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DIREITO PROCESSUAL CONSTITUCIONAL

Constituição e Constitucionalismo nos Estados modernos


A Constituição é a regra fundamental do Estado. O processo é o instrumento da
atuação estatal e, como ramo do direito público, tem por finalidade proteger os direitos
fundamentais, que estão estabelecidos no texto constitucional.
Todas as normas constitucionais devem em maior ou menor grau apresentar alguma
eficácia. Não existe, portanto, normas constitucionais completamente desprovidas de
eficácia. Dessa forma, não se dividem as normas constitucionais em norma de eficácia
imediata e normas sem eficácia, mas sim em normas com maior eficácia e normas com
menor eficácia. A classificação de José Afonso da Silva se enquadra dentro dessa nova
perspectiva.

Classificação da aplicabilidade das normas constitucionais de José Afonso da


Silva
- Normas Constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade imediata
- Normas Constitucionais de eficácia contida e aplicabilidade imediata, mas suscetíveis a
restrições
- Conteúdo de principio institutivo
- Normas Constitucionais de eficácia limitada ou
- Conteúdo de princípio
reduzida
programático

● Normas de eficácia plena são aquelas que bastam a si mesmas e não precisam do
legislador infra-constitucional para alcançarem sua plena eficácia. Exemplos: a forma
federativa de estado, a separação de poderes, a inviolabilidade do domicílio, a duração
semanal de 44 horas, os bens da União, a competência privativa da União, a competência
concorrente, o princípio da legalidade, os remédios constitucionais, etc.
● Normas de eficácia contida ou restringível são aquelas normas que necessitam de
regulamentação estão aptas a produzir todos os seus efeitos, mas podem ter sua eficácia
restringida pela legislação infraconstitucional.
Uma norma constitucional de eficácia limitada não produz seus efeitos essenciais
com a sua simples entrada em vigor, porque o legislador constituinte não estabeleceu
sobre a matéria, objeto de seu conteúdo, uma normatividade suficiente, deixando essa
tarefa para o legislador ordinário ou para outro órgão do Estado.
As normas de princípio institutivo são aquelas, nas palavras de José Afonso da Silva,
que contêm esquemas gerais de estruturação das instituições, órgãos ou entidades, pelo
que poderiam chamar-se normas de princípio orgânico ou organizativo. Assim, essas
normas contêm esquemas gerais que vão ganhar contorno com a lei. A lei, com base nas
diretrizes fixadas pelas normas de princípio institutivo, estruturará as instituições.
As normas de princípio programático “são normas constitucionais através das quais o
constituinte limitou-se a traçar-lhes os princípios para serem cumpridos pelos seus órgãos
(legislativos, executivos, jurisdicionais e administrativos), como programas das respectivas
atividades, visando à realização dos fins sociais do Estado” (José Afonso da Silva).
Constituem, na verdade, verdadeiros programas de Estado (projetos políticos) a serem
cumpridos e operacionalizados pela legislação hierarquicamente inferior e pelos órgãos
públicos.

Direito constitucional: ramo do direito público que regula a organização do Estado.


- É o estudo do Estado como um todo.
- É um ramo do Direito Público Fundamental.
É público porque estuda o Estado.
É fundamental, visto que cada Constituição cria um novo Estado.
Ex: Podemos ter pena de morte no Brasil? Há pena de morte no Brasil, mas apenas em
período de guerra declarada, quando a pessoa cometer determinados crimes militares.
Podemos ampliar a hipótese de pena de morte? Não, porque nosso ordenamento jurídico
veda a pena de morte em outras hipóteses. Se quisermos adotar a pena de morte no Brasil,
teremos que criar uma nova Constituição, pois com a ruptura e o inicio de um outro Estado,
podermos adotar a pena de morte.
Direito Processual Constitucional 1
Falar em mudança de Constituição hoje é golpe, porque não há necessidade de
mudar o Estado em que nos encontramos. Se for necessário fazer alguma mudança, basta
alterar a Constituição.

CF 67 CF 88
Não Democrático Democrático

Ruptura Com a ruptura,


Não há ligação entre os Estados iniciou-se um outro
Estado
A Constituição é fundamental, visto que cada Constituição cria um novo Estado, é o
fundamento de um novo Estado, por isso é fundamental. Cada Constituição cria uma nova
organização política.
Se o direito constitucional estuda a organização do Estado, então, o objeto de estudo
do direito constitucional será a Constituição, que é a carta fundamental de criação do
Estado, que limita os poderes do estado e relaciona os direitos e garantias fundamentais do
cidadão.

Direitos ≠ Garantias
Enunciação do que podemos fazer ou deixar Instrumento assecuratório dos direitos
de fazer. fundamentais.
Ex. No art. 5º da CF, constam os direitos Ex. Se uma autoridade prender o José, a
individuais e coletivos dos cidadãos. autoridade estará descumprindo o direito de
José. Seu direito constitucional foi limitado.
Este poderá buscar na CF algumas das
garantias que estão à disposição de
qualquer cidadão para que ele faça valer o
seu direito fundamental, como por exemplo,
o Habeas corpus, mandato de segurança,
ação popular, acesso universal ao Poder
Judiciário, habeas data, mandato de
injunção, ação civil, duplo grau de jurisdição.
É através das garantias que os direitos dos
cidadãos são assegurados.
Em regra, todo Estado tem que ter uma Constituição que deve ser escrita e rígida,
para que eu possa assegurar ao cidadão a defesa dos seus direitos e a limitação do poder.
Caso contrário, torna-se muito mais fácil desvirtuar os caminhos.
Em 1215 já se falava em limitação do poder na Inglaterra → Carta Magna, feita por
João Sem Terra foi dirigida à proteção dos barões em relação ao clero.
Começamos a pensar fortemente em democracia a partir de 1988. A Inglaterra vive
em Estado democrático de direito há 700 anos.
O direito constitucional analisa a Constituição, sob três planos:
• Direito Constitucional Positivo → é a norma positivada. No caso brasileiro é a CF, porque é
ela que organiza o Estado.
• Direito Constitucional Comparado → comparação do Estado brasileiro a outros Estados.
Poderemos verificar que o nosso controle de constitucionalidade, por exemplo, se parece
muito com o modelo americano. Ex. O Mandado de injunção surgiu no Brasil em 1988, tem
origem americana, pelo estudo do direito americano. As sociedades mais avançadas
tendem a nos ensinar muitas coisas.
• Direito Constitucional Teórico → Teoria do Direito Constitucional. Para estudar a
Constituição temos que saber a doutrina.
Classificação das Constituições:
Quanto à forma: Escritas
Não-escritas: consuetudinária/costumeira, vem da tradição.
Quanto o modo de Histórica: é constituída pelo comportamento do povo,
elaboração: geralmente é não-escrita, por retratar o comportamento social
de um Estado.
Direito Processual Constitucional 2
Dogmática: constituída em cima de dogmas, conceitos
determinados pelo poder constituinte.
Quanto à origem: Promulgadas: é a Constituição democrática, feita pelos
representantes do povo, reunidos em Assembléia Nacional
Constituinte.
Outorgadas: apesar do Representante ter sido eleito pelo povo,
não é eleito para fazer uma constituição e impõe esta para o
povo.
Quanto à estabilidade Rígidas
ou Flexíveis
mutabilidade: Semi-flexíveis.
Quanto ao conteúdo: Materiais
Formais.

A CF de 67 foi feita pela Assembléia Constituinte. Então, inicialmente ela é


promulgada. Contudo, é considerada outorgada, porque apesar da forma democrática, ela
foi imposta pelo regime, através de um Congresso Nacional que estava totalmente
fragilizado.
Para elaborar uma Constituição, o poder tem que vir do povo, se não vier, não é
Constituição é Carta Constitucional.
Constituição ≠ Carta Constitucional
↓ ↓
Vem do Povo (base do poder
É imposta (não democrática)
popular)
↓ ↓
Constituição Promulgada Constituição Outorgada

No Brasil somos um Estado laico (o Estado não tem religião e dá tratamento igual a
todas as religiões).
O Preâmbulo da Constituição pertence à Constituição como um todo, mas a força
dele é somente interpretativa, não existe como poder normativo constitucional. Tudo que
está no preâmbulo, está reproduzido no texto constitucional.

► Controle de constitucionalidade:
Existe todo um processo constitucional para a aplicação das normas constitucionais.
A Constituição está no ápice do ordenamento jurídico, devido ao fato dela ser uma
pequena parcela do ordenamento jurídico e dela são extraídos todos os princípios que vão
reger a validade do sistema infraconstitucional.
Uma lei passa por um processo legislativo. No meio desse caminho, existe o CCJ.
→ CCJ – É a chamada de Comissão de Constituição e Justiça. Serve justamente para analisar
os projetos de lei quanto à constitucionalidade – é um controle preventivo de
constitucionalidade, a fim de evitar que normas inconstitucionais sejam aprovadas. Mesmo
assim, pode acontecer de normas inconstitucionais serem aprovadas, visto que se trata de
uma comissão de deputados e senadores – é um controle político. Por esse motivo, muitas
vezes, esse controle pode se afastar do técnico-jurídico.
Uma norma inconstitucional existe e tem eficácia, visto que todas as leis aprovadas
passaram por uma análise de constitucionalidade e têm presunção relativa de
constitucionalidade.
Presunção relativa é a presunção que comporta prova em contrário. Essas normas
podem ser submetidas a análise do judiciário e podemos provar que ela não é
constitucional. Se for provado que ela não é constitucional, a norma será declarada
inconstitucional e retirada do ordenamento jurídico, mas surtirá efeitos até que seja
retirada do sistema.
O controle constitucional é feito através da jurisdição constitucional, que prevê um
processo de controle de constitucionalidade das normas.
Temos todo um sistema jurisdicional constitucional para exercer um controle de
constitucionalidade.
Direito Processual Constitucional 3
► Processo (latim “processu”): marcha, ir adiante.
Todo processo tem um objetivo a ser tratado.
O processo é intangível, visto que é a marcha que o Estado vai dar para chegar ao
objetivo final. Por ser intangível, o processo pode ser oral.
Os autos são procedimentos, manifestações concretas do processo. É a
materialização do processo.
Existe todo um processo constitucional para a aplicação das normas.
Processo é uma série de atos voltados ao atingimento de um determinado objetivo.
Processo é o meio através do qual o Estado presta a atividade jurisdicional. Existem
vários tipos de processos, conforme as suas espécies.
O processo não existe sem o procedimento.

► Procedimento: é a sequência de atos coordenados, previstos na norma legal, visando o


objetivo do processo.
Procedimento é a expressão visível do processo.
Quando uma ação é proposta, o autor propõe a ação contra o Estado para que ele
chame o réu e solucione o conflito, tendo em vista que o Estado é que detém o monopólio
da atividade jurisdicional.
“Em face” e não “contra” o réu porque a ação é dirigida ao Estado e não contra o
réu. A ação não é uma pessoa contra outra.
Na Constituição temos as normas de direito material e algumas regras e princípios
de direito constitucional e direito constitucional processual.
Direito Processual Constitucional: regula a jurisdição constitucional através de
um conjunto de princípios e normas que disciplinam a aplicação ao caso concreto das
normas de direito material (normas constitucionais).
Princípio do duplo grau de jurisdição (toda decisão poderá ser revista) → Duplo
efeito → suspensivo e devolutivo. Este último – efeito devolutivo - é sempre aceito, devido
ao Principio do duplo grau de jurisdição. O juiz concede o devolutivo para que outro órgão
jurisdicional superior possa rever a decisão. Efeito suspensivo – o juiz suspende a aplicação
da sentença até que o processo seja analisado pela outra instância. Entretanto, nenhum
artigo da CF prevê este princípio, visto que o mesmo está implícito.
O art. 5º, §2º da CF diz que os direitos expressos nesta CF, não afastam aqueles
direitos decorrentes dos princípios constitucionais e tratados que forem assinados pelo
Brasil. Então, os direitos humanos, direitos fundamentais, não são somente aqueles que
estão escritos na CF. São também aqueles que podemos interpretar através da análise dos
princípios constitucionais. Temos direitos fundamentais explícitos e implícitos para poder
proteger o cidadão da forma mais ampla possível.

Dupla Face do processo: O processo existe para servir como instrumento e como
garantia. Aplicar e garantir a justiça através do processo.
- Instrumental: é um instrumento do poder estatal para aplicação das normas e princípios
do direito material a um determinado caso concreto que lhe foi submetido para análise,
pois para dar início à prestação jurisdicional é preciso que haja provocação da parte
interessada.
- Garantístico (aplicar e garantir a justiça): é um instrumento, uma garantia do cidadão para
que ele possa resolver os seus conflitos interpessoais, das lides que surgirem. É um poder
do Estado e ao mesmo tempo, é uma garantia do cidadão de que ele poderá contar com o
Estado a qualquer hora para resolver seus problemas.

Jurisdição (“jurisdictio”): manifestação do poder estatal na aplicação do direito a um


fato concreto para resolução das lides.
- Exerce-se a jurisdição através do processo. O processo se materializa através do
procedimento.
- Constituição: consagra a jurisdição e nomeia os princípios do processo.
Jurisdição X Circunscrição
Prestação jurisdicional de resolver as Área circunscricional de atendimento de um
lides. determinado órgão público. É assim dividido
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É reservada ao Estado. para prestar melhores serviços públicos.
Direito Constitucional Processual Direito Processual Constitucional
(normas processuais) (jurisdição constitucional)
São as normas e princípios de direito X São regras para aplicação de processos
processual consagrados na específicos
Constituição. de jurisdição constitucional.
Sistema Processual é o sistema adotado pelo ordenamento jurídico para alcançar a
finalidade do processo.
Historicamente, temos três sistemas processuais distintos.
Esses sistemas buscam regular a função do Estado em relação ao cidadão. É uma
relação bilateral entre Estado e Cidadão. Temos um Estado opressor e um cidadão
fragilizado. O cidadão se protegerá com a limitação dos poderes do Estado e com a
proteção dos direitos e garantias fundamentais. Há uma clara vinculação entre os direitos
humanos e os sistemas processuais.
Os sistemas processuais vão evoluindo também na questão da proteção dos direitos
do cidadão. Cada vez mais os sistemas processuais vão adotando procedimentos mais
garantistas, que são mais preservadores dos direitos humanos fundamentais. É isso que vai
caracterizar essa relação entre o Estado e o cidadão.
O direito processual constitucional é o conjunto de normas que vão reger o processo
constitucional.
Na Constituição brasileira encontraremos a previsão e as regras gerais para o
sistema processual constitucional. Além disso, encontrarmos também, as regras e os
princípios do direito constitucional processual.
• Estados autoritários → voltados para a satisfação dos interesses do Estado em detrimento
dos direitos fundamentais.
Ex. China, Cuba, utilizam o processo para manter o status quo do regime. É a
utilização do poder do Estado para subjulgar o cidadão. Neste caso, há o desvio da função
do Estado, que é criado para a satisfação do bem comum.
• Estado democrático → interesses do Estado limitados pelos Direitos Fundamentais.
No Estado democrático as pessoas serão processadas por cometimento de crime,
mas serão respeitados os direitos fundamentais do cidadão, ao contrário do que ocorre no
Estado autoritário.

► Espécies de Sistemas Processuais:


→ Inquisitório ou inquisitivo: não há imparcialidade, a autoridade participa do processo com
autoridade absoluta
→ Acusatório
→ Misto: entre o inquisitivo e o acusatório.

• Inquisitivo: seu auge foi na Europa Medieval →heresia


Historicamente, na maior parte da humanidade, tivemos o processo inquisitivo.
O Santo Oficio da Inquisição – é um sistema processual criado com bases religiosas
para apuração dos crimes de heresia. Surgiu, justamente, porque o poder terreno (o braço
temporal do Estado) se recusava a querer julgar os crimes de heresia.
No processo inquisitivo:
1) A primeira coisa que viola o direito do cidadão é que a acusação é secreta, com base em
denúncias, há instauração do processo. A pessoa é chamada a prestar depoimento sem
saber o que ela fez ou sem saber do que está sendo acusada.
2) Quem investiga acusa e quem acusa, julga. Às vezes ainda, quem julga e acusa, é quem
defende. A mesma pessoa, muitas vezes atua como julgador, investigador, defensor e
acusador.
O objetivo do processo era obter a confissão, que é a “rainha das provas”. Para se
atingir o objetivo era feito o que fosse necessário, inclusive, a tortura. A tortura atinge a
verdade da pessoa. Com a confissão, o processo inquisitivo era acabado.
Hoje, a confissão é a “prostituta das provas”, é considerada a prova mais fraca que
há, é a mais vulnerável, porque a confissão não tem valor sem o conjunto probatório. Se a

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confissão discordar do conjunto probatório, o juiz decidirá com base no conjunto probatório
e não na confissão. A confissão não tem mais o valor imperativo que tinha na época da
inquisição. O juiz não pode condenar uma pessoa somente com a sua confissão.
Concentração das atividades acusatória, decisória e defensiva em uma única
autoridade parcial.
→ Tortura como meio de prova
→ Processo e acusação secreta
→ Redução da defesa à mera formalidade (não existe defesa)
Três Características marcantes do Processo Inquisitivo:
→ Juiz julga, acusa e é superior (o acusado é simples objeto de interesse do Processo)
→ Acusação secreta e ex officio: vontade da própria autoridade
→ Processo secreto, escrito e não-contraditório (não existe contraditório, o processo é
secreto mesmo para o acusado)

• Acusatório: com a saída da idade média, temos o clareamento das idéias, o que se chama
de Período de Luzes, o Período Iluminista. O foco não é mais o Estado, mas a pessoa.
A primeira coisa a ser feita é a efetiva separação das funções processuais e
igualdade das partes.
Não existe mais a superioridade no processo, o juiz é ordenatório, apenas põe ordem
no processo, ele deve respeito às partes da mesma forma que as partes devem respeito ao
juiz.
A acusação e defesa estão no mesmo nível - mesmos direitos e obrigação para
ambas as partes.
Neste processo, não se procura mais a confissão, a confissão é só mais uma prova. O
que se procura é o convencimento do juiz para que ele alcance a verdade material e a
verdade real. Juridicamente não é redundância, porque o processo penal comporta
somente a verdade real dos atos. Já no processo civil, se você está pedindo uma
indenização para alguém e este alguém é revel, o juiz decretará revelia, considerará os
fatos verdadeiros (verdade processual), mesmo que não seja verdade.
Três Características do Sistema Processual Acusatório:
→ Separação das funções e igualdade
→ Acusação pública: todos sabem o porquê da acusação daquela pessoa, inclusive o
acusado.
→ Processo público, contraditório/ampla defesa e presunção de inocência – o processo é
cercado de todas as garantias constitucionais.
Presunção de inocência: o acusador tem que provar que o réu é culpado, se não
provar, ele é inocente. Parte-se do princípio de que o réu é inocente até que se prove o
contrário (“in dubio pro reu”)
• Sistema Processual Misto
→ França
→ Bifásica (inquisitivo, acusatório)
→ Juizado de instrução (juiz) investiga e colhe provas/escrita, secreta e sem contraditório
No sistema bifásico, temos uma fase inquisitória e uma fase acusatória.
O sistema processual misto pode existir no Estado democrático de direito, como por
exemplo, a França, que é o berço da democracia moderna.
Juiz de instrução: qualquer fato criminoso é levado para o juiz de instrução. Ele
instaura um procedimento inquisitório - sem as garantias processuais, vai apurar elementos
de autoria e materialidade, apenas para preparar para que possa ser oferecida uma
possível acusação. A partir desse momento, o juiz (juiz do judiciário - com poder de
instrução) determinará o que precisa ser feito.
Recebida a denúncia pelo juiz, inicia-se o processo. O acusado se torna acusado e o
processo se torna acusatório, com direito a todas as possibilidades de defesa, com todas as
garantias processuais.
No Brasil, o juiz não participa da instrução do processo.

Sistema Processual Brasileiro: Judicialmente o sistema brasileiro é acusatório,


visto que perante o juiz, temos todas as garantias processuais. Entretanto, há uma fase pré
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processual, que não é feita em juízo e, também, não é acusatória, é inquisitória → o
inquérito policial.
- Existe em apenas 2 ou 3 países do mundo.
- É similar ao processo criminal. Porém, o inquérito policial não tem valor
judicial, após oferecida a denúncia, na fase judicial terá que ser
reproduzida. Não tem validade porque é inquisitivo, você está sendo
Inquérito
acusado, investigado e sequer sabe que ele está instaurado.
Policial:
- O que for produzido no inquérito só tem validade para oferecer a
denúncia.
O Brasil tem um sistema inquisitivo na fase policial. Instaura-se o inquérito, averigua-
se de forma onde as garantias processuais estão totalmente ausentes. A natureza do
inquérito é sigilosa, sem publicidade.
No Brasil há o indiciamento: em determinado momento do inquérito policial, quando
a autoridade percebe que tem indícios de autoria e de materialidade, a autoridade a pessoa
que está sendo acusada e avisa que ele está sendo apontado como possível autor de
determinado delito, pegará todos os dados pessoais e é feita a ficha criminal. Se for puxada
a ficha de antecedentes criminais, aparecerá que essa pessoa é indiciada em tal inquérito
policial por tal crime. Não há possibilidade alguma de defesa.
A fase inquisitorial é extremamente grave, pois ela aponta a suposta pessoa como
criminoso, sem sequer oferecer chance de defesa. Até que ocorra o julgamento isto ficará
na ficha do suposto criminoso.
Passado o inquérito policial, tem início a fase judicial, esta sim, cercada de todas as
garantias processuais.

Hierarquia Legislativa e Supremacia Constitucional: o conceito de Constituição


pode ser sociológico (Lassale), político (Carl Schimit) ou jurídico por Kelsen. O conceito
jurídico de Kelsen é o mais importante para o exercício do controle de constitucionalidade.
Para Kelsen existe uma norma hipotética fundamental, que dá as diretrizes de
criação do próprio Estado. Ela não existe no plano, o que existe no plano é a positivação
desta norma hipotética. O reflexo da norma hipotética que se materializa através da
Constituição.
A norma constitucional é a norma basilar, fundamentadora do ordenamento jurídico,
ela cria o Estado e serve de base para a elaboração do sistema jurídico. Para isso, existem
leis constitucionais e infraconstitucionais.
Lei constitucional é a lei que foi elaborada segundo os preceitos determinados pelo
Poder Constituinte Originário. São as normas que foram feitas pelos representantes do
povo, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte, ou ainda, pelos representantes do
povo que receberam poderes constituintes derivadores ou reformadores.
As leis infraconstitucionais são as demais leis que extraem sua validade da
Constituição, direta ou indiretamente. Tem que estar de acordo com a Constituição.
Se uma norma não extrai sua validade da constituição, ela é inconstitucional, por
isso deverá ser retirada do ordenamento jurídico, através do controle de
constitucionalidade.
CF

Controle de constitucionalidade

Controle de constitucionalidade objetiva retirar do ordenamento jurídico todas as


normas que não tem validade segundo a Constituição.
Uma norma constitucional pode ser inconstitucional? Sim, porque o Poder
Constituinte Originário é inicial, ilimitado e incondicionado, mas o Poder Constituinte
Derivado Reformador é limitado e condicionado às regras do Poder Constituinte Originário.
Então, existem limitações ao poder de emenda. Exemplos:
- Cláusulas pétreas – é uma limitação.
- Distrito Federal - hoje. Se ocorrer a intervenção federal, sai o governador e um interventor
entra em seu lugar.

Direito Processual Constitucional 7


Constituição como lei maior do Estado e Vértice do Sistema Jurídico
Rigidez e Supremacia Constitucional: quando se fala em supremacia, para que se
faça um controle de constitucionalidade mais eficaz, o ideal é que a Constituição seja
escrita e rígida (não é exigível, é possível controlar também a Constituição que não é
escrita e não rígida).
Para elaborar uma lei é preciso um processo legislativo. Nesse processo é necessário
que o projeto de lei passe pelo controle de constitucionalidade - CCJ.
CCJ: Comissão de Constituição e Justiça é a comissão mais importante do poder
legislativo, porque ela tem competência para analisar todos os projetos de lei que entram
na assembléia Legislativa. Analisa a questão da constitucionalidade das leis. Toda norma
que é feita tem uma presunção relativa de constitucionalidade, porque o controle que é
feito é político e não técnico de constitucionalidade.
Além do CCJ, há outro momento em que será verificada a constitucionalidade da lei
→ Depois que o projeto for aprovado, será enviado ao Presidente da República que vai
sancionar ou vetar o projeto de lei.
A supremacia, as normas feitas pelo PCO e Poder Constituinte Derivado Reformador
podem ser:
• Materialmente constitucionais: é a norma que está na Constituição porque a sua
matéria/conteúdo tem que ser regulada pela constituição, então o seu conteúdo é
constitucional
• Formalmente constitucionais: o conteúdo da norma não é necessariamente
constitucional, mas o legislador resolveu transformar esse conteúdo em norma
constitucional através do processo legislativo. Ex: Art. 242, §2º - “O Colégio Pedro II... “– é
um exemplo clássico de uma norma que não é importante, não deveria estar na
Constituição, não deveria estar como norma fundamental do ordenamento jurídico, mas
que o legislador conseguiu torná-la constitucional, utilizando-se de um processo legislativo
de elaboração de lei. O ideal seria que só estivessem na Constituição as normas
materialmente constitucionais.
A norma materialmente e formalmente constitucional tem o mesmo valor, são
normas fundamentadoras do ordenamento jurídico.
Distribuição do ordenamento jurídico
CF, Emendas Constitucionais e Tratados Internacionais de Direitos
Humanos (estes são incorporados como se fossem normas
constitucionais – art. 5º, §3º)
Leis Complementares
Servem para complementar a norma contida e limitada.
Leis Ordinárias (Código Nacional de Trânsito, Lei das Licitações),
Leis Delegadas, Medidas Provisórias
Demais normas de Direito Público (portarias, decretos, resoluções,
súmulas)
E demais normas de Direito Privado (contratos, distratos,
estatutos, convenções)

Todo ordenamento infraconstitucional extrai seu fundamento de validade da CF.


Toda norma infraconstitucional não pode vigorar se não estiver de acordo com a CF.
Enquanto não houver uma revogação posterior a norma inconstitucional continua
tendo eficácia e validade.
Não são todos os tratados que podem ser incorporados ao ordenamento jurídico, são
somente aqueles que tem tratamento equivalente ao dado à emendas constitucionais. Só
temos um no Brasil que diz respeito às cotas para deficientes.

Existência: uma norma passa a • Vigência: a norma está perfeita e acabada.


existir quando ela tiver vigência, • Validade: a norma foi feita sob os pressupostos
validade e eficácia. constitucionais, adotou a forma prevista na
constituição, tem a ver com forma, foi feita por
A existência da norma é adquirida autoridade competente e processo legislativo
com a publicação no Diário Oficial adequado.
Direito Processual Constitucional 8
• Eficácia: é a aplicabilidade da norma a sociedade.
Normalmente, a própria lei traz em seu texto “esta lei entrará em vigor a partir...” ou
a norma tem existência plena a partir de sua publicação no Diário Oficial.
Regra geral: 45 dias após a publicação (se não estiver previsto nada).
Uma norma em vacatio legis é valida e vigente, mas lhe falta a eficácia, ou seja, a
aplicabilidade no meio social para gerar os direitos subjetivos. As pessoas ainda não podem
se valer daquela norma porque ela ainda não tem eficácia.
• Promulgação → obriga o
A promulgação e a publicação são feitas pelo Estado
Poder Executivo • Publicação → obriga a
todos
Quando o processo legislativo termina, o Presidente faz uma análise jurídica sobre
todo o processo legislativo que foi elaborado. Ao promulgar (1º ato) uma norma, quer dizer
que essa norma passou corretamente pelo legislativo, é constitucional e conveniente ao
interesse público.
A promulgação é um atestado dizendo que o Estado reconhece que esta norma
jurídica é valida e está pronta para ter existência. Para ter existência é preciso que a norma
seja publicada.
A partir da publicação (2º ato), todos estão obrigados, pois presume-se que todos
tem conhecimento desta norma jurídica. Ninguém pode alegar o descumprimento da norma
legal sob pretexto de ignorância. Após a publicação no Diário Oficial, há presunção que a
norma é de conhecimento de todos.
As normas jurídicas são imperativas, devem ser cumpridas por todos.
Promulgação → condição de existência da norma jurídica.
Publicação → condição de vigência, a norma só se torna vigente após a sua
publicação.

 Vigência: o período de validade da norma será até a sua revogação


Norma vigente é aquela que vigora a partir de sua publicação e vai até o momento
que seja revogada, declarada a sua invalidade ou até que ela seja extinta por decurso do
prazo. Ex. Decretação de Estado de sitio: durante esse período, são feitas várias normas
que servem somente para aquele momento e que serão extintas após esse período - são
normas excepcionais, temporárias.
A princípio, a norma não tem prazo de validade. Ela é feita para durar enquanto ela
for conveniente e oportuna (necessária à sociedade – foi feita no momento correto e é de
interesse da sociedade).
Revogação: ocorre por questões de interesse da sociedade, quando a norma deixou
de ser conveniente ou oportuna, precisa ser atualizada, por esse motivo ela é revogada.
• Ab-rogação →
A revogação pode ser de duas formas, total
espécies: • Derrogação →
parcial
Existe também a revogação expressa (expressamente são elencadas as normas que
serão revogadas) e a tácita (todas as normas que forem contrárias à norma nova).

 Validade: Toda norma passa por um processo legislativo.


Fases do processo legislativo:
1) Iniciativa: deputados, senadores, cidadãos (componente do povo que está no pleno
exercício de seus direitos políticos).
População: é o numero total de pessoas que estão sob a jurisdição de um
determinado Estado.
Povo: são os nacionais daquele Estado (natos e naturalizados), podem também estar
fora do território.
Ex. Um brasileiro na Itália faz parte do povo brasileiro e não da população brasileira.
2) Discussão: a partir da apresentação será discutido o projeto.
3) Deliberação: votação do projeto por quorum competente, aprovação ou não.
4) Sanção: é a confirmação, ratificação do projeto pelo Chefe do poder executivo.
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Passado e obedecido esse processo, teremos uma norma válida em sua forma.

 Eficácia: efetiva aplicação e observância.


• Jurídica
Eficácia
(aplicável)
Deve ser analisada sob dois
• Social
aspectos:
(aceitável)
O que importa para a decretação da eficácia da norma é o aspecto jurídico, porque
lei posta, lei válida, é imposta, terá que ser eficaz de qualquer jeito. Se for necessária pode
ser aplicada sanção. Além disso, seria ideal também a eficácia social.
O ideal é que a pessoa cumpra a norma por entender que ela é justa, honesta, por
acharem que aquilo deve ser cumprido. É mais fácil cumprir uma norma por acreditar nela,
do que pelo fato dela ser imposta.
 Causas extintivas da norma: temos duas situações. Causas:
Revogação Declaração de Nulidade
- Efeito ex nunc (é daquele momento - Efeito ex tunc: a princípio, porque a norma
em diante). jurídica é legal ou não. O efeito sempre será
retroativo. O efeito natural é ex tunc, mas
excepcionalmente poderá ter efeito ex nunc. É
declarado ex nunc, para evitar grandes
transtornos, em virtude de serem tantas
situações que já foram geradas, que acabariam
- Poder legislativo: quem revoga a causando um grande problema no concernente
norma é quem a fez. A principio é a segurança jurídica.
feita pelo legislativo, mas existem - Poder judiciário: é ele que tem que corrigir os
normas feitas pelo executivo, então, X atos nulos. Entretanto, temos o Principio da
estas serão revogadas pelo Autotutela.
executivo. Pode ser feita pelos três - Sanção
poderes. - Importância
- Conveniência e oportunidade: a - Norma
norma só vai vigorar enquanto for - Invalidade: a nulidade tem a ver com a
conveniente e oportuna validade, se a norma não é válida, não importa
se ela é conveniente e oportuna. Se ela é
inconstitucional, não é uma norma válida. Se
for este o caso, deve-se declarar a invalidade
dessa norma e criar outra.

Controle de Constitucionalidade
• Conceito: Verificação da compatibilidade da norma frente à CF, nos aspectos formais e
materiais.
Quando falamos do controle de constitucionalidade, não existe a figura da
revogação, é sempre questão de nulidade: ou a norma é constitucional ou não é
constitucional. Não existe ab-inicio, ou seja, desde o inicio.
A CF tenta preservar a coisa julgada, o ato jurídico perfeito e o direito adquirido,
logo, a norma que seria nula, surte efeito a partir da decisão para que os efeitos anteriores
não sejam anulados.
Norma inconstitucional não se revoga, esta se anula e nem sempre o efeito é ex
nunc.
A norma deverá ser revogada pelo Poder que a fez, ocorre quando não é mais
conveniente e nem oportuno.
O controle de constitucionalidade pode ser feito:
- Das normas constitucionais (ex. no caso de emenda que viola os limites impostos ao
poder derivado; intervenção do DF, durante esse período não se altera a constituição - se
for feita uma emenda durante a intervenção, ela será inconstitucional),
- Das normas infraconstitucionais,
- Das normas que estão passando pelo processo legislativo (normas em abstrato, norma
em elaboração).

Direito Processual Constitucional 10


• Requisitos do Controle
Objetivo: impedir a existência de normas inconstitucionais.
O parâmetro de comparação da norma, para a decretação da existência das normas
infraconstitucionais é a própria constituição, pois pelo Principio da Supremacia da
Constituição, todas as normas devem extrair validade da CF.
A análise da norma frente à CF é feita sob dois aspectos (a inconstitucionalidade
pode ser formal ou material):
- Formal: diz respeito às solenidades que devem ser seguidas.
Se for reconhecida inconstitucionalidade formal, nem será analisada a matéria. Nada
será aproveitado.
- Material: diz respeito ao mérito da lei, avaliação do texto da lei para verificar se ele extrai
validade da CF.

• Espécies de controle (momento do controle)


→ Preventivo: antes do ingresso da norma (promulgação e publicação). Quando a lei ainda
está sendo elaborada.
- Exercido pelo Poder Legislativo e Executivo
O primeiro momento do controle é o preventivo, que ocorre durante o processo
legislativo.
A CCJ, em SP, é uma das 23 comissões permanentes da Assembléia Legislativa e a
mais importante.
Todo projeto que entra na Casa Legislativa, passa primeiro pela CCJ, a fim de fazer o
controle preventivo da constitucionalidade da norma. Este é o primeiro grande controle
preventivo. O controle preventivo soberano é feito no Plenário, que é a própria
identificação do poder legislativo, pois congrega todos os parlamentares, enquanto que a
CCJ é composta por apenas uma parcela dos parlamentares.
A CCJ geralmente é composta por membros que atuam na área jurídica, porque a
comissão analisa a constitucionalidade da norma. Uma decisão do CCJ pode ser reformada
pelo Plenário.
CONTROLE PREVENTIVO (legislativo e executivo)
CCJ (1º Controle)

Plenário (2º Controle)

Presidente da República - esfera federal/Governador - esfera estadual/Prefeito - esfera
municipal (3º Controle)

Promulgação e Publicação

Norma com presunção relativa de constitucionalidade, mas que pode ser inconstitucional

Não há possibilidade do Poder Judiciário analisar a norma hipotética, somente a


norma posta poderá ser analisada pelo Judiciário, tendo em vista que a norma em processo
ainda poderá ser vetada.
Só se admite a participação do poder judiciário no controle preventivo para garantir a
forma, o bom andamento do processo legislativo, mediante o acionamento dos
parlamentares que participam do processo.
Se o controle de constitucionalidade falhou no controle preventivo, entra em ação o
controle repressivo.

→ Repressivo: só existe controle repressivo em face da lei posta, em vigor. O


convencimento é afastado e a norma será analisada única e exclusivamente sob o ponto de
vista jurídico.
- Exercido pelo Poder Judiciário: todos os juízes fazem o controle de constitucionalidade da
norma.
O controle repressivo tem duas formas:

Direito Processual Constitucional 11


• Difuso: aplicado ao caso concreto.
• Concentrado: aplicado ao caso abstrato.

 Controle Difuso
- EUA (1803) – Madison X Marbury
- Chief of JusticeMarshall

O poder repressivo difuso foi inaugurado em 1803, nos EUA, no Caso Madison X
Marbury. Marbury foi indicado para ser juiz de paz. Quando mudou o governo, não
deixaram que ele tomasse posse. Então, ele ingressou com uma ação na Suprema Corte
para que fosse determinada a sua posse. O que realmente importa é que na época, o juiz
decidiu que o controle de constitucionalidade não é feito somente pela corte, mas por todos
os juízes - todos os juízes podem fazer o controle de constitucionalidade.
O poder de decidir sobre a constitucionalidade de uma norma é inerente a qualquer
juiz ou juízo.
O controle difuso – poderá ser acionado através de qualquer órgão do judiciário,
depende da competência. Vou ao Judiciário para solucionar um caso concreto, uma lide,
mas às vezes para solucionar este conflito, incidentalmente, preciso analisar a
constitucionalidade de uma lei para poder solucionar o conflito.
 Características do controle difuso:
- Aplicação no caso concreto subjudice (em juízo).
- Qualquer juízo poderá declarar a inconstitucionalidade no litígio.
- Solução para o caso concreto e não da lei em tese.
- A declaração não é o objeto pretendido, mas a solução da lide. Busca solucionar uma lide
através da declaração de inconstitucionalidade.
- Cabe em ambas as parte da lide. Qualquer das partes pode pedir a análise da norma
inconstitucional.
A decisão recursal do STF no controle difuso é enviada ao Senado Federal que
poderá suspender a eficácia da norma no todo ou em parte (art. 52, X, CF).
O controle difuso, não quer dizer que ele chegará sempre ao STF. As ações só
chegarão ao STF, se for considerado e provar que há repercussão geral, com caráter
coletivo e não individual, pois interessa a uma expressiva parcela da sociedade.

- Efeitos do controle difuso


→ Efeito Ex tunc → inter partes (entre duas partes, definidas no processo) → decisão
definitiva STF
A decisão de constitucionalidade ou inconstitucionalidade da norma serve somente
para o caso concreto. Quando for declarada a inconstitucionalidade e solucionada a lide,
naquele processo para as partes, terá efeito ex tunc (os efeitos serão retroativos, é como
se nunca tivesse existido). A norma será inconstitucional somente para as partes e não
será retirada do ordenamento jurídico, visto se tratar do controle difuso.
Com os recursos, o processo chega no STF, que dirá que é ou não constitucional. A
decisão do STF não tem o poder de retirar a norma do ordenamento jurídico, ela só surtirá
efeito entre as partes, por se tratar de controle difuso.
O que o STF pode fazer é de oficio, enviar a decisão incidental de declaração de
inconstitucionalidade para o Senado Federal (obrigatório). De posse dessa decisão, o
Senado Federal, segundo previsto o art. 52, X, poderá suspender a eficácia da norma
considerada inconstitucional.
→ Efeito Ex nunc → erga omnes → a partir da Resolução do Senado Federal
Resolução é espécie normativa emanada pelo Senado Federal. Os
Senadores votam e resolvem esta questão.
O STF declarou a lei inconstitucional e enviou esta decisão para o Senado, que
poderá, no todo ou em parte, suspender a eficácia daquela lei. O efeito passa a ser erga
omnes, mas somente a partir da edição da Resolução.
O Senado, se entender que não é caso de inconstitucionalidade, pode recusar o
pedido e não editar a resolução, pois a análise é política.
• Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade

Direito Processual Constitucional 12


O Senado pode suspender toda e qualquer lei que seja declarada inconstitucional
pelo STF. A Resolução poderá suspender qualquer lei em qualquer nível da federação. O
Senado analisa discricionariamente os casos.
Dentro do controle difuso, o principal é a solução dos conflitos. Para poder chegar a
uma decisão de mérito, antes é necessário analisar a constitucionalidade ou não da norma.
Neste momento, ocorrerá o incidente de argüição de inconstitucionalidade. O autor ou o
réu ou o Ministério Público ou o juiz poderão argüir o incidente de inconstitucionalidade, por
isso o controle difuso é também conhecido como controle incidental. O processo será
suspenso para se discutir a constitucionalidade da norma.
• Iniciativa pode ser das partes, do Ministério Público ou juízes
- Tanto no controle difuso quanto no concentrado.
Constitucionalidade de uma norma é questão de ordem, interesse público, por essa
razão pode ser reconhecida também de ofício por qualquer uma das partes processuais,
pelo juiz e Ministério Público.
Pode ocorrer da analise de inconstitucionalidade ser reconhecida pelo juiz singular.
Mas muitas vezes há o recurso e este vai para um órgão colegiado. Se houver argüição de
inconstitucionalidade no controle difuso, o Tribunal pode analisar. Entretanto, a CF diz que
existe uma cláusula de reserva de plenário.
- Cláusula de Reserva de plenário (art. 97, CF): Quando vou para um órgão colegiado no
controle difuso, tenho que incidentalmente declarar a inconstitucionalidade, vigora um
principio denominado Reserva de Plenário.
Se houver o incidente de argüição de inconstitucionalidade no grau recursal, não
poderá ser julgado por uma Câmara ou por uma turma, incidente de argüição de
inconstitucionalidade tem que ser declarado por maioria absoluta dos membros do Tribunal
ou os membros do órgão especial (composto por 25 desembargadores mais antigos do
Tribunal, com previsão legal no regimento interno). Isto se aplica a todos os Tribunais
(justiça Militar, Eleitoral, Trabalhista).
Hoje temos a repercussão geral: as ações de controle difuso só chegarão no STF se
forem consideradas que há repercussão geral naquele caso. O interesse é coletivo e a
analise do STF terá caráter coletivo e não individual.

Controle concentrado – No Brasil, o controle está concentrado no STF, pois este é


o guardião da Constituição. Quando entrarmos com uma ação direta de controle
concentrado no STF e pedimos para declarar inconstitucional a lei, mas esta não gerou
pretensão resistida. O objetivo principal do processo é a declaração da
inconstitucionalidade.
Há um rol restrito de pessoas legitimadas que podem entrar com ação de controle
repressivo concentrado.
SÚMULAS E SÚMULAS VINCULANTES
Temos dois tipos de súmulas.
Súmulas → breve resumo, enunciado, de qual é o entendimento que o Tribunal está
tendo sobre determinada matéria e tribunal. É feita a partir das decisões dos Tribunais. As
súmulas ordinárias podem ser feitas por todos os Tribunais, mas não tem efeito vinculante.
• Súmulas → breves enunciados que evidenciam a jurisprudência pacífica dos Tribunais
• Não são vinculantes → denegam recurso
A súmula ordinária, por não ser vinculante, tem caráter orientativo. Orientam
também os advogados, que poderão com base nelas, fazer o pedido.
A idéia da súmula ordinária é orientar os profissionais de direito acerca dos rumos
que estão sendo tomados.
EC45/2004 → Súmula com efeito vinculante (art. 103-A, CF)
Se a súmula for vinculante, todos devem se comportar da forma determinada por
aquela súmula.

► Súmulas:
- Ordinárias
- Uniformização de jurisprudência: Incidente de Uniformização de Jurisprudência.

Direito Processual Constitucional 13


- Impeditiva de recurso: através da súmula é possível, também, impedir recurso, o
seguimento de um recurso. Se já há uma súmula e eu quero recorrer de forma diferente da
súmula, o tribunal normalmente, não dará seguimento ao recurso.

► Vinculante → vincula o poder público. Esta súmula não existia na CF/88, passou a
existir em 2004 com a EC 45. O Tribunal emitia súmulas que eram sistematicamente
descumpridas, então, foi criada a súmula com efeito vinculante, que vincula todo o poder
judiciário, todos devem cumprir os preceitos de uma súmula vinculante.
→ Todo o poder público está vinculado à súmula vinculante. Já os particulares não
estão vinculados.
Para sumular são necessárias reiteradas decisões.

• Competência → STF
Só o STF pode editar súmulas vinculantes, por decisão própria dos membros, com a
aprovação da maioria absoluta – 2/3 dos votos (8 votos).
- De ofício → STF
- Por provocação → somente os legitimados que podem propor a ADI.

• Legitimados → mesmos da ADI – Ação Direta de Inconstitucionalidade (Art. 103, CF)


A súmula vinculante pode somente ser pode ser proposta: I - o Presidente da
República; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Câmara dos Deputados; IV - a Mesa
de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; V - o Governador
de Estado ou do Distrito Federal; VI - o Procurador-Geral da República; VII - o Conselho
Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido político com representação no
Congresso Nacional; IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
Súmula Ordinária Súmula Vinculante (art. 103-A)
- Não vincula - Vincula o poder público
- Caráter orientativo
- Não são definitivas, podem ser modificadas

► Pertinência temática necessária: significa ter interesse de agir, visto que nem todos
podem propor todas as súmulas que quiserem ou que desejarem. Somente poderão propor
súmulas que forem de interesse temático da classe que representam. Tem que demonstrar
que tem interesse naquela matéria, que tem interesse de agir.
→ Alguns têm capacidade universal e outros têm capacidade limitada.
Ex. Governo do Estado de SP - O governador não pode propor qualquer súmula, ele só
poderá propor as que forem de interesse do Estado.

► Descumprimento → Reclamação Constitucional (art. 103ª, §3º)


Vez que a súmula é vinculante deve ser cumprida por todos. Juntamente com a
criação da súmula vinculante foi criado um recurso, denominado – Reclamação
Constitucional. Pois se eu estiver sofrendo uma decisão que é contrária a uma súmula
vinculante, posso peticionar ao STF reclamando que determinado órgão está descumprindo
o preceito estabelecido em determinada súmula vinculante. O STF pode e deve anular até
uma sentença, por esta ser contrária ao previsto em determinada súmula vinculante. Além
de suspendê-la determinará que se tome um posicionamento compatível com a súmula
vinculante.

REPERCUSSÃO GERAL
Antigamente, qualquer causa que contrariasse a constituição ou que estivesse em
fase de discussão condicional poderia chegar ao STF. Tínhamos pequenos delitos sendo
analisados pelo STF, o que gerava uma sobrecarga de trabalho ao STF e desviava a
atenção do STF. O STF não pode estar vinculado a decisão de causas individuais, ínfimas,
causas que só interessam a duas pessoas. O STF tem que decidir causas de interesse
coletivo.

Direito Processual Constitucional 14


A forma que o legislador constituinte encontrou para limitar o acesso das causas, das
ações ao STF, agora, além da matéria ser de discussão constitucional deve também ser de
repercussão geral. Tenho que demonstrar como pressuposto de admissibilidade no recurso
extraordinário que aquela matéria não é de interesse exclusivo das partes, mas ela
repercute em toda a sociedade.
Pressupostos de admissibilidade de recurso extraordinário: antes de entrar
no mérito, o STF vai averiguar se a matéria não é de interesse exclusivo das partes, se é de
interesse de toda a sociedade. Antes de analisar, vai verificar se é caso de aceitação de
recurso extraordinário e se tem os pressupostos de admissibilidade, isto verificado, será
analisado se é caso de repercussão geral, se é de interesse da sociedade. Se for o caso, ao
decidir sobre determinado assunto, esta decisão valerá para todos os outros casos
semelhantes e, da mesma forma, se não for o caso, também se aplicará aos outros casos
semelhantes. Isso reduziu muito o número de recursos extraordinários.
Depois que o Supremo decidiu uma vez aquela determinada matéria, ou será aceita
ou não. Isso gera maior celeridade e proporciona maior concentração do STF nas decisões
das causas de interesse geral.

• Controle Difuso → Recurso Extraordinário


Art. 102, III, §3°: essa decisão quanto à repercussão geral tem natureza jurídica de
pressuposto de admissibilidade recursal, não entra no mérito, o mérito será analisado
posteriormente. Vai analisar primeiro se é caso de receber ou não o recurso, para depois
analisar o mérito. Se for o caso de não receber, será devolvido à instância de onde veio.
No controle difuso podem surgir as súmulas vinculantes.
• Controle Concentrado: caso de análise da lei geral, não existe propriamente uma lide.
- Instrumento político de controle das normas: o controle concentrado é um controle
político, visto que são poucos os legitimados e estes buscam exerce o controle jurídico
como um todo. Trata da preservação do ordenamento jurídico.
- Não alega lesão a direito próprio ou alheio, mas sim a defesa da Constituição.
A inconstitucionalidade é o objeto da lide. O objeto da ação é a declaração de
inconstitucionalidade. O objetivo é a defesa da Constituição. Quando entramos com uma
ação direta de inconstitucionalidade, pretendemos proteger o ordenamento jurídico com a
retirada da lei do sistema jurídico.
É Concentrado → porque todas as ações concentram-se no STF.
A grande missão do STF é ser o Guardião da CF → Art. 102, caput
O STF não é somente tribunal constitucional, além de ser o tribunal que guarda a
constituição, ele também tem outras competências próprias do judiciário.
Dentro das competências do STF temos competências de tribunal constitucional,
que é a função principal e outras atribuições próprias do judiciário. O STF funciona também
como órgão do judiciário.
► Ações Diretas de Controle Concentrado de Constitucionalidade
- ADI: ação direta de inconstitucionalidade → ADI genérica, ADI por omissão, ADI
interventiva.
• Genérica (art. 102, I a): Pedimos a declaração de inconstitucionalidade de uma lei ou ato
normativo. Todos os atos normativos estão sujeitos a ADI, contanto que sejam de origem
federal ou estadual.
ADI não serve para questionar ato municipal.
Nos Estados, também, há ações diretas de inconstitucionalidade estaduais, sendo
que estas serão endereçadas ao Tribunal de Justiça.
O ato normativo municipal só pode ser declarado inconstitucional em relação à
Constituição do Estado.
Quanto ao Distrito Federal, por ser um ente híbrido, os atos podem ser originários da
competência estadual ou municipal. Há necessidade da diferenciação dos atos. Quando os
atos do DF forem de competência estadual, cabe ADI genérica, quando for municipal, não
cabe.
Distrital → Súmula 642, STF → competência estadual
Súmula 642: “Não cabe ação direta de inconstitucionalidade de lei do DF derivada da sua
competência legislativa municipal”.
Objeto: lei ou ato normativo federal ou estadual contrária à CF
Direito Processual Constitucional 15
Ação de ordem pública→ indisponível
Uma vez que algum dos legitimados para propor a ----agiram, propondo a ação, o
interesse torna-se da comunidade e a ação, por ser de ordem pública, passa a ser
indisponível, não cabe desistência em momento algum, após a proposição da ação.
• Omissão (art. 103, §2°): a CF manda alguém fazer algo e ela não faz. A pessoa que não
está fazendo, está agindo inconstitucionalmente, porque ela não está fazendo o que
deveria. Esta pessoa está agindo contrariamente à CF. Essa contrariedade pode ser por
vício formal ou por vício material. Ex. Direito de greve de servidor público existe porque o
Tribunal declarou que enquanto não for feita a lei dos servidores públicos, aplica-se o que
for dos celetistas. Isso foi feito, porque alguém estava sendo omisso e não elaborou a lei
dos servidores que deveria ter sido elaborada. O STF foi acionado para se manifestar sobre
uma omissão constitucional.

• Interventiva (art. 36, III): Ex. Intervenção do DF - foi proposta uma ADI interventiva. A
intervenção no DF está sendo solicitada, em virtude do próprio sistema do governo estar
corrompido.

- AdeCon (art. 102, I, c, in fine) – ação declaratória de constitucionalidade: pede a


declaração de que o ato é constitucional. A presunção relativa que a norma possuía, com a
declaração do STF passa a ser absoluta. A idéia é de centralizar no STF todas as decisões
que estão sendo suscitadas no controle difuso.
Requisitos: ato ou lei que esteja sofrendo várias ações no controle difuso e que tenha
séria repercussão sobre essa lei ou ato. Não é possível ingressar com a ADECON a qualquer
momento é necessário que haja controvérsia em primeira instância.
- ADPF (art. 102, §1°) – Arguição de descumprimento de preceito fundamental: é
ação subsidiária para a proteção dos direitos fundamentais do cidadão.
Quando não existir uma proteção específica por ADI, ADECON, mandado de injunção
e for questão de proteção a direito fundamental, podemos ingressar com a ADPF.
Ex. Aborto de feto anencefálico – não foi decidido pelo STF se é direito fundamental da
mulher ou não.
- ADI GENÉRICA (art. 103, CF) – muito do que se aplica a ADI genérica é igual na ADECON,
que serve para que o STF declare expressamente que uma norma é constitucional.
ADI GENÉRICA ADECON
Para propor a ADI não é É preciso que haja um ato ou uma lei e que esta lei esteja
preciso que haja sofrendo várias ações do controle difuso. Há nos tribunais
controvérsia, qualquer um inferiores várias ações questionando a constitucionalidade
dos legitimados pode propor de determinada norma → Isto autoriza a propositura da
a ADI. ADECON. Não é possível entrar com a ADECON a qualquer
momento, tem que haver controvérsia nos tribunais.
Os legitimados são os mesmos para ambos

• Legitimados para propositura (art. 103, I a IX, CF): trata dos legitimados para propor a ADI
genérica e para a ADECON.
Nem todos os legitimados têm legitimidade para propor qualquer tipo de ação tanto
direta (ADI) como declaratória (ADECON), porque a legitimidade ativa também importa, em
alguns casos, na pertinência temática, ou seja, na pertinência da matéria tratada naquela
ADI ou ADECON. Ver quadro abaixo.
Legitimidade restrita e concorrente.
• Legitimidade ativa
Pertinência temática - Art. 103 - Universal - I a III, VI a VIII: os legitimados não
É o interesse de agir, há necessidade tem que demonstrar a pertinência temática, pois
de demonstrar para o STF, porque há têm capacidade, competência universal. Há
interesse de agir naquela ação presunção que eles têm interesse naquela ação.
proposta, portanto, alguns têm Legitimados: Presidente da República, mesa da
pertinência temática e outros não. Câmara e do Senado, Procurador Geral da
República - é o chefe do MP Federal, Conselho
Os legitimados do art. 103, I a VI: Federal da OAB, partido político com

Direito Processual Constitucional 16


possuem capacidade postulatória e representação no Congresso Nacional.
não necessitam de advogados, mas - Limitada - IV, V e IX: estes legitimados tem que
não é o que ocorre normalmente. demonstrar que tem interesse na causa.
Legitimados: Governador do Estado ou do DF,
Os legitimados do art. 103, VIII e IX, Mesa da Assembléia Legislativa ou da Câmara
têm que obrigatoriamente ser Legislativa do DF, confederação sindical ou
representados por advogados. entidade de classe de âmbito nacional.
A legitimidade ativa é para o órgão dirigente das casas, ou seja, a mesa diretora, não
é para todos os deputados e senadores. Portanto, somente os deputados ou senadores que
participam da mesa podem propor a ação. É o órgão dirigente que proporá a ação.
• Presidente da República: possui legitimidade mesmo que tenha sancionado o ato
impugnado.
• Partidos Políticos com representação no Congresso Nacional, ou seja, é preciso no mínimo
um deputado ou um senador → a legitimidade é constatada no momento do ingresso da
ação.
• Confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional: note que os sindicatos
não são legitimados, somente a confederação.
Ex. Os engenheiros podem propor ação, mas terão que demonstrar que aquela matéria
afeta diretamente a sua classe. Da mesma forma, os médicos, dentistas, etc.

• Legitimidade passiva
- Autoridades ou órgãos responsáveis pela edição do ato impugnado
- Entidades privadas não figuram no pólo passivo

→ Prazo: para propor estas ações – ADI ou ADECON - não há prazo prescricional ou
decadencial (súmula 360, STF): Existindo uma lei ou ato normativo que possa ser
impugnado, os legitimados podem agir a qualquer momento, sendo necessário apenas que
o ato a ser impugnado esteja em vigor.

→ Procedimento: Lei 9868/99: regula e normatiza a proposição da ADI e ADECON →


processo e julgamento

• Não há intervenção de terceiros: não existe intervenção de terceiros no processo


concentrado, mas existe a possibilidade do STF convocar pessoas e órgãos para darem
pareceres sobre a matéria que está sendo julgada. Esta situação é denominada → AMICUS
CURIAE (amigo da corte – é o amigo que é chamado pela corte para se pronunciar sobre a
matéria que está sendo discutida). O parecer não é vinculativo, é uma ajuda para que os
ministros do STF possam decidir com mais clareza sobre a matéria. Eles fornecem subsídios
para que os ministros possam decidir com maior eficiência.
Apesar de não ser permitida a intervenção de terceiros, a lei 9868, dispõe que duas
entidades, obrigatoriamente, têm que participar com pareceres do processo. São elas:
 AGU (Advogado Geral da União): ele tem que dar o parecer, pois é o advogado do
Estado.
 PGR (Procurador Geral da República): é o fiscal da lei, por essa razão é necessário o
seu parecer.

• Cláusula de Reserva de Plenário: o julgamento é feito pelo Plenário do STF (11 juízes),
com aprovação pela maioria absoluta dos votos. Neste caso é necessário pelo menos 6
votos para aprovação. Toda ação de inconstitucionalidade tem que ser julgada pelo
Plenário do STF.

• Irrecorrível a decisão: porque o julgamento é feito pelo Plenário do STF. Não há


instância para alterar essa decisão.

ADECON - AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE (Art. 103, caput, CF e


art. 102, I, a)

Direito Processual Constitucional 17


Quando a CF foi feita em 88, não existia a ADECON, que foi colocada posteriormente,
em razão do período conturbado que era vivenciado. Naquela época, tínhamos um
movimento judicial muito grande, devido aos vários planos econômicos que eram impostos.
A idéia era criar um controle concentrado que analisaria a constitucionalidade das
normas e a declararia constitucional ou não, a fim de vincular todas as ações que estavam
sendo propostas no controle difuso. Acabaria com todas as ações do controle difuso com
uma única ação.
A qualquer momento os legitimados do art. 103 podem propor a ADECON.

• Finalidade: Declarar a constitucionalidade da lei ou ato normativo federal → transformar a


presunção relativa em presunção absoluta, com a declaração da constitucionalidade não há
mais questionamento sobre a norma. Isso implica na vinculação de todos os órgãos da
administração pública a aquela decisão (efeito erga omnes), não teremos mais divergência
nas decisões dos tribunais inferiores.
A presunção absoluta pode ser revista e alterada futuramente, não é imodificável.

• Objetivo: afastar a insegurança jurídica sobre a validade da lei ou norma.


- Ampla discussão no controle difuso

• Competência → art. 102, I, a – Compete ao STF originariamente julgar as ADI e ADECON.

• Legitimidade (art. 103) → os mesmos da ADI


ADI ADECON
Pode ser proposta contra lei ou ato Pode ser proposta somente contra lei ou ato
normativo federal ou estadual. normativo federal. Não existe ADECON para lei ou
ato normativo estadual.
- Para propor a ADECON é preciso demonstrar na
Petição Inicial que há uma pluralidade de ações
questionando aquele assunto e que há divergência
jurisprudencial.
Note que o DF tem competência de Estado e de município. Caberá ADI quando se
tratar de competência de âmbito estadual, mas não cabe ADECON.

• Pertinência temática : Nem todos os legitimados têm competência universal, alguns têm
competência relativa, ou seja, tem que demonstrar pertinência temática.

• Procedimento : Lei 9868/99


O procedimento é o mesmo da ADI:
- Pode ter participação do “amicus curiae” (amigo da corte), com seu parecer, que não é
vinculante. O STF está livre para decidir da melhor forma.
- Além disso, há participação obrigatória do Advogado Geral da União (AGU) e do
Procurador Geral da República (PGR).

• Medida Cautelar: possibilidade por maioria absoluta


A ADI e a ADECON comportam concessão de medida cautelar.
Medida cautelar é uma medida concedida pelo juízo para antecipar a proteção que
está sendo desejada. No caso da ADI e da ADECON: irá suspender os efeitos da decisão
para declará-la inconstitucional ou para declará-la constitucional.
Geralmente, a medida cautelar é concedida por um único juiz. Nos casos da ADECON
e da ADI é necessária a concessão da liminar por maioria absoluta dos membros do
plenário do STF, visto que tem efeito erga omnes e é de interesse de toda a sociedade.
Uma vez concedida medida cautelar é quase certa a decisão de procedência da
ação, visto que na decisão da concessão da liminar já é feita uma avaliação profunda do
caso.

Efeitos - Ex tunc: a princípio o efeito é


ADECON retroativo

Direito Processual Constitucional 18


- Erga omnes: vale para todos

► Ação declaratória de inconstitucionalidade por omissão (art. 103, §2°)


• Cabimento: inércia do Poder ou Órgão Público que não cumpriu sua obrigação.
• Objeto: ato normativo não cabendo em face de ato governamental concreto. O que se
questiona aqui é a ausência de norma e não política pública ou de governo que não
alcançou quem deveria ter alcançado.
Ato governamental concreto: a CF diz que todos têm direito a moradia. Eu não tenho
moradia. Não posso entrar com uma ação declaratória de inconstitucionalidade dizendo
que o poder está sendo omisso por não ter me concedido uma moradia. Este é um ato
concreto.

A inconstitucionalidade tem duas formas - pode ser por ação ou por omissão.
• Inconstitucionalidade por ação ocorre quando foi feito um ato normativo ou uma
norma que fere a Constituição.
• Inconstitucionalidade por omissão ocorre quando a Constituição determina que eu
faça algo e não faço. Em razão dessa omissão, alguém está sendo lesionado. Neste caso, é
cabível a → ação declaratória de inconstitucionalidade por omissão.

• Competência: STF
São duas funções em relação ao poder:
→ O STF irá declarar a omissão do poder.
A princípio pedimos ao juiz que declare que o poder público está sendo omisso.
Neste caso, poderia até mesmo ensejar processo de impeachment, crime de
responsabilidade, que enseja perda do cargo e inelegibilidade por 8 anos.
Exemplificando: A responsabilidade de fazer o ato era do executivo, ele não fez. O
objeto desta ação é declarar que o executivo foi omisso. Da mesma forma pode ocorrer
com o legislativo. O entendimento majoritário é que nada pode ser feito para suprir essa
omissão. Na verdade, isso é um atestado de incompetência, afirma que o poder está sendo
omisso e que pessoas estão sendo lesadas, gera responsabilidade civil do órgão que está
sendo omisso. As pessoas que foram lesadas podem ingressar em juízo para pleitear danos.
Se o poder está sendo omisso e há pessoas lesionadas, essas pessoas lesionadas
podem entrar com ação de perdas e danos, mediante o atestado de incompetência.

→ O judiciário só pode declarar omissão dos poderes legislativo e executivo. Se for outro
órgão, por exemplo, o Ministério da saúde que deixou de editar uma portaria que era
determinada pela CF, não se trata de poder e sim de órgão da administração pública. Neste
caso, o STF, quando declarar a omissão irá determinar que o órgão faça em 30 dias a
portaria necessária para gerar direitos às pessoas.

→ Quando se trata de agentes políticos ou dos poderes, além de declarar a emissão, o STF
pode determinar a edição no prazo de 30 dias do ato normativo que deveria ter sido
editado para gerar direitos às pessoas.

→ Não há prazo para os poderes, há prazo de 30 dias somente para os órgãos


administrativos.

→ Enseja reparação por perdas e danos.


Essa declaração tem - Ex nunc
efeito - Erga omnes
Art. 103, §2°
• Legitimidade: art. 103
Réu: órgão competente para elaborar a norma

• Procedimento: mesmo ADI e ADECON (Lei 9868/99)

Direito Processual Constitucional 19


• Não cabe liminar: por omissão, a CF não aborda esse assunto, não cabe concessão de
medida cautelar.

► Ação direta de Inconstitucionalidade Interventiva: serve para se declarar


uma intervenção federal.
Intervenção federal é uma intervenção do governo federal nos Estados membros e
no Distrito Federal. O Presidente da República irá intervir diretamente no poder dos Estados
membros e o DF, inclusive, retirando o governador das suas funções e nomeando um
interventor.
• Objeto: lei ou ato normativo estadual que viola princípios constitucionais sensíveis (art.
34, VII) e a intervenção federal nos Estados e DF.
Princípios constitucionais sensíveis:
a) Forma republicana, sistema representativo e regime democrático;
b) Direitos da pessoa humana;
c) Autonomia municipal;
d) Prestação de contas da administração pública, direta e indireta.
e) Aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida
a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações
e serviços públicos de saúde.

• Competências : STF: é o órgão competente para determinar a intervenção. O STF é que


determina ao presidente da República que decrete a intervenção.

• Legitimidade: Procurador Geral da República


Somente o procurador geral da república é legitimado para pedir a intervenção.
O Presidente da República é quem decreta e executa a intervenção. Deverá ser
analisada a oportunidade e conveniência, pois a lei não determina o prazo em que deverá
ser realizada a intervenção. Há necessidade de planejar a intervenção, não poderá ser feita
de uma hora para outra.

• Procedimento: é o mesmo da ADI

• Efeitos:
- Comunicação à autoridade interessada, bem como ao Presidente da República para
decretar a intervenção (art. 84, X) (oportunidade e conveniência).

ADPF – Ação de descumprimento de preceito fundamental (art. 102, §1°, CF e Lei


9882/99 e Lei 9889)
É uma ação subsidiária as demais, porque se não couber uma das ações específicas
e for necessário buscar a proteção de um preceito ou norma fundamental, isso será feito
através da ADPF. É uma proteção especifica para a garantia das normas de preceito
fundamental. Tem mais amplitude e alcance do que as demais ações.
Se precisarmos atacar uma lei anterior à CF, podemos utilizar a ADPF, pois além de
questionar as leis municipais, estaduais e federais, podemos questionar as leis anteriores à
CF, desde que se trate de norma fundamental. Se não for norma fundamental, teremos que
atacar a norma através do controle difuso.
Ex. ADPF da lei de anistia. A lei 153 de anistia foi concedida em 1970, tanto para os
revolucionários como para os militares, essa anistia estava sendo contestada por ADPF
como sendo inconstitucional, proposta pela OAB.
Ex. Está sendo discutido o aborto eugenesico (criança que possui anencefalia, má
formação genética que seja incompatível com a vida extra-uterina) através da ADPF.

► ADPF é cabível:
• Evitar lesão a preceito fundamental, aqui terá caráter preventivo.
• Reparar lesão a preceito fundamental, neste caso terá caráter repressivo.
• Controvérsia relevante sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal,
incluídos os anteriores à CF. Esta situação cabe somente na ADPF → nestes casos, há
ampliação do controle concentrado.
Direito Processual Constitucional 20
► Inovações da ADPF:
• Atos do Poder Público: qualquer ato do poder público pode ser atacada pela ADPF, desde
que trate de preceitos fundamentais. Somente os entes públicos podem ser alvos de ADPF.
• Lei ou atos normativos municipais.
• Leis ou atos normativos anteriores à CF.
•Os atos inacabados do Poder Público, ou seja, aqueles que não estão com seu processo
legislativo inteiramente concluído. A ADPF pode ser proposta contra esses atos.

• Competência: STF

• Legitimidade:
- Passiva: Qualquer órgão do Poder Público
- Ativa: art. 103
A única exceção das ações diretas, cujos legitimados do art. 103, não o são, é na ADI
interventiva.
Na ADI interventiva, o único legitimado é:
Se for intervenção federal: é o Chefe do Ministério Público Federal
Se for intervenção estadual: é o Chefe do Ministério Público Estadual

• Medida Liminar: a lei prevê a possibilidade de concessão de liminar. O presidente do


STF pode receber a ADPF, submeter a apreciação do plenário e este poderá conceder a
liminar para suspender os efeitos da lei.
Ex. No caso do aborto eugenesico, havia sido concedida a liminar para possibilitar
que todas as mulheres praticassem o aborto, mas na sequência, essa liminar foi caçada.
Hoje, para que se faça este tipo de aborto é necessário entrar com ação no controle difuso.

- Erga omnes
- Ex tunc: que pode ser mudado por decisão da maioria absoluta do plenário para

outro momento qualquer, mas o efeito geral é sempre retroativo, a não ser que
Efeitos:
seja dado outro efeito específico para aquele caso. Pode ser até ex nunc. A
decisão é do plenário do STF.

• Decisão irrecorrível e não se admite ação rescisória (é uma exceção dento do nosso
ordenamento jurídico, é proposta depois do trânsito em julgado, que é permitida somente
em alguns casos).
Na ADPF cabe embargos de declaração, porque este não é um recurso modificativo.
Ele seve simplesmente para esclarecer a sentença que foi proferida.

HABEAS CORPUS (art. 5° LXVIII, CF)


Wrights constitucionais são ações colocadas a disposição do legislador
constituinte para fazer valer os direitos fundamentais. Temos uma série de direitos
fundamentais e precisamos de instrumentos para fazer valer esses direitos.
• Habeas corpus (livre esse corpo): é o mais importante dos remédios.
Este instituto existe desde a antiguidade, surgiu na Inglaterra no séc.
XIII/XIV, logo após a carta magna.
Os Antigamente, se usava o HC para tudo aqui no Brasil.
instrumentos É utilizado amplamente na área penal.
processuais são - Cabe hc quando houver ameaça ou efetiva lesão ao direito de liberdade
conhecidos e locomoção.
como remédios
• Habeas data
constitucionais.
• Mandado de injunção
• Mandado de segurança individual e coletivo
• Ação popular

• Natureza do Habeas Corpus: ação constitucional


Espécies de habeas - Preventivo: antes da efetivação do constrangimento
corpus: - Repressivo ou Liberatório: a medida que a liberdade
Direito Processual Constitucional 21
for ameaçada
- O juiz expediu ordem de prisão contra João – HC preventivo.
- João foi chamado na delegacia para ser indiciado em inquérito penal, mas ele não quer ser
indiciado. Neste caso, pode-se pedir o HC preventivo, visto que tem a ver com a
possibilidade de constrangimento violento, praticado por uma autoridade pública. Pode-se
utilizar o HC preventivo para evitar o indiciamento.

• O juiz ao conceder a medida liminar, concede um salvo conduto provisório, ou seja,


você está protegido de alguma coisa provisoriamente. Depois do curso do processo, este
salvo conduto pode ser caçado, mantido ou pode ser confirmado através da sentença de
procedência do habeas corpus.

• O juízo competente para conceder o habeas corpus é em regra geral, a autoridade


superior àquela que está cometendo o abuso. Ex. Se for a polícia, o juiz de primeira
instância. Se for o juiz de primeira instância é o tribunal de justiça.

• A capacidade postulatória no HC é universal, ou seja, qualquer pessoa pode propor HC.


Vez que qualquer pessoa pode impetrar HC, ele não tem forma específica/obrigatória
a ser seguida. A única coisa que deve ser dita é quem é o paciente, aonde ele sem
encontra e qual abuso/violação está sofrendo.
A vítima que está sofrendo constrangimento é o paciente que precisa de um remédio
constitucional.

• Legitimidade
- Gratuidade art. 5°, LXXVIII, CF

• Partes do HC:
- Impetrante: qualquer pessoa do povo
- Paciente: aquele que está na iminência do abuso ou sofrendo o abuso
- Impetrado: autoridade coatora
O impetrante e o paciente podem ser a mesma pessoa, pois há capacidade
postulatória.
O MP pode propor HC.
O juiz pode propor HC, desde que ele não seja o juiz do processo. Se o juiz for o juiz
do processo, ele não propõe, mas pode conceder o HC de ofício.

• Exceções
Art. 142, §2°, CF: não cabe HC em caso de punições administrativas, infrações dentro do
corpo militar. Ao militar não cabe HC por vedação constitucional, ele utiliza mandado de
segurança. Na esfera penal militar cabe HC. Cabe para todos os militares (Art. 142, §1°,
CF).

Direito Processual Constitucional 22