, a Carta lhes
confere o valor jurídico de norma constitucional, já que preenchem e
complementam o catálogo de direitos fundamentais previsto pelo Texto
Constitucional..[...] Os direitos internacionais integrariam, assim, o chamado
“bloco de constitucionalidade”, densificando a regra constitucional positivada
no § 2º do art. 5º, caracterizada como cláusula constitucional aberta.
(PIOVESAN, 2013a, p.73-76)

De fato, não há como negar que seriam absolutamente inúteis as disposições

do art.5º, §2º no sentido de considerar os direitos humanos inscritos em tratados
internacionais como parte integrante do rol de direitos fundamentais protegidos pela
Constituição, caso se considerasse que apenas com o advento do §3º daquele artigo é
que os direitos previstos nos tratados de direitos humanos poderiam passar a equivaler
aos direitos fundamentais inscritos na Carta Magna.
Fora isso, também é importante observar que, como bem salienta Piovesan:
[...] Tal interpretação é consonante com o princípio da máxima efetividade
das normas constitucionais, pelo qual, no dizer de Jorge Miranda, “a uma
norma fundamental tem de ser atribuído o sentido que mais eficácia lhe dê; a
cada norma constitucional é preciso conferir, ligada a todas as outras normas,
o máximo de capacidade de regulamentação. Interpretar a Constituição é
ainda realizar a Constituição”. [...]. Está-se assim a conferir máxima
efetividade aos princípios constitucionais, em especial ao princípio do art. 5º,
§2º, ao entender que os direitos constantes dos tratados internacionais passam
a integrar o catálogo dos direitos constitucionalmente previstos. [...]
Esse posicionamento se coaduna com o princípio da boa-fé, vigente no
direito internacional (o pacta sunt servanda), e que tem como reflexo o art.
27 da Convenção de Viena, segundo o qual não cabe ao Estado invocar
disposições de seu Direito interno como justificativa para o não cumprimento
de tratado. (2013, p.76)

Assim, considerando que a interpretação no sentido de que o tratado

internacional não possui o mesmo status que as normas constitucionais se não passar
pelo procedimento previsto no art.5º, §3º da Carta Magna faz com que, em caso de
conflito, a norma de Direito interno – que é a Constituição – prevaleça sobre o disposto
no tratado, ensejando uma ofensa ao art.27 da Convenção de Viena sobre Tratados,
também por isso, entende-se que o posicionamento correto é o que considera que todos
os tratados internacionais de direitos humanos possuem natureza constitucional, razão
pela qual os direitos neles previstos possuem o status de direito fundamental.
Logo, a partir do acima exposto, conclui-se que, no Brasil, todos os tratados
internacionais de direitos humanos ratificados pelo governo brasileiro podem ensejar o
controle de convencionalidade das leis do país10, sendo útil salientar que, apesar de tal
entendimento não ser acolhido pela jurisprudência do STF, o modo como a Corte
Interamericana vêm realizando o controle de convencionalidade tem muito a contribuir
para a mudança do entendimento da Suprema Corte.
Porém, antes de se abordar o modo como vem sendo aplicado o referido
controle no Sistema Interamericano de Direitos Humanos, faz-se importante tecer
algumas considerações sobre os tipos de controle de convencionalidade, as quais serão

10
Neste ponto, é importante fazer menção ao fato de Mazzuoli defender que, embora o STF não
reconheça sequer a supralegalidade dos tratados internacionais comuns (que não versam sobre direitos
humanos), aqueles tratados possuiriam status de norma supralegal. No entanto, o referido autor não
considera que tais tratados seriam passíveis de controle de convencionalidade, por entender que tal
instituto se aplicaria apenas aos tratados equiparados a normas constitucionais, enquanto que os demais
estariam sujeito ao “controle de supralegalidade” (MAZZUOLI, 2011, p.75).
necessárias para que se possa compreender melhor as contribuições analisadas neste
trabalho.

3. OS TIPOS DE CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE DAS LEIS

Como é cediço, a definição de tipologias inerentes a um determinado

instituto depende da perspectiva a partir da qual o mesmo é analisado, podendo-se
chegar a diversas classificações, a depender do critério que seja escolhido como base
para o estudo.
Em razão disso e das limitações deste artigo, longe de se pretender
estabelecer uma apresentação exaustiva dos tipos de controle de convencionalidade,
serão aqui apresentadas apenas as tipologias cujo estudo se faz necessário para o exame
do tema desenvolvido no trabalho.
Assim, embora, como bem afirma Menezes (2009), várias das classificações
aplicáveis ao controle de constitucionalidade possam ser reproduzidas no estudo do
controle de convencionalidade11, serão abordadas apenas as que têm como critério o
órgão que o realiza e o modo ou forma do controle.
No que diz respeito ao órgão que realiza o controle, cumpre inicialmente
discorrer sobre o controle de convencionalidade jurisdicional, que pode ser realizado
por entidades nacionais ou supranacionais.
Enquanto o controle de constitucionalidade pode ser realizado apenas por
instituições do próprio Estado em que vigora a Constituição, o controle de
convencionalidade, por lidar com tratados internacionais que são produzidos no âmbito
de sistemas internacionais de proteção aos direitos humanos, poderá ser realizado por
entidades que integram tais sistemas, a exemplo da Corte Interamericana de Direitos
Humanos, mas sem que se exclua a possibilidade e até mesmo o dever dos tribunais
nacionais de fazê-lo. Neste sentido, afirma Mazzuoli:
Nesse sentido, entende-se que o controle de convencionalidade (ou o de
supralegalidade) deve ser exercido pelos órgãos da justiça nacional
relativamente aos tratados aos quais o país se encontra vinculado. Trata-se de
adaptar ou conformar os atos ou leis internas aos compromissos
internacionais assumidos pelo Estado, que criam para este deveres no plano
internacional com reflexos práticos no plano do seu direito interno.
Doravante, não somente os tribunais internacionais (ou supranacionais)

11
A título de exemplo, Menezes menciona que, assim como ocorre em relação ao controle de
constitucionalidade, também seria possível classificar o controle de convencionalidade como “prévio (ou
preventivo)” ou “posterior (ou repressivo)” (2009, p.264), considerando-se como critério o momento da
realização controle.
 devem realizar esse tipo de controle, mas também os tribunais internos. O
fato de serem os tratados internacionais (notadamente os de direitos
humanos) imediatamente aplicáveis no âmbito do direito doméstico, garante
a legitimidade dos controles de convencionalidade e de supralegalidade das
leis no Brasil. (2011, p.133)

Por outro lado, embora o foco da teoria de Mazzuoli (2011) acerca do

controle de convencionalidade seja apenas aquele de caráter jurisdicional, entende-se
que, do mesmo modo que a doutrina constitucionalista afirma que existe o controle
político de constitucionalidade, o qual, como assevera Menezes, é “ínsito ao crivo
preventivo realizado nas comissões das Casas Legislativas e ao veto do Poder
Executivo” (2009, p.265), também é possível falar em um controle de
convencionalidade de natureza política.
De fato, se, por exemplo a Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do
Senado Federal rejeitar um projeto de lei por ele ser contrário às disposições de um
determinado tratado internacional de direitos humanos, não há como negar que foi o
exercício do controle de convencionalidade que fez com que tal projeto não se tornasse
lei.
Já no tocante à classificação que tem como critério de análise o modo ou a
forma de controle - à semelhança da consagrada classificação do controle de
constitucionalidade12-, o controle de convencionalidade pode ser difuso ou concentrado.
Quanto ao controle concentrado de convencionalidade, que é aquele em que
se concede “a atribuição para o julgamento das questões constitucionais a um órgão
jurisdicional superior” (MENDES; BRANCO, 2014, p.943), Mazzuoli assevera que:
[...] se a Constituição possibilita sejam os tratados de direitos humanos
alçados ao patamar constitucional, com equivalência de emenda, por questão
de lógica deve também garantir-lhes os meios que prevê a qualquer norma
constitucional ou emenda de se protegerem contra investidas não autorizadas
do direito infraconstitucional.
Nesse sentido, é plenamente defensável a utilização das ações do controle
concentrado, como a ADIn (que invalidaria erga omnes a norma
infraconstitucional por inconvencionalidade), a ADECON (que garantiria à
norma infraconstitucional a compatibilidade vertical com um tratado de
direitos humanos formalmente constitucional), e até mesmo a ADPF (que
possibilitaria o cumprimento de um “preceito fundamental” encontrado em
tratado de direitos humanos formalmente constitucional), não mais baseadas
exclusivamente no texto constitucional, senão também nos tratados de

12
Neste ponto, é importante destacar que a tipologia dos modelos de controle de constitucionalidade que
os distingue em concentrado e difuso tem sido objeto de convincentes críticas baseadas na
impossibilidade de se “reconducir los muy heterogéneos y plurales sistemas de justicia constitucional de
nuestro tiempo a una clasificación tradicionalmente sustentada en una única o principal variable”
(SEGADO, 2009, p.210). Porém, por se tratar de uma classificação amplamente aceita pela doutrina e
jurisprudência brasileiras e por ser a mesma suficientemente adequada aos propósitos do presente
trabalho, ela será aqui utilizada sem maiores reservas.
 direitos humanos aprovados pela sistemática do art. 5.º, § 3.º, da Constituição
e em vigor no país. (2011, p.148)
.
Uma importante ressalva a ser feita, a esse respeito, corresponde ao fato de
Mazzuoli (2011) considerar que, no Brasil, apenas os tratados internacionais de direitos
humanos aprovados conforme o procedimento previsto no art.5º,§3º da Constituição
Federal seriam sujeitos ao controle concentrado de convencionalidade, por serem os
únicos que são formal e materialmente constitucionais. Já os demais, por serem apenas
materialmente constitucionais, somente estariam sujeitos ao controle difuso.
Entende-se, todavia, que essa conclusão é equivocada, porque, além de não
haver regras na Constituição Federal que excluam do controle concentrado as normas
materialmente constitucionais, tal entendimento não é compatível com uma
interpretação teleológica das normas que regem o controle vertical das normas jurídicas
do país e nem com o princípio da máxima efetividade das normas constitucionais.
Com efeito, tendo em vista que a finalidade do controle concentrado de
constitucionalidade, assim como a do controle difuso, é a de resguardar a superioridade
hierárquica das normas constitucionais e que a atribuição de status constitucional a uma
norma jurídica é suficiente para que ela adquira essa superioridade hierárquica,
independentemente dela ser apenas materialmente constitucional ou formal e
materialmente constitucional, não há como se considerar correta a distinção de
tratamento proposta por Mazzuoli.
Além disso, não se pode deixar de levar em conta o princípio da máxima
efetividade das normas constitucionais, que, como ensina Canotilho, traduz-se na
exigência de que “a uma norma constitucional deve ser atribuído o sentido que mais
eficácia lhe dê” (2003, p.1224).
Logo, em face do aludido princípio e ante a ausência de restrição expressa
na Carta Magna de 1988 que limite a aplicação do controle concentrado às normas
formal e materialmente constitucionais, os dispositivos constitucionais que
regulamentam essa forma de controle devem ser interpretados de modo a abranger,
também, as normas que são apenas materialmente constitucionais (no caso, os tratados
de direitos humanos não submetidos ao procedimento do art.5º,§3º da Constituição), a
fim de assegurar a máxima eficácia das mesmas.
Ainda a respeito do controle concentrado, convém fazer menção à
observação de Mazzuoli (2011) no sentido de que o controle de convencionalidade
realizado pela Corte Interamericana é sempre concentrado, na medida em que, por ser a
Corte o único órgão jurisdicional do Sistema Interamericano de Direitos Humanos, não
haveria como se falar em controle difuso no âmbito daquele sistema.
Para encerrar o presente tópico, resta apenas discorrer sobre o controle
difuso de convencionalidade das leis. Quanto a este tema, é também Mazzuoli quem
observa que:
Para realizar o controle de convencionalidade (ou o de supralegalidade) das
normas de direito interno, os tribunais locais não requerem qualquer
autorização internacional. Tal controle passa, doravante, a ter também caráter
difuso, a exemplo do controle difuso de constitucionalidade, em que qualquer
juiz ou tribunal pode (e deve) se manifestar a respeito. Desde um juiz
singular (estadual ou federal) até os tribunais estaduais (Tribunais de Justiça
dos Estados) ou regionais (v.g., Tribunais Regionais Federais) ou mesmo os
tribunais superiores (STJ, TST, TSE, STF etc.), todos eles podem (e devem)
controlar a convencionalidade ou supralegalidade das leis pela via incidente.
À medida que os tratados forem sendo incorporados ao direito pátrio os
tribunais locais [...] podem, desde já e independentemente de qualquer
condição ulterior, compatibilizar as leis domésticas com o conteúdo dos
tratados (de direitos humanos ou comuns) vigentes no país. (2011, p.134)

É bem verdade que, como também assevera o autor supracitado

(MAZZUOLI, 2011), ainda é bastante incipiente a prática do controle difuso de
convencionalidade no Brasil. No entanto, a Corte Interamericana tem tido um papel
muito importante no sentido de incentivar o exercício dessa modalidade de controle
neste país e em outros países que integram a OEA, conforme será visto no tópico
seguinte.

4. O CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE NO SISTEMA

INTERAMERICANO DE DIREITOS HUMANOS

O estudo acerca de como a Corte Interamericana de Direitos Humanos vem

tratando o instituto do controle de convencionalidade pressupõe uma análise, ainda que
sucinta, acerca do funcionamento do Sistema Interamericano de Direitos Humanos, para
que se entenda como se dá a relação da Corte com os Estados que integram o referido
sistema.

4.1 Considerações iniciais acerca do Sistema Interamericano de Direitos Humanos

Na IX Conferência Internacional Americana, realizada em 1948, em Bogotá,

foram assinadas a Carta da Organização dos Estados Americanos (OEA) - que entrou
em vigor em 13 de dezembro de 1951 e que previu o respeito pelos direitos humanos
como um de seus princípios - e a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do
Homem (HANASHIRO, 2001).
Posteriormente, em 1959, foi criada a Comissão Interamericana de Direitos
Humanos, através da Quinta Reunião de Consulta de Ministros das Relações Exteriores,
com o propósito de se estabelecer um mecanismo regional para tratar especificamente
das violações de direitos humanos no âmbito do continente americano. Todavia, apenas
em 1969 é que foi aprovado o principal instrumento de proteção aos direitos humanos
na América Latina, que é a Convenção Americana de Direitos Humanos, também
denominada Pacto de San José da Costa Rica (HANASHIRO, 2001).
Ainda assim, apenas a partir da década de 1980 é que o Sistema
Interamericano de Direitos Humanos se fortaleceu. Em primeiro lugar, porque a
Convenção Americana “só pôde entrar em vigor em 1978, quando o Governo de
Granada depositou o 11º instrumento de ratificação na Secretaria-geral da OEA”
(HANASHIRO, 2001, p.31). Em segundo lugar porque, como explica Flávia Piovesan:
“No caso latino-americano, o processo de democratização na região deflagrado na
década de 80 é que propiciou a incorporação de importantes instrumentos internacionais
de proteção dos direitos humanos” (2010, p.83).
Para garantir que os estados-membros cumpram os direitos que enuncia, a
Convenção criou um aparato de monitoramento e implementação que abrange a
Comissão Interamericana de Direitos Humanos e a Corte Interamericana de Direitos
Humanos, as quais têm a competência de examinar casos de violações a direitos
humanos denunciadas por indivíduos, grupos de indivíduos ou entidades, que não foram
solucionadas pelos instrumentos de Direito interno dos respectivos países
(HANASHIRO, 2001).
A referida Corte, que corresponde ao órgão jurisdicional do Sistema
Interamericano, composto por sete juízes oriundos de estados-membros da OEA, eleitos
a título pessoal, possui uma competência consultiva e uma competência contenciosa
(PIOVESAN, 2013).
A competência consultiva “[...] é o meio pelo qual esta responde a consultas
e interpretações referentes à Convenção ou outro tratado de proteção aos Direitos
Humanos, que são solicitadas pelos Estados membros da OEA e dos mesmos órgãos”
(DUARTE; ANNONI, 2012, p.318).
Já a competência contenciosa corresponde ao poder da Corte Interamericana
de julgar, através de sentença, os casos de violação a direitos humanos que lhes são
encaminhados pela Comissão Interamericana. Sendo que, por força do disposto nos
artigos 67 e 68 da Convenção Americana, “a decisão da Corte tem força jurídica
vinculante e obrigatória, cabendo ao Estado seu imediato cumprimento” (PIOVESAN,
2013a, p.214).
Frise-se que, para que um país possa ser submetido à jurisdição contenciosa
da CorteIDH, é necessário que o mesmo reconheça expressamente a competência
jurisdicional da Corte, o que, no caso do Brasil, ocorreu em 1998, através do Decreto
Legislativo nº89, de 3 de dezembro de 1998 (ROSATO; CORREIA, 2011).
Por outro lado, também é útil enfatizar que, enquanto os processos judiciais
que tramitam perante as instâncias domésticas produzem efeitos, em regra, apenas entre
as partes litigantes, no âmbito do SIDH, é comum que o caso seja visto por uma
perspectiva paradigmática, gerando consequências não só no sentido de reparação da
violação perpetrada ou não repelida pelo Estado, mas também no sentido de evitar que
novas violações semelhantes aconteçam, ultrapassando, assim, as partes envolvidas na
lide (PIOVESAN, 2010).
Diante disso, mesmo sendo violações a direitos humanos de indivíduos ou
grupos de indivíduos determinados que motivam a prolação de sentenças condenatórias
pela CorteIDH, essas sentenças têm uma repercussão muito importante sobre a atuação
dos agentes públicos estatais do país condenado, podendo gerar deveres tanto a agentes
públicos do Poder Executivo, quanto do Legislativo e do Judiciário.
A partir do quadro acima apresentado, já se pode deduzir que a existência de
sentenças condenatórias da CorteIDH que versam sobre o controle de
convencionalidade, dada a força cogente de tais decisões e a abrangência dos seus
efeitos, revela-se como um importante instrumento de aprimoramento do instituto nos
países que se submetem à sua jurisdição. Porém, dada a relevância do tema para o
exame do problema proposto no artigo, convém fazer uma análise mais profunda da
jurisprudência da Corte acerca da matéria em tópico específico.

4.2 A jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos acerca do

controle de convencionalidade das leis

Antes de se passar a estudar as principais decisões da CorteIDH relativas ao

controle de convencionalidade, cumpre esclarecer que, apesar da Corte examinar a
compatibilidade da legislação doméstica dos Estados com os tratados internacionais de
direitos humanos do SIDH no exercício da sua competência consultiva, tal prerrogativa
não se confunde com o controle de convencionalidade, ante a ausência de cogência da
interpretação conferida pela Corte em sede consultiva. Como afirma Mazzuoli:
A Corte Interamericana, no exercício de sua competência consultiva não
controla propriamente a convencionalidade das leis (uma vez que tais
pareceres não têm força vinculante perante os Estados-partes). O que ela faz,
neste caso, é aferir a convencionalidade de determinada norma ou ato
administrativo interno, tendo como paradigma a Convenção Americana ou
outro tratado de direitos humanos, conforme dispõe o art. 64, 1, da
Convenção, segundo o qual os Estados-membros da OEA “poderão consultar
a Corte sobre a interpretação desta Convenção ou de outros tratados
concernentes à proteção dos direitos humanos nos Estados americanos.
Também poderão consultá-la, no que lhes compete, os órgãos enumerados no
Capítulo X da Carta da Organização dos Estados Americanos, reformada pelo
Protocolo de Buenos Aires”. (2011, p.92)

Por esta razão é que o presente estudo se concentrará apenas nas decisões
proferidas pela CorteIDH no exercício de sua competência jurisdicional.

4.2.1 As principais decisões da Corte Interamericana de Direitos Humanos

relativas ao controle de convencionalidade

Sobre este assunto, um primeiro ponto relevante a ser esclarecido é que a

base normativa do controle de convencionalidade no âmbito do Sistema Interamericano
de Direitos Humanos decorre da previsão contida no Artigo 2 do Pacto de San José da
Costa Rica, cujo teor é o seguinte:
Artigo 2. Dever de adotar disposições de direito interno
Se o exercício dos direitos e liberdades mencionados no artigo 1 ainda não
estiver garantido por disposições legislativas ou de outra natureza, os Estados
Partes comprometem-se a adotar, de acordo com as suas normas constitucionais
e com as disposições desta Convenção, as medidas legislativas ou de outra
natureza que forem necessárias para tornar efetivos tais direitos e liberdades.
(ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS AMERICANOS, 1969)

A Convenção Americana de Direitos Humanos, como se vê, é bastante clara

ao impor o dever dos Estados de adequar a sua legislação interna às disposições da
Convenção, o que corresponde exatamente ao objetivo do controle de
convencionalidade.
Outro esclarecimento inicial importante a se fazer relacionado ao controle
de convencionalidade no âmbito do SIDH diz respeito ao fato da Corte Interamericana
reconhecer dois níveis em que o referido controle pode se dar: o primeiro realizado pela
própria CorteIDH e o segundo pelos órgãos do Poder Judiciário de cada país. Como
afirma Sagüés:
Una síntesis del régimen de “control de convencionalidad” gestado
jurisprudencialmente por la Corte Interamericana de Derechos Humanos
distingue en el mismo dos niveles diferentes.
a) Desde años atrás existía el control de convencionalidad (aunque no se le
llamase así) realizado por la misma Corte Interamericana de Derechos
Humanos, quien reputaba inválidas a normas del derecho local opuestas al
Pacto de San José de Costa Rica, o Convención Americana, sobre los
Derechos del Hombre13[...] A esta variable se la llama, según los autores,
control inter (o supra)nacional de convencionalidad, o “desde arriba”.
b) A partir de 2006, en Almonacid Arellano, la Corte Interamericana va a
reclamar a los jueces nacionales que inapliquen, ellos mismos, las normas
locales opuestas al Pacto de San José de Costa Rica, y a su propia
jurisprudencia. Tal es el segundo nivel del control de convencionalidad[...].
Usualmente se la denomina control “nacional” de convencionalidad, o
“desde abajo”. Otros prefieren denominarlo “externo” (respecto del Estado
local). (2011, p.381-382).

Quanto aos julgados da Corte Interamericana relativos ao instituto sob

análise, Saldanha e Vieira consideram “o caso Loayza Tamayo versus Peru (1997) como
o primeiro caso em que a Corte exerceu o judicial review de convencionalidade, apesar
de não ter sido usada explicitamente esta denominação” (2013, p.3).
Isto porque, naquela ocasião, a CorteIDH considerou que decretos peruanos
que versavam sobre o delito de terrorismo eram contrários ao disposto no artigo 8 da
Convenção Americana de Direitos Humanos, que tratava das garantias judiciais dos
indivíduos. O teor do parágrafo 68 da sentença da Corte deixa isso bem claro, como se
vê abaixo:
68. Ambos decretos-leyes se refieren a conductas no estrictamente
delimitadas por lo que podrían ser comprendidas indistintamente dentro de
un delito como en otro, según los criterios del Ministerio Público y de los
jueces respectivos y, como en el caso examinado, de la “propia Policía
(DINCOTE)”. Por lo tanto, los citados decretos-leyes en este aspecto son
incompatibles con el artículo 8.4 de la Convención Americana.(CORTE
INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, 1997, p.31)

Entretanto, ante a ausência de determinação da Corte no sentido de que o

Estado peruano modificasse a sua legislação interna ou que, pelo menos, deixasse de
aplicá-la, entende-se que, assim como defende Mazzuoli (2011) em relação à aferição
de compatibilidade entre a legislação interna e os tratados de direitos humanos da OEA
13
Destaque-se, que o próprio autor, em obra posterior, esclareceu que o controle de convencionalidade da
CorteIDH não abrange apenas a Convenção Americana, alcançando, ao invés disso, qualquer tratado
internacional de direitos humanos sujeito à jurisdição da Corte. Diz o autor: “En rigor de verdad, el
control de convencionalidad no se limita a asegurar la primacía del Pacto de San José de Costa Rica,
sino de todos los tratados sobre derechos humanos ratificados por un Estado, los que conforman, para el
mismo, una especie de bloque de convencionalidad” (SAGÜÉS, 2014, p.24).
em âmbito consultivo, também não se pode considerar que houve um efetivo controle de
convencionalidade na sentença acima mencionada. Não há como negar, apesar disso,
que a referida decisão correspondeu a um importante precedente para o
desenvolvimento do instituto em âmbito regional.
Nesta mesma linha, os estudiosos da jurisprudência da CorteIDH, a exemplo
de Menezes (2009), Cançado Trindade (2003) e de Saldanha e Vieira (2013), apontam a
sentença do caso Suárez Rosero Vs. Equador (de 1997), em que a Corte considerou que
o art.114 do Código Penal equatoriano violava o art.2 da Convenção Americana, como
um relevante precedente relacionado ao tema do controle de convencionalidade, muito
embora não tenha havido determinação expressa de que o dispositivo legal fosse
revogado ou que deixasse de ser aplicado.
A relevância daquele caso, como assevera Cançado Trindade, pode ser
notada no fato de ter sido a primeira vez que a Corte “estabeleceu uma violação do
artigo 2 do Pacto pela existência per se de uma disposição legal do direito interno”
(2003, p.70) e da referida decisão ter sido determinante para que, pouco tempo depois, a
Corte Suprema do Equador declarasse a inconstitucionalidade do dispositivo legal em
comento (SALDANHA; VIEIRA, 2013).
No mesmo sentido foi a sentença do caso “A Última Tentação de Cristo”
(Olmedo Bustos e outros) Vs. Chile, proferida em 2001, em que a Corte reconheceu a
incompatibilidade de um dispositivo da Constituição chilena com a Convenção
Americana, apesar de não ter mencionado expressamente o instituto do controle de
convencionalidade e tampouco a inconvencionalidade do dispositivo constitucional em
questão. Como explicam Saldanha e Vieira:
Reconheceu-se o descumprimento dos artigos 1.1 e 2 da Convenção
Americana de Direitos Humanos, fundamentos legais do controle
jurisdicional de convencionalidade, e determinou-se a modificação do
ordenamento jurídico chileno dentro do prazo de seis meses com a finalidade
de suprimir a censura prévia, evitando, assim, mencionar expressamente o
artigo 19 (12) do texto magno daquele país. (2013, p.5)

Um outro caso que merece destaque é o Barrios Altos Vs. Peru, relativo à
execução de quinze pessoas por agentes policiais que não foram punidos em razão de
leis de anistia promulgadas pelo Estado peruano. O referido caso foi julgado pela
CorteIDH em 14 de março de 2001. Naquela ocasião:
[...] a Corte entendeu que a promulgação e aplicação das Leis de Anistia nº
26479 e 26492 no Estado Peruano caracterizou afronta aos artigos 1.1 e 2 do
Pacto de São José, violando os seu artigos 4 (direito à vida), 5 (integridade
pessoal), 8 (garantias judiciais) e 25 (proteção judicial), declarando que
 referidas leis de anistia eram incompatíveis com a Convenção Americana e,
em consequência, careciam de efeitos jurídicos. [...] Por essas razões, sendo
referidas leis incompatíveis com o Pacto de São José e carecedoras de efeitos
jurídicos, concluiu a Corte que elas não podem continuar a ser obstáculo à
investigação dos fatos e à identificação e sanção dos responsáveis, não
apenas com relação àquele caso sob julgamento, mas a qualquer outro caso
igual ou similar. (MENEZES, 2009, p.169-170)

Assim, pela primeira vez a Corte Interamericana declarou que o fato de uma
norma jurídica de Direito doméstico ser contrária às disposições da Convenção
Americana implica na impossibilidade de que ela produza efeitos jurídicos. Conclusão
essa que é de crucial importância para a efetivação do controle de convencionalidade.
Por outro lado, o termo controle de convencionalidade, como assevera
Pizzolo, “[...] surge como expresión de manera directa y concluyente, por primera vez
en la jurisprudencia de la Corte Interamericana, en el caso Myrna Mack Chang (2003)
de las consideraciones del voto concurrente del juez García Ramírez” (2013, 429-430).
Naquele caso, embora não tenha sido afirmada expressamente a
incompatibilidade da legislação da Guatemala com os tratados de direitos humanos da
OEA, o juiz supracitado, em seu voto concorrente, argumentou que:
27. Para los efectos de la Convención Americana y del ejercicio de la
jurisdicción contenciosa de la Corte Interamericana, el Estado viene a
cuentas en forma integral, como un todo. En este orden, la responsabilidad
es global, atañe al Estado en su conjunto y no puede quedar sujeta a la
división de atribuciones que señale el Derecho interno. No es posible
seccionar internacionalmente al Estado, obligar ante la Corte sólo a uno o
algunos de sus órganos, entregar a éstos la representación del Estado en el
juicio-sin que esa representación repercuta sobre el Estado en su conjunto--
y sustraer a otros de este régimen convencional de responsabilidad, dejando
sus actuaciones fuera del “control de convencionalidad” que trae consigo la
jurisdicción de la Corte internacional. (CORTE INTERAMERICANA DE
DIREITOS HUMANOS, 2003, p.7)

Já no que diz respeito ao que Sagüés (2011) denomina de controle

“nacional” de convencionalidade, que é realizado pelos membros do Poder Judiciário do
próprio país, o caso paradigmático, conforme já se adiantou acima, é o Almonacid
Arellano e outros Vs. Chile, “[...] cujo objeto era a validade do decreto-lei 2191/78 - que
perdoava os crimes cometidos entre 1973 e 1978 durante o regime Pinochet - à luz das
obrigações decorrentes da Convenção Americana de Direitos Humanos” (PIOVESAN,
2013b, p.126).
Realmente, naquele julgamento, restou expressamente consignado o dever
dos juízes nacionais de realizar o controle de convencionalidade, como se vê no
seguinte fragmento da sentença:
 124. La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos
al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones
vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado
un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como
parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les
obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se
vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que
desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder
Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las
normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la
Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder
Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la
interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete
última de la Convención Americana. (CORTE INTERAMERICANA DE
DIREITOS HUMANOS, 2006, p.53).

Após a prolação do precedente acima mencionado, o tema em questão

surgiu em vários outros julgados da Corte Interamericana, sendo útil citar, a esse
respeito, a síntese feita por Sagüés (2011, p.382-383):
[…] Almonacid Arrellano sienta las líneas fundamentales del control de
constitucionalidad que deben realizar los jueces nacionales, definiendo su
papel represivo (inaplicación de las normas locales opuestas a la
Convención americana sobre los derechos del hombre y a la jurisprudencia
de la Corte Interamericana). Trabajadores cesados del Congreso define que
ese control debe realizarse aun de oficio, sin pedido de parte. Radilla
Pacheco añade el papel constructivo y armonizan- te del control: vale decir,
la interpretación y aplicación del derecho local según las referidas
Convención y jurisprudencia.
El control de convencionalidad “nacional”, o “de abajo”, es además rea-
firmado por la Corte Interamericana en una familia de casos: La Cantuta
(29 de noviembre de 2006, considerando 173), Boyce vs. Barbados (20 de
noviembre de 2007, considerando 78), Fermín Ramírez y Raxcacó Reyes (9
de mayo de 2008, considerando 63), Heliodoro Portugal (12 de agosto de
2008, consideran- dos 180/1), Manuel Cepeda Vargas (26 de mayo de 2010,
considerando 208 y nota 307), Comunidad Indígena Xákmok ftásek (24 de
agosto de 2010, considerando 311), Fernández Ortega (30 de agosto de
2010, considerando 237). Rosendo Cantú (31 de agosto de 2010,
considerandos 219 y 220), Ibsen Cárdenas y otro (1º de septiembre de 2010,
considerando 202), Velez Loor (23 de no- viembre de 2010, considerando
287), Gomes Lund (24 de noviembre de 2010, considerando 176), y Cabrera
Garcia-Montiel Flores (26 de noviembre de 2010, considerando 225).

Traçado este panorama geral acerca da jurisprudência da CorteIDH relativa

ao controle de convencionalidade, resta apenas fazer um estudo mais detalhado do Caso
Gomes Lund e outros Vs. Brasil, que por ser o único caso brasileiro em que o tema
surgiu, poderá fornecer importantes subsídios para a investigação do problema proposto
no presente trabalho.
4.2.2 O controle de convencionalidade no caso Gomes Lund e outros Vs. Brasil

O caso em questão faz remissão a um dos eventos mais graves de violação

de direitos humanos da Ditadura Militar brasileira, que foi a chamada “Guerrilha do
Araguaia”, em que 750 militares receberam ordens de executar sumariamente 71
guerrilheiros (MEYER, 2013).
Ante a ausência de informações acerca do paradeiro dos militantes
desaparecidos na região, situada no estado do Pará, os familiares de 61 guerrilheiros
procuraram o Poder Judiciário brasileiro, mas, por não obterem êxito, recorreram à
Comissão Interamericana em 7 de agosto de 1995, através de entidades como o C entro
pela Justiça e o Direito Internacional (CEJIL), o Human Rights Watch/Americas, o Grupo
Tortura Nunca Mais do Rio de Janeiro e a Comissão de Familiares de Mortos e
Desaparecidos Políticos do Instituto de Estudos da Violência do Estado da Universidade de
São Paulo. Em 29 de março de 2009, a Comissão Interamericana submeteu o caso à
Corte Interamericana de Direitos Humanos, que prolatou sentença em 24 de novembro
de 2010 (MEYER, 2013).
Na referida decisão, a Corte, após repetir, em seu item 176, o teor do item
124 da sentença do caso Almonacid Arellano e outros Vs. Chile, que trata do dever dos
juízes nacionais de realizar o controle de convencionalidade das leis, criticou o fato do
Supremo Tribunal Federal, nos autos da Arguição de Descumprimento de Preceito
Fundamental (ADPF) nº 153, ter considerado que a Lei de Anistia brasileira (Lei nº
6.683 de 1979) também serviria para anistiar os crimes praticados pelos militares no
período da Ditadura Militar, sem realizar o controle de convencionalidade daquela lei
em face da Convenção Americana e da jurisprudência da CorteIDH acerca da matéria.
Convém transcrever o teor do item 177 daquela decisão:
177. No presente caso, o Tribunal observa que não foi exercido o controle de
convencionalidade pelas autoridades jurisdicionais do Estado e que, pelo
contrário, a decisão do Supremo Tribunal Federal confirmou a validade da
interpretação da Lei de Anistia, sem considerar as obrigações internacionais
do Brasil derivadas do Direito Internacional, particularmente aquelas
estabelecidas nos artigos 8 e 25 da Convenção Americana, em relação com os
artigos 1.1 e 2 do mesmo instrumento. O Tribunal estima oportuno recordar
que a obrigação de cumprir as obrigações internacionais voluntariamente
contraídas corresponde a um princípio básico do direito sobre a
responsabilidade internacional dos Estados, respaldado pela jurisprudência
internacional e nacional, segundo o qual aqueles devem acatar suas
obrigações convencionais internacionais de boa-fé (pacta sunt servanda).
Como já salientou esta Corte e conforme dispõe o artigo 27 da Convenção de
Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969, os Estados não podem, por
razões de ordem interna, descumprir obrigações internacionais. As obrigações
convencionais dos Estados Parte vinculam todos sus poderes e órgãos, os
 quais devem garantir o cumprimento das disposições convencionais e seus
efeitos próprios (effet utile) no plano de seu direito interno. (CORTE
INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, 2010, p.66)

Ademais, a Corte ainda foi além e deixou expressamente consignado que “à

Corte Interamericana de Direitos Humanos cabe o controle de convencionalidade e a
última palavra quando o tema encerre debate sobre direitos humanos” e também
registrou que “para todos os Estados do continente americano que livremente a
adotaram, a Convenção equivale a uma Constituição supranacional atinente a Direitos
Humanos”, razão pela qual “todos os poderes públicos e esferas nacionais, bem como as
respectivas legislações federais, estaduais e municipais de todos os Estados aderentes
estão obrigados a respeitá-la e a ela se adequar”, mesmo as constituições nacionais
(CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, 2010, p.120-121).
Com base nessa fundamentação, é que, inobstante o entendimento firmado
pelo STF no julgamento da ADPF nº 153, a sentença, dentre outras condenações
impostas ao Brasil, determinou o seguinte:
[...] a) O Estado brasileiro deverá proceder a uma investigação judicial
completa, efetiva e imparcial dos desaparecimentos forçados, identificando
os responsáveis e sancionando-os criminalmente. A CteIDH estabeleceu que
esses crimes são imprescritíveis e não podem ser objeto de anistias [...].
(MEYER, 2013, p.222-223)

Por outro lado, a Corte também afastou o entendimento no sentido de que a

punição dos crimes cometidos no período da Ditadura militar implicaria em violação ao
princípio da irretroatividade da lei penal, por entender que o desaparecimento forçado é
um delito que possui natureza contínua e permanente (CORTE INTERAMERICANA
DE DIREITOS HUMANOS, 2010).
Com base em tais entendimentos, é que a Corte Interamericana, ao discorrer
sobre o dever do Estado brasileiro de investigar e punir os crimes discutidos no caso
Gomes Lund e outros Vs. Brasil, previu a obrigação do Brasil de:
[...] determinar os autores materiais e intelectuais do desaparecimento
forçado das vítimas e da execução extrajudicial. Ademais, por se tratar de
violações graves de direitos humanos, e considerando a natureza dos fatos e o
caráter continuado ou permanente do desaparecimento forçado, o Estado não
poderá aplicar a Lei de Anistia em benefício dos autores, bem como nenhuma
outra disposição análoga, prescrição, irretroatividade da lei penal, coisa
julgada, ne bis in idem ou qualquer excludente similar de responsabilidade
para eximir-se dessa obrigação [...]. (CORTE INTERAMERICANA DE
DIREITOS HUMANOS, 2010, p.96)
 Vê-se, dessa forma, que, em face da natureza cogente da sentença em
apreço, tal decisão tem um enorme potencial de contribuir para o desenvolvimento do
controle de convencionalidade no Brasil. Porém, o que se tem observado, na prática, é
que a veemência com que a Corte afirmou o dever dos magistrados brasileiros de
investigar e punir os agentes responsáveis pelas violações discutidas no caso Gomes
Lund e outros Vs. Brasil e de realizar um controle de convencionalidade da lei de anistia
brasileira, ao aplicá-la, não tem sido suficiente para o Poder Judiciário deste país deixe
de lado o entendimento firmado pelo STF na APDF nº 153.
Com efeito, em uma resolução da CorteIDH relativa à supervisão do
cumprimento da sentença, de outubro de 2014, aquele Tribunal Internacional aduz, com
base nas informações e documentos fornecidos pelas partes, que o Estado brasileiro
instaurou, até a data da elaboração da referida resolução, apenas duas ações penais
relativas a crimes praticados contra vítimas do caso Gomes Lund e outros Vs. Brasil 14,
sendo que, em ambos os casos, houve o trancamento da ação penal a partir do
entendimento dos magistrados de que prevaleceria o posicionamento supracitado do
STF. Segundo a CorteIDH:
Essas decisões judiciais, fundamentadas nesta decisão do Supremo Tribunal
Federal e proferidas durante a etapa de supervisão de cumprimento da
Sentença do Caso Gomes Lund e outros, desconhecem os alcances do
decidido pela Corte na Sentença deste caso e os parâmetros interamericanos
em matéria de investigação, julgamento e punição dos responsáveis por
graves violações aos direitos humanos (par. 16 supra). A Corte recorda que
na Sentença, ao pronunciar-se sobre a incompatibilidade das disposições da
Lei de Anistia brasileira com a Convenção Americana, também observou que
“não foi exercido um controle de convencionalidade pelas autoridades
judiciais do Estado, e que pelo contrário, a referida decisão do Supremo
Tribunal Federal confirmou a validez da interpretação da Lei de Anistia sem
considerar as obrigações internacionais do Brasil derivadas do direito
internacional” (par. 16 supra). Portanto, posteriores decisões judiciais
internas não poderiam estar fundamentadas nessa decisão do Supremo
Tribunal Federal. (2014, p.10)

De maneira bastante contundente, a Corte também manifesta a sua

reprovação à conduta do Judiciário brasileiro de descumprir a decisão, como se vê nas
seguintes passagens daquele documento:
[...] De acordo com o Direito Internacional, que foi soberanamente aceito
pelo Estado, é inaceitável que uma vez que a Corte Interamericana tenha
proferido uma Sentença o direito interno ou suas autoridades pretendam
deixá-la sem efeitos. Portanto, o Brasil não pode opor decisões adotadas
14
As ações em questão são a de nº 0006231-92.2012.4.01.3900 (BRASIL, 2012b), interposta contra
Sebastião Curió Rodrigues de Moura e a de nº 0006232-77.2012.4.01.3901 (BRASIL, 2013), interposta
contra Lício Augusto Ribeiro Maciel. Por outro lado, os habeas corpus em que foram proferidas as
decisões que determinaram o trancamento das ações penais receberam as numerações 0068063-
92.2012.4.01.0000 (BRASIL, 2012b) e 0066237-94.2013.4.01.0000 (BRASIL, 2013), respectivamente.
 no âmbito interno como justificativa de seu descumprimento da sentença
proferida por este tribunal internacional de direitos humanos, nem
sequer quando tais decisões provenham do tribunal da mais alta
hierarquia no ordenamento jurídico nacional. Independentemente das
interpretações que se realizem no âmbito interno, a Sentença proferida pela
Corte Interamericana neste caso tem caráter de coisa julgada internacional e é
vinculante em sua totalidade. Portanto, resulta contrário às obrigações
convencionais do Brasil que se interprete e aplique no âmbito interno a Lei
de Anistia desconhecendo o caráter vinculante da decisão já proferida por
este Tribunal. (CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS,
2014, p.10-12, sem grifos no original)

Frise-se que, mesmo após a Corte Interamericana ter chamado a atenção do

Estado brasileiro para a necessidade das decisões judiciais se adequarem ao
entendimento consagrado na sentença que julgou o caso Gomes Lund e outros Vs.
Brasil, verifica-se que a resistência acima demonstrada persistiu, o que pode ser
comprovado pelo fato da terceira denúncia do MPF relativa a crimes da Guerrilha do
Araguaia, oferecida em 28 de janeiro de 2015, não ter sido recebida pelo juiz federal de
primeira instância da subseção judiciária de Marabá-PA (BRASIL, 2015).
Assim, o que se verifica é que, ao invés de perceberem a Corte
Interamericana de Direitos Humanos como uma instância jurisdicional cuja autoridade
deve prevalecer sobre a das instituições do sistema de justiça domésticas – inclusive
sobre a do Supremo Tribunal Federal -, os magistrados brasileiros têm desobedecido
deliberadamente os deveres jurídicos que lhes foram impostos pela sentença da Corte
Interamericana por entenderem que a decisão do STF deve prevalecer sobre a daquele
tribunal internacional15, comprometendo sensivelmente a sua prerrogativa de realizar o
controle de convencionalidade das leis dos Estados submetidos à sua jurisdição.
Por outro lado, embora uma investigação profunda acerca das causas dessa
resistência ultrapasse os limites do presente trabalho, convém levantar algumas
hipóteses acerca do assunto.
A esse respeito, destaque-se, em primeiro lugar, que o fato de, até o
momento, o STF não ter julgado os Embargos de Declaração opostos pelo Conselho
Federal da OAB nos autos da ADPF nº153 com o intuito de provocar aquele tribunal a
se pronunciar sobre as determinações contidas na sentença do caso Gomes Lund e

15
É útil salientar que nas decisões que determinaram o arquivamento das duas primeiras ações penais
acima mencionadas, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região afirmou expressamente que “A decisão da
Corte Interamericana de Direitos Humanos, no julgamento do caso Gomes Lund, cujo resultado, ao que
se afirma, impôs ao Estado Brasileiro a realização, perante a sua jurisdição ordinária, de investigação
penal dos fatos ocorridos na chamada Guerrilha do Araguaia, não interfere no direito de punir do Estado,
e nem na decisão do STF sobre a matéria” (BRASIL, 2012b; BRASIL, 2013).
outros Vs. Brasil, em que pese a veemência com que a CorteIDH reiterou, ainda em
outubro de 2014, o dever do Estado brasileiro de cumprir a sentença e de modificar a
interpretação que foi conferida à Lei de Anistia (CORTE INTERAMERICANA DE
DIREITOS HUMANOS, 2014), traz à tona possíveis (ou prováveis) fatores que
prejudicam o funcionamento adequado do Sistema Interamericano no Brasil.
A título de exemplo, pode-se mencionar a existência de uma cultura jurídica
que desconhece e/ou menospreza a importância dos sistemas internacionais de proteção
aos direitos humanos e que é marcada por um excessivo grau de discricionariedade dos
tribunais brasileiros quanto às matérias que devem ser postas em pauta, bem como pela
ausência de um controle social que pressione as instâncias judiciais a debater sobre
assuntos de tamanha relevância.
Ademais, os problemas relativos à efetividade do controle de
convencionalidade realizado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos também
podem decorrer do fato da Corte, no caso Gomes Lund e outros Vs. Brasil e em outros,
impor a ideia de que a Convenção Americana de Direitos Humanos deve prevalecer
sobre quaisquer normas jurídicas de um Estado, sem fazer uma necessária e adequada
fundamentação capaz de demonstrar porque se deve admitir tal prevalência, ainda que
ela implique na mitigação da soberania do Estado, mediante a invalidação de normas
que compõem o seu Ordenamento Jurídico.
Neste ponto, vale transcrever as pertinentes reflexões feitas por Marinoni a
respeito da legitimidade da decisão da Corte que considerou a lei de anistia uruguaia
incompatível com o Pacto de San José da Costa Rica. Diz o autor:
Os atos praticados por ditaduras militares em detrimento de direitos humanos
são reprováveis e merecedores de severa condenação. Trata-se de obviedade. O
problema é que a Corte, sem questionar a qualidade democrática das formas de
participação direta que deram base à lei uruguaia, disse serem elas insuficientes
para legitimar a lei perante o Direito Internacional. [...] Argumentou-se que a
inconvencionalidade da lei de anistia não deriva da ilegitimidade do processo
que a fez surgir ou da autoridade que a editou, mas sim da circunstância de
deixar os atos de violação aos direitos humanos sem punição. A
inconvencionalidade, afirmou a Corte, decorre de um aspecto material, e não
de uma “questão formal, como a sua origem”. [...] A Corte não está dispensada
de legitimar suas decisões, confrontando os direitos humanos com a vontade da
maioria de um país. Diante disto, terá que evidenciar quando não é possível
deliberar e, especialmente, quando uma decisão majoritária, apesar de
formalmente tomada, não expressa a vontade real de um povo, por ter sido
elaborada sem adequada discussão ou com a exclusão real ou virtual de parte
da população [...]. É preciso demonstrar, mediante argumentação racional, que,
em determinados casos, os direitos humanos são inconciliáveis com a
democracia. Frise-se que não se está dizendo que a extinção da punibilidade o
seja – até porque não é este aspecto da decisão que aqui importa -, mas que
faltou à Corte legitimar a sua decisão, assim evidenciando. (MARINONI,
2011, p.76-77)
 Considerando que, na sentença do caso Gomes Lund e outros Vs. Brasil, a
CorteIDH também baseou a conclusão de que a aplicação da lei de anistia brasileira em
favor dos militares afrontava a Convenção Americana de Direitos Humanos apenas com
base no entendimento acerca do assunto firmado pela Corte em outros casos, sem que
tenha havido uma fundamentação racional que levasse em conta as circunstâncias
concretas do caso, as críticas apresentadas por Marinoni são perfeitamente aplicáveis
àquele julgado.
Desta forma, entende-se que a deficiência da fundamentação da sentença
corresponde a um outro importante elemento capaz de explicar os óbices ao seu
cumprimento pelos órgãos do Poder Judiciário brasileiro.

CONCLUSÃO

A partir da apresentação de reflexões que vêm sendo discutidas no âmbito

do Direito Constitucional Internacional há bastante tempo e que estão na base do
controle de convencionalidade, foi possível perceber o quão importante é o fato da
Constituição Federal brasileira possuir dispositivos que viabilizam e legitimam a
aplicação do instituto no Brasil, tanto de forma concentrada quanto difusa.
Além disso, foi possível observar que o Sistema Interamericano de Direitos
Humanos, através, sobretudo, dos comandos inscritos no Pacto de San José da Costa
Rica e do exercício da jurisdição contenciosa da Corte Interamericana, tem tido um
papel fundamental no fomento ao controle de convencionalidade no continente
americano, seja no âmbito internacional, em que a própria Corte compele o Estado a
modificar ou deixar de aplicar normas internas incompatíveis com os tratados de
direitos humanos da OEA, ou no âmbito nacional, mediante determinações que
compelem os juízes nacionais a realizar o controle de convencionalidade das leis, a
exemplo da sentença proferida no caso Gomes Lund e outros Vs. Brasil.
Por outro lado, viu-se que o dever do Brasil de cumprir os tratados
internacionais que assina e as decisões da CorteIDH impostas contra ele não tem sido
suficiente para que os magistrados brasileiros passem efetivamente a realizar o controle
de convencionalidade, na forma que foi determinada na sentença supracitada.
Apesar de não ter sido possível identificar de maneira precisa e inequívoca
os motivos dessa resistência, a análise realizada na parte final do artigo foi suficiente
para demonstrar que, embora a jurisprudência da Corte Interamericana tenha provocado
inequívocos avanços na discussão acadêmica e jurisprudencial acerca do controle de
convencionalidade, a mera prolação de decisões que imponham o dever de realização de
tal controle não é suficiente para que o instituto passe a fazer parte da práxis dos juristas
brasileiros.
É necessário, além disso, que se estabeleça um “diálogo de jurisdições”
(PIOVESAN, 2013b) entre a CorteIDH e os órgãos jurisdicionais nacionais, a fim de
que os obstáculos para o cumprimento das decisões da Corte e para realização do
controle de convencionalidade pela magistratura nacional sejam devidamente debatidos
e, na medida do possível, superados.

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