FACULDADE EXPONENCIAL – FIE

Curso de Pós-Graduação (Lato Sensu) em Nível de Especialização em Direito

Público e Privado: material e processual

A AUTORIA NO DIREITO PENAL BRASILEIRO E A

TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO

MICHELE ALVES CORREA RODRIGUES

CHAPECÓ, SC
2009
 MICHELE ALVES CORREA RODRIGUES

A AUTORIA NO DIREITO PENAL BRASILEIRO E A

TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO

Monografia apresentada à Faculdade

Exponencial – FIE, no Curso de Pós-
Graduação (Lato Sensu) em Nível de
Especialização em Direito (público e
privado): material e processual, sob
orientação da Professora Daniela de Ávila
Zawadzki como requisito parcial à
obtenção do título de especialista em
Direito.

CHAPECÓ, SC
2009
AGRADECIMENTOS

Agradeço a Deus e ao meu anjo da guarda São Miguel Arcanjo, pela

força e pela iluminação recebida no decorrer da confecção do presente trabalho.
Agradeço à orientadora Daniela de Ávila Zawadzki e ao professor
Jeferson Saccol Ferreira, pelos ensinamentos e pelo tempo que reverteram em
meu auxílio.
Deve-se considerar que não há coisa mais difícil de fazer,
de êxito mais duvidoso e mais perigosa de conduzir, do que
levar ao cabo a introdução de novas instituições legais, pois
o reformador encontra inimigos em todos aqueles que das
instituições antigas se beneficiavam e tíbios defensores em
todos os que das novas se beneficiariam.
Tal tibieza deve-se, em parte ao temor dos adversários, que
têm as leis a seu favor, e em parte à incredulidade dos
homens, que não acreditam eficientes as coisas novas
senão depois de vê-las submetidas a firme experiência.
NICCOLÒ DEI MACHIAVELLI – “IL PRINCIPE”
 RESUMO

RODRIGUES, Michele Alves Correa. A autoria no direito penal brasileiro e a teoria do domínio
do fato. 2009. Trabalho de conclusão do Curso de Pós-Graduação (Lato Sensu) em Nível de
Especialização em Direito (público e privado): material e processual. Faculdade Exponencial – FIE,
Chapecó, 2009. Orientação: Professora Daniela de Ávila Zawadzki.

(INTRODUÇÃO) A teoria adotada pelo Código Penal brasileiro no tocante ao conceito de autoria
dentro do concurso de pessoas foi a teoria monista ou unitária. Não havendo uma definição dos
conceitos por parte do legislador, coube a doutrina essa tarefa. Mesmo aderindo à teoria unitária, o
legislador inseriu uma linha restritiva, fazendo uma referência à culpabilidade. Desse modo, a
conduta do agente na ação delituosa será analisada de acordo com o grau de reprovação para que
não ocorram excessos ou injustiças. O fato de a lei penal brasileira ter adotado a teoria unitária de
autor, como regra, não significa que inibiu a introdução de outros critérios de distinção entre autor
e partícipe, transformando o modelo monístico da teoria unitária em um modelo diferenciador,
admitindo o emprego de outras teorias mais recentes, como a teoria do domínio do fato, cujos
postulados são inteiramente compatíveis com a disciplina legal de autoria e participação no Código
Penal. A teoria do domínio do fato configura uma terceira via, ou seja, uma síntese entre a teoria
objetiva e a teoria subjetiva de autor. Referida teoria define o autor como sendo aquele que possui
o domínio do fato, tendo o poder de controlar a ação delituosa e de cessá-la, se for o caso. Cabe
ressaltar que não se trata de autoria mediata, embora haja muita semelhança entre ambas e
algumas doutrinas a mencionarem como complementação daquela. Na teoria do domínio do fato
os executores têm ciência da ilicitude de suas condutas e a realizam sob o comando ou chefia de
uma pessoa, o dominador. Diferentemente na autoria mediata em que o executor não possui
discernimento ou conhecimento da ilicitude da conduta, servindo apenas como mero instrumento
do homem de trás (do autor mediato). (OBJETIVOS) Demonstrar que apesar das críticas
existentes acerca desta teoria, seu reconhecimento no direito penal moderno é fundamental,
considerando que, atualmente, os crimes que mais incidem na orla criminal são aqueles cometidos
por várias pessoas, entre as quais, uma que domina toda a ação criminosa do grupo.
(METODOLOGIA) A técnica utilizada foi a pesquisa bibliográfica, consistindo na análise de
legislação, doutrina, jurisprudência, artigos científicos e sítios eletrônicos, utilizando-se no método
indutivo para formalizar o trabalho. (RESULTADO) O estudo proporcionou o aprendizado e
formação de conhecimento acerca da autoria no direito penal, principalmente da aplicação da
teoria do domínio do fato, a qual é aceita pela grande parte da doutrina brasileira, tendo aplicação,
inclusive, nos tribunais. (CONCLUSÃO) O cenário atual da criminalidade está mudando. Os crimes
contra a administração pública, o tráfico ilícito de entorpecentes, o tráfico de armas, de pessoas, a
pedofilia, o crime organizado e a lavagem de dinheiro, por exemplo, estão sendo praticados por
grupos ou bando organizados, e hoje são considerados a grande mazela da criminalidade pelos
efeitos que geram à população. A razão da opção pela empresa criminosa está relacionada a
vários motivos, dentre os quais podemos destacar a impunidade, a facilidade e acesso a
informações privilegiadas, o poder e o enriquecimento fácil e rápido. O mentor ou detentor do
domínio, é quem escolhe as vítimas, planeja as ações do grupo, financia e determina ordens a
serem executadas pelos subordinados. Diante disso, verificou-se que a doutrina e a jurisprudência
estão aceitando e aplicando a teoria do domínio do fato para considerar autor do delito aquele que
possui o controle e domínio da ação criminosa, embora não tenha executado materialmente
nenhuma conduta típica.

Palavras-chave: Autoria. Participação. Teoria do Domínio do Fato.

 SUMÁRIO

INTRODUÇÃO....................................................................................................... 08

CAPÍTULO I

1 CONCURSO DE PESSOAS............................................................................... 10
1.1 Teorias sobre o concurso de pessoas............................................................. 11
1.1.1 Teoria monista ............................................................................................. 11
1.1.2 Teoria dualista (ou dualística)...................................................................... 13
1.1.3 Teoria pluralista............................................................................................ 14
1.2 Requisitos do concurso de pessoas............................................................... 15
1.2.1 Causalidade física e psíquica....................................................................... 15
1.2.2 Pluralidade de participantes e de condutas.................................................. 17
1.2.2 Relevância causal de cada conduta............................................................. 17
1.2.4 Liame subjetivo entre os agentes................................................................. 18
1.2.5 Identidade de delito.......................................................................................19
1.3 Autoria.............................................................................................................. 19
1.3.1 Teorias......................................................................................................... 20
1.3.1.1 Teoria unitária de autor ou do autor único................................................. 20
1.3.1.2 Teoria extensiva de autor ou conceito extensivo de autor........................ 21
1.3.1.3 Teoria restritiva de autor ou conceito restritivo de autor............................ 21
1.3.1.3.1 Teoria objetivo-formal............................................................................. 22
1.3.1.3.2 Teoria objetivo-material.......................................................................... 22
1.3.1.4 Teoria do domínio do fato.......................................................................... 23
1.3.2 Autoria mediata............................................................................................. 23
1.3.3 Autoria colateral, incerta e desconhecida..................................................... 24
1.4 Co-autoria........................................................................................................ 25
1.5 Participação..................................................................................................... 26
1.5.1 Teoria da participação na culpabilidade....................................................... 27
1.5.2 Teoria do favorecimento ou da causação.................................................... 28
1.5.3 Princípio da acessoriedade na participação................................................. 28
1.5.3.1 Teoria da acessoriedade mínima............................................................... 29
1.5.3.2 Teoria da acessoriedade limitada.............................................................. 29
1.5.3.3 Teoria da acessoriedade extrema............................................................. 30
1.5.3.4 Teoria da hiperacessoriedade................................................................... 30
1.5.4 Formas de participação................................................................................ 31
1.5.4.1 Participação em cadeia.............................................................................. 31
1.5.4.2 Participação sucessiva.............................................................................. 31
1.5.5 Participação impunível.................................................................................. 32
1.5.6 Participação de menor importância.............................................................. 33
1.5.7 Cooperação dolosa distinta.......................................................................... 33
1.6 Concurso de pessoas nos crimes culposos.....................................................35
1.7 Concurso de pessoas em crimes omissivos.................................................... 36
1.8 Multidão delinqüente........................................................................................ 37
1.9 Circunstâncias incomunicáveis........................................................................ 38
CAPÍTULO II

2 TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO...................................................................... 40

2.1 Casos de exclusão da teoria do domínio do fato............................................. 46
2.1.1 A teoria do domínio do fato e os crimes omissivos....................................... 47
2.1.2 A teoria do domínio do fato e os crimes culposos........................................ 47
2.2 Orientação do Código Penal sobre a teoria do domínio do fato...................... 48
2.3 Legislações que abarcam a teoria do domínio do fato.................................... 50
2.3.1 Lei do Crime Organizado.............................................................................. 50
2.3.2 Lei dos Crimes Ambientais........................................................................... 51
2.4 Aplicação da teoria do domínio do fato nos Tribunais..................................... 55
2.4.1 Tribunal Regional Federal da 4ª Região....................................................... 55
2.4.2 Superior Tribunal de Justiça......................................................................... 56
2.4.3 Supremo Tribunal Federal............................................................................ 57

CONSIDERAÇÕES FINAIS.................................................................................. 59

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS................................................................... 61
INTRODUÇÃO

A maioria dos tipos penais previstos na parte especial do Código Penal

Brasileiro, assim como na legislação extravagante, é praticável por uma só
pessoa, são chamados crimes monossubjetivos. Por outro lado, há delitos que só
podem ser praticados por várias pessoas, para que ocorra a configuração, são os
chamados crimes plurissubjetivos.

Na atualidade, percebe-se a opção, cada vez mais crescente, da

concorrência de várias condutas praticadas por sujeitos diferentes. A razão da
opção pela empresa criminosa está relacionada a vários motivos, dentre os quais
podemos destacar a impunidade, a facilidade e acesso a informações
privilegiadas, o poder, o enriquecimento fácil e rápido etc.

O cenário atual da criminalidade está mudando. Dos diversos tipos

penais que assolam nosso país, apenas nos crimes de menor potencial ofensivo
está ocorrendo condenações, as quais são aplicadas por juizados especiais
criminais, cujo procedimento é rápido e sem burocracia. Esses crimes, na maioria,
são praticados por uma só pessoa, não havendo interesse ou razões para praticá-
los em grupo. Em contrapartida, os crimes contra a administração pública, o tráfico
ilícito de entorpecentes, o tráfico de armas, de pessoas, pedofilia, o crime
organizado e a lavagem de dinheiro, estão sendo praticados por grupos ou bando
organizados, e hoje são considerados a grande mazela da criminalidade.

São freqüentes as denúncias que ocorrem na mídia, nas quais,

geralmente, é apresentado o envolvimento de pessoas bem relacionadas,
pessoas públicas e até autoridades. Pessoas estas que deveriam dar o exemplo
mostram-se envolvidas em esquemas de alta corrupção e desvio de verbas
públicas.

É a partir dessa colaboração conjunta que surge a problemática no

tocante a diferenciação das modalidades de co-delinqüência coletiva, que poderá
apresentar-se na forma de co-autoria, participação, autoria colateral, autoria
mediata, entre outras.
 A presente pesquisa fará a apresentação doutrinária e jurisprudencial da
Teoria do Domínio do Fato, criada em 1939, por Claus Roxin e terá como escopo
demonstrar a viabilidade jurídica da ampliação do conceito de autoria como forma
de combater a criminalidade organizada.

Embora seja apresentado, mesmo de forma sucinta, o esqueleto do

concurso de pessoas, o foco principal de análise será a teoria do domínio do fato
no direito penal brasileiro.

Pretende-se demonstrar que, apesar das críticas acerca desta teoria,

seu reconhecimento no direito penal moderno é fundamental, considerando que,
atualmente, os crimes que mais incidem na orla criminal, são aqueles cometidos
por várias pessoas, entre as quais, uma que domina toda a ação criminosa do
grupo. Esse mentor ou detentor do domínio, é quem escolhe as vítimas, planeja
as ações do grupo, financia e determina ordens a serem executadas pelos
subordinados.

No primeiro capítulo será apresentado o conceito de concurso de

pessoas, com as respectivas teorias, requisitos, classificação e espécies de
autoria.

No segundo capítulo será apresentada a Teoria do Domínio do Fato,

desde a sua origem até a sua efetivação nos tribunais brasileiros. Assim como as
críticas doutrinárias existentes acerca de sua aplicação.

Objetiva-se com a pesquisa demonstrar que através da teoria do

domínio do fato os participantes dos ilícitos penais, mesmo não executando a
conduta nuclear do tipo penal, poderão vir a ser penalizados de forma merecida.
Aquele que possui o domínio da situação, ao seja, o mandante, o chefe, esses sim
devem ter a pena senão mais grave, ou ao menos reconhecido como autor, pois
detém o controle de parar ou continuar a ação delitiva.

A pesquisa foi baseada, eminentemente em pesquisa bibliográfica,

jurisprudencial e análise de textos.
 CAPÍTULO I

1 CONCURSO DE PESSOAS

Uma infração penal pode resultar da ação isolada e exclusiva de uma

pessoa, como pode resultar da conjugação livre de duas ou mais pessoas, ou até
mesmo da adesão de uma pessoa à conduta de outra. Quando ocorre esse ajuste
de vontades, todo aquele que cooperou ou contribuiu de alguma forma para a
prática da infração penal será penalizado, na medida de sua culpabilidade, mesmo
que, isoladamente, sua conduta não se constitua em delito.

Deste ajuste de vontade, resulta o concurso de pessoas, também

denominado pela doutrina, como concurso de delinqüentes, concurso de agentes,
co-autoria ou participação.

O concurso de pessoas é a ciente e voluntária participação de duas ou

mais pessoas na mesma infração penal. Um acordo de vontades para um fim
comum, que é a efetiva realização do tipo penal, sendo dispensável a existência
de um prévio ajuste entre essas vontades.

O Código Penal de 1940 estabelecia, em seu artigo 25, sobre a

denominação “pena da co-autoria” que quem, de algum modo, concorresse para o
crime, receberia as penas a ele cominadas. Procurava, desta forma, resolver a
questão do concurso de pessoas partindo da teoria da equivalência dos
antecedentes, adotada para a apuração do nexo de causalidade. Igualava todos
os antecedentes causais do crime, sem distinção de tratamento entre os vários
integrantes da infração penal.
Entretanto, temos que observar que quando se reúne várias pessoas
num acordo para a prática delituosa, nem todos os integrantes colaboram de
maneira equânime para o resultado final, não sendo justo, portanto, o tratamento
dado pelo legislador, da época, visto que, independentemente da importância da
colaboração que deu cada um no crime, todos sofriam a mesma penalidade.
 Essa união de esforços entre os agentes, com o objetivo de praticar
uma infração penal, traz consigo problemas de diferenciação das modalidades de
delinqüência coletiva, uma vez que pode apresentar-se nas formas de concurso
necessário, co-autoria, participação, autoria colateral, entre outros.
O concurso necessário, oriundo dos crimes plurissubjetivos, por sua
natureza intrínseca, só pode ser praticado por duas ou mais pessoas. Logo, não
oferece dificuldade, pelo fato de que todos serão autores, ou melhor, todos serão
co-autores uns dos outros. Citamos como exemplo os crimes de rixa (artigo 137
do CP) e bando ou quadrilha (artigo 288 do CP). Essas dificuldades, entretanto, se
apresentam nos crimes passíveis de serem praticados por um único agente, ou
seja, nos crimes unissubjetivos, posto que essa união, em tais casos, dá origem
ao chamado concurso eventual de pessoas, disciplinado pelos artigos 29 e
seguintes do Código Penal.
Para uma melhor compreensão da problemática do conteúdo, serão
apresentadas as teorias existentes no ordenamento jurídico acerca do tema.

1.1 Teorias sobre o concurso de pessoas

O concurso de pessoas ocorre quando, para o cometimento de uma

mesma infração penal, se verifica a união de dois ou mais agentes. O problema
que se tem percebido é se, nesses casos, a conduta praticada em concurso
constitui um ou vários delitos. Várias são as teorias que procuram resolver o
problema da criminalidade coletiva. São elas: Teoria Monista, Teoria Dualista e
Teoria Pluralista.

1.1.1 Teoria monista

A teoria monista também é conhecida pela denominação teoria unitária

ou igualitária da participação. Para essa concepção todo agente que contribui para
a produção de um resultado típico, o causa em sua totalidade. Logo, deverá por
ele responder integralmente. Não há distinção entre as várias categorias de
pessoas. Todos são considerados autores ou co-autores do crime.
Preferiu o legislador, quando da elaboração do código penal,
estabelecer que todos os participantes do crime seriam autores, evitando, desta
forma, uma série de questões que poderiam decorrer das definições de autores,
partícipes, participação necessária, auxílio necessário, auxílio secundário, etc.

A reforma penal de 1984, ao estabelecer no artigo 29 que: “quem, de

qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na
medida de sua culpabilidade” (grifo nosso), dá entender que continua agasalhando
a teoria monista, visto que, a par da lei anterior, dispôs haver uma só infração e
que todos os envolvidos responderiam por ela. Todavia, foram constantes as
críticas, sobretudo no tocante as decisões injustas em face da teoria monista.
Diante deste panorama, o legislador procurou regras precisas para abrandar seus
rigores distinguindo a punibilidade de autoria e participação.

Bitencourt (2002, p. 377) corrobora no mesmo sentido:

[...] teoria monista ou unitária foi a adotada pelo Código Penal de 1940 e
segundo ela, não haveria qualquer distinção entre autor, partícipe,
instigação e cumplicidade. Assim, todo aquele que concorresse para a
prática do crime responderia por ele integralmente. Com a reforma penal
de 1984, ela permaneceu acolhida pelo sistema brasileiro, entretanto,
estabeleceram-se diferentes níveis de participação, de modo que todos
os agentes responderiam pelo mesmo crime, mas na medida individual
da sua culpabilidade, conforme prescreve o artigo 29, caput do Código
Penal.

Zaffaroni e Pierangeli (2002, p. 665) entendem que o simples fato do

artigo 29 estabelecer que “quem de qualquer modo concorre para o crime incide
nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade“, não pode ser
entendido que todos aqueles que concorrerem para o delito sejam considerados
autores, mas sim, que todos estes tivessem, em princípio, a mesma pena
estabelecida para o autor.

Para os doutrinadores argentinos, a guarida de tal entendimento está na

primeira parte do § 2º do artigo 29, onde consta que “se algum dos concorrentes
quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste”.
 Bitencourt (2002, p. 378) escreve que a reforma penal de 1984:
[...] adotou, como regra, a teoria monista, determinando que todos os
integrantes de uma infração penal incidem nas sanções de um único e
mesmo crime e, como exceção, a concepção dualista, mitigada,
distinguindo a atuação de autores e partícipes, permitindo uma efetiva
dosagem de pena de acordo com a efetiva participação e eficácia causal
da conduta de cada partícipe, na medida da culpabilidade perfeitamente
individualizada. Os parágrafos do art. 29 aproximaram a teoria monista
da teoria dualística ao determinar a punibilidade diferenciada da
participação.

Se num concurso de agentes o próprio código prevê a possibilidade de

algum dos concorrentes ter querido participar de um crime menos grave do que o
que efetivamente foi praticado pelos demais, está claro que não se pode admitir
que o código tenha adotado a teoria monista.

1.1.2 Teoria dualista (ou dualística)

Pela teoria dualista, nos casos de condutas delituosas praticadas em

concurso existem dois crimes: um para aqueles que realizam o verbo do tipo, a
atividade principal ou a conduta típica propriamente dita descrita no ordenamento
jurídico, chamados de autores, e outro para aqueles que desenvolvem uma
atividade secundária na infração penal sem, contudo, conformar a sua conduta
com o verbo nuclear descrito no tipo objetivo, são os chamados partícipes.

No mesmo sentido preleciona Bitencourt (2002, p. 377):

A teoria dualística há dois crimes configurados, um para os autores que
praticam a conduta típica prevista no sistema jurídico, e outro para os
partícipes, que desenvolvem atividades secundárias. A teoria não se
sustenta, porque o crime continua sendo um só e há casos em que a
atuação do partícipe tem mais relevo do que a do autor.

Nesta teoria há distinção entre as várias categorias de pessoas (autor,

partícipe, instigador, cúmplice, entre outros), dependendo da conduta praticada
para a incidência do tipo penal. Não foi adotada pelo ordenamento jurídico
brasileiro.
1.1.3 Teoria pluralista

A teoria pluralista de agentes corresponde a um concurso de ações

distintas e, por conseguinte, uma pluralidade de infrações. Cada participante
contribui com uma conduta própria, com um elemento psicológico próprio, motivo
pelo qual existirão tantos delitos quantos forem os participantes do fato delituoso.
Cada agente envolvido comete uma infração própria e autônoma.
Bitencourt (2002, p. 377) preleciona que para a teoria pluralista “a cada
participante corresponde uma conduta própria, um elemento psicológico próprio e
um resultado igualmente particular”.
A falha apontada pela doutrina para esta teoria, reside no fato de que as
condutas de cada um dos agentes envolvido na infração penal, não são e nem
podem ser consideradas autônomas, pois se convergem para uma ação única
com objetivo e resultado comum.
Capez (2001, p. 310) sinaliza que o Código Penal adotou a teoria
pluralística como exceção em algumas situações específicas, como no artigo 29, §
2º, que se refere à situação em que o agente quis participar de crime menos
grave, denominada pela doutrina de cooperação dolosamente distinta. Outras
exceções à teoria monista estão inseridas na parte especial do Estatuto
Repressor. Como exemplo, podemos citar o crime de aborto, em relação à
gestante que consentiu com o aborto e àquele que realizou as manobras
abortivas, assim como no crime de bigamia, em que a pessoa já casada responde
pelo artigo 235 caput e a solteira, pelo seu § 1º.1
Sobre a autoria há três teorias que buscam demonstrá-la: a restritiva, a
extensiva e a teoria do domínio do fato, objeto principal de análise deste trabalho.
Tais modalidades serão apresentadas no decorrer desta pesquisa. Porém, em
princípio, será necessária uma abordagem sucinta, porém, completa, dos
requisitos para a configuração de um concurso de pessoas para melhor
compreensão do leitor.

1
Art. 235. Contrair alguém, sendo casado, novo casamento: Pena: reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis)
anos. § 1.º Aquele que, não sendo casado, contrai casamento com pessoa casada, conhecendo
essa circunstância, é punido com reclusão ou detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos.
1.2 Requisitos do concurso de pessoas

A prática de infrações penais em grupo ou em dupla tem se mostrado

cada vez mais freqüente nos dias atuais. Isto porque a divisão de tarefas facilita e
garante o êxito no empreendimento criminoso, além de servir para garantir a
impunidade, principalmente nos crimes praticados por organizações criminosas e
lavagem de dinheiro, onde cada integrante possui uma missão pré-estabelecida.

Seja por tais motivos ou para satisfazer outros interesses pessoais dos
criminosos, o fato é que a co-delinqüência está presente e os seus problemas tem
sido objeto de estudo, no sentido de dotar os intérpretes e operadores do Direito,
de mecanismos seguros com os quais possam contar para uma aplicação justa e
eficaz da pena ao caso concreto.

Para a configuração do concurso eventual de pessoas é indispensável a

existência de elementos de ordem objetiva e subjetiva, além de alguns outros
requisitos que lhes complementam e aperfeiçoam, o que veremos a seguir.

1.2.1 Causalidade física e psíquica

Embora algumas doutrinas não tragam este item como requisito para o
concurso de pessoas, neste trabalho será inserido como tal, pois entendo que se
não ocorrer o vínculo objetivo (contribuição causal) ou subjetivo (consciência da
participação) o concurso de pessoas não estará caracterizado.

Na questão do concurso de pessoas, a lei penal não distingue entre os

vários agentes de um delito. Em princípio, respondem por ele todos aqueles que
concorreram para a sua realização. A causalidade psíquica (ou moral), ou seja, a
consciência da participação no concurso de agentes acompanha a causalidade
física (o nexo causal).
 O código penal estabelece no seu artigo 25 que “aquele que de
qualquer modo concorre para o crime incide nas penas a este cominadas”. Ao
lermos tal expressão, devemos concluir que esse agente deve estar consciente da
sua participação no delito, bem como deverá aderir, de forma voluntária, para que
possa responder pelo resultado.

Será indispensável, do ponto de vista objetivo, que haja nexo causal

entre cada uma das condutas e o resultado, ou seja, deverá haver relevância
causal de cada conduta, para que os agentes concorram para o delito e por ele
sejam responsabilizadas. No entanto, a causalidade psíquica é tão importante
quanto à causalidade física. A decisão comum para o fato significa a convergência
de idéias, de consciência e vontade para a sua realização.

Sendo imprescindível o elemento subjetivo, traduzido na vontade e

consciência de participar da obra comum, verificou-se que o concurso de pessoas
pode ocorrer desde a ideação até a consumação do delito, respondendo por ele,
na medida de sua culpabilidade, é claro, tanto o que ajudou a planejá-lo, o que
instigou, o que forneceu os meios materiais necessários e o que atuou na sua
execução e consumação.

O concurso de pessoas compreende não só a contribuição causal

puramente objetiva, mas também a contribuição subjetiva, que em determinados
casos, é tão importante quanto a contribuição material para a consumação do
delito.

Inexistindo o nexo causal ou o liame subjetivo, não há que se falar em

concurso eventual de pessoas. Analisamos o seguinte exemplo: se uma
funcionária que objetivando favorecer a prática de um furto na joalheira onde
trabalha, deixa a porta da frente aberta, mas o ladrão, usando uma chave falsa,
pratica o furto entrando pela porta dos fundos; ou, então, a mesma funcionária,
por negligência, deixa aberta a porta dos fundos da relojoaria durante à noite,
favorecendo, inconscientemente, a prática de um furto.

No primeiro caso, a conduta da funcionária não serviu ao autor do furto,

posto que não teve eficácia causal. O furto foi realizado pelo ladrão independente
da ajuda da funcionária.
 Já no segundo caso, a conduta da funcionária teve eficácia causal, mas
faltou o elemento subjetivo, visto que não aderiu, voluntária e conscientemente, a
ação do marginal, não sendo puníveis, em nenhum dos casos, a conduta da
funcionária.

1.2.2 Pluralidade de participantes e de condutas

A pluralidade de participantes e de condutas é o principal requisito do

concurso de pessoas. Todos os participantes de uma infração penal deverão
contribuir, livre e espontaneamente, para o seu resultado. Porém, sem fazer da
mesma forma, nas mesmas condições e nem com a mesma importância.

Enquanto alguns dos agentes praticam o fato materialmente típico,

representado pelo verbo nuclear do tipo, outros se limitam a instigar, auxiliar ou
induzir o executor ou executores praticando atos que, em si mesmos, seriam
atípicos. No entanto, por obra da norma de extensão do concurso prevista no
caput do artigo 29 do código penal, a participação de cada um dos agentes e de
todos contribui para a perfeição do resultado, razão pela qual, todos respondem
pela mesma infração penal.

1.2.3 Relevância causal da conduta

É indispensável, do ponto de vista objetivo, que haja nexo de

causalidade entre cada conduta e o resultado criminoso. Caso a conduta típica ou
atípica de cada participante não integre a corrente causal determinante do
resultado, será ela por si só irrelevante, como no exemplo da funcionária que
deixou a porta da frente aberta e o ladrão furtou pela porta dos fundos, ou seja, a
conduta não será capaz de aperfeiçoar o concurso.
 Conclui-se, que nem todo comportamento caracteriza a participação,
pois precisa ter eficácia causal provocando, facilitando ou estimulando a
realização da conduta principal.

1.2.4 Liame subjetivo entre os agentes

É necessária a consciência entre os integrantes que cooperam numa

ação delituosa comum. Não basta o agente atuar com dolo (ou culpa), é
necessário que haja uma relação subjetiva entre os participantes do evento
criminoso. Caso contrário, as condutas se tornarão isoladas e autônomas.
Nesta ocasião, oportuno mencionar novamente o exemplo da
funcionária que, por negligencia, deixou a porta dos fundos aberta durante a noite,
favorecendo, inconscientemente, a prática do furto. A ausência do vínculo
psicológico desnaturou o concurso, fazendo com que a conduta da funcionária se
tornasse desvinculada do fato e, em função disso, não fosse atingida pela norma
de extensão do artigo 29 do Código Penal.
Havendo a adesão voluntária objetiva (nexo causal) e subjetiva (liame
psicológico) à atividade criminosa de outrem, visando à realização de um fim
comum, estabelecer-se-á a co-delinqüência, onde ocorrerá a responsabilização
dos participantes pelo resultado criminoso.
Entretanto, cabe ressaltar que o mero conhecimento da realização de
uma infração penal ou mesmo a concordância psicológica caracterizam, no
máximo, conivência, que não é punível, a título de participação, no nosso
ordenamento jurídico.
Deve haver, portanto, uma participação consciente e voluntária na ação
delituosa, não sendo indispensável o acordo prévio de vontade para a existência
do concurso de pessoas. A adesão tem que ser antes ou durante a execução do
delito, nunca posterior, caso contrário poderá caracterizar o favorecimento pessoal
ou real previsto nos artigos 348 e 349 do Código Penal.2

2
Art. 248. Auxiliar a subtrair-se à ação de autoridade pública autor de crime a que é cominada
pena de reclusão [...]. Art. 249. Prestar a criminoso, fora dos casos de co-autoria ou de receptação,
auxílio destinado a tornar seguro o proveito do crime [...].
1.2.5 Identidade de delito

Para configurar o concurso de pessoas é fundamental que a infração

praticada pelos agentes seja única, sendo necessário que todos atuem
conjugando esforços com vistas à prática de um mesmo objetivo, ou melhor, de
um mesmo delito.

1.3 Autoria

De forma bem objetiva e direta, autor, em Direito Penal, é aquele que

executa a ação expressa no tipo penal. É dominante o entendimento doutrinário e
jurisprudencial de que a autoria não se restringe somente a quem pratica pessoal
e diretamente o delito.

São várias as classificações da doutrina no tocante a autoria, as mais

comuns são: a autoria individual ocorre quando o autor pessoalmente realiza
todas as etapas do delito; mediata quando o autor pratica um crime utilizando-se
de outra pessoa como instrumento; coletiva ou em forma de co-autoria se vários
agentes conjuntamente realizam todas as características do delito; colateral
quando vários autores, sem que um saiba dos outros, realiza a mesma conduta
típica; incerta quando na autoria colateral, não se sabe quem foi o causador do
resultado; desconhecida ou ignorada, quando não se consegue apurar quem
praticou a ação no tipo penal etc.

Além dessas formas apresentadas, temos a teoria do domínio do fato,

na qual há uma nítida distinção entre as figuras do autor e do executor do delito.
Para citada teoria, autor é quem tem o poder de decisão sobre a realização do
fato. Não admite que seja somente aquele que executa a ação típica ou aquele
agente que utiliza outrem como instrumento para a execução do crime. É uma
teoria que se assenta em princípios relacionados à conduta e não ao resultado.

Cabe informar ao leitor que sobre a teoria do domínio do fato será

apresentado um capítulo específico sobre o tema.
1.3.1 Teorias

A questão que merece uma análise mais detalhada, neste momento,

diante de todas as possibilidades de autoria mencionadas, são as várias teorias
existentes que buscam diferenciar autoria de participação, as quais serão
apresentadas a seguir.

1.3.1.1 Teoria unitária de autor ou do autor único

Autor é aquele que contribui para a realização do delito. Essa teoria

ignora a importância de se estabelecer uma diferenciação entre autor e partícipe,
inexistindo esta última figura.
Defende a idéia de que as contribuições objetivas e subjetivas entre os
diversos autores constituem matéria de aplicação da pena como medida da
culpabilidade individual, nada tendo a ver com o tipo de injusto.
Ao se fazer a análise desta teoria, vislumbra-se a grande vantagem na
aplicação da lei penal ao caso concreto, pois todos os envolvidos no evento
seriam considerados autores. De outro norte, traz o grave inconveniente de
considerar qualquer contribuição causal como autoria, nivelando todos os sujeitos
envolvidos na ação típica, sem considerar a importância e as diferenças entre as
contribuições que cada um deu para a lesão do bem jurídico.
Zaffaroni e Pierangeli (2002, p. 667) criticam a teoria do autor único pela
razão do nivelamento entre os participantes do evento criminoso. Diz que é errado
considerar autor quem não apresenta caracteres típicos e naturais para sê-lo,
citando o exemplo do farmacêutico que entrega uma substância abortiva a uma
mulher. Neste caso, com a aplicação desta teoria ele seria considerado autor de
auto-aborto, classificado pela doutrina como crime de mão própria.
Conclui-se que tal teoria considera autor o agente que, de qualquer
forma, participa do evento criminal. Atualmente não está sendo adotada no nosso
ordenamento jurídico.
1.3.1.2 Teoria extensiva de autor ou conceito extensivo de autor

Esta teoria tem como fundamento a teoria da equivalência dos

antecedentes (conditio sine qua non), não fazendo nenhuma diferenciação entre
autor e partícipe. Autor é todo aquele que contribui de alguma forma para o
resultado.
O instigador e o cúmplice são igualmente autores, pois não há distinção
da importância da contribuição causal de cada integrante no evento delituoso. E
interessante destacar que os partícipes são autores e, portanto, as normas a seu
respeito, são causas de atenuação da pena.
Assim, os preceitos especiais sobre a participação, que dispõe pena
diferenciada para instigadores e cúmplices, constituem causa de restrição ou
limitação da punibilidade, mas todos, indistintamente, são considerados autores.
Em função disso Zaffaroni e Pierangeli (2002, p. 664) apregoam que:
[...] se pretendemos fundar a autoria na causalidade, todo aquele que
traz alguma contribuição é autor e não há maneira de distinguir
objetivamente autor de partícipe. Portanto, essa teoria deve ser rejeitada
porque se a participação é uma forma de atenuar a pena da autoria, não
pode ser partícipe quem não preencha os requisitos para ser autor.

Nota-se que a diferença entre autoria e participação não existe em face

da teoria da equivalência das antecedentes, necessitando, portanto, ser buscado
através de um critério subjetivo.

1.3.1.3 Teoria restritiva de autor ou conceito restritiva de autor

Esta teoria fundamenta-se na tipicidade, considerando autor aquele que

realiza, mesmo que em parte, uma conduta típica, ou seja, aquele que pratica o
verbo do tipo penal.
De acordo com esta teoria, a autoria não decorre da mera causação do
resultado, fazendo uma distinção entre autor e partícipe, ao passo que a
cumplicidade e a instigação são formas de extensão da punibilidade, por não
integrar a figura típica.
 Essa é a teoria inserida no Código Penal Brasileiro, segundo Zaffaroni e
Pierangeli (2002, p. 666), porque a lei se ocupa dos partícipes nos §§ 1º e 2º do
artigo 29, de forma especial.
Uma vez praticada a conduta descrita no tipo penal, será necessária
fazer uma distinção entre autoria e participação, através de critérios objetivos,
motivo pelo qual o conceito restritivo de autor, por si só, não serve para definir
com absoluta propriedade a autoria e a participação, necessitando ser
complementada por uma teoria objetiva da participação, a qual assumiria dois
aspectos distintos, o que será apresentado a seguir:

1.3.1.3.1 Teoria objetivo-formal

Essa teoria destaca a importância das características exteriores da ação

com a descrição típica do fato criminoso, definindo autor como sendo aquele cuja
ação se amolda à descrição típica. É aquele que mata, rouba, furta etc. Em
contrapartida, partícipe será aquele que sem praticar a conduta principal do delito,
contribui de algum modo para a sua consumação, mas de forma acessória,
secundária e, portanto, com uma contribuição menos importante do que a do
autor. Neste caso, um mandante de um crime não será considerado seu autor por
não lhe competir os atos de execução contidos no núcleo do tipo penal.
No entanto, percebeu-se que tal teoria, pelo apego ao positivismo
(descrição da norma), mostrou-se insuficiente, em razão de que alguns delitos não
descreveram a conduta ilícita da ação com clareza, dificultando, sobretudo, nos
crimes materiais, a distinção entre autor e partícipe.

1.3.1.3.2 Teoria objetivo-material

Estabelece que autor não será aquele que realizar o verbo do tipo
penal, mas aquele que contribuir objetivamente para o resultado. A pergunta que
se faz é o que pode ser considerado “contribuição objetiva mais importante”.
 Essa teoria, a exemplo da objetivo-formal, também não levou em
consideração os elementos subjetivos, naufragando-se pouco tempo depois, em
função das dificuldades práticas de distinguir causas e condições e, causas mais
ou menos importante.
Segundo Bitencourt (2002, p. 378), apesar de distinguir autoria de
participação, a teoria restritiva, mesmo complementada com a teoria objetiva da
participação, não contempla a figura do autor mediato e, eventualmente, casos de
co-autoria em que não haja uma contribuição importante.

1.3.1.4 Teoria do domínio do fato

A teoria do domínio do fato será apresentada no próximo capítulo, pois

é objeto principal de análise desta pesquisa, havendo a menção nesta parte do
trabalho apenas para situar o leitor onde a mesma é inserida no direito penal.

1.3.2 Autoria mediata

Como já mencionado alhures, autor não é apenas aquele que realiza

diretamente a ação típica descrita na norma penal, mas aquele que se utiliza de
interposta pessoa, a qual atua sem culpabilidade, para a execução de um delito.
Zaffaroni e Pierangeli (2002, p. 672) definem autor mediato como sendo
aquele que se vale de um terceiro que age sem dolo, que age atipicamente ou que
age justificadamente, para praticar a figura típica.
Como a principal característica da autoria mediata é a utilização de
terceiros como instrumento para a realização da ação típica em posição de
subordinação ao controle do autor mediato, pode se afirmar que não há autoria
mediata nos casos em que o terceiro utilizado não é instrumento e sim autor
plenamente responsável. Nos crimes de mão de própria, via de regra; nos crimes
especiais próprios que exigem autores com qualificação especial e, por fim, nos
crimes culposos em razão de não existir a vontade construtora do acontecimento.
Observa-se que as principais hipóteses de autoria mediata decorrem de
coação irresistível, erro, emprego de pessoas inimputáveis e nos casos do
emprego de terceiro que age justificadamente sob o amparo de uma excludente
de ilicitude provocada deliberadamente pelo autor mediato.
Segundo Capez (2001, p. 337), a diferença entre a autoria mediata e a
autoria intelectual é de que nesta última, o autor intelectual atua como mero
partícipe, concorrendo para o crime sem praticar nenhuma conduta descrita na
norma penal. E além desse fator, aquele que recebe a ordem, estará praticando o
a conduta ilícita com a consciência da ilicitude do ato. Diferentemente da autoria
mediata em que o executor é usado na prática da infração penal sem ter o
discernimento necessário para avaliar a ilicitude de sua conduta.

1.3.3 Autoria colateral, incerta e desconhecida

Ocorre a autoria colateral quando duas ou mais pessoas, agindo sem

qualquer vínculo subjetivo, portanto, sem que uma saiba da outra, praticam
condutas convergentes objetivando a prática de um mesmo delito. O exemplo
mais citado pelas doutrinas é o caso em que duas pessoas, pretendendo matar a
mesma vítima, permanecem em emboscada, ignorando cada uma a intenção da
outra, e atiram na vítima ao mesmo tempo vindo esta a falecer. Nesse caso não
há concurso de pessoas, mas sim autoria colateral.

A autoria colateral é a ação conjunta de várias pessoas, sem

reciprocidade consensual, num mesmo evento criminoso. O elemento
caracterizador é a ausência de vínculo subjetivo entre os participantes. Será o
dolo dos participantes, individualmente, que estabelecerá os limites da
responsabilidade jurídico penal dos autores.

Nesse contexto, tem-se que a diferença existente entre a co-autoria e a

autoria colateral é o vínculo subjetivo. No exemplo supra mencionado, os
executores responderiam como co-autores do crime de homicídio qualificado.
 A diferença se apresenta no fato de que, havendo a co-autoria, se torna
indiferente saber quem foi o autor do disparo letal, vez que os dois responderão
pelo crime consumado. Já havendo a autoria colateral é indispensável saber quem
foi o autor do disparo fatal porque só ele responderá pelo crime consumando. O
outro responderá pelo crime tentado.

Por outro lado, se no mesmo exemplo não for possível precisar quem foi
o autor do disparo que matou a vítima, estar-se-á diante de um caso de autoria
incerta, que não se confunde com autoria desconhecida, porque nesta não se
sabe quem praticou a ação enquanto que, naquela, sabe-se quem praticou a
ação, mas, não se sabe quem produziu o resultado, levando os dois, em face do
princípio “in dúbio pro reo” a condenação pelo crime tentado.

Há outras classificações doutrinárias acerca da autoria, como por

exemplo, autoria intelectual, autoria direta e indireta, autoria de determinação,
autoria de escritório etc. Entretanto, como a análise da autoria, em específico, não
será o objetivo desta pesquisa, é interessante deixar registrado para que o leitor
saiba da existência de outras classificações.

1.4 Co-autoria

Ocorrerá co-autoria quando todos os agentes, em colaboração

recíproca, realizam a conduta principal sob um objetivo comum.

Co-autor é quem executa, juntamente com outras pessoas, a ação ou

omissão que configura o delito, razão pela qual se pode afirmar como Mirabete
(1986, p. 223) que co-autoria é, em última análise, a própria autoria. Funda-se ela
sob o princípio da divisão do trabalho, motivo pelo qual cada um responde pelo
todo.

Cabe ressaltar que a contribuição dos co-autores não precisa ser

necessariamente a mesma, bastando que a contribuição de cada um seja
considerada importante para a realização do tipo penal. Cada um desempenha
uma função fundamental na consecução do objetivo comum, por isso que,
ausente a relação de acessoriedade, só resta uma imediata imputação recíproca,
havendo a responsabilização integral de todos os envolvidos no delito.

1.5 Da participação

Podemos dizer que o autor do crime é o protagonista da infração penal.

É ele quem exerce o papel principal. Entretanto, muitas vezes o protagonista pode
receber auxílio daqueles que, embora não desenvolvam as atividades principais,
exercem papeis secundários influenciando na prática da ação delituosa,
coadjuvantes este que são chamados de partícipes.
A participação propriamente dita foi inserida na reforma da parte geral
do Código Penal, ocorrida em 1984, através da lei federal nº. 7.209, em face de
inúmeras discussões na doutrina e diante de decisões reconhecidamente injustas.
Se a autoria é sempre atividade principal, participação será sempre uma
atividade acessória. O partícipe realiza uma atividade secundária que contribui,
estimula ou favorece a execução de uma conduta proibida. O partícipe não pratica
a conduta descrita no preceito primário da norma penal, mas mesmo não
praticando a conduta principal, concorre de qualquer modo para a realização do
crime, seja induzindo, seja instigando ou auxiliando o autor.
Para que haja um partícipe é preciso, necessariamente, que exista um
autor. Essa dependência se dá em razão da teoria da acessoriedade limitada da
participação. Para que a participação adquira uma relevância jurídica, por ser
acessória, é indispensável que o autor ou co-autores, pelo menos, iniciem a
execução da infração penal, caso contrário a conduta do partícipe não é atingida
pela norma de extensão do artigo 29 do Código Penal.
Como atividade acessória, a participação pode ser moral ou material.
Participação moral ocorre nos casos de induzimento. Nessa modalidade o autor
não tinha a idéia criminosa, cuja semente lhe é lançada pelo partícipe. A
participação por instigação limita-se a reforçar, estimular uma idéia criminosa já
existente na mente do autor. A função do partícipe, com a sua instigação é fazer
com que o agente fortaleça a sua intenção delitiva.
 Na participação material o partícipe facilita materialmente a prática da
infração penal, por exemplo: entrega uma arma de fogo para que o autor possa
matar seu desafeto. Aquele que empresta a arma para o autor está estimulando-o
e auxiliando-o, mesmo que indiretamente, a praticar a infração penal, reforçando,
portanto, a idéia criminosa.
No caso da participação de maior ou menor importância, resta a regra
do caput do artigo 29, que assevera que a sua pena obedecerá aos limites
abstratos previstos para o tipo penal infringido, podendo variar de acordo com a
sua maior ou menor culpabilidade.
Nessas circunstâncias, a possibilidade de participação num crime cuja
atividade é de menor importância em relação ao autor ou co-autores, levou o
legislador a estabelecer uma causa geral de diminuição de pena para o partícipe.
Alguns autores defendem uma redução facultativa da pena podendo o
juiz deixar de aplicá-la quando haja convencimento da pouca importância da
contribuição causal para o delito.
No concurso de pessoas a conduta do partícipe não é tipificada, só
sendo punível em razão da norma de extensão contida no caput do artigo 29. A
seguir, serão apresentadas duas teorias que procuram explicar o fundamento da
punibilidade da participação, assim como as teorias relativas ao caráter acessório
da participação.

1.5.1 Teoria da participação na culpabilidade

O partícipe, para esta teoria, deverá ser punido quando atuar sobre o
autor, seja na forma de instigação, induzindo, corrompendo ou contribuindo para
que ele se torne um agente culpável e merecedor de pena.
Para alguns doutrinadores, essa teoria não deve ser acolhida, pela
razão da culpabilidade ser pessoal de cada participante, não dependente da
culpabilidade dos demais.
A causa determinante para o afastamento desta teoria está no fato de
que, com a consagração da acessoriedade limitada, a conduta do partícipe se
aperfeiçoa com a tipicidade e a antijuridicidade da conduta, sendo desnecessário
o exame da influência da participação na culpabilidade do autor.

1.5.2 Teoria do favorecimento ou da causação

Pelo fato do partícipe favorecer ou induzir o autor a praticar uma ação

delituosa, para esta teoria, encontra-se fundamento a sua punibilidade. O partícipe
deve ser punido não porque favoreceu na ação, mas porque com sua ação ou
omissão, colaborou, de forma decisiva, para que o crime fosse cometido. Esta
teoria é a teoria dominante em nosso país.

1.5.3 Princípio da acessoriedade na participação

Para sabermos quando aquele que exerce um papel secundário e

auxiliar na prática do fato cometido pelo autor poderá ser punido, a doutrina traz
várias teorias que disputam o tratamento da acessoriedade da participação. No
entanto, é praticamente unânime nos dias atuais, quanto a sua natureza
acessória.

A conduta do partícipe somente será objeto de apreciação se o autor,

que exerce o papel principal, ingressar no inter criminis, na fase dos atos de
execução. Pois, caso não inicie o crime para o qual foi induzido, instigado ou
auxiliado pelo partícipe, este último por nada poderá ser responsabilizado,
ressalvadas as disposições expressas em contrário contidas na lei.

No presente trabalho, tomar-se-á por base, a classificação adotada

pelos doutrinadores Rogério Grecco, César Roberto Bitencourt, dentre outras que
abordem o tema.
1.5.3.1 Teoria da acessoriedade mínima

Segundo a teoria da acessoriedade mínima, para que haja punição do

partícipe basta que ele esteja ligado a uma conduta típica, não sendo relevante a
sua juridicidade, ou seja, uma ação justificada para o autor constitui crime para o
partícipe. Assim, aquele que induzir o autor a matar em legítima defesa será
condenado como partícipe do crime de homicídio, enquanto que o autor será
absolvido pela excludente de antijuridicidade (JESUS, 1985, p. 359).

Grecco (2007, p. 452) apresenta o seguinte exemplo: Se A,

desempregado e faminto, seja estimulado por B, que não pode ajudá-lo
financeiramente, a subtrair um saco de feijão para que possa saciar sua fome e de
sua família. Embora a conduta praticada por A, seja típica, jamais poderá ser
considerada como ilícita, haja vista ter agido em estado de necessidade, uma vez
que o seu bem (vida) merece prevalecer em prejuízo ao bem atacado
(patrimônio). Contudo, embora o autor não pratique conduta ilícita, pois que
permitida pelo ordenamento jurídico, o partícipe que o estimulou a cometê-la será
responsabilizado penalmente, visto que para esta teoria da acessoriedade
mínima, basta que o autor tenha praticado uma conduta típica, o que ocorreu no
exemplo citado.

1.5.3.2 Teoria da acessoriedade limitada

Para a teoria da acessoriedade limitada, adotada pela maioria dos

autores brasileiros, é preciso que o autor tenha cometido um injusto típico, mesmo
que não seja punível, para que o partícipe possa ser penalmente
responsabilizado. Em outras palavras, o fato é comum, mas a culpabilidade é
individual.
 Aquele que auxilia materialmente o autor a praticar um delito, mesmo
que não culpável, responderá, de acordo com a teoria da acessoriedade limitada,
pelo resultado advindo da conduta do autor.

1.5.3.3 Teoria da acessoriedade extrema

Alguns doutrinadores denominam essa teoria de teoria da

acessoriedade máxima. Neste caso, somente haverá a punição do partícipe se o
autor tiver praticado uma conduta típica, antijurídica e culpável. Portanto, se o
autor da ação principal agisse em erro de proibição, fosse inimputável ou, por
qualquer outro motivo, fosse inculpável, o partícipe ficaria impune. A
acessoriedade da participação é absoluta, ou seja, estaria atrelada ou
condicionada a punibilidade do autor da ação principal, excetuando-se, apenas, as
circunstancias agravantes e atenuantes da pena.

Atualmente só é defendida pelos adeptos da teoria causal da ação, pelo

fato de considerar que o dolo e culpa integram a culpabilidade.

1.5.3.4 Teoria da hiperacessoriedade

Para esta teoria a participação somente é punida se o autor tiver

praticado um fato típico, culpável e punível. A punibilidade do injusto culpável
levado a efeito pelo autor, é condição indispensável à responsabilização penal do
partícipe. Assim, se o partícipe estimula ou determina a alguém, menor de vinte e
um anos de idade, a praticar um delito de furto, e se, com relação ao autor, em
razão de sua idade, for reconhecida prescrição, uma vez que o prazo do artigo
115 do Código Penal deva ser reduzido de metade, o partícipe não poderá ser
punido.
1.5.4 Formas de participação

Várias são as formas de participar em uma ação delituosa intervindo em

um fato alheio: ajuste, determinação, instigação, auxílio material, auxílio moral
cumplicidade, adesão sem acordo prévio, participação em cadeia, sucessiva etc.
Não serão apresentadas todas essas modalidades, pois não é o objetivo principal
desta pesquisa. Serão apresentadas apenas as modalidades de participação em
cadeia e participação sucessiva, pois quanto às demais já houve menção sobre
elas no decorrer da exposição do conteúdo.

1.5.4.1 Participação em cadeia

A participação em cadeia ocorre quando se incita a instigar, ou seja,

quando se é cúmplice da instigação ou cúmplice da cumplicidade. Exemplo: “A”
induz “B” a induzir “C” a causar a morte de “D”. Assim, ocorre a participação em
cadeia, quando se instiga alguém a instigar outro a cometer um delito; ou quando
“A” que conserta a arma de “B”, o qual irá entregar ao autor “C”, para que a use na
prática do crime, por exemplo.
A tipificação da participação em cadeia dependerá que o autor, ao
menos, tente executar o crime para a qual foi estimulado pelo participe,
atendendo, portanto, à regra do artigo 31 do Código Penal3, pois para que ocorra
a tipicidade do partícipe, é necessário que o autor, ao menos, inicie o delito.

1.5.4.2 Participação sucessiva

Damásio (1985, p. 376) preleciona que a participação sucessiva ocorre

3
Art. 31. O ajuste, a determinação ou a instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em
contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado.
quando, presente o induzimento (determinação) ou instigação do executor, sucede
outra determinação ou instigação. Exemplo: “A” instiga “B” a matar “C”. Após essa
participação, o agente “D”, desconhecendo a precedente participação de “A”,
instiga “B” a matar “C”. Se a instigação do sujeito “D” foi eficiente em face do nexo
de causalidade, é considerado partícipe do homicídio. Logo, a ação do partícipe
só terá relevância jurídica se o fato principal ocorrer ou permanecer na tentativa.
Cabe salientar que a instigação sucessiva (aquela que foi realizada
após o agente ter sido determinado ou estimulado a praticar a infração penal)
deve ter sido capaz de exercer alguma influência em seu ânimo, pois, caso
contrário, isto é, se este já estava completamente determinado a cometer uma
infração penal, e se a instigação sucessiva em nada o estimulou, não terá ele a
relevância necessária a fim de ensejar uma punição do partícipe.
Podemos comparar a participação sucessiva com a autoria colateral,
pois neste caso um partícipe instiga o autor ao cometimento de determinado delito
e, o outro partícipe, sem saber da atuação do primeiro, também instiga o mesmo
autor ao cometimento do mesmo crime.

1.5.5 Participação impunível

Segundo estabelece o artigo 31 do Código Penal, se ocorrer a

participação em num crime que não chegou, ao menos, ser iniciado, não há o que
se falar em participação criminosa e sim em participação impunível. Ou seja, o
autor deverá iniciar os atos executórios do delito, para que a participação seja
constatada.
Também será impunível a participação se ela não contribuir para a
prática delituosa do autor ou se este deixar de praticar a ação, mesmo induzido ou
instigado. Encontra-se uma exceção, somente nos casos em que a participação,
por si só, se enquadre na ressalva do dispositivo, como crimes autônomos como é
o caso da formação de quadrilha e da incitação ao crime.
 É válido frisar que também é necessária, para a configuração da
participação, a sua eficácia causal e a consciência e vontade de participar na ação
comum.

1.5.6 Participação de menor importância

No § 1º do artigo 29 do Código Penal, há previsão de uma redução

facultativa da pena entre um sexto a um terço, se a participação for de menor
importância. No entanto, a legislação não explica o que poderá ser considerado
“participação de menor importância”, deixando a cargo da doutrina.

Na lição de Zaffaroni e Pierangeli (2002, p. 697), a infração de menor

importância trata-se de uma questão de grau, que o julgador deve estabelecer em
cada um dos casos concretos.

Cabe frisar que a redação do citado artigo se refere a atuação do

partícipe e não do co-autor, porque este atua no núcleo da figura típica e mesmo
que tenha dado contribuição menor, atuou diretamente na execução do delito.
Entretanto, não podemos considerar a participação de menor importância quando
a instigação e a cumplicidade foram determinantes para o delito.

1.5.7 Cooperação dolosa distinta

Segundo a doutrina atual, a participação é acessória de um fato

principal, o que pode resultar, nos casos de instigação ou induzimento, que o
resultado produzido pelo autor seja diverso daquele pretendido pelo partícipe.
Exemplo, “A” determina a “B”, que danifique o veículo de “C”. Por razões pessoais,
“B” aproveita o ensejo e, além de danificar o veículo, mata “C”, excedendo na
execução da instigação.
 O crime efetivamente praticado pelo autor não é o mesmo que o
partícipe induziu. Neste caso, o conteúdo do elemento subjetivo do partícipe é
diferente do crime praticado pelo autor.

Dispõe o parágrafo 2º do artigo 29 que: “se algum dos concorrentes quis

participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será
aumentada até a metade, na hipótese de se ter sido previsível o resultado mais
grave” (grifo nosso).

Nos casos de cooperação dolosa ou de desvio subjetivo de condutas,

como no exemplo citado, leva a punição de “A” pelo crime de dano por ser o crime
que efetivamente queria, podendo, entretanto, a pena ser aumentada de até a
metade se o homicídio era previsível. O agente que concorreu a ação só responde
de acordo com a sua vontade, ou seja, somente daquela ação que produziu a
determinado tipo penal, segundo o seu dolo e não de acordo o dolo do autor.

Entretanto, apesar da aparente solução existem críticas ao preceito

legal. A crítica é colocada por Damásio (1985, p. 91) que diz que pela disposição
da parte especial, o autor que, querendo produzir lesões corporais, acaba
causando a morte, mesmo não a desejando, responde pelo crime de lesões
corporais seguida de morte. Com relação ao partícipe, nas mesmas
circunstâncias, segunda a norma citada responderá pelo delito de lesões
corporais. Se o crime mais grave for previsível sua pena será aumentada até a
metade.

O contra-senso, segundo Damásio (1985, p. 91-92), está no fato de que

o autor ou co-autor do crime receberia uma pena mínima de quatro anos e, o
partícipe, três meses de detenção, que, no caso de ser aumentado da metade
chegaria a quatro meses e meio.

Assim, chega-se à conclusão de que a reforma do Código Penal trouxe

tratamento justo ao partícipe nos casos de cooperação dolosa distinta quando o
resultado diverso for doloso. Entretanto, criou, um contra-senso nos casos de
participação dolosa distinta em crimes preterdolosos, posto que o partícipe ficaria,
praticamente, impune.
1.6 Concurso de pessoas nos crimes culposos

O concurso eventual de pessoas, nos crimes culposos, encontra

opiniões variadas na doutrina acerca de sua possibilidade. Porém, o que
predomina é a possibilidade, conforme Heleno Fragoso, Nelson Hungria,
Frederico Marques, Esther de Fiqueiredo Ferraz e Damásio de Jesus, dentre
outros. Eles aceitam, ao menos, a co-autoria.
Já Grecco (2007, 479-482) admite co-autoria e, inclusive, a participação.
Segundo o autor, duas pessoas podem em conjunto, deixar de observar o dever
de cuidado que lhes caiba, produzindo um resultado lesivo, com a união de suas
condutas. No tocante a participação, admite a possibilidade da participação
culposa, rechaçando a dolosa. Partícipe será aquele que induzir ou estimular
alguém a realizar a conduta contrária ao dever de cuidado.
No concurso em crime culposo não existe o nexo subjetivo no “querer” a
realização do resultado, que por negligencia se sobressai. Existe, contudo, o
vínculo subjetivo e voluntário no “querer” realizar a conduta conjuntamente. Os co-
autores, agindo sem o dever objetivo de cuidado, dão causa ao resultado, mesmo
não querendo.
Gomes (2009, p. 501) preleciona que:
Parte da doutrina tradicional e da jurisprudência brasileira admite co-
autoria em crime culposo. Quanto à participação a doutrina é
praticamente unânime: não é possível nos crimes culposos. A verdade é
que a culpa (como infração do dever de cuidado ou como criação de um
risco proibido relevante) é pessoal. Doutrinariamente, portanto, também
não é sustentável a possibilidade de co-autoria em crime culposo. Cada
um responde pela sua culpa, pela sua parcela de contribuição para o
risco criado. A jurisprudência admite co-autoria em crime culposo, mas
tecnicamente não deveria ser assim, mesmo porque a co-autoria exige
uma concordância subjetiva entre os agentes. Todas as situações em
que ela vislumbra co-autoria podem ser naturalmente solucionadas com
o auxílio do instituto da autoria colateral.

Conforme se pode observar, no delito negligente, os agentes cooperam

na causa, sempre, com uma conduta típica em razão da inobservância do dever
de cuidado objetivo.

Capez (2007, p. 347) entende ser possível tanto a co-autoria como a

participação em crime culposo.
 Nota-se que apesar da grande contradição existente na doutrina,
entende-se ser perfeitamente possível a aplicação do concurso de agentes dos
crimes culposos.

1.7 Concurso de pessoas em crimes omissivos

Para Batista (1979, p. 150), não se cogita a possibilidade de co-autoria

nos crimes omissivos, visto que cada agente possui o seu dever de agir de forma
individualizada e intransferível. Em sentido contrário é o entendimento de
Bitencourt (2002, p. 401), que afirma ser possível a co-autoria em crime omissivo
próprio, citando o exemplo de duas pessoas que, de comum acordo, deixam de
prestar socorro a uma outra gravemente ferida, podendo fazê-lo, sem risco
pessoal. Neste caso, considera co-autoras do crime de omissão de socorro.
Bitencourt (2002, p. 395) lembra que não se pode confundir participação
em crime omissivo com participação por omissão em crimes comissivos. A
participação no crime omissivo ocorre normalmente através de uma ação positiva
do partícipe que leva o autor descumprir uma ordem tipificada como crime
omissivo.
A participação em crime omissivo, segundo Capez (2007, p. 351),
consiste em uma atividade ativa do agente, que instiga, auxilia ou induz outrem a
omitir uma conduta que era devida. Cita o exemplo do partícipe que instiga o
devedor da pensão alimentícia a não efetuar pagamento determinado na ordem
judicial. Neste caso, responderá como partícipe do crime de abandono material.
Já se utilizarmos o exemplo de um funcionário de um mercado que
deixar o caixa aberto, propositadamente, com o fim de facilitar o furto de outrem,
será partícipe, com sua ação omissiva, de um crime comissivo. Interessante
observar, conforme se vislumbra dos dois exemplos, que, do mesmo modo que os
crimes comissivos admitem a participação por omissão, os crimes omissivos
admitem a participação por ação.
 Cabe ressaltar que naqueles casos em que o agente tiver igualmente o
dever de agir, não será ele considerado partícipe, mas sim autor ou, como ensina
Bitencourt (2002, p. 401), caso haja a consciência de anuir a omissão de outrem,
co-autor, já que o vínculo subjetivo caracterizador do delito tem o mesmo efeito
tanto nas ações ativas quando nas ações passivas.
Parte da doutrina admite ser possível, também, a participação, nos
crimes omissivos impróprios ou comissivos por omissão mesmo nos caso em que
o partícipe não tem o dever jurídico de agir, até porque se tivesse, seria
igualmente autor ou co-autor no caso de resolução em conjunto. Uma pessoa que
não está obrigada ao comando da norma, poderá instigar o garante a não impedir
a ocorrência do resultado. Neste caso, a atividade do “não garante” foi acessória e
secundária, mas contribuiu moralmente para a resolução criminosa do “garante”,
que por ter o domínio do fato e estar obrigado pela norma será autor.
O instigador que não tinha o domínio do fato e nem estava obrigado
pela norma, contribuiu, mas não cometeu um crime autônomo, por que a
tipicidade de sua ação só pode ser encontrada através da norma de extensão que
regula a conduta do partícipe.
Da breve exposição deste conteúdo, percebe-se que o tema é
controvertido. Considerando não ser este o alvo da presente pesquisa, cabe mais
uma vez sinalizar ao leitor que o tema acima exposto não foi esgotado, carecendo
de um aprofundamento caso seja este o objetivo do leitor.

1.8 Multidão delinqüente

Com a exceção dos casos de associação criminosa, pode ocorrer que,

eventualmente, uma multidão, em situação ou momento de elevada fúria, perca o
senso da razão e o respeito às leis e passe a agir em desacordo com os padrões
éticos e morais, cometendo delitos, como é caso de linchamentos, saques,
depredações etc.
Essa forma incomum de concurso de pessoas, apesar da ação
desordenada, não afasta a existência do vínculo psicológico entre os integrantes
da multidão. Assim, aqueles que agiram sob a influência de multidão em tumultuo
poderão ter suas penas atenuadas nos termos do art. 65, inciso III, alínea “e” do
Código Penal. Já aqueles que promoveram, organizaram, lideraram a prática
criminosa ou dirigiram a prática dos demais, terão a pena agravada nos termos do
artigo 62, inciso I, do Código Penal.
No entanto, Grecco (2007, p. 471-472) defende que as pessoas, nas
situações de tumulto, muitas vezes não agem por conta própria, mas sim
estimuladas pela atuação do grupo, e por esta razão, não atuam em concurso.
Segundo o autor, nos crimes multitudinários a presunção do vínculo psicológico
entre os agentes não pode ser presumido, devendo ser analisado cada caso
concreto para que todos os participantes possam, eventualmente, responder pelo
resultado advindo da soma das condutas.

1.9 Circunstâncias incomunicáveis

De uma forma bem sucinta, veremos que um dos problemas da

responsabilidade penal tem sido a comunicabilidade ou incomunicabilidade das
circunstâncias que envolvem autor e o crime. O artigo 30 do Código Penal dispõe
que, “não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal,
salvo quando elementar do crime”.

A regra é a incomunicabilidade, entre os co-autores e partícipes, das

circunstâncias, bem como das condições de caráter pessoal, sendo exceção
apenas quando se tratar de elementares do crime.

Segundo Bitencourt (2002, p. 402), essa redação dada pela reforma de

1984 pode ter ampliado esse conflito ao incluir as circunstancias de caráter
pessoal distinguindo-as das circunstâncias.

Circunstâncias são dados acessórios que apenas circundam o fato sem

integrar a figura típica, interferindo na graduação da pena. A existência ou não de
uma circunstância em nada interfere na figura típica.

As circunstâncias podem ser objetivas e subjetivas.

 Objetivas, materiais ou reais são as que dizem respeito ao fato, a
qualidade e condições da vítima, ao tempo, lugar, modo e meio de execução do
crime. As circunstâncias materiais se comunicam se ingressarem na esfera de
conhecimento dos co-partícipes.

Subjetivas ou pessoais são as que se referem aos agentes, as suas

qualidades, estado, parentesco, motivo do crime, etc. Não se comunicam aos co-
participantes, a não ser que se transformem em elemento do tipo penal, ou seja,
de simples dado periférico, passe a ser um dado essencial à figura típica.

Ao contrário das circunstâncias, as elementares são dados essenciais à

figura típica, pois as integram e cuja supressão faz desaparecer ou modificar o
delito, transformando-o em outra figura típica. Estas circunstâncias e condições,
quando não constituem elementares do crime, pertencem exclusivamente ao
agente atributo. Desta forma não se comunicam. Cada agente responde pelo
crime de acordo com suas circunstâncias e condições pessoais.
 CAPÍTULO II

2 TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO

Com o objetivo de completar a teoria restritiva e extensiva do conceito

de autor, surge, em 1939, a teoria do domínio do fato. É unânime na doutrina que
o grande mentor foi Hans Welzel, embora haja discussão quem tenha sido seu
criador.
Zaffaroni (1987, p. 306), ao prescrever a teoria do domínio do fato na
América Latina, muito bem sintetiza:
A tese do domínio do fato tem antecedentes muito claros na doutrina
não germana, mas que não foram suficientemente explorados nas
respectivas doutrinas latinas. Sem maior esforço, pode remontar-se a
tese do domínio do fato a Pellegrino Rossi, quem afirmava que ‘a
resolução e o fato material são os dois elementos constitutivos do delito’.
Concluía em que ‘todo outro aporte que facilite, mas que não configure
os elementos constitutivos do delito, corresponde ao cúmplice, que
secundam a execução, mas não criam o crime’. Entre nós, foi Adán
Quiroga quem difundiu esta opinião em termos ainda mais claros.
Referindo-se a um exemplo de rapto, escrevia Adán Quiroga que ‘os
que executam o delito por seu feito e os que tomam e conduzem a
vítima, os que cometeram violência na pessoa dos donos de casa;
enfim, até os criados que abrem as portas, sempre que esse ato
houvesse sido indispensável para o delito, são autores do rapto’. ‘Não
sucede o mesmo – acrescentava – com os que vigiam a casa, os que
emprestam os instrumentos que podem facilmente suprir-se, os que
apagam os rastros do delito etc., porque sua participação é indireta e
acessória’. Por certo não é simples achar uma melhor síntese da tese do
domínio do fato.

A teoria do domínio do fato parte do conceito restritivo do autor,

sintetizando os aspectos objetivos e subjetivos, ou seja, parte do pressuposto de
que as teorias objetivas ou somente subjetivas não oferecem critérios seguros
para distinguir autor e partícipe do delito, podendo ser considerada uma teoria
mista: objetiva-subjetiva.
Como muito bem assinala Wessels (1976, apud Capez, 2007, p. 337):
[...] assim como todo fato punível constitui uma unidade de sentido
subsistente de elementos objetivos e subjetivos, a autoria e a
participação devem ser delimitadas, de modo justo, com base no tipo
legal, somente através de uma síntese de critérios objetivos e
subjetivos. O melhor e mais convincente caminho para vencer essa
tarefa foi aberto pelo princípio diretor do domínio do fato.
 Para Bitencourt (2002, p. 421) “trata-se de uma elaboração superior às
teorias até então conhecidas, que distingue com clareza autor e executor,
admitindo com facilidade a figura do autor mediato, além de possibilitar melhor a
compreensão de autoria”.

Segundo Gomes, quem aprimorou e delimitou o conteúdo da teoria do

domínio do fato foi Claus Roxin, na obra “Sobre la autoria y participación en
Derecho penal, em Problemas actuales de las ciências Penales y la Filosofia del
Derecho”, datada de 1970.

Em sua obra, Roxin desenvolveu a tese do domínio do fato, ampliando a

autoria mediata, onde o executor possui responsabilidade e está ciente da ilicitude
da conduta, coisa que não ocorre na autoria mediata tradicional, em que o
executor é utilizado apenas como mero instrumento, sem saber da ilicitude se seu
ato.

Alguns doutrinadores afirmam que o Código Penal brasileiro, após a

reforma de 1984, adotou a teoria do domínio do fato, apesar de haver
divergências em sentido contrário. Tal conclusão é justificada no fato da referida
reforma penal ter sido realizada sob a influência do finalismo de Welzel.

O pressuposto básico desta teoria é o fato de que o autor domina a

realização do fato típico controlando a continuidade ou a paralisação da ação
delituosa, enquanto que o partícipe não dispõe desse poder. Logo, percebe-se
que a teoria faz uma diferenciação entre autor e partícipe, porém o critério
distintivo não é a prática ou não de elementos do tipo, e sim ter ou não o domínio
do fato.

Para Capez (2007, 337), autor é aquele que detém o controle final do
fato, tendo sob seu domínio toda a ação delituosa, ou seja, com o poder de decidir
pela prática, interrupção e forma de execução do ilícito penal.

Neste contexto, o mandante, embora não participe do núcleo da ação

delituosa definida como crime, deve ser considerado autor, uma vez que detém do
controle final desde o início até o fim da consumação do delito.

Wessels (1976, apud Capez, 2007, p. 337), partidário dessa corrente,

ensina que:
 Autor é quem, como figura central (figura=chave) do acontecimento,
possui o domínio do fato dirigido planificadamente ou de forma co-
configurada e pode, assim, deter ou deixar decorrer, segundo a sua
vontade, a realização do tipo. Partícipe é quem, sem um domínio próprio
do fato, ocasiona ou de qualquer forma promove, como figura lateral do
acontecimento real, o seu cometimento.

Esse controle final, no aspecto subjetivo não requer somente a

finalidade, mas também uma posição objetiva que determine o efetivo domínio do
fato.

Alguns doutrinadores observam diferenças quanto ao peso desses

elementos subjetivo e objetivo em relação à determinação do conceito de domínio
do fato. Inclusive fazem uma divisão entre as teorias do domínio do fato
subjetivamente acentuadas e as teorias do domínio do fato objetivamente
acentuadas.

As teorias do domínio do fato que acentuam o aspecto subjetivo

defendem que o domínio está inserido no poder de decisão do agente e no
direcionamento da vontade, enquanto que as teorias do domínio do fato que
acentuam o aspecto objetivo centram-se na realização do delito, cujo fundamento
está baseado o modelo de Roxin, que distingue entre (a) o domínio do fato pela
ação, (b) o domínio do fato pela vontade e (c) o domínio do fato funcional.

Parte da doutrina concorda com a classificação de Roxin, sendo que

acatam os dois primeiros itens, ou seja, quanto ao domínio do fato pela ação e
pelo domínio do fato funcional, não havendo uma unanimidade quanto ao
segundo item, o domínio da vontade.

A título de exemplo, citamos Grecco (2004, p. 478), que trata a idéia de

domínio do fato pelo domínio da ação, definindo autor (direto) aquele que, em
razão do seu domínio sobre o fato, pode desistir da ação criminosa.

Na mesma linha de raciocínio, Juarez Cirino dos Santos (2004, p. 282)

trabalha com a idéia de domínio do fato pelo domínio funcional, definindo a co-
autoria pelo domínio comum do delito mediante a divisão do trabalho, convergindo
na decisão comum e na realização comum.

O domínio do fato pelo domínio da vontade, na idéia do homem de trás

(autoria mediata), também tem sido objeto de análise pela doutrina. Porém, neste
aspecto, não há uma visão sistemática, no mesmo sentido aplicado por Roxin,
mas uma subdivisão desta forma de manifestação de domínio do fato em três
modalidades: o domínio da vontade por coação; o domínio da vontade pelo uso do
indivíduo que atua como um fator causal cego e o domínio da vontade em virtude
de aparatos organizados de poder.

A doutrina penal brasileira reconhece as duas primeiras hipóteses, a

exemplo de Juarez Cirino (2004, p. 483) e Regis Prado (2004, p. 457), porém o
chamado domínio do fato pelo domínio por organização não tem sido objeto de
análise ou estudo pelos criminalistas.

Ao analisar a autoria de escritório ou autor de escrivaninha, Zaffaroni e

Pierangelli (1997, p. 682) chamam a atenção para que não haja confusão do
intérprete ao considerar a autoria mediata simples ou convencional com esta
hipótese, pois entendem que se trata de uma autoria mediata especial, onde é
nítida a presença de uma organização caracterizada pelo suporte de poder
hierarquizado e pela fungibilidade de seus agentes. Agregado a isso, aquele que
dá a ordem está extremamente próximo do domínio do fato, motivo pelo qual não
pode ser considerado um mero instigador. E mesmo estando distante das vítimas
e da execução material do delito, estará mais próximo das suas fontes de decisão.
Rogério Grecco também trata da hipótese de domínio da vontade, referindo que o
“cabeça da organização” em grupos organizados como o ‘Comando Vermelho’ ou
‘PCC – Primeiro Comando da Capital’, existentes no Rio de Janeiro e São Paulo,
configuraria hipóteses de autoria mediata especial, ou seja, uma hipótese de
domínio do fato pelo domínio da vontade em virtude de aparatos organizados de
poder.

O TRF4 (Tribunal Regional Federal 4ª Região), em decisão recente

referiu que “uma das características da criminalidade resultante das ações de
organizações criminosas, é a ‘empresa’ criminosa, a par da hierarquia existente e
da ocorrência de um escalonamento de poder dentro da organização, nem todos
os ‘gerentes’ participam diretamente de todas as atividades ‘negociais’ o que
reflete outra característica, qual seja, a subdivisão de tarefas, a especialização de
cada membro do ‘grupo’”.
A decisão citada trata de um caso de organização criminosa formada
por vários indivíduos, cuja atividade principal era a introdução irregular em
território brasileiro, de cigarros paraguaios com marcas e selos de identificação
falsificados.
Nota-se que a chamada teoria do domínio do fato pelo domínio da
vontade, em virtude de aparatos organizados de poder merece um exame mais
apurado, pois atualmente os crimes que mais geram prejuízos à sociedade
brasileira são cometidos através de uma empresa criminosa, cuja integração está
fundada na participação de pessoas que ocupam cargos importantes, cujos
acessos a determinadas informações são facilitados. Inclusive na política ocorre a
ingerência dessa organização poderosa de corrupção, pois é freqüente as notícias
veiculadas na mídia brasileira de compra de votos, caixa 2 nas campanhas
eleitorais e uso indevido de bens públicos.

Segundo Juarez Cirino (2004, p. 276), a teoria do domínio do fato

parece adequada para definir todas as formas de realização ou de contribuição
para a realização do delito, compreendidas sob a forma de autoria e de
participação: 1) autoria (a) direta, como forma de realização pessoal do fato típico,
(b) mediata, como utilização de outrem para a realização do fato típico e, (c)
coletiva, como decisão comum e realização comum do fato típico; 2) participação
como contribuição acessória em fato principal doloso de outrem, sob as formas (a)
de instigação, como determinação dolosa a fato principal doloso de outrem e (b)
de cumplicidade, como ajuda dolosa a fato principal doloso de outrem.

A importância material de cada interveniente na conduta criminosa não

se resume à realização dos atos preparatórios ou executórios, abrangendo outros
aspectos igualmente relevantes, como o planejamento, a determinação, a
organização e a funcionalidade.

Franco (1986, p. 337) preleciona que:

O autor não se confunde obrigatoriamente com o executor material.

Assim, o chefe da quadrilha de roubos a estabelecimentos bancários,
que planeja a ação delituosa, escolhe as pessoas que devam realiza-la,
distribuindo-se as respectivas tarefas, e ordena a concretização do
crime, contando com a fidelidade de seus comandos, não é um mero
participante, mas, sim, autor porque possui “o domínio final da ação”,
ainda que não tome parte na execução material do fato criminoso. Do
mesmo modo, não deixa de ser autor quem se serve de outrem, não
imputável, para a prática de fato criminoso, porque ele quem conserva
em suas mãos o comando da ação criminosa.
 A teoria do domínio do fato alberga, outrossim, a possibilidade de
divisão de tarefas, comportando, portanto, a co-autoria, pois não é necessário que
o autor indireto exerça totalmente a atividade delituosa, podendo praticar apenas
parte de um plano criminoso e sobre este plano criminoso é que deve exercer o
domínio do fato, conforme nos diz Rogério Grecco.

Bitencourt (2002, p. 381) elenca o que considera como conseqüências

da teoria do domínio do fato:
1ª) a realização pessoal e plenamente responsável de todos os
elementos do tipo fundamentam sempre a autoria; 2ª) é autor quem
executa o fato utilizando a outrem como instrumento (autoria mediata);
3ª) é autor o co-autor que realiza uma parte necessária do plano global
("domínio funcional do fato"), embora não seja um ato típico, desde que
integre a resolução delitiva comum.

Autor, assim, é aquele que tem o controle subjetivo do fato, e atua no

exercício desse controle; é quem tem o poder de decisão sobre a realização do
fato. Por outras palavras, autor é quem possui o domínio final da ação, e por isso
pode decidir sobre a consumação do fato típico, ainda que não tome parte na sua
execução material. Com tal proposição, é autor aquele que se serve de outrem,
não imputável, para a prática do fato criminoso (autoria mediata), porque
conserva, em suas mãos, o comando da ação criminosa. É também autor aquele
que tem o chamado "domínio funcional do fato", que se verifica nas hipóteses de
co-autoria em que há divisão de tarefas entre os diversos sujeitos.

Como explica Damásio (2001, p. 17):

[...] os atos executórios do iter criminis são distribuídos entre os diversos
autores, de modo que cada um é responsável por uma parte do fato,
desde a execução até o momento consumativo. As colaborações são
diferentes, constituindo partes e dados de união da ação coletiva, de
forma que a ausência de uma faria frustar o delito. É por isso que cada
um mantém o domínio funcional do fato.

Essa teoria exige, entretanto, que nos caso de autoria mediata o agente,
obrigatoriamente, deve reunir todos os elementos que o tipo exige em relação ao
autor, assim fica resguardado a impossibilidade de pessoas sem características
para tal se tornar autora de crimes próprios e, até mesmo, de mãos próprias como
ocorre no caso da teoria unitária de autor.
A teoria do domínio do fato tem sua aplicação restrita aos crimes
dolosos em face do conceito restritivo de autor que adotou. Ademais, não se pode
olvidar que, somente nos crimes dolosos se pode falar em domínio final do fato,
até porque, a principal característica dos crimes culposos é exatamente a perda
desse domínio.
Atualmente é objeto de preocupação tanto da dogmática penal, quanto
das políticas criminais, a penalização do mentor ou chefe da quadrilha ou crime
organizado. A associação para o crime sempre existiu. No entanto, esse
fenômeno da criminalidade organizada alcançou proporções nunca antes
atingidas. Se antes a co-delinqüência organizada operava nos limites de um único
Estado, hoje existem diversas atividades criminosas ordenadas com ramificações
internacionais, como, por exemplo, o tráfico ilícito de entorpecentes, pedofilia e o
comércio clandestino de pessoas e animais silvestres.
A criminalidade está cada vez mais organizada, estando à margem do
Estado formando um ‘poder paralelo’. Nessa margem ou marginalidade o poder
está dividido entre os chefes do tráfico e as milícias, os quais comandam as
favelas da forma como acham convenientes, meio em que o Estado não se faz
presente, reinando as normas impostas por eles. Essa co-delinquência organizada
está voltando-se aos aparatos tecnológicos e prática de atividades voltadas para o
mercado internacional, pois a vantagem e a impunidade ainda são maiores.
É necessário que os operadores do direito se atentem as mudanças de
paradigma criminal, pois a marginalidade está se especializando, ultrapassando
fronteiras e desafiando o jus puniendi do Estado. Cabendo, portanto, uma
aplicação mais rigorosa das modalidades de autoria, para que os verdadeiros
autores sejam penalizados da forma merecida.

2.1 Casos de exclusão do domínio do fato

A teoria do domínio do fato só terá aplicação nos crimes dolosos, pois o

animus do agente deve ser o de dominar o fato. Logo, conclui-se que nos crimes
omissivos e culposos não terá a aplicação desta teoria, pelos motivos que serão
apresentados a seguir.
2.1.1 A teoria do domínio do fato e os crimes omissivos

A teoria do domínio do fato não terá aplicação aos delitos omissivos,

sejam próprios ou impróprios. Na omissão, autor direto ou material é aquele que,
tendo o dever de atuar para evitar o resultado, deixa de realizar a conduta
impeditiva. O omitente, neste caso, será autor não em razão de possuir o domínio
do fato, mas porque descumpriu a obrigação genérica de atuar e evitar o
resultado.
Neste sentido preleciona Damásio (2002, p. 145):
A teoria do domínio do fato, que rege o concurso de pessoas, não tem
aplicação aos delitos omissivos, sejam próprios ou impróprios, devendo
ser substituída pelo critério da infringência do dever de agir. Na omissão,
o autor direto ou material é quem, tendo dever de agir para evitar um
resultado jurídico, deixa de realizar a exigida conduta impeditiva, não
havendo necessidade de a imputação socorrer-se da teoria do domínio
do fato. O omitente é autor não em razão de possuir o domínio do fato e
sim porque descumpre o mandamento de atuar para evitar a afetação
do objeto jurídico. Se não age, não pode dirigir o curso da conduta.
Assim, autor, nos delitos omissivos próprios, é quem, de acordo com a
norma de conduta, tem a obrigação de agir; nos omissivos impróprios, é
o garante, a quem incumbe evitar o resultado jurídico; ainda que nos
dois casos, lhes falte o domínio do fato.

Nos crimes omissivos impróprios, caberá ao garantidor evitar o

resultado, ainda que não tenha o domínio da situação, conforme previsão disposta
no § 2º do artigo 13 do Código Penal.
Como já esposado alhures, se terá o domínio do fato quando o sujeito
possa decidir sobre a continuidade da ação delitiva, assim como a maneira, a
forma e quem irá executá-la. Circunstâncias estas que não estão presentes na
atuação do omitente que, embora tenha a possibilidade de evitar o resultado, não
terá o domínio do fato.

2.1.2 A teoria do domínio do fato e os crimes culposos

Embora existam opiniões no sentido de não haver possibilidade de

concurso de pessoas em crimes culposos, é majoritária, na doutrina, a
possibilidade. Entretanto, para uns a co-autoria e participação é cabível, enquanto
que para outros apenas a participação.
Embora seja possível o concurso de pessoas nos crimes culposos, no
que se refere à Teoria do Domínio do Fato, não há como cogitar a sua aplicação.
No mesmo sentido é a lição de Zaffaroni (2004, p. 675):
O tipo culposo se integra com um resultado que não é perseguido pela
finalidade, senão causado. Como o resultado é somente causado, não
podemos falar de nenhum domínio do fato, posto que não se conduziu a
causalidade finalmente em direção a esse resultado, senão só
causantes. O que interessa ao tipo culposo é que, por violar um dever
de cuidado, causou um resultado.

A teoria do domínio do fato só é cabível com a intervenção da

consciência e vontade do agente. Logo, não poderá ocorrer o domínio de um fato
sem que o dolo esteja presente, ou seja, o agente deve conhecer e desejar os
elementos objetivos que compõem a infração penal.

2.2 Orientação do Código Penal brasileiro sobre a teoria do domínio do fato

O Código Penal de 1940 adotou a teoria extensiva (subjetiva-causal),

como fundamento da teoria da equivalência das causas:
O projeto aboliu a distinção entre autores e cúmplices: todos os que
tomam parte no crime são autores. Já não haverá mais diferença entre
participação principal e participação acessória, entre auxílio necessário
e auxílio secundário, ente a "societas criminis" e a "societas in crimine".
Quem emprega qualquer atividade para a realização do evento
criminoso é considerado responsável pela totalidade dele, no
pressuposto de que também as outras forças concorrentes entraram no
âmbito de sua consciência e vontade. Não há nesse critério de decisão
do projeto senão um corolário da teoria da equivalência das causas,
adotada no art. 11. O evento, por sua natureza, é indivisível, e todas as
condições que cooperam para a sua produção se equivalem. Tudo
quanto foi praticado para que o evento se produzisse é causa indivisível
dele. Há, na participação criminosa, uma associação de causas
conscientes, uma convergência de atividades que são, no seu incindível
conjunto, a causa única do evento e, portanto, a cada uma das forças
concorrentes deve ser atribuída, solidariamente, a responsabilidade pelo
todo...

A reforma penal abandonou essa orientação. No entanto, divergem os

autores sobre a opção adotada pelo legislador de 1984. Boa parte da doutrina
entende que, diante da aceitação da teoria finalista da ação, o Código Penal
passou a adotar a teoria do domínio do fato. Já outros, a exemplo de Mirabete
(1986, p. 391), sustentam que a nova parte geral do código acolheu a teoria
restritiva, haja vista a distinção nítida entre autor e partícipe inseridas no caput e
nos §§ 1° e 2° do artigo 29.
No entanto, mesmo acolhendo esta concepção, tais autores
acrescentam que, autor, além do executor das condutas descritas no tipo, é
também aquele que realiza, por intermédio de outrem, a ação delituosa (autoria
mediata).
Neste sentido, é o discurso de Fragoso (1995, p. 316), quando afirma
que a teoria do domínio do fato não exclui a concepção restritiva de autor, mas a
complementa. Faz uma aglutinação dos critérios objetivos e subjetivos para a
determinação de autor, chegando a um critério misto, o objetivo-subjetivo.

Aduz que a teoria do domínio do fato partindo da concepção restritiva do

autor, oferece solução para determinadas situações em que o agente, pelo
controle subjetivo do fato, deve ser considerado seu autor e não mero partícipe,
mesmo não executando material e pessoalmente o verbo nuclear do tipo.

Observa-se que essa teoria surgiu não para ocupar o lugar da teoria
restritiva, mas sim para completá-la, fazendo com que juntas possam resolver
todos os problemas com relação à autoria e à participação.

Por isso, como escreve Damásio (1988, p. 355), "sob rigor científico, é
mais um requisito da autoria que uma teoria do concurso de pessoas".

Assim, diante do que foi esposado, podemos definir autor do delito em

direito penal quem: realiza o verbo núcleo do tipo (aquele que comete um
homicídio, por exemplo); quem tem o domínio organizacional da ação típica
(aquele que chefia a organização criminosa ou quadrilha, por exemplo); quem
participa funcionalmente da execução do delito mesmo sem realizar o verbo
nuclear do tipo (quem segura a vítima para que o executor venha a matá-la, por
exemplo), ou ainda quem tem o domínio da vontade de outras pessoas (isso é o
que ocorre na autoria mediata).

Conclui-se, portanto, que a teoria do domínio do fato ampliou o conceito

de autor no direito penal pátrio, permitindo que muitos infratores que atuam no
meio criminal sejam punidos de forma justa, pois suas condutas são mais
reprováveis do que os executores que, na maioria das vezes, são meros obreiros
ou “laranjas”, utilizados pelo mentor, onde as vantagens advindas do proveito do
crime permanecem nas mãos dos ‘cabeças’, cuja impunidade é gritante.

2.3 Legislações que abarcam a teoria do domínio do fato

Com a edição de novas leis, principalmente no tocante a legislação

especial criminal, chama-nos a atenção daquelas que fazem menção à pessoa do
mandante, tais como: a Lei Federal nº. 9.034/98 - Lei do Crime Organizado e a Lei
Federal nº. 9.605/98, que trata dos Crimes Ambientais.

Passaremos a analisar cada uma delas.

2.3.1 Lei do Crime Organizado

Muito se fala, atualmente, sobre o crime organizado, tendo em vista as

grandes ações delituosas praticadas no Brasil, cujos prejuízos gerados ao erário
público são enormes, visto que tais crimes, na maioria dos casos, estão
relacionados aos crimes de lavagem de dinheiro e crimes contra a administração
pública.

Várias CPI’s (Comissão Parlamentar de Inquérito) estão sendo

instauradas com a finalidade de investigar e apurar as organizações criminosas.
No entanto, na maioria dos casos, as investigações chegam apenas até os
pequenos criminosos envolvidos, sendo que os verdadeiros “cabeças” da
organização nunca ou quase nunca são revelados, o que faz com que a
população passe a acreditar na impunidade e desacreditar neste instituto
constitucional.
 Basta verificar o grande esquema que existe nas campanhas políticas,
atualmente, que se constatará a atuação de uma verdadeira organização. Pois
várias pessoas estão envolvidas, inclusive pessoas jurídicas, na arrecadação de
dinheiro para financiamento de campanhas, em troca de benefícios ulteriores, seja
na esfera administrativa ou na esfera política. Se fizermos uma adaptação desse
“esquema” de corrupção de assola o país, veremos que a bem distinta a figura do
mandante e a dos executores. Ainda, podemos observar uma escala de hierarquia
entre vários mandantes de uma mesma organização criminosa.

Com a adoção da Teoria do Domínio do Fato, no caso de organizações

criminosas, os verdadeiros mandantes e organizadores podem ser penalizados
como autores e não como meros partícipes. Pois, em geral, não praticam a
conduta prevista nos tipos penais, apenas detém o controle e o domínio do fato.
Logo, devem ser apenados de forma mais grave, por se tratar dos verdadeiros
mentores do delito.

O crime organizado, hoje, está mais visível no cometimento do crime de

lavagem de dinheiro. É muito comum que o dinheiro oriundo do comércio
clandestino de mercadorias (contrabando e descaminho) seja “lavado” no Brasil.
Além de tal delito, o proveito dos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes e tráfico
de animais está sendo utilizado para fomentar a ilicitude de outras ações,
principalmente na esfera pública, com a compra de pessoas de influência, bem
como na própria cidadania, na compra de votos.

2.3.2 Lei dos Crimes Ambientais

A Constituição Federal de 1988, no título VII, que trata da Ordem

Econômica e Financeira, introduziu no artigo 173 § 5º a possibilidade da
responsabilização da pessoa jurídica, sujeitando-as a punições desde que
compatíveis com sua natureza, nas ações praticadas contra a ordem financeira,
econômica e contra a economia popular.
 Da mesma forma, o artigo 225, § 3º, da Carta Magna, cujo parágrafo
está inserido no título “do meio ambiente”, também trouxe à baila a
responsabilização da pessoa jurídica, no caso da prática de condutas ou no
exercício de atividades consideradas lesivas ao meio ambiente. Estando sujeitas
as sanções administrativas e penais, independente da obrigação de reparar os
danos causados.

Ambos os artigos são normas constitucionais de eficácia limitada, ou

seja, requerem regulamentação infralegal para que se tornem eficazes. Apenas o
artigo 225 foi regulamentado, através da Lei Federal 9.605/98 (Lei de Crimes
Ambientais), que prevê penas específicas para pessoas jurídicas.

Essa lei adotou o sistema da dupla imputação, de acordo com o qual a

responsabilidade da pessoa jurídica não exclui a do ser humano que comete o
crime.

A referida lei trouxe a previsão expressa da possibilidade de

punibilidade das pessoas jurídicas, a qual responderá em co-autoria pelos crimes
ambientais cometidos por seus agentes (representantes ou prepostos).

No artigo 2º da mencionada lei, dispõe que

Art. 2º - Quem, de qualquer forma, concorre para a prática dos crimes

previstos nesta Lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida da
sua culpabilidade, bem como o diretor, o administrador, o membro de
conselho e de órgão técnico, o auditor, o gerente, o preposto ou
mandatário de pessoa jurídica, que, sabendo da conduta criminosa de
outrem, deixar de impedir sua prática, quando podia agir para evitá-la.

Embora tenha a previsão supra mencionada, a possibilidade de a

pessoa jurídica ser considerada sujeito ativo de crime é tema bastante controverso
na doutrina, havendo algumas teorias que tentam explicar a punibilidade ou não
da pessoa jurídica.

Pela teoria da Ficção, defendida por Savigny e Ihering, o ente jurídico é

considerado mera ficção e, em razão disso, não possui vontade. Logo, não poderá
praticar delitos. A crítica que recai sobre esse entendimento está fundada no fato
de que se a pessoa jurídica for considerada mera ficção a pessoa jurídica de
direito público também será.
 A teoria da intervenção, oriunda de Portugal, também não vislumbra a
viabilidade jurídica da pessoa jurídica ser autora de fato definido como crime.
Aceita a possibilidade de se intervir na pessoa jurídica apenas na esfera
administrativa, através de cassação de licenças, paralisação de atividade,
destituição de associações com fins ilícitos etc.

Contrapondo-se às teorias citadas, surge a teoria da realidade, de Otto

Von Gierke, a qual passa a admitir a vontade emanada de pessoas jurídicas,
sujeitando-as a responsabilização penal.

Essa foi a teoria adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro, tendo a

Lei dos Crimes Ambientais adotado a teoria da dupla imputação.

O artigo 3.º, caput, e parágrafo único, dispõem que

Art. 3º - As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa,

civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a
infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou
contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua
entidade. Parágrafo único – A responsabilidade das pessoas jurídicas
não exclui a das pessoas físicas, autoras, co-autoras ou partícipes do
mesmo fato.

Ocorrerá a responsabilização da pessoa jurídica quando a prática da

infração penal decorrer de uma decisão do representante legal ou contratual, ou
do órgão colegiado, ou quando o delito tiver sido praticado para o interesse ou em
prol da entidade.

Essa responsabilidade poderá ser por ação ou por omissão imprópria

Por ação, o agente atua para promover o resultado, enquanto que por omissão
imprópria, o agente deixa de agir, permitindo a ocorrência posterior do delito e do
seu resultado.

É importante fazer a distinção entre as responsabilidades penal

subjetiva e objetiva da pessoa jurídica, em razão da identificação (ou não) da
autoria delituosa.

Será subjetiva quando a conduta for praticada através de uma ação,

ocasião em que será possível identificar o agente delituoso. Neste caso, o julgador
deverá examinar a culpabilidade da pessoa natural, acusada da autoria delitiva,
para responsabilizar a pessoa jurídica pela co-autoria criminosa.
 Será objetiva quando a conduta praticada for por omissão culposa,
caracterizada pela negligência, ou pela simples omissão propriamente dita. Neste
caso, a pessoa jurídica será responsabilizada criminalmente sem o exame da
culpabilidade da pessoa natural, por não haver a identificação do autor. Para
responsabilizá-la, haverá a aplicação da norma de extensão prevista no artigo 3º,
parágrafo único.

Do que foi exposto, nota-se que a própria pessoa jurídica, dotada de

vontade qualificada em razão de sua atividade institucional, responde
criminalmente pelos ilícitos por ela praticados, pois é detentora do domínio do fato
em tais circunstâncias, sem prejuízo da responsabilidade criminal de seus
representantes que, em um segundo momento, após terem manifestado sua
parcela de vontade, darão efetividade à vontade ilícita da pessoa jurídica, como
executores materiais do fato.

Havendo a identificação das pessoas naturais autoras dos crimes

ambientais, ou seja, quem ordenou ou quem executou o delito, deverá haver a
análise da culpabilidade para a devida condenação ou absolvição. Sem esse
exame, não se poderá condená-los por tais delitos, muito menos atribuir-lhes a co-
autoria à pessoa jurídica que representem.

Porém, quando não ocorrer a identificação do executor do delito, mas

somente quem o ordenou, será subjetiva a responsabilidade penal deste, em
conformidade com o Código Penal. Neste caso, a responsabilidade da pessoa
jurídica também será subjetiva devido à co-autoria.

Já na hipótese em que não forem identificados os autores da ordem

nem os da execução do crime ambiental, porém, provando-se o benefício que o
crime produziu à pessoa jurídica, esta responderá objetivamente. Neste caso, será
preciso provar que a pessoa jurídica beneficiou-se de fato, adquirindo vantagens
que não teria conseguido sem a prática da conduta criminosa.

Sérgio Salomão Shecaira (2003, p. 115) preleciona

Dentro desse contexto, globalizante, com que se observa a empresa,

não se pode deixar de notar que um organismo social (como a empresa)
deve ter sob seu estrito controle a atividade de seus funcionários, posto
que as vantagens conseguidas em face de um ato ilícito só a
beneficiam.
 A aplicação da Teoria do Domínio do Fato se vislumbrará nas hipóteses
de responsabilidade penal subjetiva, se ocorrer a identificação das pessoas
naturais como autoras do crime, e estas atuarem mediante divisão de tarefas na
condução criminosa, desde que cientes do resultado a ser alcançado com ação
ilícita. Assim, a pessoa jurídica será co-autora dos seus agentes que executaram
a ação criminosa.

2.4 Aplicação da teoria do domínio do fato nos tribunais

Considerando o novo cenário brasileiro da criminalidade, os tribunais

estão aplicando novas teorias para acompanhar o desenvolvimento da
marginalidade, a qual, a cada dia, desenvolve novas técnica de ação visando à
impunidade.
Nota-se que as condutas ilícitas antes praticadas por um pequeno grupo
de pessoas ou isoladamente, estão sendo executadas por uma verdadeira
empresa criminosa, em que os integrantes estão vinculados aos mais variados
níveis do poder. Além disso, são empregadas nesse meio, pessoas jurídicas,
autarquias e, inclusive crianças e adolescentes, sob um comando de uma só
pessoa. Esse mentor ou mentores detém a autonomia de determinar as ações dos
demais.
Diante deste contexto, a autoria do domínio do fato está sendo aplicada
de forma a penalizar aqueles que possuem o poder, o comando, a chefia dessas
empresas criminosas, embora não pratiquem a conduta expressa no tipo penal.
Veremos a seguir como os tribunais estão aplicando a teoria do domínio
do fato.

2.4.1 Tribunal Regional Federal da 4ª Região

Seque abaixo jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,

na qual houve a aplicação da teoria do domínio do fato.
 APELAÇÃO CRIMINAL Nº 2002.04.01.037299-1/RS - TRF da 4a Região, de
09/12/2003. PENAL. LEI Nº 7.492/86. GESTÃO TEMERÁRIA. EMENTA: TEORIA DO
DOMÍNIO DO FATO. SUJEITO ATIVO PRÓPRIO. ADIANTAMENTO DE PRO LABORE.
FALSIDADE IDEOLÓGICA. ARREPENDIMENTO POSTERIOR. Comprovada a gestão
temerária da empresa ao ser aceito que consorciados acumulassem em seus nomes
grande número de cotas em grupos de consórcio sem a demonstração de capacidade
financeira. Aplicável a Circular nº 2.196/92 do BACEN vigente à época dos fatos. Ainda
há temeridade da gestão pelos fatos de entrega dos veículos contemplados mediante a
apresentação de simples nota de consignação, e pelo pagamento do lance pela própria
administradora de consórcios. Comprovado o dolo de gerir de forma temerária a empresa.
Responsável também o réu Newton em face da aplicação da Teoria do Domínio do Fato.
O crime de gestão temerária possui sujeito ativo próprio, devendo ser pessoa que tenha
condição de gerir a instituição financeira. Não comprovado o adiantamento de pro labore
oriundo dos valores dos grupos de consórcio. O delito de falsidade ideológica não restou
configurado por não haver no caso dos autos o dolo específico exigido no tipo.
Comprovada a utilização de documento falso. Afastada a responsabilidade do acusado
Marcos Vinícius pelo crime de gestão temerária, continua competente a Justiça Federal
para os crimes remanescentes. Aplicável a redução da pena pelo arrependimento
posterior, vez que houve o ressarcimento integral dos valores antes da denúncia e que se
trata de incentivo à devolução das quantias às vítimas do crime praticado. ACÓRDÃO:
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia
Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, dar parcial
provimento à apelação do réu Rene, e, por unanimidade, dar parcial provimento à
apelação do Ministério Público Federal, e negar provimento à apelação do réu Marcos
Vinícius, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas que ficam fazendo parte
integrante do presente julgado. Porto Alegre, 09 de dezembro de 2003.

Na decisão acima foi comprovada a gestão temerária da empresa pelo

fato de que os consorciados aceitaram acumular, em seus nomes, grande número
de cotas em grupos de consórcio sem a demonstração de capacidade financeira.
Ficou caracterizado que o responsável pela empresa agiu com dolo ao admitir tal
situação, pois era quem gerenciava a instituição financeira, tendo o domínio de
todas as ações. Logo, considerando a teoria do domínio do fato, restou
condenado, pois o crime de gestão temerária possui sujeito ativo próprio, devendo
ser a pessoa que tenha condição de gerir a instituição financeira.

2.4.2 Superior Tribunal de Justiça

Segue abaixo jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, na qual

houve a aplicação da teoria do domínio do fato.
HC 30503 / SP. HABEAS CORPUS 2003/0166322-0. Ministro PAULO MEDINA (1121).
T6 - SEXTA TURMA. DJ 12/12/2005 p. 424. EMENTA: PENAL E PROCESSO PENAL.
HABEAS CORPUS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INOCORRÊNCIA. CO-AUTORIA.
DOMÍNIO FUNCIONAL DO FATO. PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. INDIVIDUALIZAÇÃO
DA PENA. INOBSERVÂNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. O
Tribunal de origem, quando do recurso de apelação, é livre para analisar a conduta do
paciente, enquadrando-a conforme melhor lhe parecer. O acusado que na divisão de
trabalho tinha o domínio funcional do fato (a saber, fuga do local do crime), é co-autor, e
não mero partícipe, pois seu papel era previamente definido, importante e necessário
para a realização da infração penal. A sentença penal condenatória, no caso de concurso
de agentes, deve guardar estrita consonância com as condutas de cada agente,
particularizadas na denúncia. É nula a decisão condenatória na parte em que foi fixada a
pena-base acima do mínimo legal com fundamentação inadequada. Ordem parcialmente
concedida para anular a sentença no que atina a dosimetria da pena do paciente,
mantendo a condenação, devendo outra ser prolatada, sem os vícios da original.

Nesta decisão, vislumbra-se que o acusado, pelo fato de possuir o

domínio funcional do fato, foi considerado co-autor e não mero partícipe, pois foi
constatado que seu papel era previamente definido, importante e necessário para
a consumação da ação delituosa.

2.4.3 Supremo Tribunal Federal

Segue abaixo jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, na qual

houve a aplicação da teoria do domínio do fato.

INQUÉRITO 2245/MG. RELATOR: Min. JOAQUIM BARBOSA. JULGAMENTO:

28/08/2007. ÓRGÃO JULGADOR: TRIBUNAL PLENO. EMENTA:
EMENTA: PRIMEIRA PRELIMINAR. INCOMPETÊNCIA. FORO POR PRERROGATIVA
DE FUNÇÃO. DESMEMBRAMENTO INDEFERIDO PELO PLENO. PRECLUSÃO.
Rejeitada a preliminar de incompetência do STF para julgar a acusação formulada contra
os 34 (trinta e quatro) acusados que não gozam de prerrogativa de foro. Matéria preclusa,
tendo em vista que na sessão plenária realizada no dia 06/12/06 decidiu-se, por votação
majoritária, pela necessidade de manter-se um processo único, a tramitar perante o
Supremo Tribunal Federal. SEGUNDA PRELIMINAR. [...] CAPÍTULO VI DA DENÚNCIA.
CORRUPÇÃO ATIVA. ATO DE OFÍCIO. VOTO DOS PARLAMENTARES. TIPICIDADE,
EM TESE, DAS CONDUTAS. COMPLEXIDADE DOS FATOS. INDIVIDUALIZAÇÃO
SUFICIENTE AO EXERCÍCIO DO DIREITO DE DEFESA. CONCURSO DE VÁRIOS
AGENTES. TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO. DIVISÃO DE TAREFAS. OBEDIÊNCIA AO
ARTIGO 41 DO CPP. EXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA. DENÚNCIA RECEBIDA. 1. O
"ato de ofício" mencionado no tipo legal do art. 333 do Código Penal seria, no caso dos
autos, principalmente o voto dos parlamentares acusados de corrupção passiva, além do
apoio paralelo de outros funcionários públicos, que trabalhavam a serviço desses
parlamentares. 2. As condutas tipificadas no artigo 333 do Código Penal, supostamente
praticadas pelo 1º, o 2º, o 3º, o 4º, o 5º, o 6º, o 7º, o 8º, o 9º e o 10º denunciados, teriam
sido praticadas mediante uma divisão de tarefas, detalhadamente narrada na denúncia,
de modo que cada suposto autor praticasse uma fração dos atos executórios do iter
criminis. O que deve ser exposto na denúncia, em atendimento ao que determina o artigo
41 do Código de Processo penal, é de que forma cada um dos denunciados teria
contribuído para a suposta consumação do delito, ou seja, qual papel cada um teria
desempenhado na execução do crime. 3. Assim, o denominado "núcleo político partidário"
teria interesse na compra do apoio político que criaria as condições para que o grupo que
se sagrou majoritário nas eleições se perpetuasse no poder, ao passo que os
denunciados do dito "núcleo publicitário" se beneficiariam de um percentual do numerário
que seria entregue aos beneficiários finais do suposto esquema de repasses. 5. Condutas
devidamente individualizadas na denúncia. 6. Existência de base probatória mínima,
suficiente para dar início à ação penal. 7. Relativamente ao 37º acusado, há imputação
específica, no capítulo VI.3 da denúncia, também devidamente individualizada,
demonstrando sua atuação na prática, em tese, do crime de corrupção ativa, tendo por
sujeitos passivos (ou corrompidos) o 29° e o 31º ac usados. 8. Existência de indícios de
que o 37º denunciado teria, realmente, participado do oferecimento ou promessa de
vantagem indevida a funcionários públicos (parlamentares federais), para motivá-los a
praticar ato de ofício (votar a favor de projetos de interesse do governo federal). 9.
Denúncia recebida contra o 1º, o 2º, o 3º, o 4º, o 5º, o 6º, o 7º, o 8º, a 9ª, a 10º e o 37º
acusados, pela suposta prática do crime definido no art. 333 do Código Penal. CAPÍTULO
VII DA DENÚNCIA [...]

Da análise da presente ementa, vislumbra-se que para o

reconhecimento da autoria e co-autoria não é necessária a participação efetiva de
cada agente em cada ato executivo, podendo haver repartição de tarefas. Pois
autor, segundo a teoria do domínio do fato, é quem tem o poder de decisão sobre
a realização do fato, independente da prática de alguma conduta descrita no tipo
penal.

A autoria poderá se dar de várias formas: com a realização pessoal e

plenamente responsável de todos os elementos do tipo; com a execução do fato
utilizando outra pessoa como instrumento (autoria mediata); o co-autor que
realizar uma parte necessária do plano global (domínio funcional do fato), embora
não seja um ato típico, desde que integre a resolução delitiva comum, e outras
formas já apresentadas anteriormente.
CONSIDERAÇÕES FINAIS

Na presente pesquisa, conclui-se que a teoria do domínio do fato é

aceita pela doutrina brasileira e estrangeira, assim como na jurisprudência, desde
os tribunais dos Estados, até o Superior Tribunal de Justiça e a mais alta corte, o
Supremo Tribunal Federal.

O atual cenário da criminalidade brasileira está demonstrando que os

crimes contra a administração pública, o tráfico ilícito de entorpecentes, o tráfico
de armas, de pessoas, a pedofilia, o crime organizado e a lavagem de dinheiro,
por exemplo, estão sendo praticados por grupos ou bando organizados, sendo
considerados a grande mazela da criminalidade pelos efeitos que geram à
população.

Os crimes já não estão sendo praticados por um só cidadão ou um

pequeno grupo de pessoas, mas sim por uma ramificação de indivíduos,
distribuídas nos mais variados ramos do comércio, da política, do funcionalismo
público, do judiciário, da polícia etc., inclusive com a participação de crianças e
adolescentes.

A razão da opção pela empresa criminosa está relacionada a vários

motivos, dentre os quais podemos destacar a impunidade, a facilidade e acesso a
informações privilegiadas, o poder e o enriquecimento fácil e rápido.

Essas empresas criminosas, geralmente, são chefiadas e comandadas

por uma ou algumas pessoas, as quais possuem em seu controle, a decisão de
parar ou continuar com as ações do grupo. O mentor ou detentor do domínio, é
quem escolhe as vítimas, planeja as ações, financia e determina ordens a serem
executadas pelos subordinados.

Do tradicional conceito de autoria e autoria mediata, surgiu a teoria do

domínio do fato, que traz no seu bojo uma concepção de cunho misto, ou seja,
nem puramente objetiva bem puramente subjetiva, estas se mostraram
inadequadas para conceituar a autoria e fazer, assim, a sua distinção da
participação.
 Para esta teoria, autor não será aquele que pratica o delito, mas aquele
que possuir o controle de todos os atos, desde o início até o seu resultado. O
mandante, embora não pratique nenhuma conduta inserida no tipo penal, deve ser
considerado o autor, uma vez que detém do controle final do fato, pois determinou
a prática delitiva.
A teoria do domínio do fato alberga a possibilidade de divisão de tarefas,
comportando, portanto, a co-autoria, pois não é necessário que o autor indireto
exerça totalmente a atividade delituosa, podendo praticar apenas parte de um
plano criminoso e sobre este é que deve exercer o domínio do fato.
Conclui-se que autor de um delito, no direito penal brasileiro, poderá ser
aquele que realizar a conduta descrita no núcleo do tipo; aquele que tiver o
domínio organizacional da ação criminosa, ou seja, quem organiza, quem planeja,
aquele que participar funcionalmente da execução do crime mesmo sem realizar o
verbo nuclear do tipo, por exemplo, quem segura a vítima para que o executor
venha a roubá-la, e aquele que tiver o domínio da vontade de outras pessoas, nos
casos de autoria mediata. Nota-se, portanto, que o conceito de autor, com a
adoção da teoria do domínio do fato resultou bastante ampliado.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Direito penal. Parte geral. 2. ed. São
Paulo: Saraiva, 2001.

BATISTA, Nilo. Concurso de agentes: uma investigação sobre os problemas da

autoria e a da participação no Direito Penal Brasileiro. Rio de Janeiro: Liber Juris,
1979.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de direito penal. Parte Geral. 13. ed. São
Paulo: Saraiva, 2008. Vol. I.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de

1988. Brasília, 05 out. 1988. São Paulo: Saraiva, 2008.

BRASIL. Decreto-Lei n.º 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Institui o Código

Penal. Rio de Janeiro, 07 dez 1940. São Paulo: Saraiva, 2008.

BRASIL. Lei nº. 9.605/98, de 12 de fevereiro de 1998. Dispõe sobre as sanções

penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio
ambiente, e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, 13 fev 1998.
Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L9605.htm. Acesso em 08 jun.
2009.

BRASIL. Lei nº. 9.034/98, de 03 de maio de 1995. Dispõe sobre a utilização dos
meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por
organizações criminosas. Brasília, 03 mai 1995. Disponível em
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9034.htm. Acesso em 08 jun. 2009.

BRUNO, Aníbal. Direito penal. Parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 1967. Vol. II.

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. São Paulo: Saraiva, 2007. Vol. I.

DELMANTO, Celso. Código penal comentado. 6. ed. São Paulo: Renovar, 2002.

DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal. Parte geral. Rio de Janeiro: Forense,
2001.

FELICIANO, Guilherme Guimarães. Autoria e participação delitiva. Da teoria do

domínio do fato à teoria da imputação objetiva. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n.
745, jul. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7020>.
Acesso em: 27 mai. 2009.

FERRAZ, Esther de Figueiredo. A Co-delinqüência no moderno direito penal

Brasileiro. São Paulo: Bushatsky, 1976.

FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal. Parte geral. 15. ed. rev. e
atual. por Fernando Fragoso. Rio de Janeiro: Forense, 1995.
FRANCO, Alberto Silva. Crimes comissivos por omissão. In: FRANCO, Alberto
Silva. Temas de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 1986.

GALVÃO, Fernando A. N. Aplicação da pena. Belo Horizonte: Del Rey, 1995.

GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Coleção sinopses jurídicas - direito penal.

Parte Geral. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. Vol. II.

GRECCO, Rogério. Curso de direito penal. 8. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2007.

GOMES, Luiz Flávio, Curso de direito penal. Parte Geral. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2007. Vol. II.

HUNGRIA, Nelson. Comentários ao código penal. 3. ed. Rio de Janeiro:

Forense, 1955. Vol. I. Tomo II.

JESCHECK. Tratado de derecho penal: parte general. Tradução de Mir Puig e

Muñoz Conde. Barcelona: Bosch, 1978.

JESUS, Damásio Evangelista de. Direito penal. Parte geral. 15. ed. rev. e ampl.
São Paulo: Saraiva, 1991.

LOPES, Jair Leonardo. Curso de direito penal. Parte Geral. 3. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1999.

MAGGIO, Vicente de Paula Rodrigues. Direito penal. Parte Geral. 3. ed. rev.
atual. e ampl. Bauru: Edipro, 2002.

MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de direito penal. Parte Geral. 2. ed. São
Paulo: Atlas, 1986. Vol. I.

MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de direito penal. 15. ed. São Paulo: Atlas,
1999.

MORCELLI, Róger Augusto Fragata Tojeiro. Teoria do domínio do fato.

Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7020>. Acesso em:
27 mai. 2009.

MUNÕZ CONDE, Francisco. Teoria geral do delito. Tradução Juarez Tavares e

Luiz Regis Prado. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1988.

NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 1998.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal. Parte geral/Parte

especial. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. Parte geral. 3. ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
ROXIN, Claus. Autoría y dominio de hecho en derecho penal. Tradução de
Joaquín Cuello Contreras e José Luis Serrano Gonzáles de Murillo. Madri: Marcial
Pons, 2000.

SANTOS, Juarez Cirino dos. A moderna teoria do fato punível. 3. ed. Curitiba:
Fórum, 2004.

SILVA FRANCO, Alberto. Código penal e sua interpretação jurisprudencial. 5.

ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

SILVA, José Geraldo da. Teoria do crime. Campinas: Bookseller, 1999.

SHECAIRA, Sérgio Salomão. Responsabilidade penal da pessoa jurídica. 2.

ed. São Paulo: Editora Método, 2003.

TAVARES, Juarez. Alguns aspectos dos crimes omissivos. Maringá: Revista

de ciências Jurídicas, 1997. Vol. I.

WESSELS, Johannes. Direito penal: parte geral. Tradução de Juarez Tavares.

Porto Alegre: Sérgio A. Fabris Editor, 1976.

ZAFFARONI, Eugenio Raul e PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito

penal brasileiro. Parte Geral. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de direito penal brasileiro. Parte geral. 5.

ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.