Questionário.

1. P: Concepção sociológica do Direito.

R:
Aborda em entender problemas e envolvimentos entre sociedade e Direito no âmbito
das suas relações sociais.
Dentre os principais autores que contribuíram para construção deste ramo da
sociologia destacam-se Max Weber, Émille Durkeim e Eugen Erlilich, entre outros que
ajudaram a apresentar fundamentos de sociologia e direito.
Enfim a sociologia jurídica busca investigar os processos de juridificação e resolução de
conflitos na sociedade.

2. P: Distinção, à luz da doutrina, entre direito objetivo e

direito subjetivo.

R:
A distinção do Direito objetivo e subjetivo é que o objetivo é chamado por norma
agendi (norma de agir), e o subjetivo conceitua faculdade agendi (faculdade de agir). A
caracterização do direito subjetivo corresponde ao âmbito da liberdade da pessoa
atuar na vida social dentro de limites impostos do ordenamento jurídico.
O objetivo impõe a sociedade o dever jurídico de respeitar essa faixa de liberdade.
Segundo Recaséns Sicher não devemos dizer que é um direto do cidadão transitar
pelas ruas, mas sim, que se tem o direito de agir livremente sem ser impedido ou
molestado. O direito subjetivo incide nas normas jurídicas sobre fatos sociais e
consiste na possibilidade de exigir aquilo que as normas de direito atribui a alguém, e
dessa forma que o direito objetivo interfere sobre os direitos subjetivos, pois se pode
pensar conforme em Jean Dabin o direito subjetivo moral devido a instauração que um
incide sobre o outro. Portanto essas duas doutrinas se interligam e se completam, pois
uma é indispensável para a outra. Mostra-se, no entanto que a relação do direito
objetivo modifica indiretamente o subjetivo, pois a obrigatoriedade do individuo é
seguir as normas jurídicas impostas.

3. P: Distinção, à luz da doutrina, entre direito natural e

direito positivo.

R:
O Direito positivo é válido por determinado tempo pois este tem vigência temporal. O
natural possui validade universal e imutável (é valido em todos os tempos). A diferença
é que o natural independe do direito positivo, pois mesmo com variações do
ordenamento da via social o naturalismo continuará sólido sem modificações
estruturais, mesmo com alterações no estado. Sua principal característica deriva da
essência do homem, pois sua fonte é a natureza e a vontade divina, do justo e do
correto. Anteriormente não havia leis escritas e sim apenas o convívio social entre
homens.
Com o surgimento do positivo houve uma modificação no Estado e acontece a
reivindicação de direitos pelos cidadãos, passando a haver leis e conjunto de normas
jurídicas escritas. Portanto, ambos estão relacionados a questão anterior. Direito
objetivo semelha-se ao natural e o subjetivo ao positivo.

4. P: Justificar os fundamentos jurídicos das teorias

negativas do direito subjetivo.

R:
Tanto Leon Duguit como Hans Kelsen negam a existência do direito subjetivo, porém
seus argumentos se diferem um do outro. Sabemos que as origens da dicotomia entre
direito objetivo e direito subjetivo não são do direito romano, embora houvesse no Jus
romano algo que não se confundia com a Lex.
Esta dicotomia é construção dos tempos modernos. Neste sentido, Leon Duguit volta-
se contra esta bipartição defendendo a tese de que somente existe o direito objetivo,
negando, portanto, a existência do direito subjetivo. Para este teórico crítico, o
indivíduo não detém um poder de comando sobre outro indivíduo ou sobre membros
do grupo social, ou seja, somente o direito objetivo, para ele, poderá dirigir o
comportamento dos membros de uma sociedade. Dessa forma, Duguit substitui o
conceito de direito subjetivo pelo de "Situação Jurídica Subjetiva".
Para o autor, esta situação jurídica é um fato sancionado pela norma jurídica, hipótese
em que se tem a situação jurídica objetiva, ou a situação dentro da qual se encontra
uma pessoa beneficiada por certa prerrogativa ou obrigada por determinado dever
como bem define Maria Helena Diniz em sua obra de introdução ao direito.
Por estas explanações podemos notar que as situações jurídicas são disciplinadas pelo
direito objetivo – o dado e pronto – não criando para ninguém um poder individual
contra todos os integrantes do meio social. A disciplina Teoria Geral do Direito teve de
repensar o conceito sobre direito subjetivo conforme esclarece Miguel Reale, cujos
ensinamentos a esse respeito passaremos a transcrever agora: "A Teoria Geral do
Direito hodierna, partindo dessas e outras críticas às antigas teses que já examinamos,
reelaborou os estudos sobre o direito subjetivo, fixando alguns pontos essenciais. Um
deles se refere exatamente ao conceito de situação subjetiva que, a princípio, passou a
ser sinônimo de direito subjetivo para, mais acertadamente, ser vista, depois, como o
gênero no qual o direito subjetivo representa a espécie".
Na ótica Kelseniana, o direito subjetivo é apenas uma expressão do dever jurídico,
como leciona Miguel Reale , pois para Kelsen a não prestação corresponde a uma
sanção segundo a sua teoria pura; ou mesmo uma confusão entre direito e Estado.
Este Estado impõe aos indivíduos uma gama de normas as quais devem ser obedecidas
por todos, não se admitindo prerrogativas individuais em relação ao Estado. "Se este
determina uma dada conduta individual, agirá contra o ofensor da norma no propósito
de constrange-lo à observância, sem que o fato de alguém reclamar a atitude estatal
de imposição se traduza na existência de uma faculdade reconhecida".
Em outros termos, para Kelsen o direito subjetivo será, como conceito oposto ao dever
jurídico, pois o direito subjetivo de um pressupõe o dever subjetivo de outro, parte
integrante do direito objetivo ou norma, como bem resume A. L. Machado Neto.
Entretanto, tais concepções negativistas do direito subjetivo pecam, pois "não
conseguem os eminentes juristas abstrair-se da existência de um aspecto individual do
jurídico, que será o substitutivo do direito subjetivo ou compreenderá a denominada
‘situação jurídica’, já que a existência da norma em si, ou do direito objetivo só, conduz
à existência de deveres exclusivamente".

5. P: Direito e justiça: realidade e utopia, comente.

R:
Entende-se o Direito como o complexo orgânico, de que se derivam toas as normas e
obrigações, para serem cumpridas pelos homens, compondo o conjunto de deveres,
ao quais não se podem fugir, sem que se sintam a ação coercitiva da força social
organizada.
O Direito objetivamente considerado, em qualquer aspecto em que se apresente em
seu estado prático ou empírico, em seu estado legal instintivo, costumeiro ou
legislativo, ou ainda em seu estado científico, doutrinário mostra-se eminentemente
um fenômeno de ordem social, sendo assim uma norma de caráter geral imposta pela
sociedade, para ordem e equilíbrio de interesses da própria sociedade. Onde quer que
haja homens reunidos, pois, há necessariamente o Direito.
A Justiça pondo em prática a razão de ser do próprio Direito, pois que por ela se
reconhecem a legitimidade dos direitos e se restabelece o império da própria lei.
E a Justiça é o próprio Direito realizado. Justiça em sentindo restrito, é o vocábulo
empregado na equivalência de organização judiciária. Indica, assim, o aparelhamento
político-jurídico destinado à aplicação do Direito aos casos concretos a fim de fazer
justiça.
Termo "Utopia" foi criado por Thomas More, dando nome à sua grande obra literária
publicada em 1516. Criado a partir do grego "ou" (privativo) e "topos" (lugar) significa,
literalmente, aquilo que não pertence a nenhum lugar. O sentido comum que lhe é
dado atualmente é o de quimera ou de projeto irrealizável. Já a filosofia política atribui
à palavra utopia o significado de uma descrição concreta da organização de uma
sociedade ideal. Podemos analisar a utopia como sendo característica maior da justiça
O direito, em toda sua historia, teve e tem como objetivo regular a vida social
mediante normas justas. Porém esse conceito de justiça é relativo, pois depende do
contexto histórico em que vigora. No sistema capitalista vigente, devem existir dois
tipos distintos de classes: a dos proprietários dos meios de produção e a dos
trabalhadores. Esta deve trabalhar para garantir a acumulação de capital da classe
privilegiada. Portanto o direito é constituído de leis ideológicas que mascaram a
verdadeira realidade, a fim de manter esse tipo de parasitismo por parte da classe
dominante.
É adotado no Brasil o sistema de mérito. Significa que quem tem mais mérito tem mais
direitos
Realidade (do latim realitas isto é, "coisa") significa em uso comum "tudo o que
existe". Em seu sentido mais livre, o termo inclui tudo o que é, seja ou não perceptível,
acessível ou entendido pela ciência, filosofia ou qualquer outro sistema de análise.
Realidade significa a propriedade do que é real. Aquilo que é, que existe. O atributo do
existente. O que podemos comparar em partes com o Direito, é real e perceptível
porém não é palpável.

6. P: Influência do direito romano no estudo do direito.

R:
O Direito Romano que vigora durante 12 séculos designa as regras jurídicas no Corpus
Júris Cívilis, conjunto ordenado de leis e princípios jurídicos sistemáticos, harmoniosos.
Planejado no século VI da nossa era por ordem do imperador Justiniano, de
Constantinopla é o monumento jurídico de maior importância que atravessou séculos
e chegou até nossos dias.
O conjunto de normas jurídicas contido no “Corpo do Direito Civil” regeram o povo
romano nas várias épocas de sua história e rege até a nossa atualidade.
Nenhum direito do passado reúne tanta importância para os juristas como o direito
romano. Pois apresenta a observação do fenômeno jurídico em todos os seus
aspectos. O Direito Romano está vivo de forma exatamente igual como foram desde a
sua criação, ou com alterações tão pequenas que se reconhecem ainda nos países de
origem latina, onde foi adotado, (França, Itália, Portugal, Espanha, Brasil, e outros
como a Alemanha).
Para dar exemplos podemos citar tipos de contratos (a compra e venda, o mútuo, o
comodato, o penhor e a hipoteca) ainda existentes nos sistemas jurídicos de hoje.
Outras influências e contribuições do Direito Romano para a história:

a) Elaboração da Republica.

b) Bases modernas do direito de propriedade (ius utendi, ius fruendi, ius

abutendi)

c) Defesa da posse: desforço incontinenti (legítima defesa).

d) Diversos tipos de contrato: compra e venda mútuo, comodato, depósito,

penhor, hipoteca etc.

e) Conceitos Jurídicos de direito objetivo (norma agendi) e direito subjetivo

(facultas agendi), direito público (ius publicum), direito privado (ius privatum),
direito civil (ius civile), direito das gentes (ius gentium), sujeito ativo (creditor),
sujeito passivo (debitor).

f) Bases para aquisição da personalidade jurídica (nascer, ter forma humana e

vida extra-uterina).

g) Surgimento da responsabilidade patrimonial, em substituição à pessoal e

corporal.

7. P: Distinção entre a origem romano-germânica do Direito

e o sistema Common Law.

R:
A família romano-germânica é formada pelo conjunto dos direitos nacionais
que sofrem forte influência do direito romano e do seu estudo através dos séculos. Em
termos geográficos, pertencem a esta família os direitos de vários países europeus, de
toda a América Latina, de grande parte da África, do Oriente Médio, do Japão e da
Indonésia. São romano-germânicos os direitos nacionais do Brasil e de Portugal.
O período de formação histórica desta família começa no século XIII, com o
renascimento do interesse pelo estudo do direito romano nas universidades européias,
a partir da redescoberta do Corpus Iuris Civilis. O seu desenvolvimento prossegue
através da Idade Moderna até a chamada fase do direito legislativo, durante a qual
surgem as noções de que o direito não é imutável, deve ser fruto da razão, e o
resultado da aplicação da razão ao ordenamento jurídico pode e deve ser registrado
por escrito. O encontro destas idéias com o nacionalismo romântico dos séculos XVIII e
XIX permitiu o surgimento dos direitos nacionais, no âmbito da família romano-
germânica. Já não eram mais exclusivamente direito romano, mas um conjunto de
regras, conceitos e mentalidades jurídicos nele baseado, alterado, ampliado e
adaptado pelos séculos de estudo do direito romano, agora posto por escrito, de
maneira sistemática (à luz da Razão), em códigos (como o Código Napoleônico francês
de 1804). O conceito de um único direito romano (adaptado pelos juristas medievais e
modernos) válido para toda a Europa foi substituído pelo de direito nacional, adaptado
às necessidades e circunstâncias locais, mas os países europeus continentais podiam
traçar uma origem comum para os seus respectivos direitos nacionais - o estudo do
direito romano -, o que os faz pertencer à família romano-germânica.
Na família romano-germânica, a regra de direito é genérica, a ser aplicada ao
caso concreto pelos tribunais. Esta regra de direito genérica costuma ser criada por
meio de lei escrita. A generalização permitiu o fenômeno da codificação do direito,
pelo qual as regras genéricas são compiladas em códigos de leis e posteriormente
aplicadas pelos juristas e tribunais. Enquanto o sistema Common Law é formada a
partir do direito originado da Inglaterra, com as atividades dos tribunais reais de
justiça, após a conquista normanda. Além do direito britânico, este sistema inclui todos
os países de língua inglesa, inclusive os Estados Unidos (exceto pelo estado da
Luisiana).
A conquista normanda permitiu a formação de um governo central forte na
Inglaterra, cujos tribunais tinham jurisdição sobre todo país. As decisões daqueles
tribunais foram, aos poucos, estabelecendo um direito comum - Common Law, em
inglês - a todo o reino, que se sobrepôs aos costumes jurídicos locais, particulares a
cada condado ou vilarejo, em vigor até então.
O direito inglês, Common Law, foi forjado, portanto, a partir de decisões judiciais. Um
juiz, diante de um caso concreto, não buscava a regra geral contida numa lei escrita
para solucioná-lo; antes, examinava as decisões judiciais anteriores à procura de casos
semelhantes, cuja solução aplicava ao caso concreto. Esta é a grande diferença entre o
sistema romano-germânico e o da Common Law: o primeiro funciona "de cima para
baixo" (o legislador preceitua uma lei geral, cuja regra abstrata é aplicada pelo juiz a
um caso concreto), enquanto que o segundo opera "de baixo para cima" (as decisões
judiciais em casos concretos - jurisprudência - formam uma espécie de regra geral que
é aplicável no futuro a outros casos concretos semelhantes).
A base lógica deste direito jurisprudencial (case law, em inglês) é a regra do stare
decisis (ou regra do precedente), pela qual as decisões judiciais anteriores (os
precedentes) devem ser respeitadas quando da apreciação de um caso concreto.
O papel desempenhado pela lei escrita na Common Law é menor do que na
família romano-germânica. Em geral, a lei (statute, em inglês) só é acatada em juízo
depois de examinada nos tribunais; a rigor, não é a lei que é aplicada pelo juiz, mas os
precedentes gerados a partir do exame da lei nos tribunais.

8. P: Visão Importância do Advogado para o Direito, a

Justiça e a sociedade, como dispõe o art. 133 da CF.

R:
O principal objetivo dos estudos jurídicos não deve repousar sobre questões
formais ou retóricas que o ofício exige; devem servir, principalmente, para libertar o
pensamento do indivíduo.
O direito, enquanto ninguém o perturba e o contraria, nos rodeia, invisível e
impalpável como o ar que respiramos, inadvertido como a saúde, cujo valor só
compreendemos quando percebemos tê-la perdido. Mas, quando é ameaçado e
violado, então, descendo do mundo astral em que repousava em forma de hipótese
até o mundo dos sentidos, o direito encarna no juiz e se torna expressão concreta de
vontade operativa da sua palavra. – Cabe ao advogado, respaldado na nobreza de seus
atos, exercer a função provocativa; é ele que movimenta o direito até então
sublimemente repousado.
O profissional da advocacia que se identifica com os deveres sociais,
automaticamente fica comprometido com seu aperfeiçoamento individual em cursos
especialização, palestras e seminários, estando, antes de tudo, adepto e receptivo às
inovações jurídicas e evoluções dos nossos tempos.
Um dos maiores exemplos de proximidade entre o advogado e a sociedade, está na
advocacia criminal. Essa, traz inserida em seu bojo os mais puros e sinceros anseios da
sociedade.
A função precípua do expert em Direito Criminal é descobrir brechas,
irregularidades e ilicitudes na repressão arbitrária da Polícia ou na persecução penal
injusta do Ministério Público.
No processo crime há, de um lado, a eventual força da mídia acusadora, o Estado com
todas as suas armas e a sociedade carregada por um gigantesco sentimento de
vingança; e do outro, o angustiado réu, que é o centro do conflito, escudado apenas
sob as asas do seu advogado.
Em linhas gerais, a busca pelo direito roubado passa inicialmente pelas mãos do
causídico. É ele quem dá a necessária lapidação ao direito para que seja pleiteado.
A distorção conceitual dos ideais defendidos pelo advogado desencadeia, como efeito
dominó, à inversão total de valores, onde podemos encontrar uma sociedade
repousada na exaltação à pobreza, ao crime e ao desamor, atribuindo valor pífio aos
respectivos antônimos e, temerosa, assistindo anestesiada aos efeitos devastadores de
tão dura constatação.
Os interesses dos indivíduos no judiciário, serve de referencial para
constatarmos as diferenças de camadas sociais em nosso país.
A utilização do judiciário como poderosa arma ao combate das injustiças sociais está
amparada com parcial razão. Porém, acreditar que seja único ou mais eficaz remédio
para curar as doenças sociais, é utopia.
Sabemos por exemplo, que a origem da problemática na educação e na saúde está
fincada no momento anterior daquele em que a ‘justiça’ entra em ação.
Não bastando tal constatação e, ausente qualquer conotação demagógica, podemos
concluir que os interesses civis e penais da sociedade, são tratados de maneira
diferenciada; até porque, é na justiça que visualizamos limpidamente as diferenças
sociais. E sobre isto repousamos mais uma característica do papel do advogado na
sociedade.

Considerar a questão de direito como um teorema a ser demonstrado por meio

de fórmulas abstratas, em que os homens são representados por letras e os interesses
por cifras, é coisa que o jurista pode fazer num tratado ou numa lição; mas o advogado
prático deve ver, por trás das fórmulas, os homens vivos. Deixemos os professores
ensinarem na escola que a lei é igual para todos; caberá depois ao advogado explicar
aos cliente que o direito civil é feito sobretudo para os bem situados, havendo para os
demais o direito penal."
Porém, concluí-se que independente da área que atuar, o advogado deve, com
o mesmo afinco e perseverança, defender o interesse do seu cliente.
Sob nossa ótica, o direito individual não deve ser aviltado em prol do interesse
coletivo, justamente por ser o primeiro, parte formador do segundo. Ou seja, atingindo
um, o outro tem a legitimidade comprometida. Esta deve ser a bandeira do advogado,
defender a coletividade através de seus indivíduos.
Para a justiça, a constatação da importância do advogado deu-se principalmente com o
advento da Constituição Federal em 1988.
O artigo 133 da Carta Magna reza que: "o advogado é indispensável à administração da
justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos
limites da lei."
Sobre todos os aspectos levantados e pela inquietude que o tema requer,
constatamos que a importância do advogado nos três segmentos supra mencionados
estarão sempre sob discussão, análises e acima de tudo avaliações.

9. P: Justifique o direito de punir do Estado e a proteção do

cidadão amparado pelo art. 5º, LV da CF.

R:
Dos direitos e deveres individuais e coletivos.

Art. 5º - “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de

qualquer natureza, garantindo – se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à
vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos
termos seguintes:”

A principal disposição da caput deste art. 5º é o Princípio Igualdade Formal, ou

Princípio da Isonomia, segundo o qual “todos são iguais perante a lei”. Não significa ele
que todas as pessoas terão tratamento igual pelas leis brasileiras, mas que terão
tratamento diferenciado na medida das suas diferenças, o que leva à conclusão, de
que o verdadeiro conteúdo do princípio é o direito da pessoa de não ser desigualada
pela lei. O que a Constituição exige é que as diferenças impostas sejam justificáveis
pelos objetivos que se pretende atingir pela lei. Assim, por exemplo, diferençar
homem e mulher num concurso público será, em geral, inconstitucional, a não ser que
o cargo seja de atendente ou carcereira de uma penitenciária de mulheres, quando,
então, a proibição de inscrições a indivíduos do sexo masculino se justifica.
Processualmente, aplicar o princípio da igualdade significa que o juiz deverá dar
tratamento idêntico às partes, ou seja, tratar igualmente os iguais e desigualmente os
desiguais. O art. 125, I, do Código de Processo Civil foi, por isso, integralmente
recepcionado.
Ainda vale a pena notar que uma interpretação literal do artigo conduziria ao
entendimento de que o estrangeiro não residente no Brasil (um turista ou um
empresário, por exemplo), poderia ser morto ou assaltado à vontade, o que é absurdo.
Na verdade, a locução “estrangeiros residentes” deve ser interpretada no sentido de
abranger todo e qualquer estrangeiro, porque o Princípio da Isonomia garante isso,
expressamente (“sem distinção de qualquer natureza”, diz o artigo). Além disso, o §2º
deste art. 5º garante o respeito, no Brasil, de direitos oriundos de “tratados
internacionais” e, neles, está o dever de preservar a integridade de pessoa de outras
nacionalidades que estejam no Brasil.

10. P: Interpretação de um dos capítulos do Livro de

Norberto Bobbio sobre Norma Jurídica.

R:
A) Um mundo de normas

Ponto de vista normativo, o direito como um conjunto de normas, ou regras de

conduta. A experiência jurídica é uma experiência normativa.
Acreditamos ser livres, mas na verdade estamos envoltos numa densa rede de
regras de conduta, que desde o nascimento até a morte dirigem nossas ações nesta ou
naquela direção. A maior parte dessas regras já se tornou tão habitual que não
percebemos mais sua presença. O direito constitui uma parte notável, e talvez
também a parte mais visível, da nossa experiência normativa.
Regras de conduta, religiosas, morais, jurídicas, sociais, que mantiveram a corrente
das paixões, do interesses e dos instintos dentro de certos limites e permitiram a
formação daquelas sociedades estáveis, com suas instituições e seus ordenamentos,
qu chamamos de “civilização”. As civilizações se caracterizam por ordenamentos de
regras que contêm as ações dos homens que delas participam.

B) Variedade e multiplicidade das normas

As normas jurídicas, são apenas uma parte da experiência normativa. Além das
normas jurídicas, existem preceitos religiosos, regras morais, regras sociais, regras do
costume, regras daquela ética menor que é a etiqueta, regras da boa educação e
assim por diante. Além das normas sociais, que regulam a vida do indivíduo enquanto
coexiste com outros indivíduos, existem normas que regulam as relações do homem
com a divindade ou do homem consigo mesmo. Cada indivíduo pertence a diferentes
grupos sociais: igreja, Estado, família, associações com fins econômicos, culturais,
políticos ou simplesmente recreativos: cada uma dessas associações se constitui e se
desenvolve por meio de um conjunto ordenado de regras de conduta. Finalidade de
influenciar o comportamento dos indivíduos e dos grupos, de dirigir a ação dos
indivíduos e dos grupos mais para certos objetivos que para outros.

C) O direito é instituição?
Existem ao menos duas teorias diversas daquela normativa: teoria do direito como
instituição e a teoria do direito como relação.
Santi Romano contrapõe à concepção do direito como norma a concepção do
direito como instituição.
O conceito de direito deve:

I) Deve remeter-se ao conceito de sociedade. O que nõ sai da esfera puramente

individual, o que não supera a vida do indivíduo como tal não é direito (ubi ius ibi
societas) e, além disso, não existe sociedade, no verdadeiro sentido da palavra, sem
que nela se manifeste o fenômeno jurídico (ubi societas ibi ius).

II) Deve conter a idéia da ordem social: o que serve para excluir todo elemento que se
refira ao puro arbítrio ou à força material. É ordenada ao menos em relação aos
consócios...

III) A ordem social posta pelo direito não é a dada pela existência. Não exclui tais
normas; ao contrário, serve-se delas e as engloba na sua órbita, mas, ao mesmo
tempo, as ultrapassa e as supera.
Para Romano os elementos constitutivos do conceito do direito são três: a
sociedade como base de fato em que o direito passa a existir, a ordem como fim a que
tende o direito, e a organização como meio para realizar a ordem. Para Romano tem-
se direito quando existe uma organização de uma sociedade ordenada, uma sociedade
ordenada por meio de uma organização ou uma ordem social organizada. Essa
sociedade ordenada e organizada é o que Romano chama de instituição. Dos três
elementos constitutivos, aquele decisivo, é sem dúvida o terceiro. Grupo inorgânico
ou não-organizado para a fase de grupo organizado. Passagem da fase inorgânica para
a fase orgânica também é chamada de institucionalização. Um grupo social se
institucionaliza quando cria a própria organização, e por meio da organização torna-
se, segundo Romano, um ordenamento jurídico. Isso se revela uma incongruência,
pode-se perfeitamente admitir que o dirito pressupõe a sociedade, ou seja é o
produto da vida social; mas não se pode admitir que toda sociedade é jurídica.

D) O pluralismo jurídico

À teoria da instituição o mérito de ter ampliado os horizontes da experiência

jurídica para além dos limites do Estado. A teoria da instituição rompeu o círculo
fechado da teoria estadista do direito, que considera direito somente o direito estatal,
e identifica o âmbito do direito com o âmbito do Estado.
A sociedade medieval era uma sociedade pluralista, formada por vários
ordenamentos jurídicos: havia ordenamentos jurídicos universais acima daqueles que
hoje são os Estados nacionais, como a Igreja e o Império; e havia ordenamentos
particulares abaixo da sociedade nacional, como os feudos, as corporações e as
comunas. Mesmo a família, considerada na tradição do pensamento cristão como uma
societas naturalis, era um ordenamento à parte. O Estado moderno formou-se por
meio da eliminação ou da absorção dos ordenamentos jurídicos superiores e
inferiores à sociedade nacional, mediante um processo que poderia ser chamado de
monopolização da produção jurídica. Se por poder entendemos a capacidade que
certos grupos sociais têm de emanar normas de conduta válidas para a totalidade dos
membros daquela comunidade, e de fazê-las respeitar recorrendo até mesmo à força
(o chamado poder coativo), a formação do Estado moderno caminha pari passu com a
formação de um poder coativo cada vez mais centralizado, e, portanto, com a
supressão gradual dos centros de poder inferiores e superiores ao Estado, o que
resultou na eliminação de todo centro de produção jurídica que não fosse o do
próprio Estado.

E) Observações críticas

Toda teoria pode ser considerada do ponto de vista do seu significado ideológico e
do ponto de vista do seu valor científico. Como ideologia, uma teoria tende a afirmar
certos valores ideais e a promover certas ações. Como doutrina científica, seu objetivo
não é outro senão compreender uma certa realidade e dar-lhe uma explicação. Na
polêmica entre os pluralistas e monistas, de saber se o direito é somente o produzido
pelo Estado ou também o produzido por grupos sociais diferentes do estado, é
principalmente uma questão de palavras. Quem afirma que é direito apenas o direito
estatal usa a palavra “direito” em sentido restrito. Quem considera, seguindo os
institucionalistas, que é direito também aquele de uma associação para delinqüir, usa
o termo “direito” em sentido amplo.
I) A teoria normativa não coincide absolutamente, em linha de princípio, com a
teoria estatista, ainda que, em linha de fato, muitos juristas estatistas sejam
normativistas, e vice-versa, muitos normativistas sejam estatistas. A teoria normativa
afirma que a experiência jurídica é a regra de conduta, enquanto a teoria estatista
afirma serem essas regras coativas. A teoria estatista é uma teoria normativa restrita.
II) Romano escreveu que “antes de ser norma” o direito é “organização”. Ora, essa
afirmação é discutível. O que significa organização? Significa distribuição de tarefas de
modo que cada um dos membros do grupo contribua, segundo as próprias
capacidades e competências, para a obtenção de um bem comum, mas essa
distribuição de tarefas só pode ser realizada mediante regras de conduta. E, então,
não é verdade que a organização vem antes das normas, mas é verdade o contrário,
que as normas vêm antes da organização. A instituição nasce no momento em que
nasce e toma forma uma certa disciplina das condutas individuais, disciplina destinada
a conduzi-las a um fim comum. 1) que se definam os fins a que a instituição deverá
tender; 2) que se estabeleçam os “meios”, ou pelo menos os meios principais, que se
consideram apropriados para atingir esses fins; 3) que se atribuam as funções
específicas de cada um dos componentes do grupo para que, através dos meios
previstos, colaborem para a obtenção do fim. O processo de institucionalização e a
produção de regras de conduta não podem ser desvinculados, quando nos deparamos
com um grupo organizado, podemos ter certeza de encontrar um conjunto de regras
de conduta que geraram aquela organização, se a instituição equivale a ordenamento
jurídico, ordenamento jurídico equivale a conjunto de normas. Pode haver
normatização sem organização; mas não pode haver organização sem normatização.
Se é verdade que uma produção de normas quaisquer não é suficiente para criar uma
instituição, também é verdade que não é possível criar uma instituição sem uma
produção de regras.
A teoria da instituição teve o mérito de ressaltar que só se pode falar de direito
quando existe um conjunto de normas formadoras de um ordenamento, e que,
portanto, o direito não é norma, mas um conjunto coordenado de normas; em suma,
que uma norma jurídica nunca está sozinha, mas está ligada a outras normas com as
quais forma um sistema normativo. Graças também à teoria da instituição, a teoria
geral do direito evoluiu cada vez mais de teoria das normas jurídicas para teoria do
ordenamento jurídico.

F) O direito é relação intersubjetiva?

O elemento característico da experiência jurídica é a relação intersubjetiva é

doutrina muito antiga e periodicamente recorrente. Nasce da mesma idéia
fundamental que originou a teoria da instituição, de que o direito é um fenômeno
social. Segundo os defensores da instituição (sobretudo franceses), uma pura e
simples relação entre dois sujeitos não pode constituir direito; para que surja o
direito, é necessário que essa relação esteja inserida numa série mais ampla e
complexa de relações constituintes, isto é, a instituição.
Os institucionalistas em geral refutam a doutrina da relação, por considerá-la
inspirada por uma concepção individualista do direito, por aquela concepção
predominante no jusnaturalismo dos séculos XVII e XVIII, segundo a qual o direito é
produto da vontade de cada indivíduo, considerado como uma mônada separada das
outras mônadas, e que, de fato, elevara à suprema categoria jurídica o acordo de duas
ou mais vontades individuais, ou seja, o contrato, de modo que faça surgir a sociedade
por excelência, o Estado, mediante aquele acordo de vontades de cada indivíduo, que
se chamou contrato social.
Immanuel Kant, Doutrina do direito (1797) “o conjunto das condições, por mio das
quais o arbítrio de um pode conciliar-se com o arbítrio de um outro, segundo uma lei
universal da liberdade” “O conceito do direito, enquanto ele se refere a uma
obrigação correspondente [...], diz respeito em primeiro lugar apenas à relação
externa, e precisamente prática, de uma pessoa para com uma outra, uma vez que as
ações delas podem (imediatamente ou mediatamente) ter, como fatos, influência
umas sobre as outras”. Importa para Kant repelir a tese de que o direito possa
também consistir numa relação entre um sujeito e uma coisa. Para Kant há quatro
tipos possíveis de relação com outros sujeitos: 1) a relação de um sujeito que tem
direitos e deveres com um sujeito que tem apenas direitos e não deveres (Deus); 2) a
relação de um sujeito que tem direitos e deveres com um sujeito que tem apenas
deveres e não direitos (o escravo); 3) a relação de um sujeito que tem direitos e
deveres com um sujeito que não tem nem direitos nem deveres ( o animal, as coisas
inanimadas); 4) a relação de um sujeito que tem direitos e deveres com um sujeito
que tem direitos e deveres ( o homem). Dessas quatro relações, só a última é uma
relação jurídica.
Corrente neokantiana, Giorgio Del Vecchio. 1) em relação ao próprio sujeito que
realiza a ação ( que pode escolher a ação obrigatória e repelir aquela proibida); 2) em
relação aos sujeitos a quem se dirige a ação (que podem escolher entre deixar que eu
realize a ação ou impedir-me de realizá-la). A primeira constitui a valoração moral; a
segunda, a valoração jurídica. Direito como um conjunto de relações entre sujeitos, de
modo que se um tem o poder de realizar certa ação, o outro tem o dever de não
impedi-la.

G) Exame de uma teoria

Teoria generale del diritto, de Alessandro Levi. Fez do conceito de relação jurídica
o pilar sobre o qual edificou sua construção. “relação jurídica” uma relação
intersubjetiva, ou melhor, a reação entre dois sujeitos, sendo um titular de uma
obrigação, o outro, de um direito. A função categorial da intersubjetividade é dada
pelo fato de o filósofo do direito se servir dela para distinguir o direito da moral (que é
subjetiva) e da economia (que coloca o homem em relação com as coisas).
Causa-nos suspeita, desde o início, o fato de Levi considerar a norma como fonte
ideal da relação e afirmar que não pode haver direito fora do reconhecimento
predisposto pelo direito objetivo. Para responder à pergunta: “o que é o direito?”, ele
se refere, como qualquer adepto da teoria normativa, à regra que define a relação, e
não à relação regulada. Essa suspeita se agrava quando, ao ter de indicar os atributos
constitutivos da relação jurídica (ou seja, não de uma relação intersubjetiva qualquer,
mas de uma relação intersubjetiva específica), ele diz que são a tutela, a sanção, a
pretensão e a prestação (p.30): mas esses atributos não são característico da relação
intersubjetiva considerada por si só (uma relação de amizade, por exemplo, é
intersubjetiva, sem que de resto esses atributos característicos se manifestem), e sim
deduzidos do fato de que essa relação é regulada por uma norma que prevê uma
sanção em caso de ruptura da própria relação, em suma, pelo fato de ser regulada por
uma norma jurídica.

H) Observações críticas

Uma relação jurídica, é uma relação entre dois sujeitos, sendo que um deles, o
sujeito ativo, é titular de um direito, e o outro, o sujeito passivo, é titular de um dever
e obrigação. A relação jurídica é, em outras palavras, uma relação direito-dever. E o
que significa ter um direito? Ter o poder de realizar determinada ação. Mas de onde
deriva esse poder? Só pode derivar de uma regra, que no mesmo momento em que
atribui a mim esse poder, atribui a um outro, a todos os outros, o dever de não
impedir a minha ação. E o que significa ter um dever? Significa sermos obrigados a nos
comportar de determinado modo, quer essa conduta consista em um fazer, quer
consista em um não- fazer. Mas de onde deriva essa obrigação? Só pode derivar de
uma regra, que determina ou proíbe. M resumo, o direito nada mais é do que o
reflexo subjetivo de uma norma autorizadora; e o dever nada mais é do que o reflexo
subjetivo de uma norma imperativa (positiva ou negativa).
A relação jurídica caracteriza-se não pela matéria daquilo que é objeto da relação,
mas pelo modo côo os sujeitos se comportam um em relação ao outro. O que
caracteriza a relação jurídica não é o conteúdo, mas a forma. Não se pode determinar
se uma relação é jurídica com base nos interesses que estão em jogo; pode-se
determinar apenas com base no fato de ser regulada ou não por uma norma jurídica.
Não diremos que uma norma é jurídica porque regula uma relação jurídica, mas sim
que uma relação é jurídica por ser regulada por uma norma jurídica. Existem relações
econômicas, sociais, morais, culturais, religiosas, existem relações de amizade, de
indiferença, de inimizade, existem relações de coordenação, de subordinação, de
integração. Mas nenhuma dessas relações é naturaliter jurídica. Os juristas dizem que
uma relação, enquanto não é levada em consideração pelo direito, é uma relação de
fato.
As três teorias não se excluem reciprocamente e, portanto, é estéril toda batalha
doutrinária para fazer triunfar uma ou outra. A teoria da relação, o aspecto da
intersubjetividade; a teoria da instituição, o aspecto da organização social; a teoria
normativa, o aspecto da regularidade. A experiência jurídica nos coloca diante de um
mundo de relações entre sujeitos humanos organizados de maneira estável em
sociedade mediante o uso de regras de conduta. A intersubjetividade e a organização
são condições necessárias para a formação de uma ordem jurídica; o aspecto
normativo é a condição necessária e suficiente.