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Aulas Teóricas
10 Setembro 2013
Texto das Jornadas direito criminal, 82/83 Dr. Faria Costa + Costa Andrade
17 Setembro 2013
Avisos:
Atendimento: não há horário fixo, significa que será combinado antes e de acordo
com a disponibilidade a professora combina com o aluno.
Tentativa
Depois, temos os actos preparatórios – art.º 21º código penal - não são puníveis
em regra, ou seja, é um estádio em que em regra não há punição, a mera preparação
de um crime não é punida, uma vez que a norma diz “salvo disposição em contrário”
e pode acontecer a dois propósitos: o legislador, na construção do ilícito típico,
inclui logo a fase da preparação e aí são isoladamente punidos porque já se
pressupõe, ou então, quando os actos preparatórios são punidos como crimes
autónomos - exemplo: contrafação de moeda – é um acto materialmente
preparatório, uma vez que a violação do bem jurídico (ordenamento social),
materializada numa ideia de segurança, só se da quando a moeda é posta em
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circulação, mas a criação da moeda falsa já é punida. Quando o acto preparatório é
autónomo art.º 271º, tem efetivamente a epígrafe de actos preparação porque o
legislador decidiu antecipar a tutela penal no momento da preparação.
A decisão não é punida pois fala-se de um direito penal do facto e não um direito
penal intencional, o que interessa é o facto praticado, violador de um bem jurídico,
que se integra num comportamento qualificado como crime. Um exemplo de punição
de acto preparatório através de tipo legal de crime autónomo é contrafacção de
moeda porque se quer evitar a colocação em circulação de moeda falsa e antes que
isso aconteça pune-se a produção da própria moeda falsa.
Primeira questão: qual o fundamento para punir a tentativa? Qual a punição para
um facto meramente tentado? Há teorias objetivas, as teorias subjetivas e a
teoria seguida por nós.
Penal III Aulas Teóricas 2013/2014
Acentuando o que foi dito, quando se fala das teorias objectivas, diz-se que a
conduta já é perigosa e tem de ser punida e nós não as seguimos porque o nosso
código não fala em perigo, mas em decisão e actos de execução, pelo que,
precisamos de elemento claro que mostre, pelos actos de execução realizados, que
há decisão de cometer. Também não podemos aceitar as teorias porque se não,
podíamos nunca punir a tentativa e em alguns casos ela é punida, nos termos do
art.º 23º, nº3. Não aceitamos teorias subjectivistas porque acentuam a vontade,
e aprendeu-se que a ilicitude era um misto de desvalor de acção com desvalor do
resultado e a vontade não nos dá o desvalor do resultado.
Aqui chegados, temos segunda questão: quando é que estamos perante um acto
tentado? Um acto tentado pressupõe que haja, pelo art.º 22º, nº1, a decisão de
cometer o crime e, por outro lado, a prática de actos de execução. Por um lado o
elemento subjectivo - a decisão e o elemento objectivo - a prática de actos de
execução do crime, que não se chega a consumar. Quanto a estes elementos, no
caso do subjectivo (decisão), o tipo de subjectivo de ilícito da tentativa é o mesmo
que o tipo subjectivo de ilícito consumado, ou seja, é preciso preencher o dolo do
tipo e também, se os houver, os elementos subjectivos especiais, por exemplo,
motivações. Quer seja consumado, quer seja tentado, esses elementos têm de ser
preenchidos para que haja punição.
Não há tentativa nos crimes negligentes, por enquanto, e não há porque se dizemos
que um dos elementos da tentativa é a decisão, também sabemos que na negligência
não há decisão de cometer o crime porque a negligência do dolo é a vontade e
conhecimento da existência do tipo legal do crime e são estes que nos vão dar o
Penal III Aulas Teóricas 2013/2014
O problema maior que nos coloca esta segunda questão é que maior dificuldade
está no elemento objectivo, que nos transposta para a terceira questão: como se
sabe se ainda se está na preparação ou se já se esta na execução do crime? 4
Quando se inicia a execução? Para saber quando se inicia, há teorias subjectivas
e objectivas e importa reflectir quer do ponto de vista teórico, quer do prático
sobre elas. O Art.º 22º, nº2 define o que são actos de execução. Em primeiro
lugar, fala-se de teorias subjectivas e segundo elas a fronteira entre a preparação
e a execução deve encontrar-se na intensidade da vontade do agente, ou seja, se a
vontade é mais intensa segundo uma dada qualidade, já é execução, se não for tão
intensa é preparação, tendo sempre por base a vontade do agente. Estas teorias
podem apenas assumir um papel instrumental em relação às objectivas. Estas
subjectivas são recusadas enquanto critério de distinção.
Porém, tal não chega para admitir ser acto de execução. Exemplo: a quer matar B e
compra arma para o efeito - o teor diz “quem matar a pessoa”, mas todos os actos
Penal III Aulas Teóricas 2013/2014
que possamos pensar como carregar a arma, desbloqueá-la e estar com o dedo no
gatilho não será já acto de execução? O teor diz quem matar, mas parece repugnar
não ser um acto de execução
Mas a norma não fica por aí e acrescenta alínea c). Exemplo - A sai de casa compra
arma e dirige-se à casa da vítima, espera-a no jardim e aponta a arma. Quando a
vítima vem a sair, questiona-se: onde começa a execução para definir a fronteira
entre preparação e execução? Quais os actos de execução do crime de
homicídio? A compra da arma já é ou ainda é preparação? Estas questões colocadas
no plano concreto levam a formular a alínea c), ou seja, esta alarga ainda mais o que
diziam as anteriores, pois diz que, numa sequência cronológica, espera-se que os
actos sigam os outros actos e o Dr. Figueiredo Dias diz que devemos procurar uma
dupla conexão: por um lado uma conexão de perigo e por outro, uma conexão típica
– conexão de perigo-típica e significa que:
aquele acto já tem proximidade de lesão tal que já pode penetrar no âmbito
de protecção da norma sendo que, se concluirmos que sim, teremos conexão
de perigo. Esta questão é difícil e depende da análise, mais uma vez, do caso
concreto, o que exige que o jurista faça um tipo de raciocino que não é
formal.
Exemplo: A quer matar B e não sabe que a arma é uma réplica e dispara pensando
ser verdadeira – ele não mata o B porque o meio utilizado não é idóneo a produzir o
resultado pretendido. Ou então, A prepara-se para matar B e não se apercebe que
já está morto, A pensa que ele está a dormir e não estava, tinha morrido minutos
antes de ter adormecido, ele tenta matar mas já não há pessoa, ou seja objeto mas
sim cadáver – objecto inexistente.
Por vontade delituosa seria sempre punível a tentativa impossível nas teorias
subjectivas e para as objectivas nunca seria punida e no nosso caso penal nuns
casos é punido e noutros não. Não basta olhar só para a vontade delituosa ou só
para o perigo de realização típica e só há as duas coisas juntas quando não é
manifesto as condições do meio ou a existência do objecto.
Comparticipação 7
Este problema coloca-nos perante a hipótese de o crime não ser cometido apenas
por uma pessoa. É a situação em que há uma pluralidade de agentes, realização do
facto ilícito típico por várias pessoas. Qual a responsabilidade de cada um? Cada
um tem o mesmo estatuto e responde da mesma forma? No universo dos
comparticipantes temos de distinguir os autores dos meros participantes porque
não é indiferente ser autor ou participante, do ponto de vista da punição. Os
autores são sempre as figuras centrais do ilícito, aqueles que realizam o tipo do
ilícito enquanto o participante é uma figura lateral, secundária que não realiza o
tipo mas participa nele, é um mero auxiliador que participa num ilícito realizado por
outrem.
Para a teoria material objectiva - o autor há-de ser alguém que contribui de
uma forma causal para esse mesmo facto. Esta ideia de causalidade acabou por
prever que estávamos perante um conceito extensivo de autor e qualquer
pessoa que desse uma contribuição causal era autor e só teríamos de definir se
a contribuição era mais ou menos importante, sendo que não se distinguia o
autor do cúmplice.
A doutrina do domínio do facto foi formada por ROXIN e mais uma vez
também tem carácter aglutinador de ambas as ideias. Não privilegia só as ideias
subjectivas, nem só a dos objectivistas, mas faz uma síntese das ideias,
valorizando a vontade que dirige o facto, o contributo e importância desse para
o facto. A ideia central é a de que o autor é aquele que é senhor, que define o
se e o como da realização típica, ele domina o facto de alguma forma, definindo
o se e o como da realização típica. Esta doutrina tem limites e está pensada
para os delitos de domínio, ou seja, crimes dolosos de acção, isto é, tudo o que
não seja crimes dolosos de acção, está fora desta teoria, fora deste domínio é
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explicado com adaptações.
Roxin caracteriza aqui o domínio como sendo um domínio funcional do facto porque
cada co-autor domina o facto do ponto de vista da sua função e ao dominar a sua
função, acaba por dominar todo o facto – “condomínio do facto”
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4. A instigação diz respeito à última parte do art.º 26º - o nosso sistema
jurídico-penal tem a instigação como uma forma de ser autor do crime e
tradicionalmente não o era e a doutrina alemã, na sua maioria, ainda a
defende como não sendo uma forma de autoria. 1º - Tradicionalmente
não era, então é o quê? Bom, não sendo autoria terá de ser participante,
o que é a tradicional doutrina alemã.
Há outra vez um homem da frente e um homem de trás, o de trás não faz nada,
pensa o ilícito e o homem da frente executa-o. A diferença está na cabeça, foi o
homem de trás que criou nele a intenção de praticar o crime mas o da frente
pratica-o com plena responsabilidade pois sabe, conhece e tem vontade de realizar
o crime. (A paga a B para matar C). Aqui o relevante é que a decisão de praticar o
crime foi criada pelo homem de trás, o instigador e o instigado é plenamente
responsável, pelo que respondem ambos. Esta distinção aparece no livro do Dr.
Figueiredo Dias pela primeira vez, a ideia de instigação – indução. O instigador tem
o domínio da decisão, pois é ele que coloca a decisão de actuar na cabeça de quem
realiza o facto ilícito, pelo homem de trás. O conteúdo material do ilícito é
dominado pelos dois, daí que ambos respondam.
O que se viu sobre o início da execução para a tentativa pode ser repescado para
saber se punimos a instigação ou não, porque o homem da frente só é punido se já
tiver começado a execução, uma vez que o legislador diz que o instigador só é
punido se o instigado tiver iniciado a execução. Só quando há início da execução é
que sabemos que houve determinação do homem de trás par a actuação do homem
da frente. (Exemplo: A pessoa que queria matar o cônjuge e contratou um grupo
Penal III Aulas Teóricas 2013/2014
AUTOR:
trás (irresponsável)
Instrumento (Sob
coação ou erro)
Diferente do Princípio da
Responsabilização
3) Co-autoria 4) Instigação
Homem de Homem da
trás frente
Instigador Instigado
Penal III Aulas Teóricas 2013/2014
Participação
Se alguém participa no facto mas não é autor é participante e este será só um, o
cúmplice, a única forma de participação reconhecida em Portugal. Cumplicidade é
expressão legal e participação é expressão doutrinal mas só em Portugal. Está
prevista no art.º 27º, e este se não é autor, não tem domínio do facto, uma vez
que se limita a auxiliar o facto de outrem, do autor:
Auxilio moral
Auxilio material 11
Tanto é cúmplice o que empresta a chave para furtar uma habitação como aquele
que diz que o autor faz muito bem em furtar, ou seja, não tem de ser um auxilio
físico, pode também ser moral. Porém, consoante o tipo de auxílio, pode ser mais ou
menos difícil distinguir o cúmplice da autoria. Entre dar ajuda e instigar a
diferença está que, no primeiro, este apenas favorece o que o autor já tinha
decidido fazer e na instigação ele cria a pretensão de o fazer.
O cúmplice, pela doutrina do domínio do facto, não tem domínio do facto, ele não
determina o se e o como. Esta figura da cumplicidade é particularmente revelante
para saber como se pune o cúmplice, ou seja, se alguém não é autor mas punido pelo
art.º 27º como será punido? Não se aplica a mesma moldura, o art.º 27º diz que
se aplica a pena prevista para o autor, mas especialmente atenuada. É também uma
circunstância modificativa atenuante geral, nos mesmos termos da tentativa –
remissão para artigo 73º -, e sabe-se como é feita a atenuação com a ideia de que
o cúmplice não é tao punido como autor, é uma decisão com impactos práticos muito
relevantes.
A cumplicidade só é punida quando há duplo dolo, ou seja, é preciso que por um lado
o crime seja doloso e, por outro lado, é preciso que o próprio agente, próprio
cúmplice, tenha dolo, ou seja, tem de saber e querer auxiliar – se empresta a chave
mas não sabe para que efeito ele a quer, então não há dolo do cúmplice pois não
tem conhecimento e vontade em relação ao auxílio que está a prestar.
24 Setembro 2013
Falava de unidade típica para abranger um tipo legal de crime ou vários tipos legais
de crime. Por vezes, isto não chegava e antes dele, a forma normal de distinção era
em função da unidade natural da conduta ou acção, isto é, olhava-se para a acção e,
sob o ponto de vista naturalístico, ver-se-ia se era uma acção ou mais do que uma -
exemplo da paulada - olhava-se e era apenas uma acção do ponto de vista 13
naturalístico porque o pau foi apenas um instrumento para chegar á morte.
Isto resolvia grande parte dos problemas e dava para distingurir entre concurso
real (quando o agente com várias acções integrava vários tipos legais de crime – vai
na rua, agride uma pessoa, depois furta-se a outra e ainda volta à primeira e
comete crime contra a honra) e concurso ideal (com uma só acção, integrava vários
tipos legais de crime – exemplo: alguém que quer destruir a casa do vizinho e sabe
que está sempre a emprega em casa e destrói a casa matando a empregada). Se
com a mesma acção – colocar a bomba para destruir a casa – ele destrói a casa e
mata a empregada, teríamos um concurso ideal porque com uma única acção
preenche o tipo legal de crime de dano contra a casa e o tipo legal de crime de
homicídio quanto à empregada e depois ver-se-á que, quanto a empregada, há dolo
necessário e quanto à casa, dolo directo.
Esta conceção não se encaixa no código penal porque por trás desta distinção havia
a ideia de que se havia de punir de forma diferente aquele que comete diversos
crimes em concurso real (deve ser punido por todos os crimes) e aquele que comete
diversos crimes em concurso ideal (pena mais grave que couber a cada um e deve
ser essa pena agravada em função da pena do doutro crime) – regime alemão.
O Dr. Figueiredo Dias diz não se poder aplicar porque, olhando para o art.º 30º
Código Penal, ele diz que “o nº de crimes determina-se pelo nº de tipos de crime
efectivamente cometidos, ou pelo nº e de vezes que o crime foi cometido”. Ora,
tanto na noção de concurso real como no concurso ideal, o nº de crimes cometidos
era o nº de crimes que cometeram. O código penal não distingue e o Dr. Figueiredo
Dias também considera que não se deve distinguir. A melhor maneira de
caracterizar o concurso de crimes não é em função da pluralidade de tipos de
crime violados, nem por quanta acções realizou. O critério ideal é analisar a
conduta, o filme todo, toda a situação e verificar qual o sentido de ilicitude
subjacente á situação, isto é, verificar se aquela situação concreta preenche
apenas um sentido de ilicitude ou vários sentidos de ilicitude, o que facilmente leva
Penal III Aulas Teóricas 2013/2014
A partir desta valoração global de todo o comportamento do agente, ele acaba por
nos dizer que um concurso de crimes é sempre uma pluralidade de sentidos de
ilícito. Portanto, todas as situações em que nós olhamos para a conduta do agente e
se verifica que ela se vai integrar no crime de homicídio, poderemos dizer que se
pode integrar no crime de homicídio simples - art.º 131º ou então homicídio 14
qualificado – art.º 132º. Teríamos vários sentidos de ilicitude? Talvez só
tenhamos um sentido de ilicitude porque esta é um desvalor da acção e o desvalor
do resultado era aferido em função dos bens jurídicos lesados, ou colocados em
perigo e aqui o bem jurídico é o mesmo, apenas há uma desvalor da acção diferente.
O Dr. Figueiredo Dias diz que se o sentido do ilícito, tendo em conta o desvalor do
resultado, é idêntico, verdadeiramente não há concurso de crimes, mas concurso de
normas, uma situação que se consegue subsumir a diversas normas e tem de se
resolver pela interpretação independentemente do caso concreto. Neste caso, uma
é especial relativamente à outra, ou seja, o homicídio qualificado é especial em
relação ao homicídio simples e a norma especial derroga a geral pelo que se aplica a
norma especial.
Mas nem sempre é assim, e aqui há uma diferença que terá importância quando
dermos a determinação da pena. Quais as outras situações? Imaginemos uma
situação muito comum e uma das com mais debate entre doutrina e jurisprudência –
alguém falsifica um documento pra burlar outra pessoa: temos um crime de
falsificação de documentos no art.º 256º, porém também temos um artigo de 15
punição do crime de burla no art.º 217º. O que a jurisprudência em geral diz é que
há dois tipos legal de crime e o agente é punido pelos dois, considerando haver
pluralidade de sentidos de ilícito mas a jurisprudência da relação de Lisboa mudou
ligeiramente quando houve alteração do código penal, dizendo que o agente só deve
ser punido pelo crime que represente o objectivo principal dele e recentemente o
Supremo, em acórdão de Julho de 2013, veio dizer que, ainda assim, há uma
pluralidade de ilícitos e o agente deve ser punido pelos dois tipos legais de crime.
Sobre isto, o Dr. Figueiredo Dias tem dito, coma a Dra. Helena Moniz que aquele
que falsifica para burlar tem apenas uma resolução criminosa e apenas usa a
falsificação para burlar. Aliás, o agente aceita que o meio para conseguir a burla
será um qualquer, portanto, havendo apenas uma resolução criminosa, o gente deve
ser punido por um apenas crime e só pode ser punido pelo crime de burla. O Dr.
Figueiredo Dias concorda com esta opinião da professora, mas dizia que não podia
ser só a resolução criminosa e diz que há certas situações em que, apesar de numa
primeira visão se perceber que o agente com a tal conduta, integre vários sentidos
de ilicitude, há uma ilicitude dominante e uma ilicitude dominada. Ou seja, há uma
ilicitude dominante - a de burla e uma ilicitude dominada - a falsificação de
documentos. Assim, o agente comete dois crimes, mas o ilícito dominante é o crime
de burla e o dominado é o crime de falsificação de documentos.
Porem, dizendo não ser isto uma pluralidade e o que temos é um concurso não
de normas mas concurso aparente de crimes, pune-se da mesma forma uma
Penal III Aulas Teóricas 2013/2014
situação e outra? Se olhar para Código Penal a resposta é sim, o art.º 77º não
faz nenhuma distinção quer para o concurso efectivo, em que há pluralidade de
sentidos, quer para o aparente em que há ilicitude dominante e ilicitude dominada
mas o Dr. Figueiredo Dias diz não se poder punir da mesma maneira aquele que
falsifica hoje um documento e que em 10 anos aproveita a falsificação para burlar
daquele que falsifica hoje para burlar amanha. A punição tem de ser diferente no
concurso efetivo ou no concurso aparente, sendo que no concurso efetivo, o agente
deve ser punido segundo as regras do art.º 77º. Já não assim quando estamos em
sede de concurso aparente, aí será punido com a pena do ilícito dominante, levando
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para a determinação da pena concreta a ilicitude subjacente ao ilícito dominado, ou
seja, o agente deve ser punido com base na pena do ilícito dominante e esta pena
pode ser agravada pelo ilícito dominado que praticou. No nosso, caso, deve ser
punido usando a moldura do crime de burla, sendo agravado tendo em conta a
moldura do crime de falsificação.
PENAL III
Olhando para o código, o ano passado em penal II deu-se tudo o que compreende do
art.º 30º ao art.º 40º. Este ano daremos os art.º 41º e ss até ao fim da parte
geral, isto é, art.º 130º.
(Aqui coloca-se o problema de Isaltino Morais – o facto de não poder concorrer não
seria acrescentar uma pena à pena que efectivamente já tem)
As penas principais que existem são as previstas num tipo legal de crime, ou seja,
em todos os crimes ou se diz que é punido com pena de prisão e multa, ou só de
prisão, ou só pena de multa. A pena de prisão é uma pena privativa de liberdade,
dizendo que é o único direito ao qual o agente deve ser limitado e a pena de multa é
uma pena pecuniária, não privativa da liberdade. A duração das penas principais
aparece no art.º 41º.
Até aqui falou-se das penas de substituição da pena de prisão como pena principal
Abrindo o Código Penal, no art.º 158º, nº1, diz que “(… é punido com pena de
prisão até 3 anos ou com pena de multa)” – aqui as penas principais são a pena de
prisão ou pena de multa, aparecendo em alternativa, daí se falar da pena de multa
em alternativa, ainda que se mantenha como pena principal. Há critérios para o juiz
escolher umas das alternativas, por um lado, critérios teóricos e o sistema faz 18
ainda com que o critério seja outro para escolher a pena de prisão e não a de multa.
Em sumula, a pena de multa pode aparecer como pena principal, em alguns casos
pena principal alternativa; pode aparecer como pena de substituição ou ainda
aparecer como pena autónoma – art.º 366º, nº2 - simulação de contra
ordenação, coisa que assim já não é assim no nº1, e ainda no art.º 268º, nº3 –
estes são os únicos casos em que a pena de multa é a autónoma e surge como única
espécie de pena principal prevista na moldura penal no tipo legal de crime.
O art.º 246º diz-nos que quem for condenado por crimes de discriminação social,
é pode, atenta a concreta gravidade do facto e a sua projeção na idoneidade cívica
do agente, ser incapacitado para vários cargos por períodos de 2 a 10 anos; art.º
179 enquanto pena acessória do art.º 163º a 166º.
Existem penas específicas para as pessoas colectivas e também elas têm penas
principais e de substituição, ainda que só estudemos apenas das pessoas singulares
este semestre.
Há uma coisa chamada indemnização prevista no art.º 129º que nos diz que esta é
regulada pela lei civil, ou seja, será uma pena? Não é, nem é consequência jurídica
do crime. Tanto não é porque os pressupostos de atribuição são os do código civil
porém, quando há um crime, o pedido de indemnização civil é junto com o processo
penal, isto é, segue no mesmo processo porque nós usamos o princípio de adesão,
previsto no art.º 71º do Código do Processo Penal. Regra geral, não há separação
de processo e um corre com o outro embora siga as regras do direito civil.
Uma outra coisa bastante importante, ainda que não se estude para já, são os
pressupostos positivos e negativos de punibilidade:
São pressupostos para que uma pessoa possa ser punida, que têm de existir para
tal - positivos ou então pressupostos que não podem existir sob pena de a pessoa 20
não ser punida – negativos.
Os positivos são a queixa e a acusação particular, ainda que não estejam previstos
para todos os tipos legais de crime. Sucedem em todos os tipos legais de crime que
digam expressamente que o procedimento particular depende de queixa ou então
dependam de acusação particular – crimes contra integridade física. Há ainda
outros crimes que para além da queixa, exigem acusação particular - crimes contra
a honra.
01 Outubro 2013
Significa que temos perante nós pressupostos de punição o que impõe que eles se
tenham de verificar para iniciar o procedimento criminal ou atribuir a pena, sendo
que sem eles não poderemos trabalhar.
Para saber perante qual crime estamos, temos de olhar para o tipo legal de crime e
assim sabemos se é exigido ou não queixa ou acusação particular. Exemplo: art.º
143º – vemos no nº2 que, em princípio, será um crime semi-público. As agressões
do Jesus às autoridades, mesmo entendidas como agressão às autoridades, nunca
serão crime semi-público porque faz parte da exceção, contida no nº2 – passa a ser
um crime público.
Diz se, em principio, porque, às vezes, há alguns tipos legais de crime que começam
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por dizer ser necessária queixa e depois, dentro da secção e capitulo, ainda exigem
uma acusação particular - exemplo – crimes contra a honra art.º 180º e ss –
crime de difamação e injurias – sabemos que se se olhar para cada tipo legal de
crime em separado, em nenhuma parte se diz que o procedimento criminal depende
de queixa mas continuando a percorrer os artigos, chegamos ao art.º 188º onde
se diz que o procedimento também depende de acusação particular, salvo exceções.
Quando o tipo legal de crime diz que só precisa de queixa, não há problema mas se
disser que precisa de acusação particular significa que antes disto, precisa de
queixa. Isto é assim para demonstrar que, em penal, há crimes que exigem que
sejam perseguidos e há outros que tendo em conta o bem jurídico protegido,
costuma-se exigir que o procedimento criminal fique na dependência daquilo que o
ofendido quer. Esta dependência pode ser total ou parcial porque nos crimes semi-
públicos a dependência é parcial, precisam que o ofendido se queixe para que o
processo corra até ao fim, ao passo que os particulares em sentido estrito
precisamos de 2 actos, a queixa e, findo o inquérito, precisamos de acusação
particular.
Quem são os titulares do direito de queixa? Art.º 113º Código Penal – este diz
que quando o procedimento criminal depender de queixa, a legitimidade está no
ofendido, o titular dos interesses que a lei quis proteger com a incriminação, salvo
disposição em contrário.
Sistema sancionatório:
consagrado?
A não automaticidade das penas significa não há efeitos automáticos das penas,
não é por ter praticado um dado crime que automaticamente irá ter a consequência
prevista. O art.º 30º, nº4 diz expressamente não haver efeitos automáticos nas
penas. A pena acessória não é um efeito automático e vemos a mesma coisa no
art.º 65º do código penal, que é o primeiro artigo do capítulo 3º cujo título é
penas acessórias e efeitos das penas, além de ser uma cópia do art.º 30º nº4
CRP.
Para que não haja confusão, nós somos monistas porque aplicamos ou uma pena de
prisão, ou também dita privativa da liberdade, ou uma medida de segurança
privativa da liberdade, ao mesmo agente, pelo mesmo facto. Note-se que é “OU” e
não é “MAIS”. O único problema que aqui se possa colocar é posto em causa porque
se acrescenta o tendencialmente, devido à Pena Relativamente Indeterminada, que
é uma pena num único bloco, mas com duas naturezas distintas, sob o ponto de vista
da natureza.
Este regime permite perceber até onde vai a pena e até onde vai a medida de
segurança e é completamente diferente do art.º 99º. Chama-se vicariato na
execução porque há uma medida que é cumprida como se fosse outra, embora não
seja ela. No vicariato na execução, o agente cumpre a medida de segurança como
se estivesse a cumprir a pena de prisão, pois se a pena é de 3 anos, ele cumpre o
internamento de 2 e depois desconta-se na pena e apenas cumpre um ano de prisão.
Quando vimos as penas principais, dizemos que o que as distinguia era o facto de as
que são atribuídas às pessoas singulares estarem previstas no tipo legal de crime,
pois com as pessoas colectivas isso não está previsto. Quanto à pena de multa, nós
sabemos que há muitos crimes onde esta está prevista, mas o art.º 90º B, nº2
diz que a cada mês de prisão, correspondem 10 dias de pena de multa, portanto, se
no crime de maus tratos em relação à pessoa coletiva se considerar um ano de pena
de prisão, a pessoa colectiva é condenada em pena de multa de 120 dias. Porém aqui
não valem os limites da pena de multa que estão estabelecidos no art.º 47º, nº1.
Estes limites não valem porque sempre que usarmos a taxa de conversão
estabelecida no art.º 90º-B, nº 2 quanto a pessoas colectivas passaríamos os
limites em vários casos e não surtiria efeito.
A mesma coisa acontece quando temos uma situação de concurso de crimes porque,
olhando para as regras do art.º 77º, vimos que essa apena não pode exceder os 25
anos de prisão ou os 900 dias de multa mas, se for condenada uma pessoa colectiva
com 20 anos, já estaremos a exceder, em muito, os 900 dias.
que nestas o nosso código penal tende pelas chamadas teorias da prevenção geral
positiva ou integração da norma e as de prevenção especial positiva ou socialização
do delinquente.
É cada vez mais difícil a dizer isto tal como esta à sociedade, porque a comunidade
não é jurista e deveremos reagir sempre de forma imparcial, pelo que a reação não
pode ser intuitiva e impulsiva de “se a pessoa matou deve ser morta”, como se dizia
na idade média – art.º 40º. Este artigo não é unanime da doutrina pois há quem
considere que este não deia estar plasmado com força de lei.
27
08 Outubro 2013
Fala-se de pena de prisão como única, ou seja, é só uma e não tem características
diferentes enquanto pena de prisão principal, apenas pode ir-se modificando a
forma de executar esta pena de prisão, pois há execuções da pena em regime
aberto e em regime fechado. Temos penas de duração curta (até 1 ano), média
(até 5 anos), e de longa duração (superior a 5 anos) e isto vai ter reflexos quanto
às penas de substituição porque algumas só se aplicam quando a pena de prisão vai
até 1 ano, outras até 5 e veremos que não há uma pena de substituição para penas
de prisão superiores a 5 anos. Não há varias espécies nem formas de pena de
prisão, apenas as podemos distinguir sob o ponto de vista temporal.
Penal III Aulas Teóricas 2013/2014
Por outro lado, a pena de prisão é uma pena simples. Já se viu que não havia efeitos
automáticos das penas e o próprio Código Penal também nos diz isso.
Isto não significa que o condenado nunca possa estar 20/40 anos na prisão, apenas
não pode estar mais do que 25 anos na prisão por um crime só. Exemplo: Imagine-
se que praticou um crime de dolo, integridade, homicídio e foi-lhe atribuído uma
pena de 25 anos e imaginemos que está la há já 10 anos na prisão e no refeitório
espetou um garfo num outro preso e matou-o, cometendo outro crime de homicídio
– e o juiz atribui-lhe uma pena de 16 e aos 25 soma 16. Ou seja, os 25 anos são
atribuídos a um crime ou julgamento em concurso de crimes e os 16 são relativos a
um crime posterior ao julgamento de crimes.
Por outro lado, quando se diz que, em regra, a pena mínima tem a duração de um
mês, olhando para o art.º 45º verificamos que uma pena de curta duração pode
ser cumprida por substituição em dias livres e o nº3 diz que cada período consiste
em 5 dias de prisão continua mas isto é uma pena de substituição e não põe em
causa que a pena principal mínima tenha a duração de um mês. A regra geral é de
que a pena principal tem um mês no mínimo mas quando substituída, tem de se
fazer a conversão.
Diz-nos ser fixada em dias de acordo com os critérios no nº1 do art.º 71º, ou
seja, são critérios de prevenção geral positiva e prevenção especial positiva, tendo
como limite a culpa. Temos aqui também limites máximos, em situações de concurso
de crimes – art.º 77º e art.º 218º, nº1: art.º 244º; art.º 205º, nº4 a), por
exemplo e limites mininos. No nº2 diz que o quantitativo diário pode ir dos 5 aos
200 €
pessoal, quem tem de pagar tem de ser um condenado e não vale dizer não ser dele
o dinheiro e no art.º 127ºCP diz-se que a responsabilidade penal extingue-se por
morte, ou seja, se uma pessoa for condenada por pena de multa e depois morrer, a
herança não devia responder.
Nós temos este sistema para cumprir por um lado o Princípio da culpa e por outro,
para conseguir cumprir o Princípio da igualdade e estes têm de ser respeitados
quando aplicamos a pena de multa a alguém. Vimos não poder haver pena superior à 29
culpa e sabemos que queremos, perante um ilícito idêntico praticado por pessoas
diferentes se a culpa e ilicitude for a mesma, que a multa seja a mesma. Se
tivéssemos um sistema de ricos e pobres, para culpas idênticas o valor seria
diferente, assim a determinação da pena é sempre em função das exigências de
prevenção geral e especial, pelo que se estabeleceu um critério que quer a pessoa
fosse rica ou pobre, a pena fosse igualmente determinada para penas e ilicitude
iguais.
Nos dias de multa, construímos a pena concreta e depois dizemos que quer o pobre,
quer o rico, naquele caso, têm uma pena de 300 dias de multa e assim nos dois
casos a pena corresponde à culpa deles. Resta-nos um problema: 300 dias para um
rico ou pobre, não é pago da mesma forma, pois estabelecemos um quantitativo
para cada dia de multa de forma diferente, mas os dias de multa são iguais.
Nesta situação, deve-se dar atenção ao pobre C com muitos encargos pessoais
ainda que do ponto de vista patrimonial seja muito igual ao A. Assim estabelece-se
Penal III Aulas Teóricas 2013/2014
para o pobre A 10 euros por dia e 5 para o pobre C. Não podemos olhar apenas para
a situação patrimonial mas para todos os encargos pessoais para cumprir o Princípio
da legalidade.
Para além destas penas principais, temos as de substituição e vimos quais eram:
art.º 43º,nº1; nº2; art.º 44 a); etc.
Para além destes dois tipos, a Dra. Maria João Antunes autonomiza a pena de
substituição que é a admoestação prevista o art.º 60º - é a única pena de
substituição da pena de multa. Esta pena de substituição é curiosa porque, no
fundo, consiste “numa solene censura oral feita ao agente, em audiência, pelo
tribunal” e vai ter uma grande implicação prática porque, antes de aplicar esta
pena, o juiz tem de perguntar ao Ministério Público e ao arguido se ele pretende
recorrer porque, se pretenderem, esta já não pode ser aplicada, porque se esta é
uma chamada de atenção em tribunal e se aplicarmos efectivamente essa pena,
significa que o condenado já sofreu a pena. Se ele recorrer e na relação o juiz
decidir que tem de pagar a pena de multa, está a ser punido duas vezes pelo mesmo
facto. Para que isto não suceda, a pena de admoestação só pode ser aplicada depois
do Ministério Público e o arguido, finda audiência de discussão e julgamento,
dizerem não querer recorrer.
Medidas de segurança:
Penal III Aulas Teóricas 2013/2014
15 Outubro 2013
Sabemos que o juiz pode estabelecer a pena entre o limite máximo e mínimo
estabelecido no tipo legal de crime e depois temos de ver como é que o juiz
determina a pena.
Temos 3 momentos:
Nesta primeira etapa, pode existir eventualmente uma outra operação que nem
sempre ocorre, que é e escolha da pena, ou seja, quando o tipo legal de crime prevê
uma pena de prisão e uma pena de multa em alternativa, ele tem logo nesta primeira
etapa que proceder a uma escolha da pena, isto é, terá de escolher uma de duas,
sendo certo que só faz esta primeira operação, que pode ocorrer ou não consoante
haja ou não previsão de penas alternativas, tendo em conta os critérios do art.º
70º do CP: há uma preferência pela pena não privativa de liberdade, relativamente
à pena privativa da liberdade e, de acordo com este artigo, o juiz devera escolher
Penal III Aulas Teóricas 2013/2014
Por outro lado, não podemos esquecer que o art.º 40º nº2 diz que a culpa é limite
da pena e estes três elementos serão os fundamentais para a determinação da 32
medida concreta da pena (prevenção geral mais prevenção especial mais pena.)
Exemplo: reincidência – tem vários pressupostos mas esta à partida, antes de ver
se foi A que matou B por alguma razão. É certo que se ele matou mais vezes
anteriormente ao homicídio de B vai ter reflexos logo à partida na determinação da
Penal III Aulas Teóricas 2013/2014
moldura abstrata que vai ser aplicada porque temos aí uma circunstância agravante
que vai alterar o limite mínimo da moldura abstrata, como explicita o art.º 75º.
No caso de uma circunstância modificativa atenuante, temos a tentativa e neste
regime, no art.º 23º, nº2 diz-se que a tentativa é punida mas especialmente
atenuada. Olhando para o regime da omissão impura – art.º 10º - verifica-se que o
nº3 diz que no caso previsto no nº anterior, a pena pode ser especialmente
atenuada. Sempre que o Código Penal nos diz que a pena é especialmente atenuada,
teremos sempre de seguir o regime previsto para a atenuação especial do art.º
72º e 73º.
33
Por outro lado, também no que diz respeito à classificação das circunstâncias,
podemos classifica-las de outro modo, não tanto do ponto de vista da circunstância
da medida da pena, mas do crime em geral: circunstâncias modificativas gerais,
que se aplicam a qualquer tipo legal de crime em geral, ou circunstâncias
modificativas especiais, exemplo: crime de furto art.º 206º – as circunstâncias
atenuantes são apenas respetivas ao tipo legal de crime em concreto.
podemos usar este sistema porque, se o art.º 41º manda ter em conta exigências
de prevenção e este não as tem em conta, não o podemos usar. Para além disso, o
art.º 42º diz que a culpa apenas dá o limite máximo da pena e se estamos a dizer
que a culpa dá a pena exacta estamos a atribuir à culpa uma função para além da
atribuída no art.º 42º que é o limite da pena. Este sistema retira demais da culpa
para a determinação da medida concreta.
A partir do ponto opimo de tutela do bem jurídico e das desse mínimo social,
estabelecemos, segundo as exigências da prevenção especial a pena concreta,
Penal III Aulas Teóricas 2013/2014
estabelecendo como limite o limite máximo da culpa e aqui este limite, regra geral,
corresponde ao ponto ótimo de tutela do bem jurídico, porém, excecionalmente
pode não corresponder. Segundo o modelo da prevenção, começamos por
estabelecer um limite máximo e mínimo em função das exigências da prevenção
geral e depois tendo presente a culpa, estabelecemos a pena concreta em função
das exigências da prevenção especial.
Vai atender a todas aa circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, 36
(esta aqui a consagração do Princípio da proibição da dupla valoração) depuserem
a favor e contra o agente, considerando, nomeadamente, várias circunstâncias:
relativas a própria execução do facto (al a, b e c); intensidade do dolo e
negligência e sentimentos que determinaram o tipo de crime. Temos, depois,
factores relativos à personalidade manifestada no facto (conduta económica e
falta de consideração do facto – al d) e f)) e, finalmente, temos a conduta (al e)).
Todos estes fatores têm de ser tidos em conta para conseguir estabelecer a pena
concreta. É certo que há um princípio fundamental, o da proibição da dupla
valoração, isto é, se um determinado elemento já for tido em conta na construção
do tipo legal de crime e portanto na conjunção da moldura abstrata consagrada
nesse tipo legal de crime, não pode depois esse mesmo fator voltar a ser valorado
na determinação da medida concreta – art.º 132º Código Penal. Verificamos que
estão lá previstas várias circunstâncias que permitem indiciar que estamos perante
homicídio qualificado – o nº2 diz que factos revelam especial censurabilidade – o
que temos é uma agravação da pena devido à especial censurabilidade. Imaginemos
ser o facto de torturar a vítima antes de a matar e se já temos este elemento, não
podemos, novamente, invocar a tortura para, na segunda fase, impor maiores
exigências na prevenção especial.
Tomos também uma outra vertente a este principio, isto é não podemos valorar o
mesmo facto para as exigências da prevenção geral e especial e para a culpa –
exemplo: no âmbito da alínea e) não podemos valorar a conduta anterior do agente
para efeitos da determinação do limite máximo da culpa e depois para efeitos da
determinação do mínimo exigido na prevenção geral.
Com o sistema dos dias de multa atribuímos uma pena, quer seja rico ou pobre, em
função da culpa e assim ambos, perante o mesmo facto ilícito e culpa, têm os
mesmos dias de multa e só depois se fixa um quantitativo diário em função das suas
situações económicas e encargos pessoas – art.º 47º, nº2 CP.
Não se pode olhar para o mesmo condenado com um ordenado de 600€, solteiro e
sem filhos como se olha para um solteiro com 4/5 filhos com os mesmos 600€ de
ordenado, porém, aqui já não estamos a determinar a pena, isso é feito tendo em
conta as exigências de prevenção na determinação dos dias de multa. Pelo art.º
409º código do processo penal, quando o arguido ou o Ministério Público no
interesse do arguido recorre, não pode ser-lhe aumentada a pena, pois caso
contrário, não iria recorrer uma vez que o direito de recurso é constitucionalmente
atribuído. Há apenas uma exceção, nos termos do nº2 se, após a decisão da 1ª
instancia tiver havido alteração económico-financeira do arguido e este artigo é a
Penal III Aulas Teóricas 2013/2014
prova de que o quantitativo diário a estabelecer para cada dia de multa não é o que
corresponde a exigências de prevenção de culpa.
Pode-se questionar o facto de o arguido ser rico mas quando é pobre e não tem
rendimentos para pagar os dias de multa pois ficou desempregado – há
possibilidades de facilitar o pagamento da pena de multa? Sim, esta pode ser
paga em prestações ou pode ser diferido o pagamento para um momento posterior,
nos termos do art.º 47º nº3. Se a situação económica do condenado for má, o
magistrado pode ainda permitir que ele pague num período de ano ou então permitir
que seja paga em prestações e, neste caso, essas não podem ter uma duração 38
superior a dois anos.
Será que isto adulterou a pena de multa? Isto faz com que o magistrado tenha
de escolher a pena de prisão para não ter uma pena de multa muito grave? A
Dra. Maria João Antunes diz que não considera que, nestas circunstâncias, o
magistrado deve aplicar a pena de multa e se não houver possibilidade de
pagamento desta, deve converte-la, nos termos do art.º 49º, em pena de prisão
subsidiária e depois, nos termos do art.º 49º nº3, deve suspender esta pena e
depois converte-la em dias de prestação social. O problema colocado foi que,
muitas vezes, mesmo perante situações económicas muito más, estabelecer 5 euros
diários para uma pena pesada, ainda torna difícil o cumprimento da pena e mesmo
dilatando o prazo para um ano ou impondo prestações, não tem rendimentos para
pagar, pelo que, alguma jurisprudência disse que, num primeiro momento, se deve
apagar uma pena de prisão mas isto seria contrariar o art.º 70º do CP e
subverter o sistema.
Como fazer então? Deve-se aplicar o regime do art.º 49º e alterar a pena para
prisão subsidiária, nos termos do nº1 e aí ele não pode cumprir a prisão subsidiária
apenas porque é pobre e, se o condenado provar que não paga por motivo não
imputável, esta é suspensão é traduzida em cumprimento de deveres e depois
destes cumpridos, a pena é extinta.
Também se aplica para a pena de multa, apenas saber que pena de multa temos, o
sistema de dias de multa e a justificação desse sistema. Também sabemos que há
necessidade de determinação do quantitativo diário e saber porque não faz parte 39
da determinação da pena. Exemplo do art.º 409º do código do processo penal.
Saber também que, mesmo sendo a situação económica muito má, não podemos
contrariar a regra de direito da pena de multa, estabelecida no art.º 71º, nº1 e
podemos usar a possibilidade do código.
29 Outubro 2013
seja, todas as situações em que o agente é punido por todos os crimes que
cometeu, sendo certo que, para cada um dos crimes, será dada uma pena e depois
serão somadas todas as penas de todos os crimes, na determinação concreta –
acontece no regime norte-americano. Aqui poderá haver uma violação do Principio
da culpa mas discute-se porque, quando olhamos cada pena isoladamente,
conseguimos ter em conta a culpa do agente, mas olhando para o valor da pena
depois de somadas todas as culpas, consideramos que aí excederá a culpa no facto
globalmente considerado. Este é o principal problema e que nos faz recuar.
Existe também o problema de saber se nos termos do art.º 40º, será que 40
uma pena de 200 anos corresponde às exigências de prevenção especial de
socialização do delinquente? Não pois esta pena, verdadeiramente será uma pena
perpétua. E ainda, se entendermos as penas como finalidades de prevenção geral, o
sistema também não cumpre essas exigências.
Nos regimes europeus mudou-se para um sistema de pena única, isto é, ao bolo de
crimes é dada apenas um apena, apenas teremos de saber como lá chegamos.
O outro sistema é o da pena conjunta, sendo certo que chegaremos a uma pena
que conjuga todos os crimes que foram praticados pelo agente. Vamos olhar para
todos os crimes que o agente cometeu e tentar encontrar uma pena que reflita
todos os ilícitos que ele cometeu. Esta forma será diferente consoante o método
que usarmos e há 3 métodos básicos:
Porém, há aqui outro ponto, pois podemos, eventualmente, ter uma moldura penal
baixa com uma pena concreta para cada um dos crimes de 1 ano, o que determinaria
Penal III Aulas Teóricas 2013/2014
Temos aqui ainda uma outra situação que é a situação do concurso aparente, onde
não se aplicava o art.º 77º ,segundo a concepção do Dr. Figueiredo Dias. Neste
concurso aparente o agente é punido pela moldura do ilícito dominante, levando em
conta o ilício dominado (exemplo: crime de falsificação de documentos e burla, 42
sendo que na falsificação é de 1 mês a 3 anos e quanto à burla, a pena é até 3 anos
ou pena de multa – a falsificação e documentos foi um meio para realizar o crime
de burla – se o ilícito dominante é a burla, o agente é punido por este, ou seja, a
moldura é de um mês a 3 anos e é a partir desta que será determinada a pena
concreta, sendo certo que se leva em conta o ilícito dominado). Aqui, o Dr.
Figueiredo Dias diz que nas circunstâncias de ser mais elevada a moldura do ilícito
dominado, o agente era punido pela moldura do dominado tendo em conta o ilícito
do dominante (confirmar no livro). Se nós aplicamos o art.º 77º ao concurso
efectivo e não o aplicamos ao concurso aparente, automaticamente não
conseguimos aplicar o regime do art.º 77º, nº4 que aplicamos ao concurso
efectivo e este regime é o das penas acessórias. Viu-se que estas são aplicadas
conjuntamente com a pena principal e o art.º 77º, nº4 vem dizer que sempre que
no âmbito do concurso, haja algum crime em que esteja prevista uma pena
acessória, mesmo que essa pena só exista para um dos crimes que integra o
concurso, ainda assim essa pena pode ser aplicada.
Temos mais um problema, pois alguns crimes são punidos com pena de prisão e
outros com penas de multa. Exemplo: imagine-se que temos uma pena parcelar
de 3 anos de pena de prisão e uma pena de multa de 180 dias, como se faz a
moldura do concurso? O art.º 77º, nº3 diz que se as penas aplicadas forem umas
de prisão e outras de multa, a diferente natureza destas mantem-se na pena única
resultante da aplicação dos critérios estabelecidos nos números anteriores. 180
dias de pena de multa não é o mesmo que 3 anos de pena de prisão. Vimos que se a
multa não for paga voluntariamente, é cumprida a pena de prisão subsidiária
reduzida a 2/3 – isto é 120 dias. É exatamente o mesmo critério que temos de
Penal III Aulas Teóricas 2013/2014
Temos sempre falado tendo por base a noção de concurso de crimes prevista no 43
art.º 77º, nº1 e o que nos diz este artigo é que há concurso de crimes quando
alguém tiver praticado vários crimes antes do trânsito em julgado de qualquer um
deles, portanto, só temos concurso de crimes se estivermos a fazer o julgamento
hoje e antes o agente tiver cumprido vários crimes. Depois do julgamento e
proferida a sentença, há um prazo de 20 dias para recurso e se este não existir, a
decisão transita em julgado. Se, por exemplo, tiver praticado um outro crime no
período de 20 dias antes do trânsito em julgado, ainda é concurso de crimes?
Se olharmos para o previsto no art.º 77º, nº1, ele fala de anterioridade ao
trânsito em julgado e segundo essa noção ainda é concurso de crimes.
O problema é o que está previsto no art.º 78º. Porque é que o artigo diz o que
diz? Acontece que temos o julgamento e antes deste tinham sido cometidos 3
crimes mas, no julgamento, só se conheceu do crime 1 e 3 e aplicam-se as regras do
concurso, e agora? Aplicar ou não o regime do concurso é mais benéfico ou menos
benéfico para o arguido porque, se levarmos para a determinação do concurso
todos os crimes, ele pode ter uma pena cujo limite máximo é a soma de todos os
crimes, e se levarmos apenas dois, a moldura é menor mas se, mais tarde, cumprir a
pena do crime não conhecido pode ter um regime menos benéfico do que teria no
concurso. Aqui, por desconhecimento do tribunal, o nosso agente vai ser
prejudicado? Não, aí colocamos também o crime não tido em conta na altura do
julgamento no concurso de crimes quando se estiver a julgar o crime 2 e aí
destruímos a pena já criada e voltamos a construir a pena do concurso, com base
em ambos os crimes.
trânsito em julgado” – a Dra. Maria João Antunes diz que o art.º 78º nos
aparece para colmatar uma lacuna do tribunal e, segundo ela, lava-se para a
determinação da pena de concurso de situações de conhecimento superveniente
apenas os crimes praticados antes do julgamento, portanto, um crime praticado
depois do julgamento não será levado para concurso porque não há nenhuma lacuna
do tribunal porque, no dia em que o tribunal julgou o crime 1 e 3, o crime não tinha
sido praticado.
A professora Helena Moniz tem dúvidas em defender esta posição por uma razão:
no 3º ano fala-se que um Princípio fundamental em direito penal era o da legalidade. 44
Ora, uma decorrência deste era ao nível da interpretação e teria de se tirar da
letra da lei a interpretação que uma pessoa normal entende que lá esta escrito e da
letra não se retira que condenação é apenas o dia do julgamento e não o dia do
trânsito em julgado, e ainda pelo problema de saber o que é concurso de crimes
para efeitos do código penal e, neste sentido legal, se não houve trânsito em
julgado para nenhum dos crimes, então ainda deveria entrar para concurso o crime
praticado antes dos anteriores terem transitado.
Art.º 75º “É punido como reincidência que, por si ou sob qualquer forma de
comparticipação, cometer um crime doloso que deva ser punido com prisão efetiva
superior a seis meses, depois de ter sido condenado por sentença transitada em
julgado em pena de prisão efetiva superior a seis meses por outro crime doloso, se,
de acordo com as circunstâncias do caso, o agente for de censurar por a
condenação ou as condenações anteriores não lhe terem servido de suficiente
Penal III Aulas Teóricas 2013/2014
advertência contra o crime”. Se não fosse uma situação de maior culpa, teríamos
um delinquente por tendência e, se assim fosse, ou seja, numa situação de maior
perigosidade, tínhamos uma situação de pena relativamente indeterminada e
quando esses pressupostos estão cumpridos, o agente é punido como delinquente
especialmente perigoso e por pena relativamente indeterminada porque, o art.º
76º, nº2 o diz expressamente. Na reincidência temos mais culpa porque ele
desrespeita a solene advertência contida nas sentenças anteriores. Só existe
reincidência pela prática de crimes depois do trânsito em julgado das sentenças
anteriores e, com isto, distinguimos a situação da reincidência do concurso de
45
crimes. Mas, se concluirmos que além de ter mais culpa é também mais perigoso,
temos um delinquente por tendência e aplicamos a Pena Relativamente
Indeterminada, cujo regime está nos art.º 83º e ss e esta pena prevalece sobre a
reincidência por força do art.º 76º, nº2.
Quais os pressupostos formais? O próprio art.º 75º nº1 diz-nos quais são eles,
isto é, é preciso que o crime que estamos a julgar seja doloso, que deva ser punido
com prisão efetiva (se considerarmos que, no crime, o agente deva ter uma pena de
substituição, já não estamos perante pena de prisão efetiva e não estamos perante
um dos pressupostos) superior a 6 meses. Aqui, o crime anterior praticado tem de
ter sido doloso, punido com prisão efetiva superior a 6 meses de igual forma. Ainda
tem de existir um outro pressuposto, ou seja, não pode ter passado um período
superior a 5 anos entre um e o outro crime praticado, sendo certo que entre esse
período tem de ser descontado o tempo que esteve na prisão.
Situação: crime um praticado em 2003, jugado em 2007 por uma pena de prisão de
2 anos e depois temos um crime praticado em 2012, julgado em 2013. Aqui não se
aplica a reincidência por força do art.º 75º, nº2.
Temos sempre de começar por determinar a pena da reincidência como se esta não
existisse, ou seja, definimos o tipo legal de crime, vimos a moldura abstrata e
aplicamos as regras de determinação concreta, tal como se a reincidência não
estivesse acontecido, porque o art.º 76º diz que há uma agravante decorrente da
reincidência e, na segunda parte, diz que a agravação não pode exceder a medida
da pena mais grave e isto só se sabe se, antes disso, se souber qual a pena
existente sem reincidência. Só depois de determinar a pena sem reincidência é que
se determina a pena com reincidência, aplicando a agravação do art.º 76º,
agravando o limite mínimo e mantendo o máximo inalterado. A partir da moldura
46
abstrata, constrói-se a moldura concreta correspondente e depois determina-se a
pena concreta. Se a pena concreta sem reincidência é de 2 anos e se a pena com
reincidência é de 3 anos, a agravação é de 1 ano. O art.º 76º nº1 diz que a
agravação não pode exceder a medida da pena mais grave e esta agravação de um
ano não excedeu a pena mais grave que era de 3 nos crimes anteriores.
05 Novembro 2013
A Dra. Maria João Antunes diz-nos expressamente que sim porque há uma
completa equiparação entre o tempo de suspensão e tempo de prisão nos termos do
art.º 50º, nº5, daí ela entender que também aqui deve haver desconto por 47
inteiro e não equitativo. Há também situações de desconta equitativo quando a
pena que se cumpriu e a que se vai cumprir, não têm a mesma natureza.
O art.º 80º nº2 diz que um dia de privação de liberdade corresponde a um dia de
multa. Quanto ao art.º 80º, nº1 ocorre quando há trânsito em julgado de
determinada sentença, onde foi atribuída uma pena e mais tarde verifica-se que o
caso deveria integrar uma situação de concurso e, havendo o conhecimento
superveniente de concurso, deve-se descontar.
6 Meses depois
Seria a situação em que o crime1, em vez de ser punido com pena de prisão, era de
multa – aí quando fizéssemos o desconto, teria de ser equitativo.
Exemplo: Imaginemos alguém que agride outro com uma faca e depois disso dá-lhe
uns arranhões, arrepende-se e tenta tratar – o juiz pode ter em conta uma
situação específica de atenuação especial porque houve uma tentativa de curar as
feridas. O nº seguinte densifica este critério.
Se o limite máximo não for superior a 3 anos, pode a mesma ser substituída,
dentro dos limites legais.
Pode existir numa fase inicial quando o próprio tipo legal de crime prevê mais do
que uma pena principal em alternativa.
As regras gerais são as previstas no art.º 70º do código penal. No art.º 71º a
determinação da pena é feita em função da culpa e exigências de prevenção e o
art.º 40º diz quais são as exigências de prevenção. Depois, os artigos que se
fundamentam na escolha da pena é o art.º 70º, o art.º 71 fundamenta a
determinação da pena.
Quando estamos na escolha da pena, a prevenção geral pode funcionar como travão
porque, apesar de entendermos que se justifica em função das exigências de
prevenção especial, a pena de substituição pode, se entender que as exigências de
prevenção geral não permitem a aplicação de uma pena, travá-la. Isto é a regra
porque o art.º 70º diz-nos que deveremos dar preferência às penas não privativas
de liberdade, sempre que esta realizar de forma adequada as finalidades de
punição. 49
Quando temos uma pena de prisão devemos substitui-la por pena de multa e essa
substituição é feita tendo em conta o próprio delinquente e considerando que era
melhor para a sua socialização, não ser já colocado na prisão. Se for um crime mais
grave, um roubo, por vezes, a pergunta a fazer é a de se se justifica ou não a
aplicação de uma pena de substituição, por ser um crime demasiado grave aos olhos
da sociedade e esta não aceitar a substituição nestas circunstâncias. Actualmente,
pode gerar-se o problema da exigência por parte da sociedade em que as pessoas
cada vez mais sejam punidas e vão para a prisão.
A mais utilizada é a pena de multa (de substituição). A pena de prisão aplicada não
superior a um ano é substituída por pena de multa nos termos do art.º 43º. Uma
outra pena de substituição é a pena de proibição de exercício de profissão para as
situações em que a pena de prisão aplicada não seja superior a 3 anos.
Para além da pena de multa, nas penas aplicadas não superiores a um ano, temos
também o regime de permanência na habitação, art.º 44º, nº1 a) e ainda temos a
possibilidade de aplicar o regime de prisão por dias livres ou regime de semi-
detenção. Fala-se também da suspensão da pena de prisão e esta é possível de
aplicar a todas as penas aplicadas até 5 anos.
Se a pena concreta for até 5 anos, o juiz deve explicar porque não aplica uma pena
de substituição. O art.º 70º diz que deve prevalecer a pena não privativa da
liberdade, pelo que, quando não se dá esta preferência, tem que fundamentar
porque não a aplica e conclui-se que o art.º 70º impõe um dever de fundamentação
Penal III Aulas Teóricas 2013/2014
Hoje o juiz começa por calcular uma pena de prisão de 3 anos para depois
suspender por 3. Olhando para o art.º 45º, nº2 diz-se que a prisão por dias livres
corresponde a uma privação de liberdade em períodos de fim-de-semana, e temos
aqui uma completa equiparação contínua de prisão à pena de prisão por dias livres.
Casos práticos:
Temos aqui uma situação em que o A é cúmplice, sendo este o ponto principal, ou
seja, vendo o artigo da cumplicidade, art.º 27º, é punível como cúmplice e é-lhe
Penal III Aulas Teóricas 2013/2014
Ser-lhe-ão aplicadas as regras de atenuação, nos termos do art.º 73º. Temos uma
moldura abstrata de 5 a 15 anos, ora 1/3 de 15 é 5, pelo que, no máximo, será de 10
anos e quanto ao limite mínimo, temos um mínimo de 5 anos e assim sendo, terá de
se reduzir a 1/5 que dá um ano. Ou seja, temos uma moldura abstrata entre 1 a 10
anos. Em regra, na determinação da medida da pena o juiz deve aplicar os limites
previstos no tipo legal de crime, salvo em circunstâncias modificativas, que é o caso
passando esta para 1 a 10 anos. O juiz, para a determinação da medida concreta da 51
pena, deverá partir da moldura abstrata construída a partir da moldura
especialmente atenuada.
A foi condenado como cúmplice pela prática de um crime punível como uma
moldura abstrata de 1 a 9 anos de prisão. Qual a moldura abstrata de que
deve partir o juiz para determinar a pena concreta a aplicar
Estamos também perante uma circunstância modificativa que dará lugar a uma
atenuação nos termos do art.º 73º, com a diferença de que o limite mínimo é de
um ano e assim este limite mínimo deverá ser reduzido ao mínimo legal porque o
mínimo é inferior a 3 anos, ou seja, nos termos do art.º 41º, é um mês.
chegamos, e 1/3 de 8 dá qualquer coisa como 5,8 e o mínimo ficará em um mês, que
é o mínimo legal por ser inferior a 3 anos. Ainda nos falta a terceira atenuação de
ser jovem delinquente, e aos 5,8 teremos de tirar 1/3, que daria 3 anos e qualquer
coisa e o mínimo permanecia inalterado. Ou seja, estas contas são sempre feitas
sucessivamente.
Olhando para o caso, parecia ter passado o prazo mas o artigo também refere que
neste prazo não se conta o tempo em que tenha cumprido pena ou medida privativa
da liberdade. Apesar de entre março de 98 e abril de 2004 terem passados 6 anos,
ainda assim não passaram os 5 anos previstos no artigo porque a estes 6 anos
temos de retirar os 4 que esteve na prisão, por força do art.º 75º, nº2.
Para além disto era preciso saber se havia uma conexão intima entre um crime e
outro mas, o caso nada nos diz, ainda que devamos mencionar este elemento. Era
necessário verificar todos os pressupostos para que fosse considerado reincidente
e o facto de ter sido condenado nada nos diz sobre trânsito em julgado.
Pelo primeiro crime o agente foi condenado a 6 meses de pena de prisão, pelo
segundo crime é punido com uma moldura de 3 a 9 anos de pena de prisão.
A ser alguma coisa, podia ser reincidência mas é preciso que o caso prático não diz
tudo pois não sabemos se houve ou não trânsito em julgado e só será reincidência
se tive havido trânsito em julgado. Se já tiver havido trânsito em julgado (se não
houver trânsito em julgado, será concurso) é reincidência e se assim for, temos
uma situação de reincidência mas temos também uma circunstância atenuante
geral, ou seja, temos um concurso entre duas circunstâncias modificativas da
moldura abstrata. Na regra geral, quando há concurso aplica-se primeiro a
modificativa agravante e só depois a atenuante mas na reincidência é ao contrário.
Penal III Aulas Teóricas 2013/2014
Se não houvesse uma pena de substituição, teríamos uma pena de prisão de 2 anos
e poderemos continuar o raciocínio. Agora teríamos de aplicar a agravante da
reincidência – o limite máximo permanece inalterado - art.º 76º nº1 e o mínimo é
elevado de 1/3, o que dá mais ou menos 2 anos e meio. Tínhamos aqui a moldura com
a reincidência, entre 2 anos e meio de 6 anos, podendo daqui determinar-se a pena
concreta e imaginemos que se dão 4 anos. Temos, finalmente de ver se a agravação
não ultrapassava a pena mais alta anterior e no caso a agravação é de 2 anos pelo
que a pena de 4 podia ser aplicada, uma vez que é inferior à pena mais grave
aplicada no crime anterior.
A foi punido por sentença transitada em julgado em 2001, com uma pena de
prisão efectiva de um ano, pela prática de um crime de homicídio privilegiado
cometido em 2000. Em 2003, depois de ter cumprido integralmente aquela
pena, A cometeu um crime de homicídio qualificado, art.º 132º. Determine a
pena aplicável a este crime.
e mesmo sem fazer contas, o agente tem uma moldura de 12 e 25 anos e assim
nenhuma pena de substituição seria possível.
Vamos determinar a pena sem reincidência que ficará nos 20, e agora temos de
elevar o mínimo de 1/3 ou seja, a moldura seria entre 16 a 25 anos e assim
determinamos a pena com reincidência e imaginemos que damos 25. Agora, resta
saber se a agravação ultrapassou a pena concreta e esta é de 5 anos e tinha sido
condenado em 1 ano, o que não cumpre o pressuposto e pode ser aplicado aqui a
agravação não pode ser superior a 1 ano pelo que como pena máxima só poderia ter
21 anos. 55
12 Novembro 2013
Nos termos do art.º 489º do CPP, após o trânsito em julgado, o condenado tem
15 dias para proceder ao pagamento da multa de forma voluntária. Se o condenado
não tiver hipótese de pagar a pena de multa em quantitativo, nessas circunstâncias,
o Código Penal permite a substituição da pena de multa por trabalho, não se trata
de pena em substituição da pena de multa mas da possibilidade de cumprir a pena
de multa de uma outra forma porque o nosso condenado é condenado por uma pena
de multa verdadeiramente. Acontece que, a requerimento do próprio condenado,
após a condenação da pena de multa, este pode pedir para a substituir por dias de
trabalho e nos termos do art.º 48º CP isso diz-se. Aqui temos uma condição
necessária para que se possa cumprir a pena de multa através da prestação de
trabalho. Isto aparece também regulamentado no art.º 490º do CPP.
O condenado tem 15 dias para pagar a multa e é nesse prazo que pode fazer o
requerimento. Estas são as duas formas de pagamento voluntário da pena de multa
enquanto pena principal. O arguido pode requerer a possibilidade de pagamento no
prazo de até um ano ou em prestações nos termos do art.º 47º, nº3 do CP.
Comecemos por ver quais são as situações em que em caso de pena de multa
principal não se paga: o artigo que regula essa parte é o art.º 49º. No caso da
pena de multa paga no prazo de 15 dias temos o art.º 489º CPP e o art.º 47º CP 56
que nos dá possibilidade de pagamento da pena de multa no prazo de um ano ou em
prestações e se a multa não for paga voluntária ou coercivamente é cumprida
prisão subsidiária pela pena correspondente reduzida a 2/3. Mais uma vez, isto não
é pena de substituição, mas um meio que o legislador encontrou para coagir o
condenado ao pagamento da pena de multa.
Se depois quiser pagar, o que nos diz o nº2? O condenado pode, a todo o tempo,
evitar esta prisão subsidiária, pagando no todo ou em parte a pena de multa. Mas,
será assim para todas as situações de pena de multa não paga? Será que é
sempre assim, quer o não pagamento da pena de multa seja ou ocorra devido a
uma circunstância do próprio condenado ou há diferenças quando o condenado
não paga a pena de multa por motivo que não depende dele? No caso de não
pagamento da pena de multa temos eu distinguir duas situações: por um lado, a
situação do não pagamento ser imputável ao condenado ou estar perante situação
em que o não pagamento não seja imputável ao condenado.
Para além disso, temos de distinguir consoante estejamos perante pena de multa
principal ou pena de multa de substituição.
O regime de o agente não cumprir a pena, não pagar a pena nem voluntária nem
coercivamente, sendo a pena convertida em prisão subsidiara é o regime que se
aplica quando estamos perante uma pena de multa principal e cumprimento
imputável ao condenado nos termos do art.º 49º, nº1.
substituição, interessa-nos o art.º 43º e no nº2 diz-se que se a multa não for
paga, o condenado cumpre a pena de prisão pela qual foi condenado.
Isto sucede quando? Ele tem 15 dias para pagar a pena de multa após o trânsito
em julgado e depois, se o não o fizer, o magistrado emite despacho ordenando a
pena de prisão e aqui, se o condenado quiser pagar a pena de multa, já não é
dispensado da pena de prisão, art.º 43º, nº2 2ª parte e é assim porque não há
remissão do art.º 43º, nº2 para o art.º 49º, nº2 e nem tinha de existir.
As pessoas/ os autores a escrever sobre isto são poucas e todas elas vão no mesmo
sentido. Podemos pensar ser injusto mas pensando como jurista, a pessoa teve
possibilidade de cumprir de outra forma e não o fez.
é evidente que tem de ser invocado após o trânsito em julgado, naquele prazo de 15
dias.
Temos duas outras situações em que se permite que a execução da pena de prisão,
cumpridas as exigências de prevenção possa ocorrer no âmbito da habitação.
E a liberdade condicional?
É por isso que dizemos que isto ainda é uma forma de execução da pena de prisão e
isto é um elemento muito importante porque foi já objecto de diversas decisões e
há uma certa tendência da jurisprudência para sempre que o agente é colocado em
Penal III Aulas Teóricas 2013/2014
liberdade condicional e durante esse período cumprir outro crime, este leva
imediatamente à revogação deste regime mas o problema surge ao questionar que
pena de prisão se refere. A jurisprudência diz que se ao fim de 6 meses de
liberdade condicional o agente cometer outro crime, ele volta para a prisão para
cumprir o que restava cumprir quando saiu, ou seja, um ano se era isso que faltava
quando ele saiu em liberdade condicional, não vendo a liberdade condicional como
um incidente.
O art.º 61º, nº2 diz expressamente que os requisitos são cumulativos através do
“e”, ou seja se a pena de prisão for de 8 meses não pode ser colocado em liberdade
condicional após 4, pois não cumpriu ainda os 6 meses mínimos. Ou seja, até 11
Penal III Aulas Teóricas 2013/2014
Como é que o juiz sabe que o arguido está em condições de conduzir o resto
da sua vida sem praticar mais crimes? Através de dois relatórios essenciais:
relatório dos serviços prisionais e o dos serviços de reinserção social – art.º 173º
código de execução de penas e medidas de segurança, aprovado pela lei
115/2009 de 12 de outubro, alterado pela lei 40/2010 de 3 de setembro e pela lei
21/2013 de 21 de fevereiro – que nos diz que 90 dias antes da data da
possibilidade de colocar o condenado em liberdade condicional, o tribunal solicita 60
estes dois relatórios e é com base neles com se chega à conclusão relativamente ao
preenchimento destes requisitos. Nos termos do art.º 179º é uma situação
passível de recurso.
Se olharmos apenas para o Código Penal, vemos que só pode ser colocado em
liberdade condicional os 2/3 da pena – art.º 61º, nº3. Considera-se que uma vez
cumpridos os 2/3 de prisão, tendo em conta que já foi cumprida bastante pena, não
se põe problemas relativamente a alterar a ordem e paz social e o legislador
presume que o requisito da prevenção geral já está cumprido, apenas se exigindo o
requisito da prevenção especial.
Em princípio, está em liberdade condicional pelo tempo que lhe couber cumprir,
salvo se o tempo que faltar cumprir for superior a 5 anos em que depois de 5 anos
a pena é declarada extinta. Em qualquer das modalidades, a liberdade condicional
tem duração igual ao tempo de prisão que falta cumprir até ao máximo de 5 anos,
considerando extinta a pena.
Penal III Aulas Teóricas 2013/2014
E se, em vez de uma pena, tem várias penas para cumprir? Em que
circunstancias e quando é concedida a liberdade condicional? Rege o art.º 63º
do CP e o que se diz é que a pena de prisão do 1º crime é interrompida, o que
significa que quando está a cumprir a pena de prisão pelo homicídio de 12 anos, a 1ª
possibilidade que tinha era a meio da pena e então, nessa altura, ao fim de 6 anos é
interrompida a pena e não se vai nesse momento apreciar e verificar se os
pressupostos estão ou não cumpridos porque não faz sentido. O que se faz é
interromper a pena e o condenado começa a cumprir a 2ª pena que é de 4 anos e é
ao fim dos 2 anos de cumprimento da pena de prisão pelo crime de furto que se vai
61
avaliar em bloco se naquela situação está ou não em condições de ser concedida
liberdade condicional.
Casos Práticos:
Depois de subsumir cada facto no tipo legal de crime (art.º 144º e 132º), a coisa
a fazer é determinar a pena para cada um dos crimes praticados, segundo os 62
modelos de prevenção e o art.º 70º e estabelecer o mínimo e o máximo de
moldura concreta. A pena concreta é estabelecida a partir dessa moldura, perante
a prevenção especial.
Imagine-se que se dá uma pena concreta de 5 e 15 anos para cada tipo legal de
crime, respectivamente. Para determinar o máximo é feita a soma das duas penas
concretamente aplicadas, sendo que não poderá ultrapassar os 25 anos e neste
caso, o limite máximo será de 20 anos.
O mínimo terá de ser determinado pela mais elevada das penas concretamente
aplicadas, ou seja, 15 anos. Assim, a moldura do concurso será de 15 a 20 anos e
daqui volta-se a estabelecer a pena concreta, tendo em conta a prevenção geral e a
segunda parte do art.º 77º, nº1.
Daqui, tendo em conta o que foi dito, daríamos uma pena concreta de 17 anos.
Caso prático 9:
Existem 3 crimes: dois com pena de prisão até um ano e um com pena dê prisão de
2 a 8 anos. Não há sentença transitada em julgado.
Há aqui concurso, dois deles têm uma pena de prisão até um ano e o outro tem uma
pena de prisão de 2 a 8 anos e há concurso. É certo que há três crimes com penas
relativamente pequenas.
Imagine-se:
Penal III Aulas Teóricas 2013/2014
Crime 1: 6 meses
Temos de fazer uma soma das penas para
Crime 2: 6 meses determinar o limite máximo da moldura legal, ou
seja, 3 anos e o limite mínimo será de 2 anos.
Crime 3: 2 anos
Imagine-se que se dá dois anos e meio de pena concreta. Numa pena de 17 anos
como a anterior, não podemos ir à possibilidade de escolha de pena de substituição
mas aqui podemos colocar a hipótese de saber se podemos substituir uma pena
principal por uma pena de substituição da pena de prisão. Por exemplo, poderíamos
aqui escolher a suspensão da pena de prisão ou qualquer outra que possa ser aqui 63
aplicada.
19 Novembro 2013
Medidas de Segurança
Quanto a estas, previstas no art.º 91º e seguintes do código penal, têm como
pressuposto a inimputabilidade do agente, há a inimputabilidade em razão da idade
(menores de 16 são considerados inimputáveis) e em razão da anomalia psíquica e
sobre esses que nos referimos quando estamos a aplicar uma medida de segurança,
desde que tenham sido declarados como tal, por força do art.º 20º. É esta
necessidade de verificação no caso concreto da possibilidade de determinação da
sua vontade de acordo com a pessoa sabe que vamos determinar a inimputabilidade,
através de exames psiquiatras.
Não é o perito que dirá se o agente é ou não inimputável, mas se tinha ou não
capacidade para avaliar a ilicitude de facto e determinar/controlar o seu
comportamento de acordo com o juízo feito. Essa capacidade de perceção e a
capacidade de domínio sobre si é o que o perito avalia e é em função disso que é
declarada a inimputabilidade do agente.
Temos também uma outra inimputabilidade normativa e /ou imposta por lei, que são
as situações de imputabilidade diminuída, para alguns factos têm uma
Penal III Aulas Teóricas 2013/2014
São estes inimputáveis que podem ter uma aplicação de medida de segurança
porque as outras sanções não são as adequadas para eles. Poderá também existir
situações de imputáveis especialmente perigosos e aí, diz-se que a pena é 64
insuficiente e aplica-se também a medida de segurança.
Princípio da Legalidade – na própria CRP, art.º 29º, nº1 e 2 ninguém pode ser
sentenciado criminalmente, (…) nem sofrer medida de segurança sem estarem
verificados os pressupostos. Sob o ponto de vista do direito internacional penal
quer do ponto de vista do direito penal interno, apenas aplicamos Medidas de
Segurança se o facto antes da sua prática estiver previsto como sendo um facto
criminoso.
Por outro lado, também tem de ser cumprido o princípio do ilícito típico que está
expressamente consagrado no art.º 91º, nº1 CP. Significa que só podemos
aplicar Medidas de Segurança ao delinquente que tenha praticado o facto ilícito e
típico, ou seja, só podemos aplicar Medidas de Segurança quando o comportamento
do agente se puder subsumir no tipo legal de crime previsto na lei, não há lugar a
aplicação da Medida de Segurança se o facto praticado não for um ilícito típico na
lei penal.
Pressupostos de aplicação:
Penal III Aulas Teóricas 2013/2014
Hoje olhamos para as Medidas de Segurança como sendo algo do âmbito do direito
penal porque a Dra. Maria João Antunes pensa de outra maneira e entende que as
reacções para inimputáveis não devem ser de carácter penal. Porque está então se
não devia pensar? Ele apenas deveria estar sujeito a regras de carácter 65
administrativo, isto é, não há ideia de voltar atrás e pensar que não tenha de haver
um facto ilícito típico, há necessidade disso mas bastava uma medida de carácter
administrativo. Deixou de ser assim porque, antigamente, o direito administrativo
não tinha a proteção e segurança dos direitos fundamentais que hoje tem, sendo
completamente diferente de há 50 anos atrás.
O inimputável, verdadeiramente, nos termos no art.º 20º, nº1 não viola regras.
“Quando o maluquinho mata alguém, não se entende como pessoa a violar o
ordenamento penal e não se entende isso como sendo um crime mas como um
comportamento derivado da sua patologia”. Não havendo crime, não há violação de
um bem jurídico e não percebendo, não devia estar sujeito ao direito penal. Esta
autora acrescenta que se foi para o direito penal porque antes era preciso ir para
lá também por causa do que se vivia na altura em que as medidas de segurança
eram aplicadas existisse ou não ilícito típico e foram em busca das garantias do
direito penal.
O Dr. Figueiredo Dias diz que ainda assim há razões principalmente quando os
factos praticados pelo inimputável forem muito graves art.º 91º, nº2 que tem
uma redação diferente daquela que existia quando a Dra. Maria João Antunes
escreveu a sua tese. Também aqui há finalidades de prevenção geral positiva
segundo o Professor Figueiredo Dias e é aqui que há a grande divergência entre os
autores. Estes têm duas soluções muito díspares: Maria João Antunes diz que
apenas devem presidir finalidades de prevenção especial dirigidas ao próprio
delinquente que podem ser de socialização ou de tratamento para o caso de
patologias graves, mas nunca finalidades de prevenção geral, mas o Dr. Figueiredo
Dias diz que em crimes muito graves, também é preciso e há finalidades de
prevenção geral. É na última parte do nº1 que o Dr. Figueiredo Dias assenta a sua
perspetiva porque só há possibilidade de uma Medida de Segurança ter uma
periodicidade inferior de 3 anos se as finalidades de prevenção geral o
prosseguirem e estiverem cumpridas, pelo art.º 91º,nº2.
Penal III Aulas Teóricas 2013/2014
A Dra. Maria João Antunes resolve isto fazendo uma interpretação restritiva do
art.º 91º nº2, dizendo não se aplicar a todos os inimputáveis, mas a apenas
alguns. Quais? Apenas aos imputáveis diminuídos ou inimputáveis declarados nos
termos do art.º 20º, nº2. Ou seja, o art.º 91º, nº2 apenas se aplica a estes e
as razões por trás das exigências de prevenção geral apenas fazem sentido neste
tipo de agentes. Apesar do art.º 40º, nº1 dizer que visa a proteção de bens
jurídicos e reintegração do agente na sociedade e usarmos este artigo para
sustentar as finalidades de prevenção geral, o Dr. Figueiredo Dias sustenta que
também estão aqui as finalidades de prevenção especial dos inimputáveis. E quanto
66
à prevenção geral, esta é apenas para imputáveis diminuídos. Se assim é e se
apenas a estes se aplica àqueles inimputáveis, significa que qualquer inimputável do
art.º 20º, nº1 não lhe vê aplicado o art.º 91º, nº2 por uma razão simples; se há
uns anos atrás, tratar um delinquente com uma anomalia psíquica grave demorava
muito tempo, atualmente, muitas das patologias graves permitem que a
perigosidade do agente seja tratada rapidamente e rapidamente consegue ficar
controlado, deixando de ficar perigoso.
há uma norma no Código Penal que pode até contrariar completamente o disposto
na constituição. O art.º 92º, nº3 CP diz-nos que a medida de segurança pode ser
sucessivamente prorrogada sem limite, ou seja, até cessar o estado de
perigosidade criminal. Ou seja, este artigo contraria não só o art.º 30º, nº1 CRP
como contraria também o art.º 92º, nº3, isto é, nos termos deste artigo,
enquanto houver perigosidade do agente, a medida de segurança pode ser renovada
de 2 em 2 anos. Poderemos dizer ser inconstitucional esta norma.
O agente colocado em liberdade para prova poderá ser sujeito a regras de conduta
e vigilância cautelar porque o art.º 94º, nº3 remete para regras do art.º 98º.
Tal como nas penas, também existe aqui uma medida de segurança de substituição,
aplicada em vez da Medida de Segurança principal o que está expressamente
previsto no art.º 98º, que é a suspensão da execução de internamento. O tribunal
que ordenar o internamento, determina, em vez dele, a suspensão da sua execução
se for razoavelmente de esperar que com a sua suspensão alcance as finalidades da
medida e aqui teremos de ver quais as finalidades de acordo com a perspetiva do
Dr. Figueiredo Dias ou da Dra. Maria João Antunes.
Criada pelo Professor Eduardo Correia, fala-se de culpa no direito penal pela má
formação da personalidade (nos delinquentes por tendência, a culpa era maior
porque demonstravam uma personalidade mais desconforme com o direito) contra o
direito mais que os outros.
É uma pena mas uma pena diferente, hoje em dia, a concepção de culpa é diferente,
(sendo a culpa uma atitude contra o direito personificada na prática do facto e só
aí é que o direito penal actual), o seu fundamento não é um livre arbítrio, este é um
fundamento da culpa. A culpa é aferida por aquilo que se extrai da prática do
facto. Qualquer pena que oscile entre mínimo e máximo é um problemática pois ou
esse máximo ainda corresponde à culpa do agente ou o agente já não está lá a
fazer nada.
Nos casos de delinquentes por tendência com crime mais grave, o mínimo de 2/3 da
pena de prisão e no máximo, a pena de prisão será de mais 6 anos, sem exceder os
25 anos e isso é diferente e isto difere do art.º 84º, nº2 que se refere aos
delinquentes por tendência que pratiquem crimes menos graves onde o mínimo
corresponde a 2/3 da pena de prisão e o máximo será uma pena de prisão acrescida
de 4 anos sem exceder os 25. Isto ainda é diferente do art.º 86º que se refere
aos alcoólicos e equiparados onde o mínimo corresponde a 2/3 da pena de prisão e o
Penal III Aulas Teóricas 2013/2014
Atendendo à regra do art.º 83º, nº2, para saber qual a pena relativamente
indeterminada que vamos aplicar, temos de saber primeiro qual a pena concreta –
critérios do art.º 71º, nº1 tendo em conta o modelo da prevenção que caberia em
concreto àquele crime.
Vamos imaginar que era uma pena de 12 anos, para determinar a PRI faríamos:
2/3*12 é igual a 8 anos, ou seja, 8 é o mínimo da PRI e depois temos 12 mais 6 anos 69
que é igual a 18 anos e tal corresponde ao máximo da PRI, isto é, oscilará entre os
8 e os 18 anos.
A culpa daquele facto dava apenas 12 anos se fosse apenas pela culpa. Se tem
mínimo de 8 e máximo de 18 anos, ele está na prisão mais 6 anos porquê? Ela
não está em função da culpa mas sim por ser um delinquente perigoso (período para
alem do máximo que a culpa permitia), ele está a cumprir uma sanção criminal
(medida de segurança que tem como pressuposto a perigosidade) que não
corresponde à culpa mas à perigosidade.
Art.º 90º nº3 – a partir do momento em que se mostrar cumprida a pena que
concretamente caberia ao crime cometido. Aplica-se as regras da libertação para
prova.
Mantemos a PRI porque o que temos aqui são delinquentes por tendência que
noutros ordenamentos jurídicos são punidos com penas e medidas de segurança
(são dualistas) e essa medida de segurança vai-se renovando se sucessivamente os
agentes livres considerados perigosos - é o que sucede, por exemplo, na Alemanha.
Mas na Alemanha desde 1978, há um preso a quem foi dada razão pelo tribunal
Penal III Aulas Teóricas 2013/2014
Prazo de prescrição
03 Dezembro 2013
Exames:
Exame 17.01.2013
Penal III Aulas Teóricas 2013/2014
1.
O art.º 69º do código penal fala-nos de proibição de veículo com motor. É uma
Pena acessória e o que as caracteriza é o facto de ser aplicada conjuntamente com
uma pena principal, mas não é de forma automática e chegamos a essa conclusão
através do próprio artigo ode menciona “por período entre 3 meses e 3 anos”, pelo
que se conclui que não só não é de aplicação automática como depende da fixação
do juiz em função da culpa. Aqui era preciso que era preciso ir buscar o art.º
30.º, nº4 da CRP.
71
2.
Uma vez cumprida metade da segunda pena, ou seja, no caso, ano e meio, é que o
tribunal verifica se pode ou não sair em liberdade condicional e aí ter-se-ia de
verificar se estão ou não cumpridos os pressupostos da liberdade condicional:
consentimento do arguido mas para alem disso, há pressupostos de prevenção geral
positiva e prevenção especial positiva art.º 61º, nº2 a) e b).
Se não puder sair por estarem verificados esses pressupostos, quando é que volta
a ser possível a análise de verificação de pressupostos? Será anualmente, isto é,
um ano depois, nos termos do art.º 180º do código de execução de penas, o juiz
tem de novamente avaliar, exigindo os mesmos pressupostos do momento anterior.
Só quando já se atingem os 2/3 é que se passa a só exigir o pressuposto da
Penal III Aulas Teóricas 2013/2014
prevenção especial e se mesmo aos 2/3 não for possível, volta a fazer-se uma
renovação anual da instância, até chegar ao problema que nos é colocado pelo art.º
63º, nº3, neste haverá liberdade condicional “obrigatória” ou seja, verificado o
consentimento, este poderá ser colocado em liberdade condicional.
Nota: não sendo problema deste caso, convém chamar à atenção: as coisas seriam
diferentes se o condenado tivesse cumprido, por exemplo, a primeira pena de
prisão de 12 anos, tivesse saído em liberdade condicional ao fim de 6 e uma vez ca
fora tinha cometido um crime de furto e tinha de ser condenado em 3 anos de
prisão - aqui, volta a prisão para cumprir o resto da pena do primeiro crime segundo 72
a nossa visão de 5 anos e segundo a jurisprudência de 6 anos. Nesta situação de
revogação da liberdade condicional difere porque não vamos esperar por cumprir
metade do que falta e depois começar a cumprir a metade da segunda e analisar
globalmente o restante. Aqui, o nº4 do art.º 63º diz não ser essa solução
aplicável quando há revogação da liberdade condicional, aqui significava que cumpria
os 5 que faltava, a metade veríamos se podia ou não cumprir os requisitos da
liberdade condicional e se estivessem verificados, ele não saia mas começava a
cumprir a segunda.
3.
Acusado pelo crime art.º 218º, nº2, burla qualificada, sendo a qualificação em
função do prejuízo e pelo crime do art.º 283º, nº1.
Imaginando que para o 1º crime temos uma pena de 5 e para o 2º também 5 anos,
teríamos de aplicar as regras do art.º 77º, aqui o máximo seria 10, a soma de
ambas e o mínimo a pena mais alta.
Penal III Aulas Teóricas 2013/2014
4.
Por outro lado, se por um lado a inimputabilidade tem de ser avaliado no momento
da prática do facto, a medida de segurança é avaliada em função da perigosidade
ao momento do julgamento.
Esta aplicação automática é assim para o Dr. Figueiredo Dias e não é assim para a
Dra. Maria João Antunes, ela julga só se aplicar a situações de imputáveis
diminuídos, isto é, temos de dizer que há inimputável praticado facto ilícito típico
insuscetível de culpa pelo que se aplica uma Medida de Segurança. Esta deve ser
aplicada numa relação de proporcionalidade relativamente ao facto praticado. Foi
declarado inimputável no momento da prática do facto.
Em orais: conhece alguma situação em que o agente possa ser condenado numa
medida de segurança e ainda estar a cumpri-la ainda que se considere que já
não é perigoso? É a situação do art.º 91º, nº2, na perspetiva do Dr. Figueiredo
Dias, aí têm de estar internados no mínimo 3 anos haja ou não ainda perigosidade.
05.02.2013 74
1.
Art.º 46º - pena de substituição ou seja, uma pena aplicada em vez de uma pena
principal sendo certo que a pena principal não pode ser superior a um ano. Neste
âmbito classificámos estas em sentido próprio e em sentido improprio. Em sentido
próprio era aquelas que cumpriam os pressupostos básicos das penas de
substituição nomeadamente, no art.º 70º, ou seja, as verdadeiras penas de
substituição são as que substituem uma pena privativa de liberdade por uma outra
a que não correspondam a uma pena de privação de liberdade. O que temos aqui não
é em sentido próprio porque se trata de uma pena de substituição detentiva e
nesta medida seria bom caracteriza.la nas duas vertentes. Ver pagina 32 do livro
da Dra. Maria João Antunes.
Por outro lado, constituía critério de valorização - Maria João Antunes questiona
se esta pena de substituição poderá ser assim entendida como verdadeira pena de
substituição porque o que temos aqui é uma pena que exige o consentimento do
condenado – olhando para o art.º 46º, nº1 ele menciona se o condenado nisso
consentir, daí que há duvidas pensando que se trate de uma execução da pena de
prisão e não pena de substituição. Pagina 33
2.
Uma vez que se fala do art.º 250º, nº1 teremos de ir ver o que é dito e pune-se
com pena de multa até 120 dias.
Podia ainda haver lugar a dispensa de pena tendo em conta o art.º 250º, nº6.
Devia dizer-se que eventualmente podia haver lugar a dispensa de pena uma vez
que nos termos do nº6 isso é possível e deveria ser aplicado – art.º 74º, nº3 e 75
art.º 74º, nº1. Atenção a isto!
3.
Não nos podemos esquecer dos 5 anos, da prescrição. No caso havia prescrição e
assim determinávamos a pena mas não aplicávamos a circunstância modificativa
agravante da reincidência.
Se fosse pelo nº1, teríamos de determinar a pena para o dano qualificado logo
numa primeira operação com a escolha. Escolhendo a pena de multa, já havia um
pressuposto da reincidência que não se verificava. Teríamos de justificar o porquê
de uma pena de multa quando antes se tina aplicado pena de prisão. Teríamos de
dizer que não se aplicava reincidência e dizer porque não estavam os pressupostos
verificados.
4.
Janeiro 2008 punição por um crime de homicídio com prisão efecitva de 8 anos
76