Recado Material RDP Prisoes 1680361912

Processo Penal
Prisões no Processo Penal

EXTENSIVO DPE
CURSO RDP
PROCESSO PENAL
Atualizado em 14/03/23
SUMÁRIO
PROCESSO PENAL ........................................................................................................................................................................................................ 3
O ESTUDO DAS PRISÕES ..................................................................................................................................................................................................... 3

FOUCAULT: DOS SUPLÍCIOS ................................................................................................................................................................................................ 3
A DOCILIZAÇÃO DOS CORPOS – FOUCAULT....................................................................................................................................................................... 4

FOUCAULT: O PANOPTISMO DE BENTHAM ....................................................................................................................................................................... 6
DIMENSÕES DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA..................................................................................................................................................................... 8
Material produzido pelo Grupo Educacional RDP I Proibida a circulação não autorizada, sob pena de violação de direitos autorais.
PROVISORIEDADE DAS PRISÕES CAUTELARES ................................................................................................................................................................... 9
DA PRISÃO EM FLAGRANTE .............................................................................................................................................................................................. 10

FORMAS DE FLAGRANTE .................................................................................................................................................................................................. 10
AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA ................................................................................................................................................................................................. 12

AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA NO PLANO INTERNACIONAL .................................................................................................................................................. 14
AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA NO PACOTE ANTICRIME ......................................................................................................................................................... 17
DA PRISÃO PREVENTIVA ................................................................................................................................................................................................... 33
DA PRISÃO TEMPORÁRIA .................................................................................................................................................................................................. 47

DA PRISÃO DOMICILIAR .................................................................................................................................................................................................... 50
DAS OUTRAS MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO ........................................................................................................................................... 56
DA LIBERDADE PROVISÓRIA, COM OU SEM FIANÇA ....................................................................................................................................................... 59

QUEBRA DA FIANÇA.......................................................................................................................................................................................................... 69
PERDA DA FIANÇA............................................................................................................................................................................................................. 69
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O ESTUDO DAS PRISÕES
Não há como falar em prisões sem falar na obra Vigiar e Punir de Michel Foucault, sobretudo no estudo
dos pontos relativos à docilização dos corpos, suplícios e panoptismo, que são temas importantíssimos e que
aparecem em provas da Defensoria Pública. Assim, vamos iniciar nosso estudo de Prisões no processo penal,
tratando sobre esses aspectos relacionados a Foucault.
FOUCAULT: DOS SUPLÍCIOS
O próprio Foucault narra como eram feitas as punições medievais através de suplícios. Em resumo, o
suplício pode ser conceituado como a aplicação de penas em que se utilizam, cruelmente, do corpo do
condenado. Com o tempo é que as penas vão ficando mais humanizadas, avalia o autor.
Segundo FOUCAULT,
“a punição vai-se tornando, pois, a parte mais velada do processo penal, provocando
várias consequências: deixa o campo da percepção quase diária e entra no da
consciência abstrata; sua eficácia é atribuída à sua fatalidade não à sua intensidade
visível; a certeza de ser punido é que deve desviar o homem do crime e não mais o
abominável teatro; a mecânica exemplar da punição muda as engrenagens. Por essa
razão, a justiça não mais assume publicamente a parte de violência que está ligada
a seu exercício. O fato de ela matar ou ferir já não é mais a glorificação de sua força,
mas um elemento intrínseco a ela que ela é obrigada a tolerar e muito lhe custa ter
que impor. As caracterizações da infâmia são redistribuídas: no castigo-espetáculo
um horror confuso nascia do patíbulo: ele envolvia ao mesmo tempo o carrasco e o
condenado: e se por um lado sempre estava a ponto de transformar em piedade ou
em glória a vergonha infligida ao supliciado, por outro lado, ele fazia redundar
geralmente em infâmia a violência legal do executor. Desde então, o escândalo e a
luz serão partilhados de outra forma; é a própria condenação que marcará o
delinquente com sinal negativo e unívoco: publicidade, portanto, dos debates e da
sentença; quanto à execução, ela é como uma vergonha suplementar que a justiça
tem vergonha de impor ao condenado; ela guarda distância, tendendo sempre a
confiá-la a outros e sob a marca do sigilo. É indecoroso ser passível de punição, mas
pouco glorioso punir. Daí esse duplo sistema de proteção que a justiça estabeleceu
entre ela e o castigo que ela impõe. A execução da pena vai-se tornando um setor
autônomo, em que um mecanismo administrativo desonera a justiça, que se livra
desse secreto mal-estar por um enterramento burocrático da pena”.1
1 FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da prisão; tradução de Raquel Ramalhete. Petrópolis, Vozes, 1987. p. 288.
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O desaparecimento do suplício se deu em fases. Uma delas foi a criação da guilhotina, em 1789, a
fim de acabar com o teatro em praça pública, ocasionando uma morte rápida e sem dor. Entre o final do século
XVIII e a metade do século XIX, como reação ao Absolutismo e filiando-se ao movimento emancipatório do
Iluminismo, a Escola clássica trouxe o fim das penas corporais e suplícios.
Porém, vale mencionar que a humanização das penas não ocorreu em virtude de evolução dos
direitos, mas sim por um contexto que se sai do regime feudal, em que se valorizava o corpo como força de
trabalho, e se vai para o regime industrial, onde o tempo útil era muito valorizado. Era necessário, portanto,
docilizar os corpos através da disciplina.
A DOCILIZAÇÃO DOS CORPOS – FOUCAULT
Foucault, em sua obra “Vigiar e punir”, destina um capítulo próprio para falar sobre a docilização dos
corpos no que se refere à prisão.
Para ele, “o corpo humano entra numa maquinaria de poder que o esquadrinha, o desarticula e o
recompõe. Uma “anatomia política”, que é também igualmente uma “mecânica do poder”, está nascendo; ela
define como se pode ter domínio sobre o corpo dos outros, não simplesmente para que façam o que se quer,
mas para que operem como se quer, com as técnicas, segundo a rapidez e a eficácia que se determina. A
disciplina fabrica assim corpos submissos e exercitados, corpos “dóceis”. A disciplina aumenta as forças do
corpo (em termos econômicos de utilidade) e diminui essas mesmas forças (em termos políticos de
obediência). Em uma palavra: ela dissocia o poder do corpo; faz dele por um lado uma “aptidão”, uma
“capacidade” que ela procura aumentar; e inverte por outro lado a energia, a potência que poderia resultar
disso, e faz dela uma relação de sujeição estrita. Se a exploração econômica separa a força e o produto do
trabalho, digamos que a coerção disciplinar estabelece no corpo o elo coercitivo entre uma aptidão
aumentada e uma dominação acentuada.
Esse tema também tem a ver com a NECROPOLÍTICA, termo trabalhado por Achille Mbembe em sua
obra “Necropolítica”, publicada em 2011.
Ele é reconhecido como estudioso da escravidão, da descolonização, da negritude e, também, como

um grande leitor do filósofo Michael Foucault, em quem se baseou para propor o livro “Necropolítica”, de
2011.
Nesse sentido2:
(...) Necropolítica é o poder de ditar quem pode viver e quem deve morrer.
Com base no biopoder e em suas tecnologias de controlar populações, o
“deixar morrer” se torna aceitável. Mas não aceitável a todos os corpos. O
corpo “matável” é aquele que está em risco de morte a todo instante devido
ao parâmetro definidor primordial da raça.
2 Disponível em: https://www.politize.com.br/necropolitica-o-que-e/. Acesso em 14/02/2022
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Mbembe explica que, com esse termo, sua proposta era demonstrar as várias
formas pelos quais, no mundo contemporâneo, existem estruturas com o
objetivo de provocar a destruição de alguns grupos. Essas estruturas são
formas contemporâneas de vidas sujeitas ao poder da morte e seus
respectivos “mundos de morte” – formas de existência social nas quais vastas
populações são submetidas às condições de vida que os conferem um status
de “mortos-vivos”.
Sabemos que em cada sociedade existem normas gerais para o povo –
homens e mulheres livres e iguais. A política é o nosso projeto de autonomia
por meio de um acordo coletivo nos diferenciando de um estado de conflito.
Nesse sentido, Mbembe afirma que cabe ao Estado estabelecer o limite entre
os direitos, a violência e a morte. Mas, ao invés disso, os Estados utilizam seu
poder e discurso para criar zonas de morte. O filósofo levanta exemplos
modernos: a Palestina, alguns locais da África e o Kosovo. Nessas zonas, a
morte se torna o último exercício de dominação. O autor afirma que quem
morre em zonas como estas são grupos biológicos geralmente selecionados
com base no racismo. Funciona assim: é apresentado o discurso de que
determinados grupos encarnam um inimigo (por vezes fictício). A resposta é
que, com suas mortes, não haverá mais violência. Assim, matar as pessoas
desse grupo pode ser aceito como um mecanismo de segurança.
Como Mbembe defende, a escravidão foi uma expressão necropolítica

fundamentada pelo pensamento hegemônico eurocêntrico que negou por
muitos anos aos negros o status de seres humanos. Esse pensamento resultou
em milhares de mortes e, mesmo que aparentemente “superado” pela
humanidade devido à abolição da escravidão, ainda tem reflexos enormes.
Encontramos, na atualidade, estratégias de captura, aprisionamento,
exploração, dominação e extermínio do corpo negro que segue ainda a
cartilha do colonialismo. Mas não só os negros. Quanto mais frágil for
determinado grupo (em classe, raça, gênero, etc.) – sejam mulheres,
indígenas ou outras minorias – maior o desequilíbrio entre o poder da vida e
da morte sobre esse grupo. Por isso existem inúmeras discussões sobre
estruturas racistas e patriarcais na sociedade que, direta ou indiretamente,
produziram práticas e relações sociais desiguais, cujos efeitos ainda são
sentidos. As noções de “necropolítica” desenvolvidas pelo autor ajudam a
compreender as formas pelos quais, no mundo contemporâneo, os Estados,
por vezes, adotam em suas estruturas a política da morte – o uso ilegítimo da
força por meio de seu aparato policial ou a política de inimizade em relação
aos determinados grupos – como um discurso necessário para a política de
segurança da maioria. (GRIFOS NOSSOS).
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A Necropolítica seria “o resultado morte de um racismo que inicia com a naturalização e normalização
de práticas racistas que desestimulam a responsabilização individual, institucional e social de indivíduos
racistas. Neste sentido, relaciona-se com o racismo estrutural descrito por Silvio de Almeida”.3
A título de conhecimento, vale frisar que o examinador da FCC, Patrick Cacicedo, adora o tema de
capitalismo neoliberal, o qual foi questionado na segunda fase da DPE-GO/2021.
Apenas a título de conhecimento, vale lembrar que a ideia do capitalismo neoliberal é a redução de
tudo e todos a valores mercadológicos, visando um aumento na economia do país, uma austeridade fiscal
(diminuição de investimentos em políticas públicas) e o afastamento de pessoas que não se encaixem nesse
projeto. Assim, a prisão acaba se tornando um local de neutralização, ou seja, extinção social de pessoas que
não contribuem para esse modelo.
E onde o racismo se encaixa nesse raciocínio? Simples: Infelizmente, a população negra ainda integra
os maiores índices de pobreza e desigualdade social, razão pela qual não movimentam a máquina capitalista
de forma positiva, já que presentes, muitas vezes, na massa marginal. Portanto, o racismo é o fator chave para
a atuação repressiva do Poder Público e controle da sociedade.
O conceito de necropolítica, portanto, trata da gestão da morte no controle dos excedentes do

capitalismo neoliberal. É neste diapasão que o Sistema prisional passa a ser um controle político,
consubstanciado em diversas medidas de exceção.
FOUCAULT: O PANOPTISMO DE BENTHAM
Outro ponto importante sobre a obra Vigiar e Punir é a respeito do Panoptismo de Bentham, também
trabalhado na obra Vigiar e Punir de Foucault e que já foi cobrado em provas de Defensoria.
Avalia o autor que “o princípio é conhecido: na periferia uma construção em anel; no centro, uma
torre; esta é vazada de largas janelas que se abrem sobre a face interna do anel; a construção periférica é
dividida em celas, cada uma atravessando toda a espessura da construção; elas têm duas janelas, uma para o
interior, correspondendo às janelas da torre; outra, que dá para o exterior, permite que a luz atravesse a cela
de lado a lado. Basta então colocar um vigia na torre central, e em cada cela trancar um louco, um doente, um
condenado, um operário ou um escolar. Pelo efeito da contraluz, pode-se perceber da torre, recortando-se
exatamente sobre a claridade, as pequenas silhuetas cativas nas celas da periferia. Tantas jaulas, tantos
pequenos teatros, em que cada ator está sozinho, perfeitamente individualizado e constantemente visível”.4
3Disponível em: https://esaoabsp.edu.br/Artigo?Art=265. Acesso em 14.02.2022.

4FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da prisão; tradução de Raquel Ramalhete. Petrópolis, Vozes, 1987. p. 288. Disponível
para download em: https://www.ufsj.edu.br/portal2-repositorio/File/centrocultural/foucault_vigiar_punir.pdf. Acesso em 26 de
agosto de 2021.
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Anota Foucault, ainda na mesma obra, que o dispositivo panóptico organiza unidades espaciais que
permitem ver sem parar e reconhecer imediatamente. Em suma, o princípio da masmorra é invertido; ou
antes, de suas três funções — trancar, privar de luz e esconder — só se conserva a primeira e suprimem-se as
outras duas. A plena luz e o olhar de um vigia captam melhor que a sombra, que finalmente protegia. A
visibilidade é uma armadilha.
Michel Foucault explica qual a finalidade do sistema de controle permanente através dessa tecnologia
de poder:
“induzir no detento um estado consciente e permanente de visibilidade que
assegura o funcionamento automático do poder. Fazer com que a vigilância seja
permanente em seus efeitos, mesmo se descontínua em sua ação, que a perfeição
do poder tenda a tornar inútil a atualidade de seu exercício; que esse aparelho
arquitetural seja uma máquina de criar e sustentar uma relação de poder
independente daquele que o exerce; enfim, que os detentos se encontrem presos
numa situação de poder de que eles mesmos são os portadores”.5
É importante ressaltar que o modelo panóptico surge originalmente na prisão. Porém, esse modelo
de vigilância foi difundido para outros setores da sociedade, sendo utilizado hoje não só nas prisões, mas em
escolas, universidades, hospitais, grandes empresas etc. Por exemplo, basta sair à rua e olhar para os postes
da cidade; muito provavelmente lá estarão câmeras da Prefeitura ou do governo do Estado, vigiando cada
passo que seus cidadãos dão. Se, por um lado, a segurança pública pode ser aprimorada, por outro há dúvidas
acerca da forma como essas imagens são utilizadas e se elas respeitam efetivamente o direito à privacidade
dos cidadãos (quem garante que uma determinada câmera, a depender do ponto de instalação, não seria
capaz de captar o interior de uma residência?).
CAIU NA DPE/AP – 2022 – FCC: O Governo do Amapá prepara a ativação da Penitenciária de Segurança
Máxima, novo equipamento da Segurança Pública que integra o planejamento do Estado para a reestruturação
5
FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da prisão; tradução de Raquel Ramalhete. Petrópolis, Vozes, 1987. p. 288. Disponível
para download em: https://www.ufsj.edu.br/portal2-repositorio/File/centrocultural/foucault_vigiar_punir.pdf. Acesso em 26 de
agosto de 2021.
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do sistema prisional. (“Estado forte, Povo Seguro: Penitenciária de Segurança Máxima vai aprimorar sistema
prisional do Amapá”. Disponível em: http://portal.ap.gov.br)
As funções do modelo atual dos presídios de segurança máxima e do modelo panóptico de Bentham, descrito
por Michel Foucault,
(A) aproximam-se, pois ambos os modelos pretendem promover a docilização dos corpos para reinseri-los aos
padrões éticos do trabalho.
(B) aproximam-se, pois ambos os modelos pretendem promover a neutralização dos corpos perigosos,
excluindo-os do meio social e do trabalho.
(C) distanciam-se, pois a imposição dos suplícios pelo modelo panóptico perdeu o sentido com a atual
configuração econômica e social.
(D) distanciam-se, pois a imposição de uma vigilância generalizada era inexistente no modelo panóptico,
passando a ser adotada no modelo atual.
(E) distanciam-se, pois a imposição da ética do trabalho pelo modelo panóptico perdeu o sentido com a atual
configuração econômica e social.6
CAIU NA DPE-PR-2017-FCC: Com fundamento no ensinamento de Michel Foucault sobre panoptismo, é

correto afirmar que o monitoramento eletrônico de presos, via colocação de tornozeleiras eletrônicas com
SIM Cards, é exemplo de panoptismo, cuja função de vigilância é exercida com auxílio de um software de
georrastreamento. 7
O ESTUDO DAS PRISÕES
O estudo das prisões deve começar, sem dúvidas, com a análise do princípio da presunção de
inocência, previsto no art. 5, LXII da Constituição Federal. Segundo Aury Lopes Júnior, esse princípio pode ser
visto sob duas dimensões: interna e externa.
DIMENSÕES DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA

INTERNA EXTERNA
“Dever de tratamento imposto inicialmente ao “A presunção exige uma proteção contra a publicidade
magistrado, determinando que a carga da prova abusiva e a estigmatização do réu. Significa que a
seja inteiramente do acusador (o réu inocente presunção de inocência deve ser utilizada como
não precisa provar nada)”. verdadeiro limite democrático à abusiva exploração
midiática em torno do fato criminoso.”
Vocês precisam ter em mente que a posição dos Tribunais superiores é no sentido de o ônus da prova
caber a quem alegar. Portanto, se o enunciado da prova objetiva trouxer o comando de questionar o
entendimento do STF e STJ, é isso que vocês vão marcar.
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Gabarito: E.
7 CORRETO. A questão traz uma visão moderna do sistema panóptico.
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Todavia, em provas de segunda fase e oral, ainda que seja posição minoritária, devemos sustentar que
cabe ao acusador o ônus total da prova. Significa dizer que, por exemplo, o Ministério Público deve provar que
o fato é típico, ilícito e culpável, não cabendo a defesa sequer provar as excludentes de licitude, de
culpabilidade e álibis que eventualmente alegue.
PROVISORIEDADE DAS PRISÕES CAUTELARES
A prisão cautelar hoje no Brasil se divide basicamente em duas: prisão preventiva e prisão temporária.
Ambas são prisões antes da execução (cumprimento) da pena, e, portanto, são dotadas de provisoriedade.
As prisões temporárias, como veremos, têm prazo máximo definido em lei, o que não acontece com
a prisão preventiva.
Ao longo da tramitação do PL 4.208/2001, tentou-se fixar um prazo máximo para duração das prisões
preventivas, que seria de 120 dias. No entanto, como bem aponta Aury Lopes, esse dispositivo acabou sendo
vetado pela na Lei nº 12.403/2011 e esse problema histórico não foi resolvido.
É importante lembrar do Enunciado de Súmula 52 do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual

"encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento ilegal por excesso de prazo";
que deve ser reinterpretado, tendo em vista que cria um termo final anterior à prolação da sentença que é
incompatível com a Constituição de 1988, como já asseverou Gustavo Badaró e Aury Lopes.
Na mesma linha se dá o esdrúxulo Enunciado de Súmula 21 do STJ, segundo o qual “Pronunciado o

réu, fica superada a alegação do constrangimento ilegal da prisão por excesso de prazo na instrução”. Como
bem afirma Gustavo Badaró (citado por Aury Lopes), “o procedimento do júri somente termina com o
julgamento em plenário e não com a decisão de pronúncia. Pronunciado o acusado, terá fim apenas a primeira
fase do processo, mas não todo o processo. Não há por que excluir do cômputo do prazo razoável toda segunda
fase do procedimento do júri. Assim, o termo final da duração razoável do processo, no procedimento do Júri,
deverá ser o fim da sessão de julgamento pelo Tribunal Popular, sendo inadmissível (novamente) criar-se um
termo final – para fins de análise de prazo razoável- antes da prolação da sentença”.
É por isso que em provas abertas devemos sustentar que as Súmulas 21 e 51 do STJ precisam ser
canceladas, tendo em vista sua incompatibilidade com a Constituição de 1988.
CAIU NA DPE-PE-CESPE-2018: “Assinale a opção correta, acerca da duração razoável do processo e do excesso
de prazo nas prisões cautelares e da autuação e da documentação da prisão e do interrogatório, conforme
entendimento dos tribunais superiores.
A) O relaxamento da prisão preventiva por excesso de prazo impede a sua posterior decretação, mesmo diante
de outros fundamentos explicitados na sentença.
B) Finalizada a instrução processual, a demora posterior e não justificada não configura constrangimento ilegal
por excesso de prazo.
C) O excesso de prazo entre a prisão cautelar e a sentença de pronúncia não pode ser desconsiderado, mesmo
que, após esse ato processual, nenhum constrangimento ilegal tenha sido verificado.
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D) Diante da superveniência de sentença condenatória, estará prejudicada questão referente ao excesso de

prazo da prisão cautelar.
E) O excesso de prazo para o oferecimento da denúncia configura hipótese de constrangimento ilegal, não
sendo superado pelo recebimento da denúncia.”.8
DA PRISÃO EM FLAGRANTE
O art. 301 prevê que qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão
prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.
As formas de flagrante estão previstas no art. 302 do CPP:
Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:

I - está cometendo a infração penal (FLAGRANTE PRÓPRIO)
II - acaba de cometê-la; (FLAGRANTE PRÓPRIO)
III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça
presumir ser autor da infração; (FLAGRANTE IMPRÓPRIO)
IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor
da infração. (FLAGRANTE FICTO OU PRESUMIDO)
Em resumo, para que vocês possam visualizar:
FORMAS DE FLAGRANTE
PRÓPRIO Está cometendo a infração penal ou acaba de cometê-la;
É perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa,
IMPRÓPRIO
em situação que faça presumir ser autor da infração;
PRESUMIDO OU É encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam
FICTO presumir ser ele autor da infração;
É ilegal. Enunciado de Súmula 145: Não há crime, quando a preparação do flagrante
PREPARADO
pela polícia torna impossível a sua consumação.
Não tem previsão no CPP, mas sim na legislação esparsa. É a chamada ação
controlada, em que os policiais retardam o flagrante para obter mais provas do
crime.
Na Lei nº 12.850/13 – Lei de Organização Criminosa, não se existe autorização
DIFERIDO judicial, apenas comunicação PRÉVIA ao juízo competente;
Na Lei de Drogas, a ação controlada depende de prévia AUTORIZAÇÃO judicial.
Na Lei de Lavagem de Capitais, o Pacote Anticrime incluiu o cabimento da ação
controlada, a qual independe de autorização judicial. (HC 512.290/RJ, j.
18/08/2020).
8 Gabarito: D.
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CAIU NA DPE-PB-FCC-2022: “Denomina-se flagrante presumido quando o agente é perseguido logo após
cometer a infração penal, em situação que se faça presumir ser ele o autor do ilícito.”.9
CAIU NA DPE-RR – FCC – 2021: Em relação às prisões processuais e medidas cautelares diversas da prisão:
A) Em respeito ao sistema acusatório vigente no país, é vedada a atuação de ofício do juiz em matéria de prisão
preventiva, seja para decretá-la ou revogá-la.
B) Após a entrada em vigor do “Pacote Anticrime”, admite-se a decretação de prisão preventiva como
decorrência imediata do recebimento da denúncia, caso a acusação seja relacionada a crimes hediondos.
C) Denomina-se flagrante presumido a hipótese em que o agente é perseguido, logo após a prática do fato
delituoso, em situação que faça presumir ser autor da infração.
D) É possível a concessão de fiança ao acusado pela prática do crime de roubo em concurso de agentes, mas
é inafiançável o delito de roubo cometido com restrição de liberdade da vítima.
E) Cessado o prazo contido no mandado de prisão temporária, deve ser aberta vista imediata ao Ministério
Público para se manifestar sobre a continuidade ou não da medida. 10
CAIU NA DPE-PE-CESPE-2018: “Mais de vinte e quatro horas após ter matado um desafeto, Cláudio foi preso
por agentes de polícia que estavam em seu encalço desde o cometimento do crime. Na abordagem, os agentes
apreenderam com Cláudio uma faca, ainda com vestígios de sangue, envolvida na camiseta que a vítima vestia
no momento do crime. Cláudio informou aos policiais que não tinha advogado para constituir. Não houve a
participação de defensor público na autuação, na documentação da prisão e no interrogatório.
Considerando essa situação hipotética, assinale a opção correta, acerca da legalidade da prisão de Cláudio.
A) A prisão é legal, tendo-se configurado hipótese de flagrante diferido: a autoridade policial atrasou o
momento da prisão, mas manteve o acompanhamento do investigado para conseguir melhores provas do
crime.
B) A prisão é ilegal, pois houve falha da autoridade policial, que não poderia ter processado a prisão do autuado
sem a presença de advogado ou defensor público.
C) A prisão é legal, tendo-se configurado hipótese de flagrante presumido: a autoridade policial deverá arbitrar
o benefício de fiança.
D) A prisão é legal, pois a autoridade policial prescinde da presença do defensor técnico para a conclusão dos
atos.
E) A prisão é ilegal, pois não ficou configurada a hipótese de flagrante, tendo em vista que o prazo de vinte e
quatro horas entre a execução do crime e o ato policial foi ultrapassado.”.11
Antes de entrarmos propriamente em detalhes sobre o flagrante, precisamos tratar obrigatoriamente

sobre a audiência de custódia.
9 ERRADO.
10 Gabarito: D. Roubo com restrição de liberdade da vítima é crime hediondo, razão pela qual não cabe fiança (art. 1º, II, “a” da Lei de
Crimes Hediondos).
11 Gabarito: D.
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AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA
Com certeza vocês já ouviram falar bastante sobre audiência de custódia. Essa audiência nasce de uma
necessidade, oriunda de decisões internacionais, do direito de todas as pessoas presas de serem conduzidas
(levadas), - sem demora (CNJ e CPP adotaram o prazo máximo de 24h, de acordo com a Resolução nº 213 e
art. 310 do CPP), - à presença de uma autoridade judicial.
Inicialmente, saibam que a audiência de custódia HOJE, após a Lei nº 13.964/2019, tem previsão legal,
convencional e também em Resolução do CNJ.
Nessa audiência será analisado se os direitos fundamentais da pessoa presa foram respeitados (ex.: se
não houve tortura), se a prisão em flagrante foi legal ou se deve ser relaxada (art. 310, I, do CPP) e se a prisão
cautelar (antes do trânsito em julgado) deve ser decretada (art. 310, II) ou se o preso poderá receber a
liberdade provisória (art. 310, III) ou medida cautelar diversa da prisão (art. 319), como bem assevera Márcio
Cavalcante.12
CAIU NA DPE-AP-FCC-2018: “A audiência de custódia

A) foi prevista na Constituição da República de 1988, mas só foi implementada após mais de duas décadas por
decisão do Ministério da Justiça.
B) tem por objetivo tanto a garantia dos direitos fundamentais da pessoa que foi presa em flagrante quanto a
prevenção da tortura e maus tratos no momento da prisão.
C) pode ser dispensada se houver indício de que a pessoa presa tem transtorno mental.
D) tem sua realização em caráter opcional, pois não há lei que a regule.
E) pode ser realizada no prazo de até dez dias em caso de crime grave.”.13
Vale observar que não cabe discussão de culpa ou dilação probatória na audiência de custódia. Não
é possível a adoção de abreviamentos procedimentais, haja vista que o Juízo apenas verificará, de forma
imediata, a forma da prisão, a garantia dos direitos e necessidade ou não da manutenção da prisão daquela
pessoa.
Encampando o posicionamento de diversas Defensorias Públicas, como a Defensoria Pública da União

e a do Estado do Rio de Janeiro, o Ministro Edson Fachin, na Rcl 29.303 AgR, proferiu decisão no sentido de
que as audiências de custódia devem ser realizadas em todos os tipos de prisões, não se restringindo à
hipótese de flagrante.
IMPORTANTE: O STF, nos autos da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 347, que
reconheceu o Estado de Coisas Inconstitucional, consignou a obrigatoriedade da apresentação da pessoa
12 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. A falta da audiência de custódia enseja nulidade da prisão preventiva? O preso deverá ser
colocado em liberdade? Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/05ae14d7ae387b93370d142d82220f1b. Acesso em:
03/02/2021.
13 Gabarito: B
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presa à autoridade judicial competente. Portanto, caso não seja realizada, é possível reclamação no Supremo
Tribunal Federal.
Nos termos da jurisprudência do STJ, a audiência de custódia deve ser realizada na localidade em que
ocorreu a prisão. Contudo, há peculiaridades que não podem ser ignoradas, notadamente em razão da
celeridade que deve ser empregada em casos de análise da legalidade da prisão em flagrante. No caso, como
o investigado já foi conduzido à Comarca do Juízo que determinou a busca e apreensão, há aparente conexão
probatória com outros casos e prevenção daquele Juízo, de forma que não se mostra razoável determinar o
retorno do investigado para análise do auto de prisão em flagrante, notadamente em razão da celeridade que
deve ser empregada em casos de análise da legalidade da custódia.
“Não se mostra razoável, para a realização da audiência de custódia,

determinar o retorno de investigado à localidade em que ocorreu a prisão
quando este já tenha sido transferido para a comarca em que se realizou a
busca e apreensão. CC 182.728-PR, Rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, por
unanimidade, julgado em 13/10/2021, DJe 19/10/2021.
Abro um parêntese para reforçar que a audiência de custódia deve ser feita em todas as modalidades
de prisão, segundo atual posicionamento do STF, o que inclui também a prisão civil por dívida alimentar.
“O Supremo Tribunal Federal (STF) determinou que todos os tribunais do país e

todos os juízos a eles vinculados devem realizar, no prazo de 24 horas, audiência de
custódia em todas as modalidades de prisão. A decisão unânime foi tomada na
Reclamação (RCL) 29303, julgada procedente na sessão virtual encerrada em 3/3.
Uniformidade
O Plenário confirmou liminar deferida pelo relator do processo, ministro Edson

Fachin, em dezembro de 2020. Atendendo a pedido da Defensoria Pública da União
(DPU), o ministro concluiu que são inadequados atos normativos de tribunais que
restringem a realização da audiência de custódia apenas às prisões em flagrante. A
seu ver, a matéria exige uniformidade, para evitar discrepâncias de tratamento em
todo o território nacional, independentemente do estado da federação em que
tenha ocorrido a prisão.
Ao votar no mérito da reclamação, Fachin explicou que a realização das audiências,

no prazo de 24 horas, devem englobar, além da prisão em flagrante, as prisões
preventivas, temporárias, preventivas para fins de extradição, decorrentes de
descumprimento de medidas cautelares diversas, de violação de monitoramento
eletrônico e definitivas para fins de execução da pena.
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Tratamento legal
Outro ponto observado pelo relator foi que o Pacote Anticrime (Lei 13.964/2019)
torna obrigatória a audiência de apresentação, estabelecendo o procedimento a ser
adotado e as sanções decorrentes da não realização do ato processual. No mesmo
sentido, as normas internacionais que asseguram a audiência, como a Convenção
Americana sobre Direitos Humanos e o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e
Políticos, não fazem distinção a partir da modalidade prisional.
Direitos fundamentais
Segundo o ministro, a medida não é uma simples formalidade burocrática. “Trata-se

de relevante ato processual instrumental à tutela de direitos fundamentais”,
afirmou.
A audiência permite que o juiz avalie se os fundamentos que motivaram a prisão se

mantêm e se houve eventual tratamento desumano ou degradante. Dessa forma,
devem ser examinadas diversas condições da pessoa presa (gravidez, doenças
graves, idade avançada, imprescindibilidade aos cuidados de terceiros, etc.) que
podem interferir na manutenção da medida prisional.
Histórico
A RCL foi ajuizada pela Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro contra ato do
Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJ-RJ) que permitia a realização de audiências
de custódia apenas nos casos de prisão em flagrante. Em dezembro de 2020, o
relator deferiu liminar determinando que a Justiça estadual realizasse as audiências
em todas as modalidades prisionais no prazo de 24h. Em seguida, estendeu esse
entendimento aos Estados do Ceará e de Pernambuco. Por fim, ao acolher pedido
da DPU, determinou o cumprimento da regra por todos os tribunais do país.”14
AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA NO PLANO INTERNACIONAL
Pois bem. Antes de vermos alguns detalhes sobre a audiência de custódia no Pacote Anticrime, é de
absoluta importância que estudemos a audiência de custódia de suas nuances no plano internacional.
A CADH prevê, em seu art. 7.5, que “Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem
demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais (...)”
Trata-se, sem dúvidas, da previsão convencional da audiência de custódia. Nesse ponto, é importante
dizer que no Caso Velásquez Rodriguez vs Honduras, a Corte IDH considerou que a prisão ou a detenção de
uma pessoa sem a sua condução, sem demora, à presença de uma autoridade judicial, consiste em privação
14 Disponível em: https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=503579&ori=1
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arbitrária de liberdade e dificulta os meios adequados para se controlar a legalidade da prisão (Caio Paiva e
Thimotie Aragon, 2020, p. 60/61).
A audiência de custódia se aplica não apenas ao processo penal, como já estamos acostumados a ler,
mas também quando da apreensão (e não prisão) de adolescentes quando de práticas infracionais. Nesse
sentido a doutrina:
(...) Com muito mais razão, a audiência de custódia deve ser aplicada na apreensão
de adolescentes infratores ou em conflito com a lei, quando a sua realização deverá
ocorrer em prazo ainda mais rápido. Assim, os artigos 171 e 175 do ECA devem
passar por um controle de convencionalidade, extraindo-se deles uma interpretação
que possibilite a máxima efetividade dos direitos humanos”.15
Além disso, no “Caso Acosta Calderón vs Equador”, a Corte IDH entendeu que o simples conhecimento
por parte de um juiz de que uma pessoa está detida, não satisfaz a garantia do art. 7.5 da Convenção
Americana de Direitos Humanos (audiência de custódia), já que o detido deve comparecer pessoalmente e
apresentar sua declaração ante o juiz ou autoridade competente. Neste Caso submetido à apreciação da
Corte, o senhor Acosta Calderón foi apresentado a um “agente fiscal do Ministério Público”, entendendo a
Corte IDH que não restou observado o art. 7.5 da CADH, tendo em vista que este agente fiscal não tinha
poderes de autoridades judiciárias.
Um ponto curioso enfrentado pela Corte IDH, no “Caso Chaparro Álvarez e Lapo Inniguez vs Equador”
foi o seguinte: se no local e no exato momento da prisão houver um magistrado, mesmo assim há necessidade
de haver uma audiência de custódia? A resposta é positiva. Nesse sentido traz Caio Paiva e Thimotie Aragon:
“A Corte IDH enfrentou um tema inusitado sobre audiência de custódia no

julgamento do “Caso Chaparro Álvarez e Lapo Inniguez vs Equador”, pois o Estado
alegrou que cumpriu o art. 7.5 da CADH, e isso porque a juíza da causa esteve
presente no momento das detenções, e exerceu um controle judicial direto. A Corte
IDH não acolheu esse argumento e afirmou que “ainda que a presença da juíza possa
ser qualificada como uma garantia adicional, não é suficiente por si só para satisfazer
a exigência do art. 75 de “ser levado” ante um juiz. A autoridade judicial deve ouvir
pessoalmente o detido e valorar todas as explicações que este lhe proporcione para
decidir se procede a liberação ou a manutenção da privação da liberdade”. (...)”16
Para fins de aprofundamento, é muito interessante sabermos o conceito de “GUANTANAMIZAÇÃO DO

PROCESSO PENAL”, expressão trazida pelo Juiz da Corte IDH García Ramíres no Caso Tibi vs Equador17,
expressão utilizada:
15 PAIVA, Caio. HEEMANN, Thimotie Aragon. Jurisprudência Internacional de Direitos Humanos. 3. ed. Belo Horizonte. Editora CEI,
2020, p. 80.
16 PAIVA, Caio. HEEMANN, Thimotie Aragon. Jurisprudência Internacional de Direitos Humanos. 3. ed. Belo Horizonte. Editora CEI, 2020,
p. 197.
17 Sentença do Caso disponível em: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_114_esp.pdf. Acesso em: 03/02/2021.
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(...) “para designar um movimento de autoritarismo e de arbitrariedade que propõe

a derrogação ou a suspensão de direitos e garantias no marco da luta contra crimes
graves. Nas palavras de García Ramíres, “A persistência de antigas formas de
criminalidade, a aparição de novas expressões de delinquência, o assédio do crime
organizado, a extraordinária virulência de certos delitos de suma gravidade – assim,
o terrorismo e o narcotráfico – têm determinado uma sorte de “exasperação ou
desesperação” que é a má conselheira: sugere abandonar os progressos e retornar a
sistemas ou medidas que já mostraram suas enormes deficiências éticas e práticas.
Numa de suas versões extremas, este abandono tem gerado o fenômeno como a
“guantanamização” do processo penal, ultimamente questionada pela
jurisprudência da própria Suprema Corte de Justiça dos Estados Unidos”.18
CAIU NA DPE-ES-2016-FCC: Após os ataques do dia 11 de setembro de 2001, inúmeras medidas foram tomadas
pelo Governo norte-americano no combate ao que eles mencionaram tratar-se de terrorismo. Dentre estas
medidas, criou-se a prisão de Guantánamo. Em um julgado específico da Corte Interamericana de Direitos
Humanos, de 07 de setembro de 2004, utilizou-se a expressão Guantanaminização que, em linhas gerais, trata-
se de uma:
A) construção doutrinária que questiona a forma de tratamento dado aos adolescentes submetidos à medida
de internação sem justa causa aparente.
B) nova diretriz internacional aceita pelos organismos internacionais como uma forma de proteção da
sociedade – este caso foi utilizado nos ataques ao jornal francês Charlie Hebdo.
C) nova forma de combater a crescente onda de terror que assola os países do mundo desenvolvido, aceita,
excepcionalmente, pelas cortes internacionais.
D) forma de revisitar o processo penal e as penas, impondo violações a direitos humanos, especialmente a
tortura e prisão sem justa causa, em nome da segurança e do discurso do medo.
E) forma de revisitar os direitos humanos, tornando-se mais adaptados à realidade e flexibilizados,
diretamente relacionados aos direitos sociais, econômicos e culturais. 19
Não é demais reforçar que foi no “Caso Jailton Neri vs Brasil” que a Comissão Interamericana de
Direitos Humanos (e não a Corte IDH) responsabilizou o Brasil pela primeira vez por violação ao direito à
audiência de custódia.
“A Comissão conclui que Jailton Neri da Fonseca foi privado de sua liberdade de
forma ilegal, sem que houvesse existido causa alguma para sua detenção nem
alguma situação de flagrante. Não foi levado sem demora ante um juiz. Não teve
direito a recorrer a um Tribunal competente (...)”
Por fim, no Pacto Internacional de Direitos Civil e Políticos das ONU, há uma previsão muito importante
no art. 9.3 sobre o que conhecemos hoje como “audiência de custódia”, vejam:
18 PAIVA, Caio. HEEMANN, Thimotie Aragon. Op. cit., 2020, p. 134/135.

19 GAB: D.
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3. Qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infração penal deverá ser

conduzida, sem demora, à presença do juiz ou de outra autoridade habilitada por lei
a exercer funções judiciais e terá o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser
posta em liberdade. A prisão preventiva de pessoas que aguardam julgamento não
deverá constituir a regra geral, mas a soltura poderá estar condicionada a garantias
que assegurem o comparecimento da pessoa em questão à audiência, a todos os
atos do processo e, se necessário for, para a execução da sentença.
Sobre o tema, e aprofundando ainda mais, saibam que o Comitê da ONU editou o Comentário Geral
nº 35/2014 sobre o tema “Liberdade e segurança pessoais”, em que afirma que a audiência de custódia se
aplica no contexto de processos penais ordinários, dos processos penais militares e em outros regimes
especiais nos quais seja possível impor sanções penais.
AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA NO PACOTE ANTICRIME
Com a Lei nº 13.964/2019, o art. 287 do CPP foi alterado a fim de incluir expressamente a audiência
de custódia em alguns dispositivos20:
COMO ERA O ART. 287 COMO FICOU O ART. 287

Art. 287. Se a infração for inafiançável, a falta de Art. 287. Se a infração for inafiançável, a falta de
exibição do mandado não obstará à prisão, e o exibição do mandado não obstará a prisão, e o
preso, em tal caso, será imediatamente apresentado preso, em tal caso, será imediatamente
ao juiz que tiver expedido o mandado. apresentado ao juiz que tiver expedido o mandado,
para a realização de audiência de custódia.
O legislador trouxe outros detalhes sobre a audiência de custódia, alterando substancialmente o art.
310 do CPP:
COMO ERA COMO FICOU

Art. 310. Ao receber o auto de prisão em Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no
flagrante, o juiz deverá fundamentadamente: prazo máximo de até 24 (vinte e quatro)21 horas após a
I - relaxar a prisão ilegal; ou realização da prisão, o juiz deverá promover audiência
II - converter a prisão em flagrante em de custódia com a presença do acusado, seu advogado
preventiva, quando presentes os requisitos constituído ou membro da Defensoria Pública e o
constantes do art. 312 deste Código, e se membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz
revelarem inadequadas ou insuficientes as deverá, fundamentadamente:
medidas cautelares diversas da prisão; ou I - relaxar a prisão ilegal; ou
III - conceder liberdade provisória, com ou sem II - converter a prisão em flagrante em preventiva,
fiança. quando presentes os requisitos constantes do art. 312
deste Código, e se revelarem inadequadas ou
20 A audiência de custódia tinha previsão apenas na Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH) e no Pacto Internacional de
Direitos Civis e Políticos, além da Resolução nº 213/2015 do CNJ.
21 Foi positivado o prazo previsto na Resolução 213 do CNJ.
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Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão;
prisão em flagrante, que o agente praticou o fato ou
nas condições constantes dos incisos I a III do III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.
caput do art. 23 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de § 1º Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante,
dezembro de 1940 - Código Penal, poderá, que o agente praticou o fato em qualquer das condições
fundamentadamente, conceder ao acusado constantes dos incisos I, II ou III do caput do art. 23 do
liberdade provisória, mediante termo de Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código
comparecimento a todos os atos processuais, Penal), poderá, fundamentadamente, conceder ao
sob pena de revogação. acusado liberdade provisória, mediante termo de
comparecimento obrigatório a todos os atos
processuais, sob pena de revogação.
§ 2º Se o juiz verificar que o agente é reincidente ou que
integra organização criminosa armada ou milícia, ou que
porta arma de fogo de uso restrito, deverá denegar a
liberdade provisória, com ou sem medidas cautelares.
§ 3º A autoridade que deu causa, sem motivação idônea,
à não realização da audiência de custódia no prazo
estabelecido no caput deste artigo responderá
administrativa, civil e penalmente pela omissão.
§ 4º Transcorridas 24 (vinte e quatro) horas após o
decurso do prazo estabelecido no caput deste artigo, a
não realização de audiência de custódia sem motivação
idônea ensejará também a ilegalidade da prisão, a ser
relaxada pela autoridade competente, sem prejuízo da
possibilidade de imediata decretação de prisão
preventiva.22
CAIU NA DPE-MG-2019-FUNDEP: Durante patrulhamento ostensivo em uma região da cidade conhecida pelo
intenso tráfico de drogas, policiais militares abordaram um indivíduo que se contrava sozinho na rua. Após
busca pessoal, na qual nada de suspeito foi encontrado, os policiais conduziram o indivíduo até a residência
dele e, sem autorização judicial ou do morador do domicílio, entraram no local e realizaram busca domiciliar.
Encontraram no local uma pequena quantidade de maconha. Deram, então, voz de prisão em flagrante delito
ao indivíduo, única pessoa que se encontrava no local. A autoridade policial a quem foi apresentado o detido
pelos policiais militares ratificou a voz de prisão em flagrante, promovendo a autuação da prisão em flagrante
pela suposta prática do delito previsto no art. 33 da Lei de Drogas. Foram realizadas as devidas comunicações
da prisão e cumpridas todas as formalidades legais e constitucionais. No interrogatório policial, o detido
permaneceu em silêncio. Foram ouvidas como testemunhas no auto de prisão em flagrante dois policiais
militares que compunham a guarnição que efetuou a detenção em flagrante juntamente com o terceiro que
funcionou como condutor. Tanto o condutor quanto as testemunhas do auto de prisão em flagrante delito
relataram que após a apreensão da droga no domicílio a pessoa detida teria confessado que tal substância se
22 Cuidado, pois, como veremos, o STF suspendeu a eficácia do art. 310, § 4º, cuja redação havia sido dada pelo Pacote Anticrime. A
decisão foi do Ministro Fux na ADI 6299 MC/DF.
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destinava ao comércio ilícito. O preso não registrava qualquer antecedente criminal, tendo endereço certo e
trabalho honesto.
Na audiência de custódia, a defesa técnica deverá requerer, como principal tese,
A) o relaxamento da prisão em flagrante diante da ilegalidade da busca domiciliar e da voz de prisão em
flagrante delito.
B) a concessão de liberdade provisória mediante arbitramento de fiança, eis que satisfeitos os requisitos legais.
C) a conversão da prisão em flagrante em medida cautelar diversa da prisão, diante da adequação e suficiência.
D) a conversão da prisão em flagrante em prisão domiciliar, posto que preenchidos os requisitos legais. 23
O Ministro Fux, na ADI 6299 MC / DF, suspendeu a eficácia do artigo 310, §4º, Código de Processo
Penal (ilegalidade da prisão pela não realização da audiência de custódia no prazo de 24 horas), sob os
seguintes argumentos:
(a1) A ilegalidade da prisão como consequência jurídica para a não realização da

audiência de custódia no prazo de 24 horas fere a razoabilidade, uma vez que
desconsidera dificuldades práticas locais de várias regiões do país, bem como
dificuldades logísticas decorrentes de operações policiais de considerável porte. A
categoria aberta “motivação idônea”, que excepciona a ilegalidade da prisão, é
demasiadamente abstrata e não fornece baliza interpretativa segura para aplicação
do dispositivo;
(a2) Medida cautelar concedida, para suspensão da eficácia do artigo 310, §4º, do
Código de Processo Penal (Inconstitucionalidade material).
Agora eu quero comentar com vocês alguns aspectos importantes sobre essa Resolução 213 editada
pelo CNJ.
Inicialmente, ela prevê que toda pessoa presa em flagrante delito, independentemente da motivação
ou natureza do ato, seja obrigatoriamente apresentada, em até 24 horas da comunicação do flagrante, à
autoridade judicial competente, e ouvida sobre as circunstâncias em que se realizou sua prisão ou apreensão.
Art. 1º Determinar que toda pessoa presa em flagrante delito, independentemente da

motivação ou natureza do ato, seja obrigatoriamente apresentada, em até 24 horas
da comunicação do flagrante, à autoridade judicial competente, e ouvida sobre as
circunstâncias em que se realizou sua prisão ou apreensão.
ALERTA-CRÍTICA-SANGUE VERDE: perceba que a resolução fala em “toda pessoa presa em flagrante delito”.
Com isso, a impressão que dá, nesse primeiro momento, é que as pessoas presas em razão de mandado de
prisão preventiva/provisória ou aqueles presos em razão de prisão civil, não teriam o direito à audiência de
custódia, o que beiraria à absurdidade. O art. 9º, item 3, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos das
Nações Unidas, bem como o art. 7º, item 5, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São
23 Gabarito: A.
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José da Costa Rica), não fazem qualquer restrição. No entanto, o art. 13 da resolução informa que a
apresentação à autoridade judicial no prazo de 24 horas também será assegurada às pessoas presas em
decorrência de cumprimento de mandados de prisão cautelar ou definitiva. A nova redação dada ao art. 287
do CPP com a Lei nº 13.964/2019 encerra a discussão sobre o assunto, tendo em vista que traz expressamente
que “se a infração for inafiançável, a falta de exibição do mandado não obstará a prisão, e o preso, em tal caso,
será imediatamente apresentado ao juiz que tiver expedido o mandado, para a realização de audiência de
custódia”. E como vimos, o STF já entendeu que a audiência de custódia deve ser realizada em todas as
modalidades de prisão.
Vale aduzir, também, que o Supremo Tribunal Federal, por relatoria do Ministro Marco Aurélio, deferiu
liminar para determinar que o Tribunal de Justiça de Goiás observe o prazo máximo de 24 horas, contado a
partir do momento da prisão, para promover audiências de custódia, inclusive nos fins de semana, feriados ou
recesso forense.24
Beleza.
Mas quem se considera “autoridade” para fins da Resolução?
Entende-se por autoridade judicial competente “aquela assim disposta pelas leis de organização
judiciária locais, ou, salvo omissão, definida por ato normativo do Tribunal de Justiça, Tribunal de Justiça
Militar, Tribunal Regional Federal, Tribunal Regional Eleitoral ou do Superior Tribunal Militar que instituir as
audiências de apresentação, incluído o juiz plantonista”. Essa redação foi dada posteriormente, pela Resolução
nº 268, de 21.11.2018.
No caso de estar a pessoa presa acometida de grave enfermidade, ou havendo circunstância

comprovadamente excepcional que a impossibilite de ser apresentada ao juiz no prazo previsto, deverá ser
assegurada a realização da audiência no local em que ela se encontre e, nos casos em que o deslocamento se
mostre inviável, deverá ser providenciada a condução para a audiência de custódia imediatamente após
restabelecida sua condição de saúde ou de apresentação.
A Resolução também aduz que a audiência de custódia será realizada na presença do Ministério
25
Público e da Defensoria Pública, caso a pessoa detida não possua defensor constituído no momento da
lavratura do flagrante.
IMPORTANTE: É vedada a presença dos agentes policiais responsáveis pela prisão ou pela investigação durante
a audiência de custódia. Isso porque, como um dos objetivos da audiência é verificar se o preso teve seus
direitos violados, a presença dos policiais provavelmente faria com que o preso se sentisse constrangido em
seu depoimento (efeito psicológico pela simples presença dos policiais, ainda que estes nada dissessem ou
nada fizessem). Lembram da sobrevitimização (ou revitimização)?
24
Reclamação 25.891
25 A Resolução 221/2020-CNMP dispõe sobre a atuação do membro do Ministério Público nas audiências de custódia.
20
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CAIU NA DPE-PR – 2017 – FCC: A respeito da audiência de custódia, prevista na Resolução n° 213/2015, do
Conselho Nacional de Justiça, é INCORRETO afirmar:
A) Além dos presos em flagrante, têm direito à audiência de custódia pessoas presas em decorrência de
cumprimento de mandados de prisão cautelar ou definitiva.
B) O Defensor Público poderá conversar com o custodiado antes da apresentação da pessoa presa ao juiz,
sendo assegurado seu atendimento prévio e reservado sem a presença de agentes policiais.
C) A audiência de custódia será realizada até 24 horas da comunicação em flagrante. Porém, quando a pessoa
presa estiver acometida de grave enfermidade, ou havendo circunstância comprovadamente excepcional que
a impossibilite de ser apresentada ao juiz no prazo legal, deverá ser assegurada a realização da audiência no
local em que ela se encontre e, nos casos em que o deslocamento se mostre inviável, deverá ser providenciada
a condução para a audiência de custódia imediatamente após restabelecida sua condição de saúde ou de
apresentação.
D) É permitida, excepcionalmente, a presença dos agentes policiais responsáveis pela prisão ou pela
investigação durante a audiência de custódia.
E) A ata da audiência conterá, apenas e resumidamente, a deliberação fundamentada do magistrado quanto
à legalidade e manutenção da prisão, cabimento de liberdade provisória sem ou com a imposição de medidas
cautelares diversas da prisão, considerando-se o pedido de cada parte, como também as providências
tomadas, em caso da constatação de indícios de tortura e maus tratos.26
Anote-se que antes da apresentação da pessoa presa ao juiz, será assegurado seu atendimento prévio
e reservado por advogado por ela constituído ou defensor público, sem a presença de agentes policiais, sendo
esclarecidos por funcionário credenciado os motivos, fundamentos e ritos que versam a audiência de custódia.
Neste caso, será reservado local apropriado visando a garantia da confidencialidade do atendimento prévio
com advogado ou defensor público.
CAIU NA DP-DF-2019-CESPE: “Na audiência de custódia, caso não tenha advogado particular, Valter (pessoa
informada no enunciado) poderá contar com a assistência de defensor público, que acompanhará o ato na
presença do juiz, do promotor de justiça, do secretário de audiência e dos policiais que promoveram a
prisão”.27
O art. 8º da Resolução é bem importante, e traz um roteiro de como proceder magistrado na hora da
audiência de custódia. Assim, nos termos deste artigo, na audiência de custódia, a autoridade judicial
entrevistará a pessoa presa em flagrante, devendo: I - esclarecer o que é a audiência de custódia, ressaltando
as questões a serem analisadas pela autoridade judicial; II - assegurar que a pessoa presa não esteja algemada,
salvo em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia,
devendo a excepcionalidade ser justificada por escrito; III - dar ciência sobre seu direito de permanecer em
silêncio; IV - questionar se lhe foi dada ciência e efetiva oportunidade de exercício dos direitos constitucionais
inerentes à sua condição, particularmente o direito de consultar-se com advogado ou defensor público, o de
ser atendido por médico e o de comunicar-se com seus familiares; V - indagar sobre as circunstâncias de sua
prisão ou apreensão; VI - perguntar sobre o tratamento recebido em todos os locais por onde passou antes da
26 Gabarito: D.
27 ERRADO.
21
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apresentação à audiência, questionando sobre a ocorrência de tortura e maus tratos e adotando as

providências cabíveis; VII - verificar se houve a realização de exame de corpo de delito, determinando sua
realização nos casos em que: a) não tiver sido realizado; b) os registros se mostrarem insuficientes; c) a
alegação de tortura e maus tratos referir-se a momento posterior ao exame realizado; d) o exame tiver sido
realizado na presença de agente policial, observando-se a Recomendação CNJ 49/2014 quanto à formulação
de quesitos ao perito; VIII - abster-se de formular perguntas com finalidade de produzir prova para a
investigação ou ação penal relativas aos fatos objeto do auto de prisão em flagrante; IX - adotar as providências
a seu cargo para sanar possíveis irregularidades; X - averiguar, por perguntas e visualmente, hipóteses de
gravidez, existência de filhos ou dependentes sob cuidados da pessoa presa em flagrante delito, histórico de
doença grave, incluídos os transtornos mentais e a dependência química, para analisar o cabimento de
encaminhamento assistencial e da concessão da liberdade provisória, sem ou com a imposição de medida
cautelar.
CAIU NA DP-DF-2019-CESPE: “Valter, preso em flagrante por suposta prática de furto simples, não pagou a
fiança arbitrada pela autoridade policial, tendo permanecido preso até a audiência de custódia, realizada na
manhã do dia seguinte a sua prisão. A partir dessa situação hipotética, julgue o seguinte item.
Na audiência de custódia, ao entrevistar Valter, o juiz deverá abster-se de formular perguntas com a finalidade
de produzir provas sobre os fatos objeto do auto da prisão em flagrante, mas deverá indagar acerca do
tratamento recebido nos locais por onde o autuado passou antes da apresentação à audiência, questionando
sobre a ocorrência de tortura e maus tratos” 28
No informativo 663-STJ, publicado em 14.02.2020, o STJ reforçou que a Resolução nº 213 do CNJ é
clara ao estabelecer que, no caso de cumprimento de mandado de prisão fora da jurisdição do juiz que a
determinou, a apresentação do preso, para a audiência de custódia, deve ser feita à autoridade competente
na localidade em que ocorreu a prisão, de acordo com a Lei de Organização Judiciária local. Isso porque, caso
contrário, em muitos casos a audiência de custódia no prazo adequado seria inviabilizada (basta lembrar de
situações em que a ordem de prisão é expedida em um estado e a pessoa é presa em outro).
No caso de audiência de custódia realizada por juízo diverso daquele que decretou a prisão, observa
que competirá à autoridade judicial local apenas, caso necessário, adotar medidas necessárias à preservação
do direito da pessoa presa. As demais medidas, ou não são aplicáveis no caso de prisão preventiva ou não
possui o juízo diverso do que decretou a prisão competência para a efetivar. De fato, uma das finalidades
precípuas da audiência de custódia é aferir se houve respeito aos direitos e garantias constitucionais da pessoa
presa.
ATENÇÃO: tenham em mente de uma forma muito clara que a audiência de custódia NÃO SERVE para
produção de provas e/ou coleta de indícios; em suma, não se presta a discutir o mérito do caso. Portanto, a
competência do juiz que preside esse ato é bem restrita e essas limitações devem ser observadas sob pena de
nulidade.
28 CORRETO.
22
EXTENSIVO DPE
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PROCESSO PENAL
Assim, demanda-se que seja realizada pelo juízo com jurisdição na localidade em que ocorreu o
encarceramento. É essa autoridade judicial que, naquela unidade de exercício do poder jurisdicional, tem
competência para tomar medidas para resguardar a integridade do preso, bem assim de fazer cessar agressões
aos seus direitos fundamentais, e também determinar a apuração das responsabilidades, caso haja relato de
que houve prática de torturas e maus tratos. Nesse contexto, foge à ratio essendi do instituto a sua realização
por meio de videoconferência.
Não se admitiria, em tese, por ausência de previsão legal, a realização da audiência de custódia por
meio de videoconferência, ainda que pelo Juízo que decretou a custódia cautelar. Em 2019 o STJ fixou a
seguinte tese:
TESE FIXADA: Não é cabível a realização de audiência de custódia por meio de videoconferência. CC 168.522-
PR, Rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, por unanimidade, julgado em 11/12/2019, DJe 17/12/2019.
Ora, se um dos objetivos da audiência de custódia (diria que o principal) é aferir se o preso sofreu
maus tratos ou outras violações, a realização do ato por videoconferência desnatura por completo esse
intento. Isso porque o juiz analisa a aparência do preso, o timbre de voz, o olhar, dentre outros; ou seja, vários
elementos sutis que, em conjunto, podem ser considerados como indícios de que houve, p.ex., tortura e que
demandam a presença física da pessoa.
Todavia, considerando a Pandemia referente à COVID-19, o CNJ, através da Recomendação nº 62

recomenda aos Tribunais e aos magistrados a não realização de audiências de custódia, em caráter
excepcional e exclusivamente durante o período de restrição sanitária. Vejam o art. 8º da Recomendação 62
do CNJ:
Art. 8º Recomendar aos Tribunais e aos magistrados, em caráter excepcional e
exclusivamente durante o período de restrição sanitária, como forma de reduzir os
riscos epidemiológicos e em observância ao contexto local de disseminação do vírus,
considerar a pandemia de Covid-19 como motivação idônea, na forma prevista pelo
art. 310, parágrafos 3º e 4º, do Código de Processo Penal, para a não realização de
audiências de custódia.
É bom lembrar que o art. 3-B, § 1º do CPP, cuja redação fora dada pela Lei Anticrime, passou a proibir
audiência de custódia por videoconferência, tendo sido, no entanto, vetado pelo Executivo, porém o veto foi
recentemente derrubado pelo Congresso Nacional.
O art. 3-B§ 1º O preso em flagrante ou por força de mandado de prisão provisória

será encaminhado à presença do juiz de garantias no prazo de 24 (vinte e quatro)
horas, momento em que se realizará audiência com a presença do Ministério Público
e da Defensoria Pública ou de advogado constituído, vedado o emprego de
videoconferência. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
OBS: No dia 28/06/2021, o Min. Nunes Marques (STF) concedeu parcialmente liminar na ADI 6841 (liminar
essa que foi referendada por maioria do STF, no dia 1-7-2021), suspendendo os efeitos da expressão "vedado
23
EXTENSIVO DPE
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PROCESSO PENAL
o emprego de videoconferência", prevista no art. 3-B, § 1º, do CPP, inserido pelo Pacote Anticrime (Lei
13.964/2019), de modo a permitir a realização das audiências de custódia por videoconferência, enquanto
perdurar a pandemia de Covid-19, conforme art. 19, da Resolução n. 329/2020, CNJ, na redação que lhe foi
dada pela Resolução n. 357/2020, CNJ, na forma do art. 10, § 3°, Lei n. 9.868/99, bem como no art. 21, V, do
RISTF.
Em agosto de 2020, a I Jornada de Direito Penal e Processo Penal CJF/STJ editou o enunciado 30, que
assim estabelece:
Enunciado 30: Excepcionalmente e de forma fundamentada, nos casos em que se faça inviável a realização
presencial do ato, é possível a realização de audiência de custódia por sistema de videoconferência.
Em provas abertas, contudo, devemos apresentar conhecimento de ambos os entendimentos, e

defender pela impossibilidade da audiência de custódia por videoconferência por violar o direito de defesa do
réu (na modalidade direito de presença/audiência).
A Resolução 357/2020 do CNJ passu a autorizar a realização por videoconferência das audiências de
custódia:
Art. 1º O art. 19 da Resolução CNJ nº 329/2020 passa a vigorar com as

seguintes alterações:
“Art. 19. Admite-se a realização por videoconferência das audiências de

custódia previstas nos artigos 287 e 310, ambos do Código de Processo Penal,
e na Resolução CNJ nº 213/2015, quando não for possível a realização, em 24
horas, de forma presencial.
§ 1º Será garantido o direito de entrevista prévia e reservada entre o preso e

advogado ou defensor, tanto presencialmente quanto por videoconferência,
telefone ou qualquer outro meio de comunicação.
§ 2º Para prevenir qualquer tipo de abuso ou constrangimento ilegal, deverão

ser tomadas as seguintes cautelas:
I – deverá ser assegurada privacidade ao preso na sala em que se realizar a

videoconferência, devendo permanecer sozinho durante a realização de sua
oitiva, observada a regra do § 1º e ressalvada a possibilidade de presença
física de seu advogado ou defensor no ambiente;
II – a condição exigida no inciso I poderá ser certificada pelo próprio Juiz,

Ministério Público e Defesa, por meio do uso concomitante de mais de uma
câmera no ambiente ou de câmeras 360 graus, de modo a permitir a
visualização integral do espaço durante a realização do ato;
24
EXTENSIVO DPE
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PROCESSO PENAL
III – deverá haver também uma câmera externa a monitorar a entrada do

preso na sala e a porta desta; e
IV – o exame de corpo de delito, a atestar a integridade física do preso, deverá

ser realizado antes do ato.
§ 3º A participação do Ministério Público deverá ser assegurada, com
intimação prévia e obrigatória, podendo propor, inclusive, o acordo de não
persecução penal nas hipóteses previstas no artigo 28-A do Código de
Processo Penal.
§ 4º As salas destinadas para a realização de atos processuais por sistema de

videoconferência poderão ser fiscalizadas pelas corregedorias e pelos juízes
que presidirem as audiências”.
Em 2020, ainda sob a égide da pandemia, a 2ª Turma do STF deixou claro que “a pandemia causada
pelo novo coronavírus não afasta a imprescindibilidade da audiência de custódia, que deve ser realizada, caso
necessário, por meio de videoconferência, diante da ausência de lei em sentido formal que proíba o uso dessa
tecnologia”.
A pandemia causada pelo novo coronavírus não afasta a imprescindibilidade

da audiência de custódia, que deve ser realizada, caso necessário, por meio
de videoconferência, diante da ausência de lei em sentido formal que proíba
o uso dessa tecnologia. A audiência por videoconferência, sob a presidência
do Juiz, com a participação do autuado, de seu defensor constituído ou de
Defensor Público, e de membro do Ministério Público, permite equacionar as
medidas sanitárias de restrição decorrentes do contexto pandêmico com o
direito subjetivo do preso de participar de ato processual vocacionado a
controlar a legalidade da prisão. STF. 2ª Turma. HC 186421, Rel. Celso de
Mello, Rel. p/ Acórdão Edson Fachin, julgado em 20/10/2020.
Dando continuidade, após a oitiva da pessoa presa em flagrante delito, o juiz deferirá ao Ministério
Público e à defesa técnica, nesta ordem, reperguntas compatíveis com a natureza do ato, devendo indeferir
as perguntas relativas ao mérito dos fatos que possam constituir eventual imputação, permitindo-lhes, em
seguida, requerer: I - o relaxamento da prisão em flagrante; II - a concessão da liberdade provisória sem ou
com aplicação de medida cautelar diversa da prisão; III - a decretação de prisão preventiva; IV - a adoção de
outras medidas necessárias à preservação de direitos da pessoa presa.
No tocante à ata da audiência, esta conterá apenas e resumidamente, a deliberação fundamentada

do magistrado quanto à legalidade e manutenção da prisão, cabimento de liberdade provisória sem ou com a
imposição de medidas cautelares diversas da prisão, considerando-se o pedido de cada parte, como também
as providências tomadas, em caso da constatação de indícios de tortura e maus tratos.
25
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PROCESSO PENAL
Proferida a decisão que resultar no relaxamento da prisão em flagrante, na concessão da liberdade

provisória sem ou com a imposição de medida cautelar alternativa à prisão, ou quando determinado o
imediato arquivamento do inquérito, a pessoa presa em flagrante delito será prontamente colocada em
liberdade, mediante a expedição de alvará de soltura, e será informada sobre seus direitos e obrigações, salvo
se por outro motivo tenha que continuar presa.
Importante mencionar que segundo a nova redação dada pela Resolução nº 254, de 4.9.2018, a
autoridade policial será cientificada e se a vítima de violência doméstica e familiar contra a mulher não estiver
presente na audiência, deverá, antes da expedição do alvará de soltura, ser notificada da decisão, sem prejuízo
da intimação do seu advogado ou do seu defensor público.
IMPORTANTE: A aplicação da medida cautelar diversa da prisão prevista no art. 319, inciso IX (monitoração
eletrônica), do Código de Processo Penal, será excepcional e determinada apenas quando demonstrada a
impossibilidade de concessão da liberdade provisória sem cautelar ou de aplicação de outra medida cautelar
menos gravosa, sujeitando-se à reavaliação periódica quanto à necessidade e adequação de sua manutenção,
sendo destinada exclusivamente a pessoas presas em flagrante delito por crimes dolosos puníveis com pena
privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos ou condenadas por outro crime doloso, em sentença
transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Código Penal, bem como
pessoas em cumprimento de medidas protetivas de urgência acusadas por crimes que envolvam violência
doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, quando
não couber outra medida menos gravosa.
Por fim, vocês saberiam dizer se a ausência de audiência de custódia acarreta nulidade da prisão
efetuada? Muito cuidado aqui, pois após a publicação e vigência da Lei nº 13.964/2019 pode aparentar ter um
possível conflito de entendimentos.
É que o art. 310, § 4º do CPP (hoje com a redação suspensa) com a nova redação dada pela Lei nº
13.964/2019 (Pacote Anticrime), estabelece que a não realização de audiência de custódia sem motivação
idônea ensejará também a ilegalidade da prisão, a ser relaxada pela autoridade competente, sem prejuízo da
possibilidade de imediata decretação de prisão preventiva, vejam:
§ 4º Transcorridas 24 (vinte e quatro) horas após o decurso do prazo estabelecido

no caput deste artigo, a não realização de audiência de custódia sem motivação
idônea ensejará também a ilegalidade da prisão, a ser relaxada pela autoridade
competente, sem prejuízo da possibilidade de imediata decretação de prisão
preventiva.29
29 Há posicionamento do STJ em sentido contrário: A falta da audiência de custódia não enseja nulidade da prisão preventiva, superada
que foi a prisão em flagrante, devendo ser este novo título de prisão aquele a merecer o exame da legalidade e necessidade. STJ. 6ª
Turma. RHC 99.091/AL, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 04/09/2018. A alegação de nulidade da prisão em flagrante em razão da
não realização de audiência de custódia no prazo legal fica superada com a conversão do flagrante em prisão preventiva, tendo em
vista que constitui novo título a justificar a privação da liberdade. STJ. 5ª Turma. HC 444.252/MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado
em 23/08/2018.
26
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Vejam, portanto, que a ausência de audiência de custódia, segundo a nova redação do art. 310, § 4º,
afirma que para que enseje a ilegalidade da prisão, é preciso que esta não seja realizada “sem fundamentação
idônea”. Além disso, mesmo que não haja a audiência de custódia, e se reconheça a ilegalidade da prisão em
flagrante, o juiz poderá decretar a imediata prisão preventiva. Lembro a vocês, mais uma vez, que há decisão
do STF suspendendo o referido dispositivo.
Para o STF e o STJ, a falta de audiência de custódia CONSTITUI IRREGULARIDADE, não afastando a
prisão preventiva, no caso de estarem atendidos os requisitos do art. 312 do CPP e observados direitos e
garantias versados na Constituição Federal.
A falta de audiência de custódia constitui irregularidade, não afastando a prisão

preventiva, no caso de estarem atendidos os requisitos do art. 312 do CPP e
observados direitos e garantias versados na Constituição Federal.
STF. 1ª Turma. HC 202260 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 30/08/2021.
A ausência de realização de audiência de custódia é irregularidade que não conduz

à automática revogação da prisão preventiva, cabendo ao juízo da causa promover
análise acerca da presença dos requisitos autorizadores da medida extrema.
STF. 2ª Turma. HC 198896 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 14/06/2021.
A conversão do flagrante em prisão preventiva torna superada a alegação de

nulidade relativamente à falta de audiência de custódia.
STJ. 5ª Turma. AgRg no HC 669.316/PR, Rel. Min. Reynaldo Soares Da Fonseca,
julgado em 08/06/2021.
A questão da nulidade decorrente da não realização da audiência de custódia

encontra-se superada pela conversão da prisão em flagrante em preventiva. Assim,
eventuais irregularidades do flagrante ficam superadas pelo Decreto de prisão
preventiva. STJ. 5ª Turma. HC 708.905- MG. Rel. Min. Jesuíno Rissato, julgado em
14/12/2021.
A não realização de audiência de custódia no prazo de 24 horas não acarreta a

automática nulidade do processo criminal, assim como que a conversão do flagrante
em prisão preventiva constitui novo título a justificar a privação da liberdade, ficando
superada a alegação de nulidade decorrente da ausência de apresentação do preso
ao Juízo de origem.
STJ. 6ª Turma. RHC 154.274/MG, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em
14/12/2021.
Porém, há decisão do brilhante Celso de Mello no Habeas Corpus (HC) 188.888/MG em sentido
contrário:
27
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“A ausência da realização da audiência de custódia (ou de apresentação), tendo em

vista a sua essencialidade e considerando os fins a que se destina, qualifica-se como
causa geradora da ilegalidade da própria prisão em flagrante, com o consequente
relaxamento da privação cautelar da liberdade individual da pessoa sob o poder do
Estado. Magistério da doutrina: AURY LOPES JR. (“Direito Processual Penal”, p.
674/680, item n. 4.7, 17a ed., 2020, Saraiva), EUGÊNIO PACELLI e DOUGLAS FISCHER
(“Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência”, p. 792/793, item
n. 310.1, 12a ed., 2020, Forense), GUSTAVO HENRIQUE BADARÓ (“Processo Penal”,
p. 1.206, item n. 18.2.5.5, 8a ed., 2020, RT), RENATO BRASILEIRO DE LIMA (“Manual
de Processo Penal”, p. 1.024/1.025, 8a ed., 2020, JusPODIVM) e RENATO MARCÃO
(“Curso de Processo Penal”, p. 778/786, item n. 2.12, 6a ed., 2020, Saraiva).”
CAIU NA DPE-RS – 2022 – CESPE: O STF fixou o entendimento de que a falta de audiência de custódia constitui
irregularidade que não conduz à automática revogação da prisão preventiva, cabendo ao juízo da causa
promover análise acerca da presença dos requisitos autorizadores da medida extrema; entretanto, tal
entendimento não afasta a impossibilidade de conversão imediata da prisão em flagrante em prisão preventiva
sem que haja prévia representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público ou do
querelante, conforme a jurisprudência da Suprema Corte.30
CAIU NA DPE-AC – 2017 - CESPE 2017: Segundo entendimento majoritário do STJ, a não realização de
audiência de custódia não enseja a nulidade da prisão preventiva em que posteriormente seja convertida a
custódia, se forem observadas as demais garantias processuais e constitucionais. 31
Também é importante saber que o STF, no julgamento do HC 157306, julgado em 25/09/2018,

reconheceu que a decisão na audiência de custódia que determina o relaxamento da prisão em flagrante sob
o argumento de que a conduta praticada é atípica não faz coisa julgada:32
(...) 6. In casu, o juízo plantonista apontou a atipicidade da conduta em sede de

audiência de apresentação, tendo o Tribunal de origem assentado que “a pretensa
atipicidade foi apenas utilizada como fundamento opinativo para o relaxamento da
prisão da paciente e de seus comparsas, uma vez que o MM. Juiz de Direito que
presidiu a audiência de custódia sequer possuía competência jurisdicional para
determinar o arquivamento dos autos. Por se tratar de mero juízo de garantia,
deveria ter se limitado à regularidade da prisão e mais nada, porquanto
absolutamente incompetente para o mérito da causa. Em função disso, toda e
qualquer consideração feita a tal respeito – mérito da infração penal em tese
cometida – não produz os efeitos da coisa julgada, mesmo porque de sentença
sequer se trata”. 7. O trancamento da ação penal por meio de habeas corpus é
medida excepcional, somente admissível quando transparecer dos autos, de forma
30 CERTO
31 CERTO
32 Justamente pelo fato de que a audiência de custódia não possui como objetivo a produção de elementos materiais em relação ao
crime.
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inequívoca, a inocência do acusado, a atipicidade da conduta ou a extinção da

punibilidade. (...) (HC 157306, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em
25/09/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-043 DIVULG 28-02-2019 PUBLIC 01-03-
2019).
CAIU NA DPE-AC-2017-FCC: Julgue os itens a seguir, relativos à audiência de custódia.

I. Segundo entendimento majoritário do STJ, a não realização de audiência de custódia não enseja a nulidade
da prisão preventiva em que posteriormente seja convertida a custódia, se forem observadas as demais
garantias processuais e constitucionais.
II. As audiências de custódia são uma garantia de preservação pessoal assumida pelo Brasil em compromissos
internacionais, como a Convenção Interamericana de Direitos Humanos.
III. Segundo entendimento do STF, a realização de audiência de apresentação é de observância obrigatória,
mas a sua não realização é vício que pode ser suprido pela conversão da prisão em flagrante em prisão
preventiva.
IV. As audiências de custódia tornam viável ao magistrado a constatação direta das condições físicas do preso
e das circunstâncias de sua prisão.
Estão certos apenas os itens:
A) I e III.
B) II e IV.
C) III e IV.
D) I, II e III.
E) I, II, III e IV. 33
O STF já decidiu que a audiência de custódia (ou de apresentação) constitui direito público subjetivo,
de caráter fundamental, assegurado por convenções internacionais de direitos humanos a que o Estado
brasileiro aderiu, já incorporadas ao direito positivo interno (Convenção Americana de Direitos Humanos e
Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos). Traduz prerrogativa não suprimível assegurada a qualquer
pessoa. Sua imprescindibilidade tem o beneplácito do magistério jurisprudencial (ADPF 347 MC) e do
ordenamento positivo doméstico (Lei nº 13.964/2019 e Resolução 213/2015 do CNJ). STF. HC 188888/MG,
Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 6/10/2020 (Info 994).
No entanto, voltemos a tratar sobre a situação de flagrante, que estávamos comentando lá em cima.
Afinal de contas, qual a natureza jurídica da prisão em flagrante? É cautelar ou pré-cautelar?
Como vocês já devem ter lido em algum lugar, segundo a maioria, a prisão e flagrante tem natureza
jurídica de medida cautelar. No entanto, segundo Aury Lopes Jr, trata-se de equívoco. O autor justifica que,
em sua visão, trata-se de prisão com natureza pré-cautelar, tendo em vista que se trata de medida precária,
de mera detenção, que não está dirigida a garantir resultado final do processo, e que pode ser praticado por
um particular ou por uma autoridade policial.
33 Gabarito: E. O item III, embora polêmico, está correto. É obrigatória a realização da audiência de custódia, e a conversão da prisão
em flagrante em preventiva não traduz, por si, a superação da flagrante irregularidade, na medida em que se trata de vício que alcança
a formação e legitimação do ato constritivo (STF, HC 133.992/DF, 1ª T., rel. Min. Edson Fachin, j. 11-10-2016, DJe 257, de 2-12-2016).
29
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A propósito, vocês sabiam que a prisão em flagrante é, doutrinariamente, dividida em etapas? Há a

prisão-captura; prisão-documentação e prisão-cárcere. TODOS os crimes podem ensejar a prisão em flagrante
na fase da captura, inclusive aqueles delitos de menor potencial ofensivo. A diferença é que, nestes últimos,
a fase da documentação se encerrará com a elaboração do termo circunstanciado e, aceitando os termos, não
haverá a fase do cárcere.
Continuemos.
Segundo o art. 303 do CPP, nas infrações permanentes34, entende-se o agente em flagrante delito
enquanto não cessar a permanência.
E quanto aos crimes habituais? Há entendimento que não cabe prisão em flagrante de crime habitual,
pois não cabe tentativa, já que para sua configuração deve existir uma série reiterada de atos. Se o agente é
surpreendido praticando apenas 1 ato, será um indiferente penal. Entretanto, outra corrente admite sim,
desde que no momento da prisão haja prova segura da habitualidade35.
Além disso, apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o condutor e colherá, desde
logo, sua assinatura, entregando a este cópia do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida, procederá
à oitiva das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do acusado sobre a imputação que lhe é
feita, colhendo, após cada oitiva suas respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade, afinal, o auto.
Anote-se que a falta de testemunhas da infração não impedirá o auto de prisão em flagrante; mas,
nesse caso, com o condutor, deverão assiná-lo pelo menos duas pessoas que hajam testemunhado a
apresentação do preso à autoridade. Além disso, quando o acusado se recusar a assinar, não souber ou não
puder fazê-lo, o auto de prisão em flagrante será assinado por duas testemunhas, que tenham ouvido sua
leitura na presença deste.
ALERTA SANGUE VERDE: uma importante inovação incluída pela Lei nº 13.257/2016 (Estatuto da Primeira
Infância) foi a de que pela lavratura do auto de prisão em flagrante deverá constar a informação sobre a
existência de filhos, respectivas idades e se possuem alguma deficiência e o nome e o contato de eventual
responsável pelos cuidados dos filhos, indicado pela pessoa presa. Essa informação obrigatoriamente deverá
constar no APF, pois a tutela de direito nesse caso é, primordialmente, a dos filhos, que podem ver-se
desassistidos dada a prisão da pessoa responsável por eles.
Informação também valiosa é a prevista no art. 306, em que a prisão de qualquer pessoa e o local onde
se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso
ou à pessoa por ele indicada. O § 1º prevê que em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão,
será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome
34 Infração permanente é aquela cujo momento consumativo se prolonga no tempo de acordo com a vontade do agente.
35
HABEAS CORPTJS. PREVENTIVA. Para subsistência do flagrante, em crime habitual, exige- se comprovação da habitualidade na
lavratura do auto. Delito do art. 229 CP. Palavra da ré-paciente, confirmatória do funcionamento regular da boate, havendo ratificação
testemunhal. Instrução regular, em obediência aos prazos legais. Habeas denegado. (Habeas Corpus Nº 70002358299, Oitava Câmara
Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Tupinambá Pinto de Azevedo, Julgado em 25/04/2001).
30
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de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública. No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante
recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das
testemunhas.
Em resumo:
COMUNICAÇÃO DA PRISÃO ENCAMINHAMENTO DO APF NOTA DE CULPA

A prisão de qualquer pessoa e o Em até 24 (vinte e quatro) horas após a Em até 24h será entregue ao
local onde se encontre serão realização da prisão, será encaminhado preso, mediante recibo, a
comunicados imediatamente ao ao juiz competente o auto de prisão em nota de culpa, assinada pela
juiz competente, ao Ministério flagrante e, caso o autuado não informe autoridade, com o motivo da
Público e à família do preso ou à o nome de seu advogado, cópia integral prisão, o nome do condutor e
pessoa por ele indicada. para a Defensoria Pública. os das testemunhas.
O que deve fazer o magistrado, ao receber o auto de prisão em flagrante que acabamos de ver?
Ele terá 3 opções, segundo o art. 310 do CPP:
Primeiro, relaxar a prisão, se esta tiver sido ilegal (com tortura, violação a algum direito fundamental
etc.).
Segundo, converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes

do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da
prisão; ou36.
Terceiro, conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.
CHEGADA DO
APF AO
JUDICIÁRIO
O QUE O JUIZ
PODERÁ FAZER?
CONCEDER L.P
RELAXAR A CONVERTER EM
COM OU SEM
PRISÃO PREVENTIVA
FIANÇA
36 Esse dispositivo deve ser relido com cautela. Isso porque com a nova sistemática prevista na Lei nº 13.964/2019, qualquer prisão,
seja durante a investigação, seja durante a ação penal, dependerá de pedido de órgão/pessoas/instituições a que a lei processual
atribui a referida função, como o MP, a vítima e seus sucessores, assistente de acusação e autoridade policial. Assim, em um primeiro
momento, nos parece que a decretação da preventiva depende de pedido expresso do MP. Caso contrário, haverá nítida violação ao
sistema acusatório.
31
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Recorde-se, mais uma vez, da nova redação dada ao art. 310 do CPP:
Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24
(vinte e quatro)37 horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência
de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da
Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz
deverá, fundamentadamente:
I - relaxar a prisão ilegal; ou
II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos

constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as
medidas cautelares diversas da prisão; ou
III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.
Pessoal, CUIDADO: relaxamento de prisão é para quando esta for ILEGAL; já a concessão de liberdade
provisória é para os casos em que a pessoa possa responder ao processo em liberdade. Nessa esteira, a
liberdade será plena, quando não for imposta nenhuma medida cautelar ou então será uma liberdade limitada,
dada a necessidade de cumprimento da cautelar diversa da prisão.
Ainda: tenham em mente que a prisão em flagrante será convertida em prisão preventiva quando não
for possível a efetividade de medidas cautelares. Trata-se, portanto, de última ratio – haja vista a importância
do bem jurídico da liberdade.
Por fim, e não menos importante, anotem em seus cadernos que o posicionamento do STJ é no sentido
de que na ocorrência de autuação de crime em flagrante, ainda que seja dispensável ordem judicial para a
apreensão de telefone celular, as mensagens armazenadas no aparelho estão protegidas pelo sigilo telefônico,
que compreende igualmente a transmissão, recepção ou emissão de símbolos, caracteres, sinais, escritos,
imagens, sons ou informações de qualquer natureza, por meio de telefonia fixa ou móvel ou, ainda, por meio
de sistemas de informática e telemática. STJ. 5ª Turma. RHC 67.379-RN, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em
20/10/2016 (Info 593).
O STF também tem o mesmo posicionamento, no sentido de que sem prévia autorização judicial, são
nulas as provas obtidas pela polícia por meio da extração de dados e de conversas registradas no WhatsApp
presentes no celular do suposto autor de fato delituoso, ainda que o aparelho tenha sido apreendido no
momento da prisão em flagrante. STJ. 6ª Turma. RHC 51.531-RO, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em
19/4/2016 (Info 583).
Em resumo:
37 Mais uma vez lembro que este prazo estava na Resolução 213 do CNJ e foi positivado em nossa legislação pela Lei nº 13.964/2019.
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EXTENSIVO DPE
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PROCESSO PENAL
a) Na prisão em flagrante pode apreender o celular do autor? PODE.
b) Na prisão em flagrante pode apreender o celular do autor e também acessar os dados contidos
nele? NÃO; É PRECISO TER AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PRÉVIA. Na prática, o policial apreende o celular e o
aparelho fica acautelado no inquérito; enquanto isso, o delegado representa pela quebra do sigilo.
A Lei nº 12.965/2014 (Marco Civil da Internet), que regulamenta os direitos e deveres para o uso da
internet no Brasil, protege as conversas armazenadas, conforme se observa em seu art. 7º, III:
Art. 7º O acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, e ao usuário são
assegurados os seguintes direitos:
III - inviolabilidade e sigilo de suas comunicações privadas armazenadas, salvo por

ordem judicial.
Por outro lado, se o juiz determinou a busca e apreensão de telefone celular ou smartphone do
investigado, é lícito que as autoridades tenham acesso aos dados armazenados no aparelho apreendido,
especialmente quando a referida decisão tenha expressamente autorizado o acesso a esse conteúdo. STJ. 5ª
Turma. RHC 75.800-PR, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 15/9/2016 (Info 590).
CAIU NA DPE-SP-2019-FCC: “Tício foi preso, em flagrante delito, pela prática do crime de tráfico de
entorpecentes. Policiais Militares, com o celular de Tício, acessaram o aplicativo de troca de mensagens e
localizaram conversas com Mévio sobre a movimentação do ponto de venda de drogas naquele dia. Pelo
mesmo aplicativo, obtiveram informações sobre o endereço de Mévio, foram até sua residência e prenderam-
no em flagrante, por tráfico de entorpecentes e associação para o tráfico. A utilização dessas conversas por
aplicativo, como prova em eventual processo é nula, já que não havia autorização judicial para que a Polícia
tivesse acesso às conversas travadas pelo aplicativo entre Tício e Mévio”. 38
O STF também decidiu que sem autorização judicial ou fora das hipóteses legais, é ilícita a prova obtida
mediante abertura de carta, telegrama, pacote ou meio análogo. STF. Plenário. RE 1116949, Rel. Min. Marco
Aurélio, Rel. p/ Acórdão Min. Edson Fachin, julgado em 18/08/2020 (Repercussão Geral – Tema 1041) (Info
993).
Falamos praticamente tudo sobre prisão em flagrante, agora trataremos sobre a prisão preventiva.
DA PRISÃO PREVENTIVA
A prisão preventiva é recordista em nossas provas de Defensoria Pública, por isso devemos ficar
atentos a inúmeros detalhes. Trataremos aqui com vocês o indispensável para sua prova, sem arrodeio.
38 CERTO.
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EXTENSIVO DPE
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PROCESSO PENAL
Com o pacote anticrime (Lei nº 13.964/2019), o magistrado também não poderá decretar a prisão
preventiva de ofício na fase processual, notadamente pela adoção, em nosso ordenamento jurídico, do
sistema acusatório.
Com as alterações dos arts. 282, § 4º, e 311 do CPP pela Lei n. 13.964/2019 (Lei
Anticrime), que entrou em vigor em 23/1/2020, não pode mais o juiz, de ofício,
converter a prisão em flagrante em preventiva com fundamento no art. 310, II, do
CPP, sendo indispensável para tanto o prévio requerimento do Ministério Público,
do querelante ou de seu assistente, ou representação da autoridade policial. STJ. 5ª
Turma. AgRg no HC n. 624.218/RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em
20/4/2021. STJ. 6ª Turma. HC n. 638.655/SC, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em
5/4/2022. STJ. 3ª Seção. RHC n. 131.263/GO, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado
em 24/2/2021.
Conforme noticiado no site do STJ, a Defensoria Pública do Estado de Minas Gerais sustentou a
ilegalidade do decreto de prisão preventiva, por não ter havido requerimento do MP nem representação
policial – o que seria contrário ao artigo 311 do Código de Processo Penal (CPP), com a nova redação dada
pela Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime), conforme se verifica abaixo:
COMO ERA COMO FICOU

Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial
ou do processo penal, caberá a prisão preventiva ou do processo penal, caberá a prisão preventiva
decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério
penal, ou a requerimento do Ministério Público, do Público, do querelante ou do assistente, ou por
querelante ou do assistente, ou por representação representação da autoridade policial.
da autoridade policial.
CAIU NA DPE-PB-FCC-2022: “Em obediência ao sistema acusatório e a partir da entrada em vigor do

denominado “Pacote Anticrime”, restou vedada, durante o inquérito policial, a imposição de prisão preventiva
a requerimento do Ministério Público.”.39
Contudo, a audiência de custódia deixou de ser realizada com base em orientações oficiais para a
prevenção do novo coronavírus. O ministro Rogerio Schietti Cruz – autor do voto que prevaleceu no
julgamento – afirmou que, com a edição da Lei nº 13.964/2019, não mais se permite que o juiz, mesmo no
curso da ação penal, adote a prisão preventiva sem provocação do MP. Para o ministro, a imparcialidade do
juiz que conduz a causa – ou, mais ainda, daquele que supervisiona a investigação preliminar – poderia ser
colocada em risco caso lhe fosse autorizado decretar a prisão ou outra medida cautelar sem pedido do órgão
com atribuição legal para tanto.40
O Ministro Schietti, porém, realizou uma distinção importante:
39 ERRADO.
40 Disponível em: http://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/17092020-Para-Sexta-Turma--prisao-em-
flagrante-pode--excepcionalmente--ser-convertida-em-preventiva-sem-pedido.aspx. Acesso em: 03/02/2021.
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PROCESSO PENAL
“O Ministro Schietti ressaltou, porém, que o artigo 282, parágrafo 5º, do CPP
permite ao juiz, com ou sem pedido das partes, revogar medidas cautelares ou
substituí-las se verificar que não mais há motivo para sua manutenção, bem como
voltar a decretá-las caso encontre razões para isso. A propósito, o ministro lembrou
que a redação anterior do artigo 311 do CPP autorizava a decretação da preventiva
de ofício, no curso da ação. Com o Pacote Anticrime, passou a ser indispensável o
pedido do MP, da polícia ou do querelante (no caso da ação penal privada). No
entanto – apontou –, a conversão do flagrante em prisão preventiva é uma situação
à parte, que não se confunde com a decisão judicial que simplesmente decreta a
preventiva ou qualquer outra cautelar. Quando há o flagrante – explicou o ministro
–, a situação é de urgência, pois a pessoa já está presa e a lei impõe ao juiz,
independentemente de qualquer provocação, a obrigação imediata de verificar a
legalidade dessa prisão e a eventual necessidade de convertê-la em preventiva ou
de adotar outra medida.”
Assim, em resumo, o que se entendeu é que, de fato, não pode o magistrado decretar a prisão
preventiva sem pedido do MP ou da autoridade policial. No entanto, a conversão do flagrante em prisão
preventiva seria situação à parte, que não se confunde com a decisão judicial que simplesmente decreta a
preventiva ou qualquer outra cautelar.
Esse entendimento deixava brecha para a conversão, de ofício, da prisão em flagrante em preventiva,
sem que houvesse pedido expresso do MP ou da autoridade policial, o que é um absurdo.
Contudo, posteriormente, no RHC 131.263, em fevereiro de 2021, a Terceira Seção do STJ pôs fim à
divergência que havia entre a 5a e a 6a Turmas, prevalecendo entendimento da 5ª Turma no sentido de proibir
que a CONVERSÃO ocorra sem manifestação do Ministério Público ou da autoridade policial.
Essa decisão do STJ seguiu o posicionamento do STF (2a Turma) de 06 de outubro de 2020, segundo o
qual o magistrado competente não pode converter, ex officio, a prisão em flagrante em prisão preventiva no
contexto da audiência de custódia, pois essa medida de conversão depende, necessariamente, de
representação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público.
Nesse sentido o voto condutor do Ministro Celso de Mello no Habeas Corpus (HC) 188.888/MG, que
assim estabelece:
“A reforma introduzida pela Lei nº 13.964/2019 (“Lei Anticrime”) modificou a

disciplina referente às medidas de índole cautelar, notadamente aquelas de caráter
pessoal, estabelecendo um modelo mais consentâneo com as novas exigências
definidas pelo moderno processo penal de perfil democrático e assim preservando,
em consequência, de modo mais expressivo, as características essenciais inerentes à
estrutura acusatória do processo penal brasileiro.
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PROCESSO PENAL
– A Lei nº 13.964/2019, ao suprimir a expressão “de ofício” que constava do art. 282,
§§ 2º e 4º, e do art. 311, todos do Código de Processo Penal, vedou, de forma
absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o prévio “requerimento das partes
ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade
policial ou mediante requerimento do Ministério Público” (grifei), não mais sendo
lícita, portanto, com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação “ex officio” do
Juízo processante em tema de privação cautelar da liberdade.
O STF também reconheceu, neste caso, a impossibilidade jurídica de o magistrado, mesmo fora do
contexto da audiência de custódia, decretar, de ofício, a prisão preventiva de qualquer pessoa submetida a
atos de persecução criminal (inquérito policial, procedimento de investigação criminal ou processo judicial),
"tendo em vista as inovações introduzidas nessa matéria pela recentíssima Lei nº 13.964/2019 (“Lei
Anticrime”), que deu particular destaque ao sistema acusatório adotado pela Constituição, negando ao Juiz
competência para a imposição, ex officio, dessa modalidade de privação cautelar da liberdade individual do
cidadão (CPP, art. 282, §§ 2º e 4º, c/c art. 311)", pontuo Celso de Mello.41
É bom lembrar que no julgado do STF, que foi um dos últimos antes do Ministro Celso de Mello se
aposentar (deixou saudades), ele lembrou que grandes doutrinadores brasileiros, mesmo sob a égide da Lei
nº 12.403/2011, já sustentavam a absoluta impossibilidade de conversão da prisão em flagrante em preventiva
sem anterior requerimento do Ministério Público ou sem prévia representação da autoridade policial:
“(..) o Juiz não pode converter a prisão em flagrante em prisão preventiva de ofício.
Não se trata de mera ‘manutenção’ da prisão em flagrante, mas sim da conversão –
o próprio legislador utiliza esta expressão –, que significa literalmente mudar,
transformar, transmudar, comutar, substituir. Assim, há a mudança do título
prisional, ou seja, da prisão em flagrante – que já esvaiu sua função – para a prisão
preventiva, que possui requisitos e condições de admissibilidade próprios, além de
finalidade distinta. Na verdade, são medidas completamente díspares, tanto
ontológica quanto funcionalmente. Sem requerimento do MP haveria, portanto,
iniciativa e atuação proativa do magistrado. Tanto existe esta iniciativa que há uma
nova decisão, prolatada pelo magistrado. O que o juiz pode fazer sem provocação é
o controle da legalidade, que é automático e deflui de sua função constitucional.
Porém, caso não haja pedido do MP, o juiz deve liberar em seguida, sendo
inadmissível a decretação da prisão preventiva sem requerimento, pois, do
contrário, estaria dando causa a uma nova medida, sem autorização constitucional
e legal para tanto. Não bastasse, a conversão de ofício traz maiores riscos de violação
inútil da liberdade do detido, uma vez que o magistrado poderia converter em prisão
preventiva em situações nas quais o MP entende que não há elementos para
imputar ou em que a qualificação do fato não admite a decretação da prisão
preventiva, à luz do art. 313. Além de trazer riscos para a imparcialidade do juiz, sem
41 Voto disponível em: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/HC188888acordao.pdf. Acesso em: 03/02/2021.
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qualquer razão relevante que justifique a exceção ao princípio do sistema acusatório

na fase de investigação, pode prejudicar a estratégia da investigação. (...).” (grifei) 42
Em resumo de sua decisão, ainda no HC 188.888/MG, pontua o Ministro Celso de Mello:
“Em suma: tornou-se inadmissível, em face da superveniência da Lei no 13.964/2019

(“Lei Anticrime”), a conversão, “ex officio”, da prisão em flagrante em preventiva,
pois a decretação dessa medida cautelar de ordem pessoal dependerá, sempre, do
prévio e necessário requerimento do Ministério Público, do seu assistente ou do
querelante (se for o caso), ou, ainda, de representação da autoridade policial na fase
pré-processual da “persecutio criminis”, sendo certo, por tal razão, que, em tema de
privação e/ou de restrição cautelar da liberdade, não mais subsiste, em nosso
sistema processual penal, a possibilidade de atuação “ex officio” do magistrado
processante”.
Mas, atenção! No informativo 725, STJ proferiu o seguinte posicionamento:
A determinação do magistrado pela cautelar máxima, em sentido diverso do

requerido pelo Ministério Público, pela autoridade policial ou pelo ofendido, não
pode ser considerada como atuação ex officio. RHC 145.225-RO, Rel. Min. Rogerio
Schietti Cruz, Sexta Turma, por maioria, julgado em 15/02/2022.
Significa dizer que se o Ministério Público pedir a aplicação de medida cautelar diversa da prisão e o
Magistrado decretar prisão preventiva, ou seja, a cautelar máxima, segundo o STJ, não se trata de atuação de
ofício vedada pelo ordenamento jurídico.
Vale lembrar, ainda, que neste mesmo informativo, o STJ mencionou que a Lei Maria da Penha não é
uma exceção, isto é, também é vedada a conversão da prisão preventiva de ofício nos crimes da Lei 11.340/06,
havendo revogação tácita do art.20 dessa lei.
Porém a 5ª Turma do STJ, em agosto de 2022, posicionou-se no sentido contrário, entendendo pela
vedação de aplicação de medida mais gravosa (ex: prisão preventiva) quando requerida medida cautelar
diversa da prisão. Vejamos a explicação de Márcio Cavalcante43:
42 (ANDRÉ NICOLITT, “Manual de Processo Penal”, p. 783, 6a ed., 2016, RT; AURY LOPES JR., “Direito Processual Penal”, p. 635, item n.
4.7, 13a ed., 2016, Saraiva; FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO, “Código de Processo Penal Comentado”, vol. 1/914, 14a ed.,
2012, Saraiva; RENATO BRASILEIRO DE LIMA, “Código de Processo Penal Comentado”, p. 866/867, item n. 3.3, 2a ed., 2017,
JusPODIVM; SILVIO MACIEL, “Prisão e Medidas Cautelares – Comentários à Lei 12.403, de 4 de maio de 2011”, coordenado por Luiz
Flávio Gomes e Ivan Luís Marques, p. 145, 3a ed., 2012, RT, v.g.), como se vê, p. ex., do precioso trabalho de ANDREY BORGES DE
MENDONÇA (“Prisão Preventiva na Lei 12.403/2011 – Análise de Acordo com Modelos Estrangeiros e com a Convenção Americana de
Direitos Humanos”, p. 404/405, item n. 3.3, 2016, JusPODIVM)
43 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Se o MP pediu a aplicação de medida cautelar diversa da prisão, o juiz está autorizado a decretar
a prisão?. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:

<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/481d462e46c2ab976294271a175b8929>. Acesso em:
15/03/2023
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PROCESSO PENAL
Se o MP pediu a aplicação de medida cautelar diversa da prisão, o juiz está autorizado a decretar a prisão?
5ª Turma: NÃO
Se o requerimento do Ministério Público limita-se à aplicação de medidas cautelares ao preso em flagrante, é
vedado ao juiz decretar a medida mais gravosa - prisão preventiva -, por configurar uma atuação de ofício.
STJ. 5ª Turma. AgRg no HC 754506-MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 16/08/2022 (Info
746).
6ª Turma: SIM
A determinação do magistrado pela cautelar máxima, em sentido diverso do requerido pelo Ministério Público,
pela autoridade policial ou pelo ofendido, não pode ser considerada como atuação ex officio.
STJ. 6ª Turma. RHC 145.225-RO, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 15/02/2022 (Info 725).
Depois da Lei nº 13.964/2019(Pacote Anticrime), ainda é possível que o juiz, de ofício, converta a prisão em
flagrante em prisão preventiva?
NÃO. Antes da Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime), a jurisprudência entendia que o juiz, após receber o
auto de prisão em flagrante, poderia, de ofício, converter a prisão em flagrante em prisão preventiva.
Ocorre que a Lei nº 13.964/2019 revogou os trechos do CPP que previam a possibilidade de decretação da
prisão preventiva ex officio.
Em suma:
Após o advento da Lei nº 13.964/2019, não é mais possível a conversão da prisão em flagrante em preventiva
sem provocação por parte ou da autoridade policial, do querelante, do assistente, ou do Ministério Público,
mesmo nas situações em que não ocorre audiência de custódia.
A Lei nº 13.964/2019, ao suprimir a expressão “de ofício” que constava do art. 282, § 2º, e do art. 311, ambos
do CPP, vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o prévio requerimento das partes
ou representação da autoridade policial.
Logo, não é mais possível, com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação ‘ex officio’ do Juízo
processante em tema de privação cautelar da liberdade.
STJ. 3ª Seção. RHC 131.263, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 24/02/2021 (Info 686).
STF. 2ª Turma. HC 188888/MG, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 6/10/2020 (Info 994).
Imagine agora a seguinte situação hipotética:

João foi preso em flagrante.
Logo em seguida, ele foi levado para a audiência de custódia.
O Ministério Público pugnou pela concessão da liberdade provisória mediante a aplicação de cautelares
diversas da prisão, dentre elas o recolhimento domiciliar.
Contudo, a juíza que presidia a audiência entendeu que estavam presentes os requisitos do art. 312 do CPP e
decretou a prisão preventiva (medida extrema / cautelar máxima) de João.
A Defensoria Pública, presente na audiência, protestou afirmando que a magistrada agiu de ofício ao decretar
a prisão preventiva, considerando que o MP pediu apenas medidas cautelares diversas da prisão. Para a
Defensora, houve atuação de ofício, em contrariedade às mudanças trazidas pelo Pacote Anticrime.
A magistrada respondeu que não estava decidindo de ofício. “O Ministério Público requereu a aplicação de
medidas cautelares diversas da prisão. Logo, ele pediu a aplicação de medidas cautelares. Eu só estou
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decretando uma medida cautelar diversa daquela que o Parquet requereu. Desse modo, estou agindo
mediante requerimento da acusação.”
E para complementar, trouxemos uma tabela44 para melhor visualização:
Se o Ministério Público pediu a aplicação de medida cautelar diversa da prisão, o juiz está autorizado a
decretar a prisão sob o argumento de que se trata de uma espécie de medida cautelar?
5ª Turma: NÃO 6ª Turma: SIM
Se o requerimento do Ministério Público limita-se A determinação do magistrado pela cautelar máxima,

à aplicação de medidas cautelares ao preso em em sentido diverso do requerido pelo Ministério
flagrante, é vedado ao juiz decretar a medida mais Público, pela autoridade policial ou pelo ofendido, não
gravosa - prisão preventiva -, por configurar uma pode ser considerada como atuação ex officio.
atuação de ofício.
STJ. 6ª Turma. RHC 145.225-RO, Rel. Min. Rogerio
STJ. 5ª Turma. AgRg no HC 754.506-MG, Rel. Min. Schietti Cruz, julgado em 15/02/2022 (Info 725).
Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em
16/08/2022 (Info 746).
A reforma introduzida pela Lei nº 13.964/2019, A decisão que decreta a prisão preventiva, desde que
preservando e valorizando as características precedida da necessária e prévia provocação do
essenciais da estrutura acusatória do processo Ministério Público, formalmente dirigida ao Poder
penal brasileiro, modificou a disciplina das Judiciário, mesmo que o magistrado decida pela
medidas de natureza cautelar, especialmente as de cautelar pessoal máxima, por entender que apenas
caráter processual, estabelecendo um modelo medidas alternativas seriam insuficientes para
mais coerente com as características do moderno garantia da ordem pública, não deve ser considerada
processo penal. como de ofício.
O art. 310 e os demais dispositivos do CPP devem Isso porque uma vez provocado pelo órgão ministerial
ser interpretados privilegiando o regime do a determinar uma medida que restrinja a liberdade do
sistema acusatório vigente em nosso país, nos acusado em alguma medida, deve o juiz poder agir de
termos da Constituição Federal, que outorgou ao acordo com o seu convencimento motivado e analisar
Parquet a relevante função institucional de qual medida cautelar pessoal melhor se adequa ao
“promover, privativamente, a ação penal pública” caso.
(art. 129, I, CF/88).
Impor ou não cautelas pessoais, de fato, depende de
Assim, a despeito da manifestação do Ministério prévia e indispensável provocação. Entretanto, a
Público em audiência de custódia, a prisão que escolha de qual delas melhor se ajusta ao caso
venha a ser decretada por Magistrado, à revelia de concreto há de ser feita pelo juiz da causa. Entender
um requerimento expresso nesse sentido, de forma diversa seria vincular a decisão do Poder
configura uma atuação de ofício em contrariedade Judiciário ao pedido formulado pelo Ministério
ao que dispõe a nova regra processual penal. Público, de modo a transformar o julgador em mero
chancelador de suas manifestações, ou de lhe
Não se desconhece a existência do RHC 145.225-
transferir a escolha do teor de uma decisão judicial.
RO, precedente da 6ª Turma acerca do tema.
44CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Se o MP pediu a aplicação de medida cautelar diversa da prisão, o juiz está autorizado a decretar
a prisão?. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/481d462e46c2ab976294271a175b8929>. Acesso em:
15/03/2023
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EXTENSIVO DPE
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PROCESSO PENAL
Ocorre que, neste julgado, houve 2 votos Saliente-se que esse é igualmente o posicionamento
divergentes, demonstrando não se tratar de tema adotado quando o Ministério Público pugna pela
pacífico. absolvição do acusado em alegações finais ou
memoriais e, mesmo assim, o magistrado não é
Assim, tratando-se de pedido do Ministério Público
obrigado a absolvê-lo, podendo agir de acordo com
limitado à aplicação de medidas cautelares ao
sua discricionariedade.
preso em flagrante, é vedado ao juiz decretar a
medida mais gravosa, a prisão preventiva, por Dessa forma, a determinação do magistrado, em
configurar uma atuação de ofício. sentido diverso do requerido pelo Ministério Público,
pela autoridade policial ou pelo ofendido, não pode
Vale ressaltar que o fato de o Ministério Público,
ser considerada como atuação ex officio, uma vez que
no julgamento do habeas corpus contra a
lhe é permitido atuar conforme os ditames legais,
decisão,ter se manifestado favoravelmente à
desde que previamente provocado, no exercício de
manutenção da prisão preventiva, não tem o
sua jurisdição.
condão de suprir/sanara ilegalidade da prisão
decretada de ofício em primeiro grau,
considerando que o habeas corpus é uma ação de
manejo exclusivo da defesa em benefício do réu.
Dando continuidade, vejam o que estabelece o art. 312 do CPP, também alterado pela Lei Anticrime:
COMO ERA COMO FICOU

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada
decretada como garantia da ordem pública, da como garantia da ordem pública, da ordem econômica,
ordem econômica, por conveniência da instrução por conveniência da instrução criminal ou para
criminal, ou para assegurar a aplicação da lei assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova
penal, quando houver prova da existência do da existência do crime e indício suficiente de autoria e
crime e indício suficiente de autoria. de perigo gerado pelo estado de liberdade do
Parágrafo único. A prisão preventiva também imputado.
poderá ser decretada em caso de § 1º A prisão preventiva também poderá ser decretada
descumprimento de qualquer das obrigações em caso de descumprimento de qualquer das
impostas por força de outras medidas cautelares obrigações impostas por força de outras medidas
(art. 282, § 4º). (Incluído pela Lei nº 12.403, de cautelares.
2011). § 2º A decisão que decretar a prisão preventiva deve ser
motivada e fundamentada em receio de perigo e
existência concreta de fatos novos ou contemporâneos
que justifiquem a aplicação da medida adotada.
SE LIGA NA JURIS: A periculosidade do agente e a intimidação de testemunha justificam a decretação da prisão

preventiva para garantia da ordem pública e conveniência da instrução criminal
Caso concreto: o juiz decretou a prisão preventiva do paciente, suspeito de ser o mandante do homicídio de
sua ex-companheira. A custódia foi determinada em razão da periculosidade social do paciente, evidenciada
pela gravidade concreta da conduta, porque por ciúmes teria mandado assassinar sua ex-companheira e seu
atual companheiro e, para isso, contou com o auxílio de uma terceira pessoa, a qual teria ficado responsável
40
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PROCESSO PENAL
por intermediar a contratação dos pistoleiros. Soma-se a isso, a notícia de que o paciente estaria coagindo
testemunhas.
A notícia de perturbação no curso da persecução penal tolhendo, de qualquer forma, a atuação da testemunha
em sua ampla liberdade de prestar declarações acerca dos fatos em apuração, é motivo suficiente para a
decretação da prisão preventiva para conveniência da instrução criminal.
STJ. 5ª Turma. AgRg no HC 735745-MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 27/9/2022 (Info
Especial 10). 45
CAIU NA DPE-RS-FCC-2018: “Em comunidades pacatas, a gravidade em abstrato do crime imputado, quando
cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, por ser absolutamente incomum, configura, por si,
fundamento idôneo para a decretação da prisão preventiva do acusado.”.46
Perceba que a lei nova, em seu caput, traz os dois pressupostos para decretação da prisão preventiva:
o fumus comissi delitici (prova da materialidade e indícios suficientes de autoria) e o periculum libertatis (o
perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado).
SE LIGA NA JURIS: Na análise do cabimento da prisão preventiva de pessoas em situação de rua, além dos
requisitos previstos no CPP, o magistrado deve observar as recomendações da Resolução CNJ 425/2021
O CNJ editou a Resolução nº 425/2021, que instituiu, no âmbito do Poder Judiciário, a Política Nacional Judicial
de Atenção a Pessoas em Situação de Rua e suas interseccionalidades.
Na análise do cabimento da prisão preventiva de pessoas em situação de rua, além dos requisitos legais
previstos no CPP, o magistrado deve observar as recomendações constantes da Resolução, e, caso sejam
fixadas medidas cautelares alternativas, deve-se optar por aquela que melhor se adequa a realidade da pessoa
em situação de rua, em especial quanto à sua hipossuficiência, hipervulnerabilidade, proporcionalidade da
medida diante do contexto e trajetória de vida, além das possibilidades de cumprimento.
No caso dos autos, o réu – pessoa em situação de rua –, teve a prisão preventiva decretada porque descumpriu
medida cautelar alternativa fixada anteriormente pelo juízo, consistente no comparecimento para dormir em
abrigo municipal.
A questão referente a pessoas em situação de rua é complexa, demanda atuação conjunta e intersetorial, e o
cárcere, em situações como a que se apresenta nos autos, não se mostra como solução adequada. Cabe aos
membros do Poder Judiciário, ainda que atuantes somente no âmbito criminal, um olhar atento a questões
sociais atinentes aos réus em situação de rua, com vistas à adoção de medidas pautadas sempre no princípio
da legalidade, mas sem reforçar a invisibilidade desse grupo populacional.
Diante disso, o STJ concedeu o habeas corpus para tornar sem efeito a prisão e as medidas cautelares
impostas.
STJ. 6ª Turma. HC 772380-SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 08/11/2022 (Info 757). 47
45 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. A periculosidade do agente e a intimidação de testemunha justificam a decretação da prisão
preventiva para garantia da ordem pública e conveniência da instrução criminal. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/eb0ad44c9613a6bfb894ac3e79d163c7>. Acesso em:
15/03/2023
46 ERRADO.
47 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Na análise do cabimento da prisão preventiva de pessoas em situação de rua, além dos requisitos
previstos no CPP, o magistrado deve observar as recomendações da Resolução CNJ 425/2021. Buscador Dizer o Direito, Manaus.
41
EXTENSIVO DPE
CURSO RDP
PROCESSO PENAL
Vejam, ainda, as alterações ocorridas no art. 313 e 315 do CPP:

Foi acrescentado o § 2º
§ 2º Não será admitida a decretação da prisão
preventiva com a finalidade de antecipação de
Sem correspondência
cumprimento de pena ou como decorrência
imediata de investigação criminal ou da
apresentação ou recebimento de denúncia.

Art. 315. A decisão que decretar, substituir ou Art. 315. A decisão que decretar, substituir ou
denegar a prisão preventiva será sempre motivada. denegar a prisão preventiva será sempre motivada e
fundamentada.
§ 1º Na motivação da decretação da prisão
preventiva ou de qualquer outra cautelar, o juiz
deverá indicar concretamente a existência de fatos
novos ou contemporâneos que justifiquem a
aplicação da medida adotada.
§ 2º Não se considera fundamentada qualquer
decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou
acórdão, que:
I - limitar-se à indicação, à reprodução ou à paráfrase
de ato normativo, sem explicar sua relação com a
causa ou a questão decidida;
II - empregar conceitos jurídicos indeterminados,
sem explicar o motivo concreto de sua incidência no
caso;
III - invocar motivos que se prestariam a justificar
qualquer outra decisão;
IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos
no processo capazes de, em tese, infirmar a
conclusão adotada pelo julgador;
V - limitar-se a invocar precedente ou enunciado de
súmula, sem identificar seus fundamentos
determinantes nem demonstrar que o caso sob
julgamento se ajusta àqueles fundamentos;
VI - deixar de seguir enunciado de súmula,
jurisprudência ou precedente invocado pela parte,
Disponível em: <https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/5a23ed9882ba5a661cedd76afc3415a4>. Acesso

em: 15/03/2023
42
EXTENSIVO DPE
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PROCESSO PENAL
sem demonstrar a existência de distinção no caso

em julgamento ou a superação do entendimento.
O art. 316 do CPP também sofreu uma significativa alteração, ao estabelecer, em seu parágrafo único,
que decretada a prisão preventiva, deverá o órgão emissor da decisão revisar a necessidade de sua
manutenção a cada 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada, de ofício, sob pena de tornar a prisão
ilegal. Trata-se da chamada revisão periódica dos requisitos da prisão preventiva.
O STF, no HC 179859 AgR/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 3/3/2020 (Info 968), lembrou que
a existência desse substrato empírico mínimo, apto a lastrear a medida extrema, deverá ser regularmente
apreciado por meio de decisão fundamentada:
“A prisão preventiva é decretada sem prazo determinado. Contudo, o CPP agora

prevê que o juízo que decretou a prisão preventiva deverá, a cada 90 dias, proferir
uma nova decisão analisando se ainda está presente a necessidade da medida. Isso
significa que a manutenção da prisão preventiva exige a demonstração de fatos
concretos e atuais que a justifiquem. A existência desse substrato empírico mínimo,
apto a lastrear a medida extrema, deverá ser regularmente apreciado por meio de
decisão fundamentada. A esse respeito, importante mencionar também o § 2º do
art. 312 do CPP, inserido pelo Pacote Anticrime: “A decisão que decretar a prisão
preventiva deve ser motivada e fundamentada em receio de perigo e existência
concreta de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida
adotada.” STF. 2a Turma. HC 179859 AgR/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em
3/3/2020 (Info 968).”
Nesse ensejo, o STJ consolidou o entendimento de que a revisão periódica da prisão preventiva (CPP,
art. 316, parágrafo único), não se aplicaria à fase recursal (5ª Turma, AgRg no HC 569.701, Rel. Min. Ribeiro
Dantas, 09.06.2020 e 6ª Turma, HC 589.544, Relatoria Ministra Laurita Vaz, 08.09.2020). Contudo, como
veremos abaixo, há o Enunciado 19 da I Jornada de Direito Penal e Processo Penal do CJF/STJ - realizada nos
dias 10 a 14 de agosto de 2020 em sentido contrário.
JORNADAS DE DIREITO E PROCESSO PENAL:
Enunciado 19 da I Jornada de Direito Penal e Processo Penal do CJF/STJ - realizada nos dias 10 a 14 de agosto
de 2020: Cabe ao Tribunal no qual se encontra tramitando o feito em grau de recurso a reavaliação periódica
da situação prisional do acusado, em atenção ao parágrafo único do art. 316 do CPP, mesmo que a ordem de
prisão tenha sido decretada pelo Magistrado de primeiro grau.
Enunciado 31 da I Jornada de Direito Penal e Processo Penal do CJF/STJ - realizada nos dias 10 a 14 de agosto
de 2020: A decisão de revisão periódica da prisão preventiva deve analisar de modo motivado, ainda que
sucinto, se as razões que a fundamentaram se mantêm e se não há excesso de prazo, sendo vedada a mera
alusão genérica à não alteração do quadro fático.
43
EXTENSIVO DPE
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PROCESSO PENAL
Na verdade, as medidas cautelares (a prisão preventiva é uma espécie de cautelar) são decretadas
com base na cláusula rebus sic stantibus. Assim, há uma nítida necessidade de o magistrado analisar se ainda
estão presentes os requisitos autorizadores, consubstanciados no fumus comissi delicti e pelo periculum
libertatis (ou periculum in mora). Com a nova lei, deverá ser realizada a análise em até 90 dias, sob pena de
relaxamento por ilegalidade. Entendam que a lei não trouxe um tempo máximo de duração para a prisão
preventiva; a lei tão somente positivou a obrigação de que essa cautelar seja revista periodicamente. Ressalta-
se que antes do pacote anticrime o CNJ, por meio de mutirões, já estabelecia a necessidade de revisão de
prisões cautelares.
Para o STF, o transcurso do prazo previsto no parágrafo único do art. 316 do Código de Processo Penal
(revisão periódica da prisão preventiva) não acarreta, automaticamente, a revogação da prisão preventiva e,
consequentemente, a concessão de liberdade provisória. STF. Plenário. ADI 6581/DF e ADI 6582/DF, Rel. Min.
Edson Fachin, redator do acórdão Min. Alexandre de Moraes, julgados em 8/3/2022 (Info 1046).
CAIU NA DPE-MT-2022-FCC: “A prisão preventiva deve ser revogada automaticamente caso não seja
reavaliada no prazo legal de noventa dias.”.48
Recentemente, o STJ decidiu que não cabe revisão periódica da prisão preventiva no que tange a
presos foragidos:
“Quando o acusado encontrar-se foragido, não há o dever de revisão ex officio da

prisão preventiva, a cada 90 dias, exigida pelo art. 316, parágrafo único, do Código
de Processo Penal. A finalidade do dispositivo é a de evitar o gravíssimo
constrangimento experimentado por quem está com efetiva restrição à sua
liberdade. Somente o gravíssimo constrangimento causado pela efetiva prisão
justifica o elevado custo despendido pela máquina pública com a promoção desses
numerosos reexames impostos pela lei. Não seria razoável ou proporcional obrigar
todos os Juízos criminais do país a revisar, de ofício, a cada 90 dias, todas as prisões
preventivas decretadas e não cumpridas, tendo em vista que, na prática, há réus que
permanecem foragidos por anos. Soma-se a isso o fato de que, se o acusado – que
tem ciência da investigação ou processo e contra quem foi decretada a prisão
preventiva – encontra-se foragido, já se vislumbram, antes mesmo de qualquer
reexame da prisão, fundamentos para mantê-la – quais sejam, a necessidade de
assegurar a aplicação da lei penal e a garantia da instrução criminal –, os quais, aliás,
conservar-se-ão enquanto perdurar a condição de foragido do acusado. Assim,
pragmaticamente, parece pouco efetivo para a proteção do acusado, obrigar o Juízo
processante a reexaminar a prisão, de ofício, a cada 90 dias, nada impedindo,
contudo, que a defesa protocole pedidos de revogação ou relaxamento da custódia,
quando entender necessário.” STJ. 5ª Turma. RHC 153.528-SP, Rel. Min. Ribeiro
Dantas, julgado em 29/03/2022 (Info 731).
48 ERRADO.
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PROCESSO PENAL
Ademais, a exigência da revisão nonagesimal quanto à necessidade e adequação da prisão preventiva

aplica-se até o final dos processos de conhecimento. Para a Corte, o parágrafo único do art. 316 do CPP se
aplica para:
• o juízo em 1ª instância: SIM
• o TJ ou TRF: SIM (tanto nos processos de competência originária do TJ/TRF – foro

por prerrogativa de função – como também durante o tempo em que se aguarda o
julgamento de eventual recurso interposto contra decisão de 1ª instância).
• o STJ/STF: em regra, não.
Encerrado o julgamento de segunda instância, não se aplica o art. 316, parágrafo

único, do CPP.
Exceção: caso se trate de uma ação penal de competência originária do STJ/STF.
Por outro lado, o art. 316, parágrafo único, do CPP não se aplica para as prisões
cautelares decorrentes de sentença condenatória de segunda instância ainda não
transitada em julgado. STF. Plenário. ADI 6581/DF e ADI 6582/DF, Rel. Min. Edson
Fachin, redator do acórdão Min. Alexandre de Moraes, julgados em 8/3/2022 (Info
1046).49
Como vimos, o STJ, em 2020, reforçou o posicionamento do STJ, no sentido de que essa obrigação de
revisar, a cada 90 (noventa) dias, a necessidade de se manter a custódia cautelar (art. 316, parágrafo único,
do Código de Processo Penal) é imposta apenas ao juiz ou tribunal que decretar a prisão preventiva (julgador
que a decretou inicialmente), não se aplicando aos Tribunais de Justiça e aos Tribunais Regionais Federais,
quando em atuação como órgão revisor (recursal).
A norma contida no parágrafo único do art. 316 do CPP não se aplica aos Tribunais
de Justiça e aos Tribunais Regionais Federais, quando em atuação como órgão
revisor. STJ. 5ª Turma. AgRg no HC 569701/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em
09/06/2020. STJ. 6ª Turma. HC 589544-SC, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em
08/09/2020 (Info 680).
Por fim, vejam como era o art. 316 do CPP e como ficou após a lei anticrime.
49 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. O descumprimento do prazo do parágrafo único do art. 316 do CPP não acarreta
automaticamente a liberdade do preso. Esse dispositivo se aplica também aos Tribunais?. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível
em: <https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/6872937617af85db5a39a5243e858d1f>. Acesso em:
04/07/2022
45
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Art. 316. O juiz poderá revogar a prisão preventiva Art. 316. O juiz poderá, de ofício ou a pedido das
se, no correr do processo, verificar a falta de partes, revogar a prisão preventiva se, no correr da
motivo para que subsista, bem como de novo investigação ou do processo, verificar a falta de
decretá-la, se sobrevierem razões que a motivo para que ela subsista, bem como novamente
justifiquem. decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.
Parágrafo único. Decretada a prisão preventiva,
deverá o órgão emissor da decisão revisar a
necessidade de sua manutenção a cada 90 (noventa)
dias, mediante decisão fundamentada, de ofício, sob
pena de tornar a prisão ilegal.”
Além disso, cuidado com um detalhe:
DECRETAÇÃO DA PRISÃO REVOGAÇÃO DA

PREVENTIVA DE OFÍCIO PRISÃO DE OFÍCIO
O juiz não poderá decretar a prisão de ofício (seja O juiz poderá conceder a revogação da prisão
na fase investigativa ou processual). preventiva de ofício (na fase investigativa ou
processual).
CAIU NA DPE-MT-2022-FCC: “A partir do “Pacote Anticrime”, restaram vedadas a decretação e a revogação

de ofício de medida cautelar pessoal constritiva de liberdade.”.50
CAIU NA DPE-PB-FCC-2022: “O juiz poderá, ainda que de ofício, revogar a prisão preventiva anteriormente
decretada se verificar a falta de motivo para que ela subsista.”.51
O art. 312, talvez um dos mais importantes para o estudo da prisão preventiva, aduz que esta poderá
ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal
ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de
autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado.
NOVIDADE: Enunciado 10 da I Jornada de Direito Penal e Processo Penal do CJF/STJ - realizada nos dias 10 a
14 de agosto de 2020: A decretação ou a manutenção da prisão preventiva, para a garantia da ordem pública,
pode ser fundamentada com base no risco de reiteração delitiva do agente em crimes com gravidade concreta,
justificada por meio da existência de processos criminais em andamento.
CUIDADO: A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das
obrigações impostas por força de outras medidas cautelares.
50 ERRADO.
51 CORRETO.
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No entanto, gente, para a decretação da prisão preventiva são necessários, além desses requisitos do
312, os requisitos do 313 do CPP.
Vejam que o art. 313 afirma que “nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da
prisão preventiva”:
I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;
II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto
no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal;
III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo
ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;
Com o “Pacote Anticrime”, o art. 313 ganhou um § 2º, cuja redação aduz que não será admitida a
decretação da prisão preventiva com a finalidade de antecipação de cumprimento de pena ou como
decorrência imediata de investigação criminal ou da apresentação ou recebimento de denúncia, o que reforça
o caráter cautelar da prisão preventiva (e nunca de “prisão-pena”).
CAIU NA DPE-ES-2016-FCC: “Sobre as medidas cautelares pessoais no processo penal brasileiro, é correto
afirmar que podem ser aplicadas nos crimes dolosos com pena privativa de liberdade máxima inferior a quatro
anos se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher para garantir a execução das medidas
protetivas de urgência”.52
Permita-me lembrá-los que também será admitida a prisão preventiva, segundo o CPP, quando houver
dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-
la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese
recomendar a manutenção da medida.
O art. 314 também é claro ao pontuar que a prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o
juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições previstas nos casos
de excludentes de ilicitude. Essa proibição tem uma natureza lógica, pois se ausente o elemento “ilicitude” na
conduta, a rigor, não há nem ao menos crime na situação concreta.
Por fim, o juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr do processo, verificar a falta de motivo
para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.
DA PRISÃO TEMPORÁRIA
Assim como a prisão preventiva, a prisão temporária é uma espécie de prisão cautelar. Nela há prazo
certo e restringe à fase investigatória, portanto o magistrado também não poderá decretar de ofício. Por fim,
a prisão temporária só pode ser decretada nos crimes previstos na Lei nº 7.960/1989.
52CERTO. Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: III - se o crime envolver
violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a
execução das medidas protetivas de urgência;
47
EXTENSIVO DPE
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Como dissemos acima, o instituto da prisão temporária está previsto na Lei nº 7.960/1989, e aduz, em
seu art.1º, que caberá a prisão temporária quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;
quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua
identidade (vamos criticar isso já já); e quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova
admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado em alguns crimes específicos.
ATENÇÃO #NOVIDADE: Enunciado 9 da I Jornada de Direito Penal e Processo Penal do CJF/STJ - realizada nos
dias 10 a 14 de agosto de 2020: Para a decretação da Prisão Temporária é necessária a aplicação cumulativa
do inc. III com o inc. I do artigo 1º da Lei nº 7.960/1989.
Vale lembrar que na ADI 4.109 ADI 3.360 (decisão publicada em 2022), nos termos do voto do
ministro Gilmar (com ressalvas do ministro Edson Fachin) —, a maioria dos ministros decidiu fixar os seguintes
novos critérios para fundamentar a prisão temporária:
“Prevaleceu, no julgamento, o voto do ministro Edson Fachin, que julgou

parcialmente procedente as ações para dar interpretação conforme a
Constituição Federal ao artigo 1º da Lei 7.960/1989 e fixar o entendimento de
que a decretação de prisão temporária está autorizada quando forem
cumpridos cinco requisitos, cumulativamente:
1) for imprescindível para as investigações do inquérito policial, constatada a

partir de elementos concretos, e não meras conjecturas, vedada a sua
utilização como prisão para averiguações, em violação ao direito à não
autoincriminação, ou quando fundada no mero fato de o representado não
ter residência fixa;
2) houver fundadas razões de autoria ou participação do indiciado nos crimes

descritos no artigo 1°, inciso III, da Lei 7.960/1989, vedada a analogia ou a
interpretação extensiva do rol previsto;
3) for justificada em fatos novos ou contemporâneos;
4) for adequada à gravidade concreta do crime, às circunstâncias do fato e às

condições pessoais do indiciado;
5) não for suficiente a imposição de medidas cautelares diversas, previstas nos

artigos 319 e 320 do Código de Processo Penal (CPP).”
A prisão temporária será decretada pelo Juiz, em face da representação da autoridade policial ou de
requerimento do Ministério Público, e terá o prazo de 5 (cinco) dias, prorrogável por igual período em caso de
extrema e comprovada necessidade.
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EXTENSIVO DPE
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CUIDADO COM A LEI DOS CRIMES HEDIONDOS: cuidado, gente, pois a Lei dos Crimes Hediondos, em seu art.
2º, § 4º, informa que a prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei nº 7.960, de 21 de dezembro de 1989, terá
o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.
É a única prisão cautelar cujo prazo máximo de duração está previsto em lei. Mais importante, trata-
se de prazo com sanção, ou seja, findo o limite de tempo fixado na lei, o imputado deve ser imediatamente
posto em liberdade, sob pena de configurar-se o delito de abuso de autoridade.
Vale observar que EM NENHUMA HIPÓTESE poderá ser decretada prisão temporária quando já estiver
concluído o inquérito policial ou mesmo persistir, se tiver sido decretada anteriormente, após a conclusão da
investigação.
A prisão temporária decretada pelo juiz de plantão viola o princípio do juiz natural? Não. O juiz de
plantão tem competência para praticar atos de urgência que sejam necessários.
Vimos que caberá a prisão temporária quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova
admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado em alguns crimes específicos.
Você lembra quais são esses crimes?
Gente, eles estão previstos em um rol, no art. 1º, III da Lei da Prisão Temporária. Vamos decorar?53
a) homicídio doloso (art. 121, caput, e seu § 2º);

b) sequestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus §§ 1º e 2º);
c) roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1º, 2º e 3º);
d) extorsão (art. 158, caput, e seus §§ 1º e 2º);
e) extorsão mediante sequestro (art. 159, caput, e seus §§ 1º, 2º e 3º);
f) estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único);
g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo
único); (Vide Decreto-Lei nº 2.848, de 1940) OBS: esse tipo não existe, houve continuidade normativa para o
tipo de estupro.
h) rapto violento (art. 219, e sua combinação com o art. 223 caput, e parágrafo único); (Vide Decreto-Lei nº
2.848, de 1940) OBS: esse também não existe mais.
i) epidemia com resultado de morte (art. 267, § 1º);
j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte (art. 270,
caput, combinado com art. 285);
l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Código Penal; OBS: agora, é chamado de associação criminosa.
m) genocídio (arts. 1º, 2º e 3º da Lei nº 2.889, de 1º de outubro de 1956), em qualquer de sua formas típicas;
n) tráfico de drogas (art. 12 da Lei nº 6.368, de 21 de outubro de 1976);
o) crimes contra o sistema financeiro (Lei nº 7.492, de 16 de junho de 1986).
p) crimes previstos na Lei de Terrorismo. (Incluído pela Lei nº 13.260, de 2016)
53 Atenção especial para os crimes previstos na Lei de Terrorismo, alínea que foi inserida pela Lei nº 13.260/2016.
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CAIU NA DPE-CE-2014-FCC: A autoridade policial representou pela prisão temporária de José e o juiz a
decretou. Pode-se dizer que José pode estar sendo investigado pela prática de homicídio doloso simples. 54
Na hipótese de representação da autoridade policial, o Juiz, antes de decidir, ouvirá o Ministério

Público. Ademais, o despacho (a lei fala despacho, mas se trata de inegável decisão) que decretar a prisão
temporária deverá ser fundamentado e prolatado dentro do prazo de 24 (vinte e quatro) horas, contadas a
partir do recebimento da representação ou do requerimento.
A prisão somente poderá ser executada depois da expedição de mandado judicial. Decorrido o prazo
de cinco dias de detenção, o preso deverá ser posto imediatamente em liberdade, salvo se já tiver sido
decretada sua prisão preventiva. Lembre-se que os presos temporários deverão permanecer,
obrigatoriamente, separados dos demais detentos. Além disso, não precisará de nova decisão para ser
colocado em liberdade, a qual é automática e decorre do fim do prazo estipulado na decisão que decretou a
prisão temporária.
Por fim, vimos que é cabível a prisão temporária quando o indicado não tiver residência fixa ou não
fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade. Como bem alerta Renato Brasileiro
(Manual de Processo Pena, 2019), o STF já decidiu ser ilegal a decretação cautelar pelo simples fato de o agente
não possuir residência fixada decorrente de sua situação de rua.
Aliás, decretar a prisão temporária de alguém pelo fato de não ter residência fixa é criminalizar a
pobreza, tendo em vista que em nosso país, por um problema de políticas públicas, há um crescente número
de pessoas em situação de rua. Em eventuais provas abertas, críticas devem ser feitas a esse dispositivo.
DA PRISÃO DOMICILIAR
A prisão domiciliar tem previsão no Código de Processo Penal (como substitutiva da prisão preventiva
– art. 318, CPP) e também na Lei de Execução Penal (art. 117, LEP). Vamos revisar agora a prisão domiciliar
prevista no CPP.
Primeiro, recorde-se que esta modalidade de prisão tem como finalidade substituir a prisão preventiva
decretada. Ou seja, alguém que está preso preventivamente preenche os requisitos para permanecer preso
em sua residência. É diferente da prisão domiciliar prevista na Lei de Execução Penal, que tem como finalidade
o cumprimento da pena em regime domiciliar a quem estiver em regime ABERTO.55
CAIU NA DPE-SC-2017-FCC: “A prisão domiciliar, regulada no Código de Processo Penal, é substitutiva da prisão
preventiva e seu tempo de cumprimento será detraído do tempo de pena imposta na sentença”.56
54 Está correto, pois como vimos, assim prevê a Lei da Prisão Temporária: “Art. 1º Caberá prisão temporária: a) homicídio doloso (art.
121, caput, e seu § 2º)”.
55 A jurisprudência relativiza a literalidade da lei em relação ao regime. Inclusive, foi editado o seguinte Enunciado 20 da I Jornada de
Direito Penal e Processo Penal do CJF/STJ - realizada nos dias 10 a 14 de agosto de 2020: É possível, em situações excepcionais, a
aplicação da prisão domiciliar humanitária, prevista no art. 117 da Lei nº 7.210/1984, também aos condenados em cumprimento de
regime fechado e semiaberto.
56 CORRETO.
50
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Vamos nessa!!!!
Segundo o art. 317 do CPP, a prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em
sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial.
Até aí tudo bem.
Mas a quem pode ser concedida essa prisão preventiva “substitutiva”?
O rol está previsto no art. 318 do CPP, meus amigos. Vamos anotar57?
Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente
for:
I - maior de 80 (oitenta) anos;
II - extremamente debilitado por motivo de doença grave;
III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade
ou com deficiência;
IV - gestante; (Redação dada pela Lei nº 13.257, de 2016)
V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos; (Incluído pela Lei
nº 13.257, de 2016)
VI - homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze)
anos de idade incompletos. (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016)58
Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos
estabelecidos neste artigo.
CAIU NA DPE-MT-FCC-2022: “Caso a mulher esteja gestante e não estejam presentes os requisitos e
pressupostos da prisão preventiva, deve o juiz substituí-la pela prisão domiciliar.”.59
57 Peço que deem uma atenção especial às situações incluídas pela Lei 13.257, de 2016 (Estatuto da Primeira Infância).
58 Para o STF, tem direito à substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar — desde que observados os requisitos do art. 318
do Código de Processo Penal e não praticados crimes mediante violência ou grave ameaça ou contra os próprios filhos ou dependentes
— os pais, caso sejam os únicos responsáveis pelos cuidados de menor de 12 anos ou de pessoa com deficiência, bem como outras
pessoas presas, que não sejam a mãe ou o pai, se forem imprescindíveis aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 anos ou com
deficiência. STF. 2ª Turma. HC 165704/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 20/10/2020 (Info 996).
59 ERRADO. Caso não estejam presentes os requisitos da preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória (e não prisão
domiciliar)
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CURSO RDP
PROCESSO PENAL
CAIU NA DPE-PB-FCC-2022: “A prisão domiciliar, modalidade de medida cautelar diversa da prisão, é destinada
às mulheres gestantes e com filhos até 12 anos de idade incompletos.”.60
CAIU NA DPE-PR-AOCP-2022: “Eduardo, multirreincidente específico, foi capturado por agentes da guarda
municipal por ter, supostamente, cometido o crime de furto qualificado pela escalada. Eduardo foi avistado
por populares pulando um muro de 3 metros de altura de um estabelecimento comercial. Alguns minutos
depois, Eduardo se evadiu do local com a quantia subtraída de R$ 18,00. Os transeuntes acionaram a guarda
municipal, repassando as características pessoais e os trajes utilizados pelo suspeito. Cerca de 20 minutos
depois do início das buscas pelas redondezas, os agentes da guarda municipal encontraram Eduardo e
realizaram sua captura.
Com base nessa situação, assinale a alternativa correta.
A) Se durante a audiência de custódia o Juiz relaxar a prisão em flagrante reconhecendo a insignificância da
conduta de Eduardo, este não poderá ser denunciado pela prática do crime, pois a decisão faz coisa julgada
material.
B) Se for o caso de conversão da prisão em flagrante em preventiva e Eduardo for o único responsável pelos
cuidados de seu filho de 10 anos, o Juiz deverá substituí-la por prisão domiciliar.
C) Se for imprescindível para as investigações do inquérito policial ou se Eduardo não tiver residência fixa ou
não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade, o Juiz, caso haja representação da
autoridade policial, poderá decretar a prisão temporária por até 5 dias.
D) A prisão em flagrante deverá ser relaxada pelo Juiz competente na medida em que os guardas municipais
têm atribuição exclusivamente para a proteção de bens, serviços e instalações do município, sendo
inconstitucional a prisão em flagrante.
E) Trata-se de flagrante impróprio.”.61
CAIU NA DPE-AP-FCC-2018: “Na fase de conhecimento, a prisão domiciliar pode ser concedida ao preso se for
imprescindível aos cuidados de pessoa com deficiência”.62
CAIU NA DPE-PR-FCC-2017: “Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for
A) imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de cinco anos de idade ou com deficiência.
B) gestante a partir do sétimo mês de gestação ou se sua gravidez for de alto risco.
C) homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até doze anos de idade incompletos.
D) maior de setenta anos.
E) portador de doença grave.”.63
Atente-se que o STF, em 18/02/2020, entendeu que “não é possível a concessão de prisão domiciliar
para condenada gestante ou que seja mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência se já houver
sentença condenatória transitada em julgado e ela não preencher os requisitos do art. 117 da LEP”. STF. 1a
Turma. HC 177164/PA, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 18/2/2020 (Info 967).
60 ERRADO. A prisão domiciliar não é modalidade de medida cautelar diversa da prisão.

61 Gabarito: B.
62 CORRETO.
63 Gabarito: C.
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Segundo o STF, a prisão domiciliar prevista no art. 318 do CPP é hipótese aplicável apenas durante o
processo de conhecimento, como medida substitutiva da prisão preventiva, não sendo extensível à prisão
decorrente do cumprimento de pena, momento em que se aplica a hipótese do art. 117 da LEP.
É válido vocês lerem o art. 117 da LEP ao lado do art. 318 do CPP para conseguirem fixar a diferença
dos requisitos, haja vista que a as bancas A-D-O-R-A-M cobrar a literalidade da lei e tentar confundir um
instituto com o outro. A propósito, deixe-me mostrar como esse tema caiu na 1ª fase da DPE-GO-2021:
CAIU NA DPE-GO-FCC- 2021: A prisão domiciliar prevista no Código de Processo Penal
A) é incompatível com os institutos de detração e remição da pena.
B) pode ser decretada em conjunto com a medida cautelar de fiança.
C) deve ser decretada quando ausentes os requisitos da prisão preventiva.
D) pode ser imposta ao acusado homem, desde que seja o único responsável pelos cuidados de filho de até
14 anos de idade.
E) deve ser imposta à mulher gestante em caso de cometimento de crime com violência ou grave ameaça.64
Agora preciso que vocês se liguem em uma novidade muitíssimo importante.
Estou falando do art. 318-A do CPP.
Vocês sabem o que ele trouxe de importante?
Olha, segundo este artigo, incluído pela Lei nº 13.769/2018, a prisão preventiva imposta à mulher
gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão
domiciliar, desde que:
I - não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa; (Incluído pela
Lei nº 13.769, de 2018).
II - não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente. (Incluído pela Lei nº
13.769, de 2018).
Essa mesma lei incluiu também o art. 318-B, que já vimos anteriormente. Esse artigo foi claro ao
afirmar que a substituição de que tratam os arts. 318 e 318-A poderá ser efetuada sem prejuízo da aplicação
concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 deste Código.
Também é importante lembrarmos que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar Habeas Corpus Coletivo
nº 143.641/SP, de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, em 20/2/2018, concedeu comando geral para
fins de cumprimento do art. 318, V, do Código de Processo Penal, em sua redação atual. No ponto, a orientação
da Suprema Corte foi no sentido de substituição da prisão preventiva pela domiciliar de todas as mulheres
presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, nos termos do art. 2º do ECA e da Convenção
sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo nº 186/2008 e Lei nº 13.146/2015), salvo as
64
Gabarito B.
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seguintes situações: crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus
descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas
pelos juízes que denegarem o benefício.
CAIU NA DPE-MA-2018-FCC: “Sobre a prisão domiciliar para mulheres gestantes e com filhos com até 12 anos
de idade, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus coletivo nº 143641, decidiu
expressamente que os juízes competentes devem proceder a análise da substituição da prisão preventiva pela
domiciliar de ofício, sendo dispensável pedido realizado por advogado ou defensor público”. 65
Frise-se, também, que a reincidência, por si só, não impede a substituição da prisão preventiva pela
prisão domiciliar, nos termos do art. 318-A do CPP, conforme recente decisão do STF. Veja:
EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE FURTO

QUALIFICADO E DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. PRISÃO PREVENTIVA. PACIENTE MÃE
DE FILHO MENOR DE 12 ANOS. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. PRISÃO
DOMICILIAR. SUBSTITUIÇÃO. ACUSADA REINCIDENTE. INEXISTÊNCIA DE ÓBICE.
IMPRESCINDIBILIDADE DA MÃE. PRESUNÇÃO NÃO DESCONSTITUÍDA. 1. O Supremo
Tribunal Federal, no julgamento, em 20.02.2018, do Habeas Corpus nº 143.641/SP,
Rel. Min. Ricardo Lewandowski, concedeu ordem coletiva para determinar a
substituição da custódia preventiva por prisão domiciliar “de todas as mulheres
presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes (...), enquanto durar
tal condição, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência
ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações
excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes
que denegarem o benefício”. 2. A Lei 13.469, de 19.12.2018, incluiu o artigo 318-A
no Código de Processo Penal, para efeito de impor a substituição da prisão
preventiva pelo regime de confinamento domiciliar “à mulher gestante ou que for
mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência”, desde que não seja
caso (i) de crimes cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa ou (ii) de
infração praticada contra o filho ou dependente. 3. O regime instituído no art. 318-
A do CPP nada mais reflete senão a projeção, no plano legal, do princípio
constitucional que estabelece a garantia de tutela especial e prioritária à criança,
assegurando-lhe, com absoluta primazia, o direito à convivência familiar (CF, art.
227), bem como exprime manifestação de fidelidade do Estado brasileiro a
compromissos por ele assumidos na arena internacional. 4. A circunstância de a
Agravada ostentar a condição de reincidente, por si só, não constitui óbice ao
deferimento da prisão domiciliar. Precedentes. 5. Presume-se a imprescindibilidade
da mãe para com os cuidados de filho na idade e condições apontadas no presente
caso, notadamente quando em cena criança com apenas 03 anos de idade.
Desconstituir essa presunção, para efeitos processuais penais, passa pelas balizas do
65 CORRETO.
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artigo 318-A do CPP, que, no caso, não se concretizam. Precedentes. 6. Agravo

regimental conhecido e não provido.66
O informativo 733 do STJ trouxe outro excelente entendimento sobre o tema:
“...sendo a paciente mãe de criança de 6 anos de idade, deve ser aplicada a regra
geral de proteção da primeira infância, à mingua de fundamentação idônea para a
mitigação da referida garantia constitucional. Isso porque, o fundamento
relacionado à apreensão de grande quantidade e variedade de entorpecentes não
impede a concessão da prisão domiciliar se não demonstrados outros motivos que
evidenciam que a conduta praticada representa risco à ordem pública, como indícios
de comércio ilícito no local em que a agente cria os menores, nos termos da
jurisprudência desta Corte. AgRg no HC 712.258-SP, Rel. Min. Olindo Menezes
(Desembargador convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, por unanimidade,
julgado em 29/03/2022, DJe 01/04/2022).
Atentem-se para o fato de que, no HC 487.763/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
QUINTA TURMA, julgado em 02/04/2019, DJe 16/04/2019, o STF entendeu que é possível a concessão de
prisão domiciliar, ainda que se trate de execução provisória da pena, para condenada com filho menor de 12
anos ou responsável por pessoa com deficiência.
(...) O art. 318-A do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei nº 13.769/2018,
estabelece um poder-dever para o juiz substituir a prisão preventiva por domiciliar
de gestante, mãe de criança menor de 12 anos e mulher responsável por pessoa
com deficiência, sempre que apresentada prova idônea do requisito estabelecido na
norma (art. 318, parágrafo único), ressalvadas as exceções legais. Todavia, naquilo
que a lei não regulou, o precedente da Suprema Corte (HC nº 143.641/SP) deve
continuar sendo aplicado, pois uma interpretação restritiva da norma pode
representar, em determinados casos, efetivo risco direto e indireto à criança ou ao
deficiente, cuja proteção deve ser integral e prioritária. 5. A fim de proteger a
integridade física e emocional da filha menor e pela urgência que a medida requer,
mister autorizar a substituição da prisão da paciente, ainda que se tratasse de
execução provisória da pena, pela prisão domiciliar, com fundamento nos arts. 117,
inciso III, da Lei de Execuções Penais e no art. 318, inciso V, do Código de Processo
Penal, com alicerce, ainda, no Preâmbulo e no art. 3º da Constituição Federal.
Resgate do princípio constitucional da fraternidade. 6. Habeas corpus não
conhecido. Ordem, no entanto, concedida de ofício, para conceder prisão domiciliar
à paciente, sem prejuízo da fixação de outras medidas cautelares, a critério do Juízo
a quo. (HC 487.763/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA
TURMA, julgado em 02/04/2019, DJe 16/04/2019).
66 STF, HC 169.406, Rel. Min. Rosa Weber, 1ª Turma, j. 19.04.2021
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CAIU NA DPE-RJ-2021-FGV: “Crézio, mediante esbarrão na vítima, subtraiu seu celular. Logo após a subtração,
policiais militares que viram os fatos correram no encalço de Crézio e efetivaram a sua prisão em flagrante.
Em sede de audiência de custódia, Crézio informou que praticou o fato em virtude da necessidade imposta
pela perda do emprego, bem como para sustentar seu filho que possui 3 anos e é portador de deficiência. Um
amigo de Crézio entregou ao(à) Defensor(a) Público(a) a certidão de nascimento do filho de Crézio e uma
declaração de que apenas este cuida do seu filho, já que a mãe da criança se encontra em local incerto. Na
audiência de custódia, o julgador, após constatar a legalidade prisional, converteu a prisão em flagrante em
preventiva, em virtude dos antecedentes de Crézio, ainda que tecnicamente primário.
Considerando o caso narrado, é correto afirmar que:
A) não será cabível a substituição da prisão preventiva pela domiciliar, já que se trata de medida cautelar
excepcional, aplicada apenas nos casos de crimes sem violência ou grave ameaça à pessoa;
B) para que haja substituição da prisão preventiva pela domiciliar, será imprescindível a fiscalização através de
monitoração eletrônica;
C) a decisão proferida no Habeas Corpus coletivo nº 143.641/SP, julgado pelo Supremo Tribunal Federal, que
dispõe sobre a prisão domiciliar para mulheres, é extensiva aos homens, desde que cumpridos os requisitos
da medida cautelar de prisão domiciliar e outras condicionantes;
D) é cabível a substituição da prisão preventiva pela domiciliar, desde que o crime não tenha sido praticado
com violência ou grave ameaça à pessoa e o réu não possua antecedentes;
E) como a prisão domiciliar não possui natureza cautelar de privação de liberdade, não será aplicável a
detração da pena, caso haja decisão condenatória definitiva.”. 67
DAS OUTRAS MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO
Além da prisão, é de suma importância que vocês saibam que há outras cautelares. O art. 319 do CPP
traz inúmeras dessas medidas, chamadas de “cautelares diversas da prisão”.
Vejamos:
Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão:
I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz,

para informar e justificar atividades;
II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por

circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer
distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;
III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias
relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;
67 Gabarito: C.
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PROCESSO PENAL
IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou

necessária para a investigação ou instrução;
V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o

investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;
VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica

ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações
penais;
VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com

violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou
semimputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração;
VIII - FIANÇA, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos
do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência
injustificada à ordem judicial;
O art. 320 aduz que a proibição de se ausentar do País será comunicada pelo juiz às autoridades
encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar
o passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas.
CAIU NA DPE-SC-2017-FCC: “Sobre as medidas cautelares diversas da prisão, é correto afirmar: Em caso de
descumprimento de medidas cautelares diversas da prisão, o Código de Processo Penal prevê expressamente
que a decretação da prisão preventiva só deve ocorrer em último caso”.68
SE LIGA NA JURIS: Réu que, aproveitando-se de sua condição de médico, praticou crimes sexuais; prisão
preventiva pode ser substituída por proibição do exercício da medicina e suspensão da inscrição médica
Não se justifica a prisão preventiva se, considerando o modus operandi dos delitos, a imposição da cautelar
de proibição do exercício da medicina e de suspensão da inscrição médica, e outras que o Juízo de origem
entender necessárias, forem suficientes para prevenção da reiteração criminosa e preservação da ordem
pública.
STJ. 5ª Turma. HC 699362-PA, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), Rel. Acd. Min.
João Otávio de Noronha, julgado em 08/03/2022 (Info 728). 69
Pergunto a vocês: As medidas cautelares diversas da prisão possuem limite de prazo? Segundo o STJ,
infelizmente, não:
68CORRETO.
69CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Réu que, aproveitando-se de sua condição de médico, praticou crimes sexuais; prisão preventiva
pode ser substituída por proibição do exercício da medicina e suspensão da inscrição médica. Buscador Dizer o Direito, Manaus.
Disponível em: <https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/47ce0875420b2dbacfc5535f94e68433>. Acesso
em: 15/03/2023
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Não há disposição legal que restrinja o prazo das medidas cautelares diversas da
prisão, as quais podem perdurar enquanto presentes os requisitos do art. 282 do
Código de Processo Penal, devidamente observadas as peculiaridades do caso e do
agente. AgRg no HC 737.657-PE, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta
Turma, por unanimidade, julgado em 14/06/2022. (INF 741)
Importante que vocês tenham em mente o artigo 282, § 3º que dispõe o prazo de 5 dias para a defesa
se manifestar após o requerimento de medida cautelar diversa, o qual foi acrescentado ao CPP pelo Pacote
anticrime:
§ 3º Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz,

ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária,
para se manifestar no prazo de 5 (cinco) dias, acompanhada de cópia do
requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo, e os casos
de urgência ou de perigo deverão ser justificados e fundamentados em decisão que
contenha elementos do caso concreto que justifiquem essa medida
excepcional. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
Vale relembrar, ainda, que as medidas cautelares diversas podem ser aplicadas isolada ou
cumulativamente (art. 282, §1º do CPP) e que possuem requisitos indispensáveis para que o Juiz a decrete.
Quais seriam? SIMPLES: Necessidade + adequação.70
Por fim, não posso deixar de comentar sobre o poder geral de cautela do Juiz no processo penal, tema
que caiu na 1ª fase da DPE-BA-2021 e 2ª fase da DPE-AM-2021.
É possível o magistrado impor uma medida cautelar não tipificada expressamente no rol do art.319
do CPP, fundamentando-se no poder geral de cautela?
Em que pese inúmeras divergências, fiquem com o posicionamento que NÃO. Vejam:
PROCESSO PENAL - PODER GERAL DE CAUTELA - INCOMPATIBILIDADE COM OS

PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE ESTRITA E DA TIPICIDADE PROCESSUAL - CONSEQUENTE
INADMISSIBILIDADE DA ADOÇÃO, PELO MAGISTRADO, DE MEDIDAS CAUTELARES
ATÍPICAS, INESPECÍFICAS OU INOMINADAS EM DETRIMENTO DO "STATUS
LIBERTATIS" E DA ESFERA JURÍDICA DO INVESTIGADO, DO ACUSADO OU DO RÉU - O
PROCESSO PENAL COMO INSTRUMENTO DE SALVAGUARDA DA LIBERDADE
JURÍDICA DAS PESSOAS SOB PERSECUÇÃO CRIMINAL. - Inexiste, em nosso sistema
jurídico, em matéria processual penal, o poder geral de cautela dos Juízes,
notadamente em tema de privação e/ou de restrição da liberdade das pessoas,
70 Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a:
I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar
a prática de infrações penais;
II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.
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vedada, em consequência, em face dos postulados constitucionais da tipicidade

processual e da legalidade estrita, a adoção, em detrimento do investigado, do
acusado ou do réu, de provimentos cautelares inominados ou atípicos. O processo
penal como instrumento de salvaguarda da liberdade jurídica das pessoas sob
persecução criminal. Doutrina. Precedentes: HC n. 173.791/MG, Ministro Celso de
Mello - HC n. 173.800/MG, Ministro Celso de Mello - HC n. 186.209 - MC/SP, Ministro
Celso de Mello, v.g. (HC n. 188.888/MG, Ministro Celso de Mello, Segunda Turma,
julgado em 6/10/2020).
Vejam como o tema foi abordado na prova da DPE-BA-2021:
CAIU NA DPE-BA-2021-FCC Roberto foi preso em flagrante dia 13 de maio de 2021, por supostamente ter
cometido o crime de roubo simples (art. 157, caput). Levado à audiência de custódia ainda no mesmo dia, o
juiz responsável proferiu a seguinte decisão: “tendo em vista a primariedade do acusado, concedo liberdade
provisória mediante o comparecimento mensal em juízo e o arbitramento de fiança no valor de meio salário-
mínimo, podendo ser recolhida em até 24 horas após sua soltura. Ainda, tendo em vista o poder geral de
cautela, fixo a proibição do acusado acessar a internet das 20h às 06h, haja vista o intenso conteúdo violento
presente nos sites, a despertar seu desejo em praticar novos delitos”. Ao assim decidir, o juiz agiu
A) corretamente ao conceder a liberdade provisória ao réu, mas equivocou-se ao fixar a fiança, vez que o crime
narrado passou a ser hediondo após a Lei no 13.964/2019.
B) corretamente, haja vista a primazia da liberdade de qualquer cidadão frente ao poder punitivo estatal e a
utilização do poder geral de cautela em benefício do réu.
C) equivocadamente, pois o roubo é crime grave que assola toda a sociedade, devendo, portanto, o Ministério
Público interpor o recurso cabível.
D) equivocadamente, pois é defeso, em caso de liberdade provisória, acumular mais de uma medida cautelar
alternativa à prisão.
E) corretamente ao conceder a liberdade provisória ao réu, mas se equivocou em relação ao poder geral de
cautela, inexistente nas medidas cautelares pessoais no processo penal. 71
DA LIBERDADE PROVISÓRIA, COM OU SEM FIANÇA
Lembram que eu falei para vocês, anteriormente, que o magistrado, ao receber o APF (Auto de Prisão
em Flagrante) poderia relaxar a prisão, se ilegal, decretar a preventiva, se preenchidos os requisitos, ou
conceder a liberdade provisória?
Pois é.
A liberdade provisória significa que o investigado/acusado não tem nenhum motivo para estar preso,
isso porque não estão presentes os requisitos do art.313 e do 312.
71 Gabarito E
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O art. 321 do CPP é claro ao afirmar que ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão
preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares
previstas no art. 319 (acabamos de ver) e observados os critérios constantes do art. 282 deste Código.
CAIU NA DP-DF-2019-CESPE: “Segundo o Código de Processo Penal, na audiência de custódia, diante da

constatação da desnecessidade de prisão preventiva e da situação de pobreza de Valter, o juiz deverá
estabelecer a liberdade provisória desvinculada e sem fiança.”72
Te pergunto: cabe liberdade provisória no crime de tráfico e em crimes hediondos?
Claro que não.
Mentira, gente! Cabe sim! Estava apenas testando vocês!
Mas como esses crimes são inafiançáveis, não cabe a liberdade provisória COM FIANÇA, mas cabe a
liberdade provisória SEM fiança.
Veja que absurdo seria se não coubesse a liberdade provisória. O magistrado perceberia que não havia
motivo para o acusado estar preso, mas não podia conceder a liberdade provisória com fiança. Neste caso, o
acusado, mesmo sem motivo, teria que ficar preso, incrivelmente. Por isso que em todos os crimes cabem
liberdade provisória, só que em alguns não cabem a fixação de fiança como medida cautelar diversa da prisão.
Lembro a você que a fiança é uma medida de natureza cautelar diversa da prisão (art. 319, VIII).
Portanto é possível que magistrado conceda a liberdade provisória e fixe outras medidas cautelares diversas
da prisão (art. 319, outros incisos).
VAI DESPENCAR: Enunciado 14 da I Jornada de Direito Penal e Processo Penal do CJF/STJ - realizada nos dias
10 a 14 de agosto de 2020: Em caso de hipossuficiência, o não pagamento da fiança não pode ser motivo
legítimo a impedir a concessão da liberdade provisória.73
Sobre a fiança, precisamos saber de alguns detalhes.
O primeiro é que o STJ acolheu a tese no HC coletivo nº 568.693 – ES impetrado pela Defensoria
Pública do Espírito Santo, com base na Recomendação 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e nas
medidas de contenção da pandemia do novo coronavírus, para assegurar a soltura de todos os presos aos
quais foi concedida liberdade provisória condicionada ao pagamento de fiança e que ainda se encontrem
submetidos à privação cautelar de liberdade por falta de capacidade econômica para pagar o valor arbitrado.
72 ERRADO. Na hipótese apresentada, deverá o magistrado conceder liberdade provisória sem fiança, nos termos do art. 350 do CPP,
sujeitando Valter ao cumprimento das obrigações constantes dos arts. 327 e 328 do CPP.
73 Esse enunciado diz o que a Defensoria Pública já vem sustentando há muito tempo. Vide texto publicado no Conjur, de autoria do
professor Caio Paiva, com o título “Quando o óbvio precisa ser dito: pobres não podem pagar fiança”. Disponível em:
https://www.conjur.com.br/2018-fev-20/tribuna-defensoria-quando-obvio-dito-pobres-nao-podem-pagar-fianca. Acesso em:
03/02/2021.
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Na verdade, quando o magistrado condiciona a liberdade provisória ao pagamento da fiança, ele

implicitamente já disse que não estão presentes os requisitos da prisão preventiva. A própria Defensoria
Pública do Estado de São Paulo tem a seguinte tese, proposta pelos Defensores e Defensoras Bruno Shimizu,
Patrick Lemos Cacicedo, Verônica dos Santos Sionti e Bruno Girade Parise:
Súmula/Tese: A fixação de fiança pelo juízo ou a manutenção da fiança arbitrada

pela autoridade policial deve implicar a imediata expedição de alvará de soltura e
seu efetivo cumprimento.
Neste caso, fora concedida a liminar a pedido da Defensoria Pública do Espírito Santo, para os presos
daquele estado. No entanto, a DPU ingressou no feito como “custos vulnerabilis”, oportunidade em que
requereu a extensão dos efeitos para todo o país.
Em síntese, a DPE-ES sustentou no HC coletivo que diante do cenário de pandemia da Covid-19,

deveria ser superada a Súmula 691 do Supremo Tribunal Federal e, nos termos da Recomendação 62/2020 do
CNJ, determinada a soltura imediata de todos os presos do estado que tiveram o deferimento da liberdade
provisória condicionado ao pagamento de fiança. 74
Trago abaixo a ementa do julgado com os principais pontos do voto75:
HABEAS CORPUS COLETIVO. PROCESSO PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. PRESOS QUE

TIVERAM A LIBERDADE PROVISÓRIA CONDICIONADA AO PAGAMENTO DE FIANÇA.
CONTEXTO DA PANDEMIA DE COVID-19. RECOMENDAÇÃO Nº 62/CNJ.
EXCEPCIONALIDADE DAS PRISÕES. ORDEM CONCEDIDA. EXTENSÃO DOS EFEITOS
PARA TODO O TERRITÓRIO NACIONAL.
1. No que diz respeito ao cabimento do habeas corpus coletivo, não obstante a

inexistência de norma expressa, plenamente possível o seu processamento.
2. Inicialmente, os arts. 580 e 654, § 2º, do Código de Processo Penal, dão azo à
permissibilidade do writ coletivo no sistema processual penal brasileiro. Ademais, o
microssistema de normas de direito coletivo como a Lei da Ação Civil Pública, o
Código de Defesa do Consumidor, a Lei do Mandado de Segurança, a Lei do
Mandado de Injunção, entre outras, autoriza a impetração do writ na modalidade
coletiva.
3. No âmbito supranacional, o art. 25, 1, da Convenção Americana de Direitos

Humanos, garante o emprego de um instrumento processual simples, rápido e
74 Disponível em: http://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/14102020-STJ-confirma-decisao-que-mandou-

soltar-todos-os-presos-do-pais-que-tiveram-liberdade-condicionada-a-fianca.aspx. Acesso em: 03/02/2021.
75 Disponível em: http://www.stj.jus.br/sites/portalp/SiteAssets/documentos/noticias/14102020%20HC-568.693.pdf. Acesso em:
03/02/2021.
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EXTENSIVO DPE
CURSO RDP
PROCESSO PENAL
efetivo para tutelar a violação de direitos fundamentais reconhecidos pela

Constituição, pela Lei ou pela citada Convenção.
4. Anoto, ainda, que, diante dos novos conflitos interpessoais resultantes da

sociedade contemporânea – "sociedade de massa” imprescindível um novo
arcabouço jurídico processual que abarque a tutela de direitos coletivos, também
no âmbito penal.
9. Busca-se, neste habeas corpus coletivo, a soltura de todos os presos do estado do
Espírito Santo que tiveram o deferimento da liberdade provisória condicionada ao
pagamento de fiança, o que se faz com fulcro na Recomendação nº 62/2020 do CNJ.
10. Não se pode olvidar que o Conselho Nacional de Justiça editou a Recomendação
nº 62/2020, em que recomenda aos tribunais e magistrados a adoção de medidas
preventivas à propagação da infecção pelo novo coronavírus – Covid-19 no âmbito
dos sistemas de justiça penal e socioeducativo.
11. Nesse contexto, corroborando com a evidência de notória e maior

vulnerabilidade do ambiente carcerário à propagação do novo coronavírus, nota
técnica apresentada após solicitação apresentada pela Coordenação do Instituto
Brasileiro de Ciências Criminais no Distrito Federal – IBCCrim/DF, demonstra que,
sendo o distanciamento social tomado enquanto a medida mais efetiva de
prevenção à infecção pela Covid-19, as populações vivendo em aglomerações, como
favelas e presídios, mostram-se significativamente mais sujeitas a contrair a doença
mesmo se proporcionados equipamentos e insumos de proteção a estes indivíduos.
12. Por sua vez, a Organização das Nações Unidas (ONU), admitindo o contexto de
maior vulnerabilidade social e individual das pessoas privadas de liberdade em
estabelecimentos penais, divulgou, em 31/3/2020, a Nota de Posicionamento –
Preparação e respostas à Covid-19 nas prisões. Dentre as análises realizadas, a ONU
afirma a possível insuficiência de medidas preventivas à proliferação da Covid-19 nos
presídios em que sejam verificadas condições estruturais de alocação de presos e de
fornecimento de insumos de higiene pessoal precárias, a exemplo da superlotação
prisional. Assim, a ONU recomenda a adoção de medidas alternativas ao cárcere
para o enfrentamento dos desafios impostos pela pandemia aos já fragilizados
sistemas penitenciários nacionais e à situação de inquestionável vulnerabilidade das
populações neles inseridas.
13. A Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) igualmente afirmou, por

meio de sua Resolução nº 1/2020, a necessidade de adoção de medidas alternativas
ao cárcere para mitigar os riscos elevados de propagação da Covid-19 no ambiente
carcerário, considerando as pessoas privadas de liberdade como mais vulneráveis à
infecção pelo novo coronavírus se comparadas àquelas usufruindo de plena
liberdade ou sujeitas a medidas restritivas de liberdade alternativas à prisão.
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EXTENSIVO DPE
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PROCESSO PENAL
14. Por essas razões, somadas ao reconhecimento, pela Corte, na ADPF n. 347
MC/DF, de que nosso sistema prisional se encontra em um estado de coisas
inconstitucional, é que se faz necessário dar imediato cumprimento às
recomendações apresentadas no âmbito nacional e internacional, que preconizam
a máxima excepcionalidade das novas ordens de prisão preventiva, inclusive com a
fixação de medidas alternativas à prisão, como medida de contenção da pandemia
mundialmente causada pelo coronavírus (Covid-19).
15. Nos casos apresentados pela Defensoria Pública do Espírito Santo, a necessidade
da prisão preventiva já foi afastada pelo Juiz singular, haja vista não estarem
presentes os requisitos imprescindíveis para sua decretação. Diante de tais casos, o
Juiz deliberou pela substituição do aprisionamento cautelar por medidas
alternativas diversas, optando, contudo, por condicionar a liberdade ao pagamento
de fiança.
16. Nos termos em que preconiza o Conselho Nacional de Justiça em sua Resolução,
não se mostra proporcional a manutenção dos investigados na prisão, tão somente
em razão do não pagamento da fiança, visto que os casos – notoriamente de menor
gravidade – não revelam a excepcionalidade imprescindível para o decreto
preventivo.
17. Ademais, o Judiciário não pode se portar como um Poder alheio aos anseios da
sociedade, sabe-se do grande impacto financeiro que a pandemia já tem gerado no
cenário econômico brasileiro, aumentando a taxa de desemprego e diminuindo ou,
até mesmo, extirpando a renda do cidadão brasileiro, o que torna a decisão de
condicionar a liberdade provisória ao pagamento de fiança ainda mais irrazoável.
18. Por fim, entendo que o quadro fático apresentado pelo estado do Espírito Santo
é idêntico aos dos demais estados brasileiros: o risco de contágio pela pandemia do
coronavírus (Covid-19) é semelhante em todo o país, assim como o é o quadro de
superlotação e de insalubridade dos presídios brasileiros, razão pela qual os efeitos
desta decisão devem ser estendidos a todo o território nacional.
19. Ordem concedida para determinar a soltura, independentemente do pagamento

da fiança, em favor de todos aqueles a quem foi concedida liberdade provisória
condicionada ao pagamento de fiança no estado do Espírito Santo e ainda se
encontram submetidos à privação cautelar de liberdade em razão do não
pagamento do valor, com determinação de extensão dos efeitos desta decisão aos
presos a quem foi concedida liberdade provisória condicionada ao pagamento de
fiança, em todo o território nacional. Nos casos em que impostas outras medidas
cautelares diversas e a fiança, fica afastada apenas a fiança, mantendo as demais
medidas. Por sua vez, nos processos em que não foram determinadas outras
medidas cautelares, sendo a fiança a única cautela imposta, é necessário que os
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EXTENSIVO DPE
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PROCESSO PENAL
Tribunais de Justiça estaduais e os Tribunais Regionais Federais determinem aos

juízes de primeira instância que verifiquem, com urgência, a conveniência de se
impor outras cautelares em substituição à fiança ora afastada. Oficiem-se os
Presidentes dos Tribunais de todos os estados da Federação e os Presidentes de
todos os Tribunais Regionais Federais para imediato cumprimento.
Foi necessária uma Pandemia para reconhecer uma tese óbvia. Na Tese 92 da DPE-SP que falamos
acima, os autores já estabeleciam com muita clareza:
(...) A prática de condicionar a soltura ao pagamento da fiança é ilegal e, a rigor,
constitui crime de abuso de autoridade, na medida em que se mantém uma pessoa
presa cautelarmente sem uma decisão judicial que reconheça a presença dos
requisitos para tanto e, assim, decrete a prisão. Ninguém pode permanecer preso
cautelarmente sem uma decisão judicial fundamentada que decrete a prisão. Isso
contudo, é o que ocorre na manutenção da prisão anômala daquele que não paga a
fiança. Apenas para tornar o raciocínio mais claro, vale relembrar que o artigo 5º,
LXI, da Constituição da República dispõe que “ninguém será preso senão em
flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária
competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar,
definidos em lei”. Assim, apenas duas são as hipóteses de prisão legal: i) prisão em
flagrante e ii) prisão por ordem judicial fundamentada. No caso da pessoa presa pelo
não pagamento da fiança, não há nem uma coisa, nem outra”.
CAIU NA DPE-SC – 2021 – FCC: Em uma situação hipotética, em 25 de setembro de 2021, em audiência de
custódia, o Ministério Público de Santa Catarina, ao analisar a prisão em flagrante de Guilherme, acusado do
crime previsto no artigo 157, §2º, V (roubo circunstanciado pela restrição de liberdade da vítima), opinou pela
concessão da liberdade provisória sem qualquer ônus cautelar, tendo a Defensoria Pública de Santa Catarina
concordado com tal pleito. O magistrado, convicto da necessidade de custódia preventiva do réu, agirá com
acerto se:
A) conceder liberdade provisória ao réu sem qualquer ônus, diante da impossibilidade de decretação de ofício
tanto da prisão preventiva quanto das medidas cautelares diversas da prisão.
B) converter a prisão em flagrante em preventiva, pois decisões repetidas do Superior Tribunal de Justiça
permitem a atuação de ofício.
C) enviar os autos ao Procurador-Geral de Justiça para que se manifeste em 24 horas, nos termos do artigo 28
do Código de Processo Penal, devendo o réu aguardar solto a manifestação.
D) converter a prisão em flagrante em preventiva, pois o roubo circunstanciado pela restrição da vítima é
crime hediondo e, portanto, inafiançável, demandando a medida cautelar pessoal.
E) conceder liberdade provisória ao réu, atrelada a outra medida cautelar prevista em lei, e diversa da prisão
e da fiança, eis que inafiançável o delito. 76
76 Gabarito: A.
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Também há julgados do STF e do STJ no sentido de que não estando previstos os pressupostos do art.
312 do CPP e não tendo o preso condições de pagar a fiança, nada justifica a manutenção da prisão:
STF: Assim, não estando previstos os pressupostos do art. 312 do CPP e não tendo o
preso condições de pagar a fiança, conclui-se que nada justifica a manutenção da
prisão cautelar. STF. 1ª Turma. HC 129474/PR, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em
22/9/2015 (Info 800).
STJ: Afigura-se irrazoável manter o réu preso cautelarmente apenas em razão do não
pagamento de fiança, mormente porque já reconhecida a possibilidade de
concessão da liberdade provisória. Paciente assistido pela Defensoria Pública,
portanto presumidamente pobre, sem condições de custear o pagamento. STJ. 6ª
Turma. HC 582.581, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 09/02/2021.
Dando continuidade, é bom saber que o art. 322 prevê que a autoridade policial somente poderá
conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro)
anos.
FIANÇA PELA AUTORIDADE POLICIAL FIANÇA PELA AUTORIDADE JUDICIAL

Infração cuja pena privativa de liberdade máxima
não seja superior a 4 (quatro) anos.
EXCEÇÃO: no crime de descumprimento de medida

protetiva de urgência (Lei Maria da Penha), apesar PPL superior a 4 anos, que decidirá em 48h.
da pena máxima ser 2 anos, o art. 24-A da Lei nº
11.340/2006 prevê que na hipótese de prisão em
flagrante, apenas a autoridade judicial poderá
conceder fiança.
CAIU NA DPE-AP-FCC-2022: “Em casos de prisão em flagrante, poderá o Delegado arbitrar fiança em casos de
furtos simples, ainda que a pessoa presa seja reincidente.”.77
CAIU NA DPU-CESPE-2015: “Júlio foi preso em flagrante pela prática de furto de um caixa eletrônico da CEF.
Júlio responde a outros processos por crime contra o patrimônio. A respeito dessa situação hipotética, julgue
o seguinte item. No caso de Júlio ter praticado furto simples, a própria autoridade policial poderia ter arbitrado
a fiança com relação a este crime”.78
O art. 323 do CPP prevê que não será concedida fiança:
I - nos crimes de racismo;
77CORRETO.
78Correto, pois a pena de furto é de reclusão, de um a quatro anos, e multa. Portanto, não suplanta 4 anos, sendo possível que o
delegado arbitre a referida fiança.
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PROCESSO PENAL
II - nos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como
crimes hediondos;
III - nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado
Democrático;
CAIU NA DPE-MT-FCC-2022: “É afiançável o crime de roubo quando praticado em concurso de pessoas, mas
não o é o crime de furto qualificado pelo emprego de explosivo que cause perigo comum.”.79
CAIU NA DPE-PB-FCC-2022: “O furto qualificado pelo emprego de chave falsa é crime suscetível de fiança,
assim como é o furto com emprego de explosivo que cause perigo comum.”.80
CAIU NA DPE-MA-FCC-2018: “A fiança pode ser arbitrada, pelo juiz, nos crimes de roubo com utilização de
faca”.81
Nessa esteira, é importante lembrarmos que o art. 297 do CPP foi alterado pela Lei nº 13.964/2019 e
agora tem a seguinte redação:
Art. 287. Se a infração for inafiançável, a falta de exibição do mandado não obstará a prisão, e o preso, em tal
caso, será imediatamente apresentado ao juiz que tiver expedido o mandado, para a realização de audiência
de custódia.
Na verdade, apesar de não ter havido uma substancial alteração, o art. 297 apenas reforça que o juiz
que determinou a expedição do mandado de prisão cautelar deverá realizar a audiência de custódia do preso,
encerrando o debate que existia sobre o preso cautelar precisar ou não se submeter à audiência de custódia.
CRIMINALIZAÇÃO DA HOMOFOBIA E LACUNA LEGISLATIVA:
Muito cuidado! O Plenário do STF, por maioria, julgou procedentes os pedidos formulados em ação direta de
inconstitucionalidade por omissão (ADO) e em mandado de injunção (MI) para reconhecer a mora do
Congresso Nacional em editar lei que criminalize os atos de homofobia e transfobia. Determinou, também,
até que seja colmatada essa lacuna legislativa, a aplicação da Lei 7.716/1989 (que define os crimes resultantes
de preconceito de raça ou de cor) às condutas de discriminação por orientação sexual ou identidade de
gênero, com efeitos prospectivos e mediante subsunção. Assim, a conclusão é de que nos atos de homofobia
será inviável a fixação de fiança, tendo em vista a aplicação da Lei nº 7.716/1989, que define o crime e Racismo.
Além desse rol que acabamos de ver (art. 323), o art. 324 aponta que não será, igualmente, concedida
fiança aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem
motivo justo, qualquer das obrigações a que se referem os arts. 327 e 328 deste Código; II - em caso de prisão
civil ou militar; IV - quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva;
79 CERTO.
80 ERRADO. O furto com emprego de explosivo é hediondo, sendo, portanto, inafiançável.
81 Correto. O crime de roubo é afiançável, portanto, correta a questão.
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PROCESSO PENAL
Continuando sobre fiança, como que o juiz fixa o valor referente à fiança?
O art. 325 sustenta que o valor da fiança será fixado pela autoridade que a conceder nos seguintes
limites:
PPL não for superior a 4 (quatro) anos; De 1 (um) a 100 (cem) salários-mínimos.
PPL for superior a 4 (quatro) anos. De 10 (dez) a 200 (duzentos) salários-mínimos.
Além disso, cuidado, pois se assim recomendar a situação econômica do preso, a fiança poderá ser: I -
dispensada; II - reduzida até o máximo de 2/3 (dois terços); III - aumentada em até 1.000 (mil) vezes.
E para determinar o valor da fiança, a autoridade terá em consideração a natureza da infração, as

condições pessoais de fortuna e vida pregressa do acusado, as circunstâncias indicativas de sua periculosidade,
bem como a importância provável das custas do processo, até final julgamento.
MUITO IMPORTANTE: o art. 330 traz uma importante previsão e que a fiança, que será sempre definitiva,
consistirá em depósito de dinheiro, pedras, objetos ou metais preciosos, títulos da dívida pública, federal,
estadual ou municipal, ou em hipoteca inscrita em primeiro lugar. Muitas pessoas acham que a fiança só
poderá ser em dinheiro, o que é um erro.
Quais são as obrigações da pessoa em liberdade provisória com fiança? Os arts. 327 e 328 do CPP
assim aduzem:
Art. 327. A fiança tomada por termo obrigará o afiançado a comparecer perante a
autoridade, todas as vezes que for intimado para atos do inquérito e da instrução
criminal e para o julgamento. Quando o réu não comparecer, a fiança será havida
como quebrada.
Art. 328. O réu afiançado não poderá, sob pena de quebramento da fiança, mudar
de residência, sem prévia permissão da autoridade processante, ou ausentar-se por
mais de 8 (oito) dias de sua residência, sem comunicar àquela autoridade o lugar
onde será encontrado.
Até quando poderá ser prestada a fiança?
ATÉ O TRÂNSITO EM JULGADO: “Art. 334. A fiança poderá ser prestada enquanto não transitar em julgado a
sentença condenatória”.
Veja como isso já caiu em prova:
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CAIU NA DPE-CE-FCC-2014: “Em relação à prisão preventiva e às medidas cautelares diversas da prisão, é
correto afirmar, de acordo com o Código de Processo Penal, que a fiança poderá ser prestada enquanto não
transitar em julgado a sentença condenatória”.82
Para finalizar, vocês precisam saber que o art. 341 traz situações em que a fiança será considerada
“quebrada”.
Querem saber quais são?
Vamos lá!
Art. 341: Julgar-se-á quebrada a fiança quando o acusado:

I - regularmente intimado para ato do processo, deixar de comparecer, sem motivo justo;
II - deliberadamente praticar ato de obstrução ao andamento do processo;
III - descumprir medida cautelar imposta cumulativamente com a fiança;
IV - resistir injustificadamente a ordem judicial;
V - praticar nova infração penal DOLOSA.
Certo, mas o que isso importa? Ou seja, se quebrar a fiança, qual o efeito disso?
O art. 343 diz que o quebramento injustificado (lembre, precisa ser injustificado) da fiança importará
na perda de metade do seu valor, cabendo ao juiz decidir sobre a imposição de outras medidas cautelares ou,
se for o caso, a decretação da prisão preventiva.
Além disso, entender-se-á perdido, na totalidade, o valor da fiança, se, condenado, o acusado não se
apresentar para o início do cumprimento da pena definitivamente imposta. No caso de perda da fiança, o seu
valor, deduzidas as custas e mais encargos a que o acusado estiver obrigado, será recolhido ao fundo
penitenciário, na forma da lei.
O art. 346 finaliza ao afirmar que no caso de quebramento de fiança, feitas as deduções previstas no
art. 34, o valor restante será recolhido ao fundo penitenciário, na forma da lei. No entanto, não ocorrendo a
hipótese do art. 345, o saldo será entregue a quem houver prestado a fiança, depois de deduzidos os encargos
a que o réu estiver obrigado.
Por fim, não confunda QUEBRA da fiança com PERDA da fiança:
82 CERTO.
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PROCESSO PENAL
QUEBRA DA FIANÇA PERDA DA FIANÇA

Importa PERDA DE METADE de seu valor (art. 343 Importa PERDA da TOTALIDADE de seu valor, quando
do CPP). o acusado não se apresentar para o início do
cumprimento da pena definitivamente imposta. (art.
344 do CPP).
E, ainda, não confunda QUEBRA com PERDA com CASSAÇÃO da fiança:
Art. 338. A fiança que se reconheça não ser cabível na espécie será cassada em
qualquer fase do processo.
Art. 339. Será também cassada a fiança quando reconhecida a existência de delito
inafiançável, no caso de inovação na classificação do delito.
É isso, galera.
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PROCESSO PENAL
QUESTÕES PARA FIXAR

Questão 01
O suplício pode ser conceituado como a aplicação de penas em que se utilizam, cruelmente, do corpo do
condenado. Essa punição é narrada por Micheel Foucault na obra Vigiar e Punir.
CERTO ERRADO
Questão 02
Necropolítica é o poder de ditar quem pode viver e quem deve morrer. Com base no biopoder e em suas
tecnologias de controlar populações, o “deixar morrer” se torna aceitável. Mas não aceitável a todos os corpos.
O corpo “matável” é aquele que está em risco de morte a todo instante devido ao parâmetro definidor
primordial da raça. Cabe ao Estado estabelecer o limite entre os direitos, a violência e a morte. Mas, ao invés
disso, os Estados utilizam seu poder e discurso para criar zonas de morte. A escravidão foi uma expressão
necropolítica fundamentada pelo pensamento hegemônico eurocêntrico que negou por muitos anos aos
negros o status de seres humanos. As noções de “necropolítica” desenvolvidas pelo autor ajudam a
compreender as formas pelos quais, no mundo contemporâneo, os Estados, por vezes, adotam em suas
estruturas a política da morte – o uso ilegítimo da força por meio de seu aparato policial ou a política de
inimizade em relação aos determinados grupos – como um discurso necessário para a política de segurança
da maioria.
CERTO ERRADO
Questão 03
“É encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da
infração”. Trata-se do chamado flagrante impróprio.
CERTO ERRADO
Questão 04
O STF já decidiu que a audiência de custódia (ou de apresentação) constitui direito público subjetivo, de caráter
fundamental, assegurado por convenções internacionais de direitos humanos a que o Estado brasileiro aderiu,
já incorporadas ao direito positivo interno (Convenção Americana de Direitos Humanos e Pacto Internacional
sobre Direitos Civis e Políticos). Traduz prerrogativa não suprimível assegurada a qualquer pessoa.
CERTO ERRADO
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EXTENSIVO DPE
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PROCESSO PENAL
Questão 05
Segundo o CPP, após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas
após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu
advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência,
o juiz deverá, fundamentadamente a) relaxar a prisão ilegal; ou b) converter a prisão em flagrante em
preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas
ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou c) conceder liberdade provisória, com ou sem
fiança.
CERTO ERRADO
Questão 06
Conforme previsão do CPP, qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão
CERTO ERRADO
Questão 07
O STF reconheceu o Estado de Coisas Inconstitucional, e consignou a obrigatoriedade da apresentação da
pessoa presa à autoridade judicial competente, sendo possível o ajuizamento de reclamação constitucional na
Suprema Corte na hipótese do seu descumprimento.
CERTO ERRADO
Questão 08
Nos termos do CPP, decretada a prisão preventiva, deverá o órgão emissor da decisão revisar a necessidade
de sua manutenção a cada 60 (sessenta) dias, mediante decisão fundamentada, de ofício, sob pena de tornar
a prisão ilegal.
CERTO ERRADO
Questão 09
Nos termos da legislação processual penal, poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando
o agente for: maior de 80 (oitenta) anos; extremamente debilitado por motivo de doença grave; imprescindível
aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; gestante; mulher com
filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos; homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do
filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos.
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EXTENSIVO DPE
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PROCESSO PENAL
CERTO ERRADO
Questão 10
Na hipótese de quebra de fiança, haverá perda da totalidade de seu valor.
CERTO ERRADO
GABARITO
1.C 2.C 3.E 4.C 5.C

6.C 7.C 7.E 9.C 10.E
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QUESTÕES PARA FIXAR – COMENTÁRIOS

Questão 01
O suplício pode ser conceituado como a aplicação de penas em que se utilizam, cruelmente, do corpo do
condenado. Essa punição é narrada por Micheel Foucault na obra Vigiar e Punir.
GAB: C. É o que vimos quando do estudo dos suplícios em Foucault.
Questão 02
Necropolítica é o poder de ditar quem pode viver e quem deve morrer. Com base no biopoder e em suas
tecnologias de controlar populações, o “deixar morrer” se torna aceitável. Mas não aceitável a todos os corpos.
O corpo “matável” é aquele que está em risco de morte a todo instante devido ao parâmetro definidor
primordial da raça. Cabe ao Estado estabelecer o limite entre os direitos, a violência e a morte. Mas, ao invés
disso, os Estados utilizam seu poder e discurso para criar zonas de morte. A escravidão foi uma expressão
necropolítica fundamentada pelo pensamento hegemônico eurocêntrico que negou por muitos anos aos
negros o status de seres humanos. As noções de “necropolítica” desenvolvidas pelo autor ajudam a
compreender as formas pelos quais, no mundo contemporâneo, os Estados, por vezes, adotam em suas
estruturas a política da morte – o uso ilegítimo da força por meio de seu aparato policial ou a política de
inimizade em relação aos determinados grupos – como um discurso necessário para a política de segurança
da maioria.
GAB: C. Estudamos esse ponto conforme trabalhado por Achille Mbembe em sua obra “Necropolítica”,
publicada em 2011. A Necropolítica seria “o resultado morte de um racismo que inicia com a naturalização e
normalização de práticas racistas que desestimulam a responsabilização individual, institucional e social de
indivíduos racistas. Neste sentido, relaciona-se com o racismo estrutural descrito por Silvio de Almeida”.
Questão 03
“É encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor
da infração”. Trata-se do chamado flagrante impróprio.
GAB: E. Não confundir.
É perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou

FLAGRANTE IMPRÓPRIO por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor
da infração;
É encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos
FLAGRANTE PRESUMIDO OU FICTO
ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração;
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EXTENSIVO DPE
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PROCESSO PENAL
Questão 04
O STF já decidiu que a audiência de custódia (ou de apresentação) constitui direito público subjetivo, de caráter
fundamental, assegurado por convenções internacionais de direitos humanos a que o Estado brasileiro aderiu,
já incorporadas ao direito positivo interno (Convenção Americana de Direitos Humanos e Pacto Internacional
sobre Direitos Civis e Políticos). Traduz prerrogativa não suprimível assegurada a qualquer pessoa.
GAB: C. O STF já decidiu que a audiência de custódia (ou de apresentação) constitui direito público subjetivo,
de caráter fundamental, assegurado por convenções internacionais de direitos humanos a que o Estado
brasileiro aderiu, já incorporadas ao direito positivo interno (Convenção Americana de Direitos Humanos e
Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos). Traduz prerrogativa não suprimível assegurada a qualquer
pessoa. Sua imprescindibilidade tem o beneplácito do magistério jurisprudencial (ADPF 347 MC) e do
ordenamento positivo doméstico (Lei nº 13.964/2019 e Resolução 213/2015 do CNJ). STF. HC 188888/MG,
Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 6/10/2020 (Info 994).
Questão 05
Segundo o CPP, após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro)83
horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado,
seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa
audiência, o juiz deverá, fundamentadamente a) relaxar a prisão ilegal; ou b) converter a prisão em flagrante
em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem
inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou c) conceder liberdade provisória,
com ou sem fiança.
GAB: C. Trata-se de literalidade do art. 310 do CPP.
Questão 06
Conforme previsão do CPP, qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão
GAB: C. Previsão do art. 301 do CPP.
Questão 07
O STF reconheceu o Estado de Coisas Inconstitucional, e consignou a obrigatoriedade da apresentação da
pessoa presa à autoridade judicial competente, sendo possível o ajuizamento de reclamação constitucional na
Suprema Corte na hipótese do seu descumprimento.
GAB: C. A questão está correta, pois o STF, nos autos da Arguição de Descumprimento de Preceito
Fundamental 347, que reconheceu o Estado de Coisas Inconstitucional, consignou a obrigatoriedade da
apresentação da pessoa presa à autoridade judicial competente. Portanto, caso não seja realizada, é possível
reclamação no Supremo Tribunal Federal.
83 Mais uma vez lembro que este prazo estava na Resolução 213 do CNJ e foi positivado em nossa legislação pela Lei nº 13.964/2019.
74
EXTENSIVO DPE
CURSO RDP
PROCESSO PENAL
Questão 08
Nos termos do CPP, decretada a prisão preventiva, deverá o órgão emissor da decisão revisar a necessidade
de sua manutenção a cada 60 (sessenta) dias, mediante decisão fundamentada, de ofício, sob pena de tornar
a prisão ilegal.
GAB: E. O CPP prevê no art. 316, parágrafo único, que decretada a prisão preventiva, deverá o órgão emissor
da decisão revisar a necessidade de sua manutenção a cada 90 (noventa) dias, mediante decisão
fundamentada, de ofício, sob pena de tornar a prisão ilegal. Porém, lembre-se que o STF vem entendendo que
a inobservância do prazo nonagesimal do art. 316 do Código de Processo Penal não implica automática
revogação da prisão preventiva, devendo o juízo competente ser instado a reavaliar a legalidade e a atualidade
de seus fundamentos. STF. Plenário. SL 1395 MC Ref/SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 14 e 15/10/2020 (Info
995)
Questão 09
Nos termos da legislação processual penal, poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando
o agente for: maior de 80 (oitenta) anos; extremamente debilitado por motivo de doença grave; imprescindível
aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; gestante; mulher com
filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos; homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do
filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos.
GAB: C. Trata-se de previsão do 318 do CPP.
Questão 10
Na hipótese de quebra de fiança, haverá perda da totalidade de seu valor.
GAB: E. A perda da totalidade do valor da fiança ocorrerá na perda da fiança, quando o acusado não se
apresentar para o início do cumprimento da pena definitivamente imposta. A quebra da fiança ocasiona a
perda da METADE do valor.
75

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Processo Penal

Prisões no Processo Penal

O ESTUDO DAS PRISÕES ..................................................................................................................................................................................................... 3

A DOCILIZAÇÃO DOS CORPOS – FOUCAULT....................................................................................................................................................................... 4

DIMENSÕES DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA..................................................................................................................................................................... 8

DA PRISÃO EM FLAGRANTE .............................................................................................................................................................................................. 10

AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA ................................................................................................................................................................................................. 12

DA PRISÃO TEMPORÁRIA .................................................................................................................................................................................................. 47

DAS OUTRAS MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO ........................................................................................................................................... 56

DA LIBERDADE PROVISÓRIA, COM OU SEM FIANÇA ....................................................................................................................................................... 59

O ESTUDO DAS PRISÕES

A DOCILIZAÇÃO DOS CORPOS – FOUCAULT

Ele é reconhecido como estudioso da escravidão, da descolonização, da negritude e, também, como

2 Disponível em: https://www.politize.com.br/necropolitica-o-que-e/. Acesso em 14/02/2022

Como Mbembe defende, a escravidão foi uma expressão necropolítica

O conceito de necropolítica, portanto, trata da gestão da morte no controle dos excedentes do

FOUCAULT: O PANOPTISMO DE BENTHAM

3Disponível em: https://esaoabsp.edu.br/Artigo?Art=265. Acesso em 14.02.2022.

CAIU NA DPE-PR-2017-FCC: Com fundamento no ensinamento de Michel Foucault sobre panoptismo, é

O ESTUDO DAS PRISÕES

DIMENSÕES DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA

PROVISORIEDADE DAS PRISÕES CAUTELARES

É importante lembrar do Enunciado de Súmula 52 do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual

Na mesma linha se dá o esdrúxulo Enunciado de Súmula 21 do STJ, segundo o qual “Pronunciado o

D) Diante da superveniência de sentença condenatória, estará prejudicada questão referente ao excesso de

As formas de flagrante estão previstas no art. 302 do CPP:

Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:

Em resumo, para que vocês possam visualizar:

Antes de entrarmos propriamente em detalhes sobre o flagrante, precisamos tratar obrigatoriamente

CAIU NA DPE-AP-FCC-2018: “A audiência de custódia

Encampando o posicionamento de diversas Defensorias Públicas, como a Defensoria Pública da União

“Não se mostra razoável, para a realização da audiência de custódia,

“O Supremo Tribunal Federal (STF) determinou que todos os tribunais do país e

O Plenário confirmou liminar deferida pelo relator do processo, ministro Edson

Ao votar no mérito da reclamação, Fachin explicou que a realização das audiências,

Segundo o ministro, a medida não é uma simples formalidade burocrática. “Trata-se

A audiência permite que o juiz avalie se os fundamentos que motivaram a prisão se

AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA NO PLANO INTERNACIONAL

14 Disponível em: https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=503579&ori=1

“A Corte IDH enfrentou um tema inusitado sobre audiência de custódia no

Para fins de aprofundamento, é muito interessante sabermos o conceito de “GUANTANAMIZAÇÃO DO

(...) “para designar um movimento de autoritarismo e de arbitrariedade que propõe

18 PAIVA, Caio. HEEMANN, Thimotie Aragon. Op. cit., 2020, p. 134/135.

3. Qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infração penal deverá ser

AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA NO PACOTE ANTICRIME

COMO ERA O ART. 287 COMO FICOU O ART. 287

COMO ERA COMO FICOU

(a1) A ilegalidade da prisão como consequência jurídica para a não realização da

Art. 1º Determinar que toda pessoa presa em flagrante delito, independentemente da

Mas quem se considera “autoridade” para fins da Resolução?

No caso de estar a pessoa presa acometida de grave enfermidade, ou havendo circunstância

apresentação à audiência, questionando sobre a ocorrência de tortura e maus tratos e adotando as

Todavia, considerando a Pandemia referente à COVID-19, o CNJ, através da Recomendação nº 62

O art. 3-B§ 1º O preso em flagrante ou por força de mandado de prisão provisória

Em provas abertas, contudo, devemos apresentar conhecimento de ambos os entendimentos, e

Art. 1º O art. 19 da Resolução CNJ nº 329/2020 passa a vigorar com as

“Art. 19. Admite-se a realização por videoconferência das audiências de

§ 1º Será garantido o direito de entrevista prévia e reservada entre o preso e

§ 2º Para prevenir qualquer tipo de abuso ou constrangimento ilegal, deverão

I – deverá ser assegurada privacidade ao preso na sala em que se realizar a

II – a condição exigida no inciso I poderá ser certificada pelo próprio Juiz,

III – deverá haver também uma câmera externa a monitorar a entrada do

IV – o exame de corpo de delito, a atestar a integridade física do preso, deverá