Direito Penal

Teorias da Pena
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Sumário
DIREITO PENAL....................................................................................................................................................... 3
1. TEORIAS LEGITIMADORAS DAS PENAS .................................................................................................................. 3
1.1 TEORIA ABSOLUTA (OU RETRIBUTIVA) ................................................................................................................ 3
1.2 TEORIA PREVENTIVA OU RELATIVA ..................................................................................................................... 4
1.2.1 PREVENÇÃO GERAL ........................................................................................................................................... 5
1.2.2 PREVENÇÃO ESPECIAL ...................................................................................................................................... 6
1.3 TEORIA MISTA OU ECLÉTICA (ADOTADA NO BRASIL) ......................................................................................... 7
1.4 TEORIAS DESLEGITIMADORAS ............................................................................................................................. 8
1.4.1 TEORIA NEGATIVA/AGNÓSTICA DA PENA ........................................................................................................ 8
1.4.2 TEORIA MATERIALISTA DIALÉTICA .................................................................................................................... 9
1.5 O FUNDAMENTO DA PENA PARA TOBIAS BARRETO ......................................................................................... 12
1.6 A TEORIA DIFERENCIADORA DE SCHIMIDHÄUSER ............................................................................................ 12
1.7 ESPÉCIES DE PENAS ............................................................................................................................................ 12

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Teoria da pena

De volta ao Direito Penal. #MELHORMATÉRIA

E nada melhor do que iniciar falando sobre TEORIA DA PENA, um assunto que despenca tanto em
Direito Penal como em Criminologia.

Em síntese, saibam que a pena é uma espécie de sanção penal – ao lado de medidas de segurança. No
entanto, as penas têm caráter retributivo, trabalhando com a ideia de culpabilidade.

Em resumo, sanção penal é um gênero, e pena é uma espécie de sanção penal, ao lado das medidas
de segurança, essas ligadas à noção de periculosidade.

SANÇÃO PENAL
PENA Culpabilidade.
MEDIDAS DE SEGURANÇA Periculosidade.

Agora vamos entender as principais teorias da pena, cobradas várias vezes em provas de Defensoria
Pública.

1. TEORIAS LEGITIMADORAS DAS PENAS

As teorias legitimadoras são assim chamadas porque de fato “legitimam da pena”.

Assim, o Estado poderá valer-se do seu ius puniendi quando o agente comete um fato típico, ilícito e
culpável. 1

1.1 TEORIA ABSOLUTA (OU RETRIBUTIVA)

A teoria absoluta, bem trabalhada por Kant e Hegel, pressupõe tão somente a retribuição ao mal
causado. Portanto, se alguém comete crime deve ele ser punido, porque a pena é uma retribuição ética que
se justifica pela moral, cuja pena deve ser aplicada exclusivamente pelo mal causado.

Para Hegel: a justificação da pena é de ordem jurídica, em virtude da necessidade de se reparar o

direito por meio de um mal que restabeleça a ordem legal violada. Aqui, a infração penal é vista como uma
violência ao direito e a pena como uma segunda violência que invalida a primeira violência. 2

1 GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte geral. 15 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2013, p. 471.
2
QUEIROZ, Paulo. Curso de direito penal: parte geral. 11. ed. rev. ampl. e atual. Salvador: JusPodivm, 2015, p. 405.

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Para Kant: a justificação da pena é de ordem ética, com base no valor moral da lei pena infringida.
Assim, a pena seria justificada pela retribuição justa, sendo uma reação legítima do Estado em razão da ação
ilegítima do autor do fato delitivo. 3

Importante destacar, ainda, que Claus Roxin4 sustenta que não há alcance da finalidade social da pena,
mas apenas a imposição do mal merecido ao indivíduo que cometeu o crime, de maneira retributiva. Fala-se
em teoria absoluta, pois a finalidade da pena é independente do seu efeito social.

EM RESUMO: As teorias absolutas (Kant, Hegel) entendem que a pena é um imperativo de justiça,
negando fins utilitários; pune-se porque se cometeu o delito.

Dessa maneira, impor a pena é uma consequência da delinquência, havendo apenas a retribuição do
mal causado. 5

CAIU NA DPE-MG-2019-FUNDEP: “Para a Teoria Absoluta da Pena, a pena se justifica não para retribuir o fato
delitivo cometido, mas, sim, para prevenir a sua prática. Vale dizer, aqui a pena se impõe para que não volte
a delinquir e não pelo simples fato de ter delinquido”. 6

1.2 TEORIA PREVENTIVA OU RELATIVA

A outra importante teoria justificadora da pena é a Teoria Preventiva.

Diferentemente da teoria absoluta, as teorias relativas da pena fundamentam-se na prevenção da

prática da infração criminal e não na retribuição. 7 Essa teoria considera que a pena possui caráter utilitarista,
não a considerando como uma finalidade em si mesma, mas “como meio a serviço de determinados fins”. 8

Ela se desdobra em preventiva especial (positiva e negativa) e geral (positiva e negativa). Não se
assuste, não é difícil de aprender.

EM RESUMO: as teorias relativas ensejam um fim utilitário para a punição, sustentando que o crime
não é causa da pena, mas ocasião para que seja aplicada; baseia-se na necessidade social (punitur ne peccetur).
Seus fins são duplos: prevenção geral (intimidação de todos) e prevenção particular (impedir o réu de praticar
novos crimes; intimidá-lo e corrigi-lo). (NESTOR SAMPAIO, MANUAL ESQUEMÁTICO, P. 90).

3
QUEIROZ, Paulo. Curso de direito penal: parte geral. 11. ed. rev. ampl. e atual. Salvador: JusPodivm, 2015, p. 403.
4 ROXIN, Claus. Derecho Penal: Parte General – fundamentos, la estrutura de la teoria del delito. Tomo I. Trad. Diego-Manual Luzón
Pena, Miguel Díaz y García Conlledo e Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civitas, 1997, p. 81-82.
5 CUNHA, Rogério Sanches. Manual de direito penal: parte geral (arts. 1º ao 120). 6 ed. rev. ampl. e atual. Salvador: JusPODIVM, 2018,

p. 444.
6 ERRADO. A teoria absoluta da pena é focada na reprovação da conduta (retribuição).
7 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. 23. ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 152.
8 QUEIROZ, Paulo. Op. cit., 2015, p. 405.

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1.2.1 PREVENÇÃO GERAL

A prevenção GERAL não está ligada a uma pessoa, mas a sociedade como um todo.

Assim, na prevenção geral, a pena traz uma influência sobre a comunidade, que será instruída sobre
as proibições legais e separada de sua violação, prevendo a prática de delitos. 9

A prevenção geral pode ser positiva ou negativa.

Prevenção geral positiva: faz com que as pessoas (sociedade em geral) saiba da existência e da força
da lei penal.

A prevenção geral positiva possui como defensor Günther Jakobs que, influenciado pela teoria de
Niklas Luhmann, tem por princípio a funcionalidade do direito penal para a sociedade, uma vez que a
normatização penal configura uma demanda funcional/sistêmica de estabilização de expectativas da
sociedade através da imposição da pena diante das insatisfações decorrentes do desrespeito às normas. 10

A pena assume, portanto, uma função educativa e de comunicação com a ratificação do sistema
normativo, com a finalidade de proporcionar estabilidade ao sistema jurídico. 11

Prevenção geral negativa12 : o objetivo aqui é a intimidação de possíveis criminosos (aqueles presentes
na sociedade). Aqui, busca-se que o indivíduo reflita antes de praticar qualquer infração penal.

A prevenção geral negativa possui como maior idealizador Paul Johann Andelm Ritter Von Feurbach.
Esse autor entendeu que a causa ou motivo psicológico de qualquer crime é a sensualidade, uma vez que a
concupiscência humana o impulsiona, por prazer, a cometer o fato delitivo. A certeza da aplicação da pena é
vista como um contra-impulso a esse impulso. Desta forma, a função da pena é a prevenção geral dos fatos
delitivos, através de “coação psicológica”, materializada sobre a sociedade, de modo a intimidar a
generalidade dos indivíduos às quais a norma é direcionada. 13

9
ROXIN, Claus. Derecho Penal: Parte General – fundamentos, la estrutura de la teoria del delito. Tomo I. Trad. Diego-Manual Luzón
Pena, Miguel Díaz y García Conlledo e Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civitas, 1997, p. 89.
10
QUEIROZ, Paulo. Funções do direito penal. 2. ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 407.
11 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. 23. ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 154.
12 Segundo Ferrajoli, “inobstante livres da confusão substancialista entre direito e moral, as doutrinas da prevenção geral negativa são

também idôneas a fundar modelos de direito penal máximo, pelo menos nos termos em que normalmente se fundam. Tal assertiva
vale, seguramente, para a primeira das duas versões acerca da prevenção geral, ou seja, aquela baseada na eficácia deterrente do
exemplo fornecido com a aplicação da pena, (...) que verifica-se em Grócio, Hobbes, Locke, Pufendorf, Thomasius, Beccaria, Bentham,
Filangieri e, em geral, nos pensadores jusnaturalistas dos séculos XVII e XVIII. Mais do que qualquer outra doutrina utilitarista, esta
ideia da função exemplar da execução da pena dá margem, com efeito, à objeção kantiana segundo a qual nenhuma pessoa pode ser
utilizada como meio para fins a ela estranhos, ainda que sociais e elogiáveis. E, em se condividindo tal princípio moral, referida
justificação do direito penal é expressamente imoral. Ademais, tal concepção da finalidade da pena legitima intervenções punitivas
orientadas para a máxima severidade, privadas de qualquer certeza e garantia, tais como a pena "exemplar", e, até mesmo, a "punição
do inocente", desvinculada da culpabilidade e da própria verificação da existência do crime, exatamente como acontece no extermínio
e na represália. Ferrajoli, Luigi Direito e razão: teoria do garantismo penal - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 223.
13
QUEIROZ, Paulo. Op. cit., 2005, p. 33

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CAIU NA DPE-MG-2019-FUNDEP: “A prevenção geral negativa ou intimidatória assume a função de dissuadir

os possíveis delinquentes da prática de delitos futuros por meio da ameaça de pena, ou predicando com o
exemplo do castigo eficaz; a prevenção geral positiva assume a função de reforçar a fidelidade dos cidadãos à
ordem social a que pertencem”. 14

CAIU NA DPE- AM-FCC-2018: “A teoria da prevenção geral negativa é utilizada como discurso legitimador de
novas incriminações, a despeito de dificuldades empíricas de sua comprovação na realidade brasileira”.15

1.2.2 PREVENÇÃO ESPECIAL

A prevenção especial atua em sujeitos específicos. Tal prevenção se respalda exclusivamente em

impedir que o autor cometa delitos futuros. Desta maneira, a finalidade da pena será dirigida ao autor
individual na prevenção de atos delitivos. 16

Especial positiva: Por meio da prevenção especial positiva, a finalidade da pena consiste em fazer com
que o autor desista de cometer novas infrações, assumindo caráter ressocializador e pedagógico. Relaciona-
se com a concepção etiológica de crime.

Especial negativa: Na prevenção especial negativa existe uma espécie de neutralização do autor do
delito, que materializa com a segregação no cárcere. Essa retirada provisória do autor do fato do convívio
social impede que ele cometa novos delitos, pelo menos no ambiente social do qual foi privado.

Portanto, na sua vertente negativa, há previsão de que o indivíduo sofre uma neutralização ao
segregar-se na prisão, obstaculizando o exercício de novos atos delitivos no meio social em que foi retirado.
Já na vertente positiva possui como objetivo o resgate do indivíduo condenado, promovendo, assim, a sua
reintegração social. 17

CRÍTICAS: A prevenção especial e a geral não funcionam no Brasil. Primeiro, a pessoa submetida à
prisão é exposta a uma forma de tratamento que viola todos os seus direitos fundamentais assegurados pela
Constituição, e segundo o índice de reincidência no Brasil ainda é bem elevado. Assim, o candidato deve expor,
de maneira crítica, que a teoria preventiva, geral e especial, são falhas no Brasil, em principal a prevenção
especial positiva.

CAIU NA DPE-MG-2019-FUNDEP: “De acordo com a classificação sugerida por Ferrajoli, as teorias da
prevenção especial podem ser formalmente divididas em teorias da prevenção especial positiva, dirigidas à
reeducação do delinquente, e teorias da prevenção especial negativa, voltadas à eliminação ou neutralização
do delinquente perigoso”.18

14 CORRETO.
15 CORRETO.
16 ROXIN, Claus. Derecho Penal: Parte General – fundamentos, la estrutura de la teoria del delito. Tomo I. Trad. Diego-Manual Luzón

Pena, Miguel Díaz y García Conlledo e Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civitas, 1997, p. 85.
17 GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 15 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2013, p. 476 et seq.
18 CERTO.

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CAIU NA DPE-AM-2018-FCC: “A teoria da prevenção especial negativa tem como exemplo concreto as saídas
temporárias na execução penal”.19

1.3 TEORIA MISTA OU ECLÉTICA (ADOTADA NO BRASIL)

Nosso ordenamento jurídico adotou a teoria mista (ou eclética), misturando as finalidades retributivas
e preventivas da pena (art. 59 do Código Penal). Veja-se a disposição legal:

“Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à

personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime,
bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e
suficiente para reprovação e prevenção do crime:”

EM RESUMO: as teorias mistas conjugam as duas primeiras, sustentando o caráter retributivo da pena,
mas acrescentam a este os fins de reeducação do criminoso e intimidação. A penologia é a disciplina integrante
da criminologia que cuida do conhecimento geral das penas (sanções) e castigos impostos pelo Estado aos
violadores da lei. (NESTOR SAMPAIO, MANUAL ESQUEMÁTICO, P. 90).

RESUMO DAS TEORIAS LEGITIMADORAS DAS PENAS

ABSOLUTA Caráter de retribuição da pena, de modo a compensar o mal causado.
A pena deve prevenir a prática de novos crimes. A teoria relativa ou preventiva pode
RELATIVA ser geral ou especial.

A prevenção geral destina-se a coletividade/sociedade. Por prevenção geral

PREVENÇÃO GERAL negativa, objetiva-se a intimidação das pessoas a cometerem crime. Já a prevenção
geral positiva busca conscientizar a necessidade de respeito à norma.
A prevenção especial se destina ao indivíduo/apenado. Na prevenção especial
PREVENÇÃO
negativa acontece a neutralização do indivíduo que praticou a infração penal. Já a
ESPECIAL
prevenção especial positiva busca a ressocialização do indivíduo.
Aqui, a pena se destina tanto para retribuir como para prevenir. É a teoria adotada
MISTA OU ECLÉTICA
pelo Brasil no art. 59 do Código Penal.

CAIU NA DPE-AP-2018-FCC: “Sobre a finalidade da pena e sua aplicação, é correto afirmar que
A) a prevenção especial positiva pressupõe que, na sociedade moderna e plural, desenvolvem-se múltiplos
subsistemas culturais, que possuem distintos códigos de conduta, muitas vezes contrapostos. O Estado,
transformado em um órgão secular desde o Iluminismo, decide qual deve ser o modo de vida mais correto,
para em seguida impô-lo por meio do cárcere.
B) as teorias absolutas da pena tiveram aspectos positivos, como no idealismo alemão, no qual serviram para
defender o cidadão da arbitrariedade do poder do monarca. Mas, mesmo atualmente gozando de baixa
reputação, por não levarem em consideração o homem como um ser social, possuem previsão legal.

19 ERRADO. A saída temporária é um exemplo de prevenção especial positiva.

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C) a escola finalista introduz o pensamento de prevenção geral positiva, de que a pena deveria assumir uma
missão de proteção de bens jurídicos sem observar os valores ético-sociais, que pressupõe, entre outros
objetivos, a conformação dos valores morais da comunidade.
D) a individualização da pena, prevista no texto constitucional e reconhecida pela jurisprudência, tem como
fundamento maior a prevenção geral e especial, afastado o caráter retributivo por expressa definição legal, e
permite ao juiz, em qualquer fase da dosimetria, aumentar ou diminuir a pena aquém e além dos marcos da
pena prevista no tipo.
E) a base da teoria unificadora dialética da pena é a de que o direito penal enfrenta o indivíduo de três
maneiras: ameaçando com penas, impondo-as e executando-as, e que cada uma dessas três esferas de
atividade necessita de justificação em separado, sempre alternando entre retribuição, prevenção geral e
especial.” 20

CAIU NA DPE-AL-2009-CESPE: “Quanto às suas finalidades, segundo a teoria eclética ou conciliatória, a pena
tem dupla função: punir o criminoso e prevenir a prática do crime.” 21

Pessoal, essas são as teorias legitimadoras, porque buscam, como vimos, “justificar” a pena.

Agora vamos estudar as teorias DESlegitimadoras, em principal a teoria negativa/agnóstica da pena e

a teoria materialista dialética.

1.4 TEORIAS DESLEGITIMADORAS

1.4.1 TEORIA NEGATIVA/AGNÓSTICA DA PENA

Juarez Cirino22 lembra que:

do ponto de vista científico, a teoria negativa/agnóstica da pena criminal é, antes e

acima de tudo, uma teoria negativa das funções declaradas ou manifestas da pena
criminal, expressas no discurso oficial de retribuição e de prevenção geral e especial
(positivas e negativas), rejeitadas como falsas pelos autores – que recuperam
conceito de TOBIAS BARRETO para definir pena criminal como ato de poder político
correspondente ao fundamento jurídico da guerra; em segundo lugar, é uma teoria
agnóstica das funções reais ou latentes da pena criminal porque renuncia à cognição
dos objetivos ocultos da pena criminal, que seriam múltiplos e heterogêneos.

Sustenta, ainda, o professor Juarez Cirino dos Santos:

(...) Do ponto de vista político-criminal, a teoria negativa/agnóstica da pena tem por

objetivo ampliar a segurança jurídica de todos os habitantes mediante redução do
poder punitivo do estado de polícia e correspondente ampliação do estado de

20 Gabarito: B
21 CERTO.
22 SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal – Parte Geral. 5.ed. - Florianópolis: Conceito Editorial, 2012.

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direito, pelo reforço do poder de decisão das agências jurídicas – fundado em

conceito ôntico limitador do sistema punitivo –, capazes de limitar, mas incapazes
de suprimir o estado de polícia, cujo poder maior transcenderia a pena criminal para
vigiar, registrar e controlar ideias, movimentos e dissidências. O objetivo de conter
o poder punitivo do estado de polícia intrínseco em todo estado de direito, proposto
pela teoria negativa/agnóstica da pena criminal – produzida pela inteligência criativa
de EUGENIO RAÚL ZAFFARONI e de NILO BATISTA, comprometidos com a
democratização do sistema punitivo na periferia do sistema político-econômico
globalizado –, justifica a teoria negativa/agnóstica da pena criminal como teoria
crítica, humanista e democrática do Direito Penal, credenciada para influenciar
projetos de política criminal e a prática jurídico-penal na América Latina. Afinal,
definir pena como ato de poder político, atribuir à pena o mesmo fundamento
jurídico da guerra e rejeitar como falsas as funções manifestas ou declaradas da
pena criminal significa ruptura radical e definitiva com o discurso de lei e ordem do
poder punitivo.23 (GRIFOS NOSSOS).

1.4.2 TEORIA MATERIALISTA DIALÉTICA

Há, ainda, a chamada teoria materialista/dialética, bem trabalhada no Brasil pelo próprio Juarez Cirino
dos Santos, sendo a pena como retribuição equivalente do crime.

Em sua obra, sustenta o autor:

(...) O discurso crítico da teoria materialista/dialética pretende revelar a natureza

real da pena criminal nas sociedades contemporâneas: a retribuição equivalente –
contrariamente ao que pensa a crítica jurídica – não representa resquício metafísico
de expiação do mal injusto do crime pelo mal justo da pena (como pretendem
teóricos da prevenção), nem se reduz ao argumento antropológico de sobrevivência
da vingança retaliatória no psiquismo humano, nem pode ser explicada por
argumentos filosóficos do tipo imperativo categórico ou dignidade do ser humano,
assim como não se confina aos argumentos legais da pena necessária e suficiente
para reprovação do crime. A teoria criminológica materialista/dialética introduz uma
explicação política da emergência histórica do conceito jurídico-econômico da
retribuição equivalente, como fenômeno socioestrutural específico das sociedades
capitalistas: a função de retribuição equivalente da pena criminal corresponde aos
fundamentos materiais e ideológicos das sociedades fundadas na relação
capital/trabalho assalariado porque existe como forma de equivalência jurídica
fundada nas relações de produção das sociedades contemporâneas. A teoria
materialista/dialética da história parte do princípio de que a produção e a circulação
de mercadorias é o fundamento material da ordem social capitalista.24

23 SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal – Parte Geral. 5.ed. - Florianópolis: Conceito Editorial, 2012, p 457.
24 Ibidem, p. 460.

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TEORIAS DESLEGITIMADORAS
A teoria agnóstica também foi cobrada na prova oral da DPU (CESPE) de
2017 e na prova oral da DPE-MA (FCC) de 2015.

A concepção de que a pena teria funções de (i) retribuição e (ii) prevenção

– geral e especial – seria uma falácia, servindo em verdade para objetivos
ocultos. É uma teoria agnóstica das funções reais da pena. Assim, Zaffaroni
não sabe os efeitos declarados da pena, por isso o nome “agnóstica”.

CAIU NA DPE-BA-2016-FCC: “Ao nível teórico, a ideia de uma sanção

jurídica é incompatível com a criação de um mero obstáculo mecânico ou
físico, porque este não motiva o comportamento, mas apenas o impede, o
TEORIA AGNÓSTICA DA PENA que fere o conceito de pessoa (...) por isso, a mera neutralização física está
- ZAFFARONI fora do conceito de direito, pelo menos no nosso atual horizonte cultural.
(...) A defesa social é comum a todos os discursos legitimantes, mas se
expressa mais cruamente nessa perspectiva, porque tem a peculiaridade de
expô-la de modo mais grosseiro, ainda que também mais coerente (...).”
(ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR,
Alejandro. Direito Penal Brasileiro I. Rio de Janeiro: Revan, 2003). A teoria
da pena criticada na passagem acima é a agnóstica.25.

A pena, para ele, é um ato político: “A pena é um ato político e o direito,

TEORIA
MATERIALISTA/DIALÉTICA –
JUAREZ CIRINO DOS SANTOS
como limite da política, é o parâmetro negativo da sancionabilidade,
estruturando-a sob a negação das teorias da pena e fundando-a em
critérios de limitação da sanção.”
Para Juarez Cirino, a teoria criminológica materialista/dialética lida com a
emergência histórica da retribuição enquanto fenômeno sócio-estrutural
específico das sociedades capitalistas: a função de retribuição equivalente
da pena corresponderia, pois, aos fundamentos materiais e ideológicos de
sociedades fundadas na relação capital/trabalho assalariado.
Assim, A teoria materialista/dialética da história parte do princípio de que
a produção e a circulação de mercadorias é o fundamento material da
ordem social capitalista.

CAIU NA DPE-AP-2022-FCC: “Sobre as teorias da pena, é correto afirmar que

A) o ideal reabilitador é concretamente valorizado no Brasil diante das amplas políticas de acesso ao trabalho
e ao estudo nas prisões.
B) a política de interiorização de presídios encontra na teoria da prevenção especial positiva o seu fundamento
legitimador.

25 ERRADO. Trata-se de crítica à prevenção especial negativa.

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C) o retributivismo carece de renovação teórica desde Kant e Hegel, embora esteja presente na legislação
brasileira.
D) a pena de prisão não produz qualquer efeito de acordo com a teoria agnóstica e negativa da pena.
E) as políticas de confinamento extremo, como o regime disciplinar diferenciado, coadunam-se com os ideais
da teoria da prevenção especial negativa.”

GABARITO: E
A) o ideal reabilitador é concretamente valorizado no Brasil diante das amplas políticas de acesso ao trabalho
e ao estudo nas prisões.
Assertiva incorreta. Amigos(as), a lei de execução penal tem ideologia reeducativa. De acordo com as lições
de Nestor Távora, podemos entender que a função reeducativa da execução penal pode ser depreendida não
só pela feição preventiva da pena, mas também pela previsão de direito da pessoa presa à assistência
educacional, social e religiosa (art. 41, inciso VII da Lei de Execução Penal). Pessoal, nos concursos de membro
de defensorias públicas, devemos ter uma visão crítica sobre o tema, eis que tanto o trabalho como a educação
são direitos subjetivos da pessoa presa, uma vez que ambos são instrumentos que dignificam a vida humana.
Todos sabemos que a realidade do cárcere brasileiro é totalmente a inversa do que a que fora descrito na
assertiva, a bem da verdade é que a esmagadora maioria dos presos desejam exercer alguma atividade laboral
ou educacional no cárcere, mas essas atividades não estão à disposição de todos.

B) a política de interiorização de presídios encontra na teoria da prevenção especial positiva o seu fundamento
legitimador.
Assertiva incorreta. A prevenção positiva tem por objetivo a ressocialização da pessoa presa, através da sua
correção. Ela defende uma pena dirigida ao tratamento do próprio preso, com o propósito de incidir em sua
personalidade, com efeito de evitar sua reincidência. A política penitenciária no Brasil pós-Constituição de
1988 caracterizou-se pela expansão e interiorização da rede de presídios. Encontra como seus fundamentos
um meio de se combater a insegurança exaltada que prevalecia nos espaços urbanos, se investiu em uma
política de segurança pública voltada massivamente para o aprisionamento e isolamento dos grupos
infratores, que na maioria eram pobres e já viviam isolados em periferias (WACQUANT, 2008).

C) o retributivismo carece de renovação teórica desde Kant e Hegel, embora esteja presente na legislação
brasileira.
Assertiva incorreta. Ideia de que a punição deve “dar o troco”, o que entre os estudiosos é chamado de
retributivismo. Segundo essa teoria, a punição é uma forma de retribuir o mal com o mal, na mesma medida.
Ideias oriundas do antigo brocardo, “olho por olho, dente por dente” e definitivamente isso não está previsto
na nossa legislação. A banca quis confundir o candidato com a ideia de teoria retributiva da pena, que é algo
totalmente diferente, esta, em resumidas palavras, visa tão somente à imposição de pena como retribuição
ao mal causado, tratando-se de consequência lógico-jurídica pelo descumprimento da lei penal.

D) a pena de prisão não produz qualquer efeito de acordo com a teoria agnóstica e negativa da pena.
Assertiva incorreta. Desenvolvida por Zaffaroni, segundo a teoria agnóstica, a pena apenas cumpriria a função
de degenerar as pessoas que vierem a transgredir a norma penal e a ela forem submetidos, uma vez que
haveria uma comprovação empírica acerca da impossibilidade de ressocialização dos apenados, nos atuais
moldes das demais teorias da pena. (Fonte: Prof. Pedro Coelho.)

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E) as políticas de confinamento extremo, como o regime disciplinar diferenciado, coadunam-se com os ideais
da teoria da prevenção especial negativa.
Assertiva correta. Sim, estudiosos dessa teoria entendem que a função da pena é prevenir a ocorrência de
novos delitos a partir de intimidação, neutralização, enclausuramento ou, em última instância, eliminação do
condenado.

1.5 O FUNDAMENTO DA PENA PARA TOBIAS BARRETO

O fundador da Escola de Recife, Tobias Barreto, concebe a pena como um ato eminentemente político.
Para o autor, a pena é um ato de guerra.

Considerando a insuficiência das teorias absolutas, relativas e mistas, disparou que todas elas
cometem a falta de procurar o fundamento racional da pena, abstratamente considerada, sem se atentar ao
desenvolvimento histórico de seu correlato, isto é, o crime. Para ele, o fundamento da imposição de pena
varia conforme a natureza do crime, de modo que a justificativa de punição do homicídio ou do roubo não é
a mesma de outros crimes como rebelião e conspiração. Assim, a pena não teria um conceito JURÍDICO, mas
sim POLÍTICO. (Eduardo Viana, 2018, p. 364/366).26

O professor Eduardo Viana27 lembra que ao enquadrar a pena como ato de guerra, bem se percebe a
antecipação das ideias de Tobias Barreto que, hoje, passado mais de um século, aparecem com nova
roupagem.

1.6 A TEORIA DIFERENCIADORA DE SCHIMIDHÄUSER

Esse autor defende uma teoria essencialmente prevencionista, seja no viés geral (prevenção geral) ou
no viés especial (prevenção especial).

Para ele, aponta Eduardo Viana (2018, p. 370), o significado objetivo-geral da pena é a luta contra a
criminalidade. Quando uma pena é aplicada, confirma-se a vigência da norma, circunstância que gera um
efeito preventivo e sociopedagógico, à medida que inibe potenciais autores de crimes. Assim, o efeito da pena,
quando aplicada, é o reforço da consciência COLETIVA e a confirmação de vigência da norma.28

1.7 ESPÉCIES DE PENAS

Por fim, vamos lembrar das espécies de pena.

PENAS
o Reclusão
RESTRITIVA DE LIBERDADE
o Detenção

26 VIANA, Eduardo. CRIMINOLOGIA. Editora Juspodivm, 6ª ed., Salvador: 2018.

27 Ibidem.
28 ibidem.

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DIREITO PENAL

o Prisão simples
o Interdição temporária de direitos
o Perda de bens e valores
PENA RESTRITIVAS DE DIREITOS o Limitação de fim de semana
o Prestação de serviços à comunidade
o Prestação pecuniária
MULTA o Valor a ser revertido para o Fundo Penitenciário Nacional.

Em sua obra “Misérias do Processo Penal”, Francesco Carnelutti apresenta duras críticas à função da
pena e as atuais penitenciárias29, cujas palavras valem à pena trazer à colação:

“A penitenciária é, verdadeiramente, um hospital, cheio de enfermos de espírito, ao

invés que do corpo, e, alguma vez, também do corpo; mas que singular hospital! No
hospital, a priori, o médico, quando percebe que a diagnose está errada, corrige-a e
retifica a terapia. Na penitenciária, ao contrário, é proibido assim fazer. Não é um
hospital, onde não se tenham médicos e enfermeiros: o diretor da penitenciária e
os outros, que o auxiliam na direção, são mais que desprovidos daquelas condições,
que podem servir para a cura de seus enfermos; e muitas vezes eles atendem com
compreensão, com paciência e por fim até com abnegação. Por outro lado, para
esses médicos, a diagnose do juiz é imposta com autoridade, em função da coisa
julgada; a prova do progresso da doença não importa. O juiz disse dez, vinte, trinta
anos e dez, vinte, trinta devem ser, ainda que a prova demonstre que é muito ou
pouco, porque também, antes do período estabelecido, o doente recuperou a
saúde, ou também, ao contrário, o período transcorreu inutilmente.

Dizem, facilmente, que a pena não serve somente para a redenção do culpado mas
também de alerta aos outros, que poderiam ser tentados a delinquir e, por isso, os
deve intimidar; e não é um discurso este de se fazer pouco caso; mas pelo menos
dele não deriva a habitual contradição entre a função repressiva e a função
preventiva da pena: aquilo que a pena deveria ser para beneficiar o culpado não é
aquilo que deveria ser para beneficiar os outros; não há entre esses dois aspectos
da instituição possibilidade de conciliação. O menos que se pode concluir é que o
condenado que, por achar-se redimido antes do término fixado pela condenação,
permanece na prisão porque deve servir de exemplo aos outros, sendo submetido a
um sacrifício por interesse dos outros, está na mesma situação do inocente, sujeito
à condenação por um daqueles erros judiciários, que nenhum esforço humano
conseguirá eliminar. Bastaria para não assumir em comparação com a massa dos
condenados aquele ar de superioridade que infelizmente, mais ou menos, o orgulho,
assim profundamente enraigado no recesso da nossa alma, inspira a cada um de
nós; ninguém verdadeiramente sabe, em meio a eles, quem seja ou não seja culpado
e quem continua ou não continua a ser tal.

29 CARNELUTTI, Francesco. As misérias do Processo Penal. 3 ed. CL EDIJUR: Leme/SP, 2017 p. 72-76.

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Todavia, também se a pena deve servir de intimidação aos outros, deveria junto
servir para redimir o condenado; e redimi-lo quer dizer curá-lo da sua enfermidade.
A tal propósito se deveria saber em que consiste a sua enfermidade. Aqui as coisas
a se dizerem são as mais simples a as mais amargas: enquanto a medicina do corpo
alcançou progressos maravilhosos, a medicina do espírito está ainda em um estado
infantil. Cristo, até agora, sobre este tema, pregou no deserto. Colocando o detento
junto ao enfermo, sobre a escala com os pobres, Ele disse claro que a delinquência
é uma forma de pobreza: ao faminto, falta a comida; a água, aos sedentos; a roupa,
ao desnudo; a casa, ao vagabundo; a saúde, ao doente. O que falta então ao
encarcerado? Cristo, convidando-nos a visitá-lo, disse claro: a visita é um ato de
amizade. É assim simples. O delito não é um ato, ao contrário, de inimizade? Parece
impossível que o estudo do delito tenha apresentado tantas dificuldades e tantas
complicações. Como não relembrar as outras palavras de Cristo. “Te agradeço, ó pai,
porque estas coisas revelaste aos pequenos e as escondeste aos sábios”? Necessita
ser pequeno para compreender que o delito é devido a uma falta de amor. Os sábios
procuram a origem do delito no cérebro; os pequenos não esquecem que, mesmo
como disse Cristo, os homicídios, os furtos, as violências, as falsificações vêm do
coração. É ao coração do delinquente, que para saná-los deveremos chegar. Não há
outra via para chegar, senão aquela do amor. A falta de amor não se preenche senão
com amor. Amor com amor se paga”. A cura da qual o encarcerado precisa é uma
cura de amor.

E o castigo? A pena, contudo, deve ser um castigo. De acordo; mas o castigo não é
situação incompatível com o amor. O pai que não usa o bastão não ama o filho, está
dito na Bíblia.

Depois da condenação não é mais suficiente. O condenado é o pobre, por

excelência, na sua nudez. Não há um necessitado mais angustiado e mais carente de
amor. Precisa vê-los, no rude uniforme listrado, feito para separá-los dos outros
homens, lançar sobre nós um olhar, no qual exprime, mesmo se procuram esconder,
a consciência mortífera da sua inferioridade, para compreender o bem que pode
levar a eles um sorriso, uma palavra, um carinho. Um bem do qual, no princípio, não
se dão conta, ao qual, até no início, possam procurar resistir, mas que depois, pouco
a pouco, se insinua neles, se apodera deles, conquista-os, adoça-os, tirando do
coração deles sentimentos que pareciam sepultados e dos seus lábios palavras que
pareciam esquecidas. Precisa ter vivido esta experiência para entender que nosso
comportamento frente aos condenados é a indicação mais segura da nossa
civilidade.” (GRIFOS NOSSOS).

Uma baita lição do mestre Carnelutti!

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QUESTÕES PARA FIXAR

Questão 01
A teoria absoluta da pena, trabalhada por Kant e Hegel, pressupõe tão somente a retribuição ao mal causado.

CERTO ERRADO

Questão 02
A prevenção geral positiva objetiva intimidar possíveis criminosos presentes na sociedade para que não
venham cometer delitos.

CERTO ERRADO

Questão 03
A prevenção especial negativa tem como finalidade a ressocialização do indivíduo.

CERTO ERRADO

Questão 04
Tanto a pena quanto a medida de segurança são espécies de sanção penal, sendo que ambas partem da noção
de culpabilidade do indivíduo.

CERTO ERRADO

Questão 05
Ter o conhecimento da existência e coerção da norma penal faz parte da finalidade exposta na prevenção
geral positiva.

CERTO ERRADO

Questão 06
O ordenamento jurídico brasileiro adotou a teoria retributiva, dispondo que a pena deve ser reprovação do
crime.

CERTO ERRADO

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Questão 07
Expoente da teoria dialética da pena, Zaffaroni entende que a pena é um ato político.

CERTO ERRADO

Questão 08
A teoria da prevenção geral negativa funda-se na ideia de intimidação de possíveis criminosos.

CERTO ERRADO

Questão 09
São espécies de penas as privativas de liberdade, restritivas de direitos e multa.

CERTO ERRADO

Questão 10
O valor da pena de multa é revertido para a vítima.

CERTO ERRADO

GABARITO

1.C 2.E 3.E 4.E 5.C

6.E 7.E 8.C 9.C 10.E

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QUESTÕES PARA FIXAR - COMENTÁRIOS

Questão 01
A teoria absoluta da pena, trabalhada por Kant e Hegel, pressupõe tão somente a retribuição ao mal causado.
GAB: C. É exatamente o que preconiza a teoria absoluta abordada por Kant e Hegel.

Questão 02
A prevenção geral positiva objetiva intimidar possíveis criminosos presentes na sociedade, para que não
venham cometer delitos.
GAB: E. O enunciado traz o objetivo estabelecido pela prevenção geral negativa.

Questão 03
A prevenção especial negativa tem como finalidade a ressocialização do indivíduo.
GAB: E. O enunciado traz o objetivo estabelecido pela prevenção especial positiva. A prevenção especial
negativa, de outro lado, busca a neutralização do indivíduo.

Questão 04
Tanto a pena quanto a medida de segurança são espécies de sanção penal, sendo que ambas partem da noção
de culpabilidade do indivíduo.
GAB: E. De fato, a pena e a medida de segurança são espécies de sanção penal. No entanto, enquanto a pena
parte da noção de culpabilidade do indivíduo, a medida de segurança parte da periculosidade do indivíduo.

Questão 05
Ter o conhecimento da existência e coerção da norma penal faz parte da finalidade exposta na prevenção
geral positiva.
GAB: C. Tendo como um dos principais expoentes Jakobs, a prevenção geral positiva busca mostrar para a
sociedade a coerção da norma.

Questão 06
O ordenamento jurídico brasileiro adotou a teoria retributiva, dispondo que a pena deve ser reprovação do
crime.
GAB: E. O Brasil adotou a teoria mista ou eclética, de modo que a pena tem função retributiva e preventiva.

Questão 07
Expoente da teoria dialética da pena, Zaffaroni entende que a pena é um ato político.
GAB: E. Embora entenda que a pena é ato político, Zaffaroni defende a teoria agnóstica, e não dialética.

Questão 08
A teoria da prevenção geral negativa funda-se na ideia de intimidação de possíveis criminosos.
GAB: C. É exatamente isso, a prevenção geral negativa busca que a sociedade/indivíduo reflita antes de
cometer a infração penal.

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DIREITO PENAL

Questão 09
São espécies de penas as privativas de liberdade, restritivas de direitos e multa.
GAB: C. É expressa previsão legal do art. 32 do Código Penal.

Questão 10
O valor da pena de multa é revertido para a vítima.
GAB: E. Vimos que o valor da pena de multa é revertido ao Fundo Penitenciário, conforme art. 49 do CP.

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